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MERCANTIL

Ejercitado por un accionista el derecho de información durante la celebración de la Junta General sin que sea posible satisfacerlo en dicho momento y adoptado el correspondiente acuerdo, ¿qué consecuencias tiene el incumplimiento por parte de los administradores de la obligación de facilitar por escrito la información dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la Junta?

Coordinador: Alberto Arribas Hernández

Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 28ª)

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El vigente artículo 197.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (y antes el artículo 112.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas) contempla la posibilidad de que, ejercitado el derecho de información por un accionista durante la celebración de una junta general solicitando verbalmente las aclaraciones e informaciones que considere convenientes acerca de los asuntos incluidos en el orden del día, dicho derecho no sea satisfecho durante la celebración de la junta cuando no sea posible suministrar la información en dicho momento. Ahora bien, cuando concurre tal imposibilidad se impone a los administradores la obligación de facilitar por escrito la información solicitada dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta.

La cuestión que se plantea es qué consecuencias tendrá el incumplimiento de este deber por los administradores que no dan satisfacción al derecho de información del accionista en el plazo fijado legalmente y, en consecuencia, la incidencia que pueda tener en la validez de los acuerdos adoptados que tengan relación con la información solicitada.

Las dudas interpretativas se plantean porque es el propio legislador el que parece quebrar el tradicional carácter instrumental del derecho de información al desvincular dicho derecho y el ejercicio del derecho de voto en tanto que el acuerdo o acuerdos correspondientes se adoptan sin haberse suministrado la información requerida. Si el voto ha sido emitido por el accionista en ausencia de la información solicitada ¿debe sancionarse la infracción del ulterior deber de facilitar la información con la nulidad del acuerdo afectado?.

La contestación de esta cuestión no es fácil ni pacífica aunque las respuestas de los expertos coinciden en rechazar la automática nulidad de los acuerdos relacionados con la información requerida y no satisfecha con posterioridad por el mero hecho del incumplimiento ulterior de los administradores, debiendo atenderse en cada caso a la buena o mala fe con la que actúen las partes, así como a la posibilidad del accionista de haber recabado por escrito la información con anterioridad a la celebración de la junta y concretamente hasta el séptimo día anterior al previsto para su celebración, para que fuera contestada en la misma forma por los administradores hasta el día de su celebración.



Este foro ha sido publicado en el Boletín "Derecho Mercantil", el 1 de febrero de 2011.

El artículo 197.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) reproduce el texto del artículo 112.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA) – en la redacción que introdujo la Ley de Transparencia (Ley 26/2003, de 17 de julio) – y recoge una de las manifestaciones del derecho de información del accionista, la relativa a la posibilidad de solicitar verbalmente, durante la celebración de la junta general, las informaciones o aclaraciones que considere convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. El citado precepto prevé que, si no fuera posible satisfacer el derecho del accionista en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar la información por escrito dentro de los siete días siguientes al de terminación de la junta.

Se plantea qué ocurre si los administradores no cumplen con dicha obligación, esto es, solicitada la información verbalmente durante la junta, después de que los administradores manifestarán que la proporcionarán con posterioridad, no lo hicieran (o lo hicieran incorrectamente).

Dado el carácter del derecho de información del accionista (en palabras del Tribunal Supremo, inderogable, irrenunciable y de interpretación amplísima – SSTS de 9 de diciembre de 1996 y 29 de julio de 2004 – derecho fundamental e inherente a la condición de socio – STS 22 de septiembre de 1992), cabría pensar que la respuesta es que el incumplimiento de dicha obligación determinaría la nulidad de los acuerdos(1) que la junta hubiera adoptado, respecto a los cuales se hubiera solicitado la aclaración. Sin embargo, en mi opinión, la falta de entrega de esta información (o, en su caso, la remisión de una información distinta o incompleta), no determinaría siempre la nulidad de los acuerdos adoptados sino que (i) la nulidad vendría determinada, en su caso, por el carácter de la información que se hubiera denegado y las circunstancias de su petición; y (ii) aunque el acuerdo no fuera nulo, podría existir responsabilidad del órgano de administración.

Es cierto que el derecho de información se configura como un derecho fundamental del accionista, pero no estamos ante un derecho en abstracto e ilimitado sino ante un derecho instrumental: el accionista no tiene derecho a pedir cualquier información, sino sólo aquella referida a los puntos del orden día o, dicho de otra forma, a los acuerdos que se van a adoptar. El carácter instrumental del derecho de información se debe a que se trata de un derecho otorgado con la finalidad de hacer posible un conocimiento adecuado de la situación de la sociedad, que permita la formación de la voluntad social a través de la emisión del voto en la junta general(2). Se trata, por lo tanto, de un derecho eminentemente sustancial y complementario del voto, en cuanto es un presupuesto ineliminable de la adopción de decisiones responsables(3) que conciernen a los intereses de la sociedad. En el mismo sentido se ha pronunciado de forma reiterada el Tribunal Supremo, afirmando que "no se puede desvincular el derecho de los socios a obtener información de su propia finalidad, cual es el ejercicio adecuado y responsable de su derecho de voto" (STS de 14 de febrero de 2007, así como STS de 8 de mayo de 2003).

Precisamente porque la finalidad de la información no es otra que la de poder votar los acuerdos sometidos a la junta, nuestros tribunales han venido entendiendo que la información debía proporcionarse "en el momento en que tal información pueda ser utilizada por el accionista para la emisión del voto, ya que otra ocasión haría ilusorio tal derecho" (STS de 22 de marzo de 2000 y, en el mismo sentido, SAP de Madrid, sección 28ª, de 26 de febrero de 2010).

Si la información es precisa para emitir el voto, parece evidente que la información proporcionada con posterioridad a la celebración de la junta general no tendrá mucha utilidad, en la medida en que los votos se habrán emitido y, en caso de que haya sido aprobado, el acuerdo adoptado será inmediatamente ejecutivo(4). Luego la nulidad del acuerdo no vendrá determinada porque se haya cumplido con la obligación de remitir con posterioridad la información, sino por el hecho de si dicha información se podía proporcionar en la junta o no y, si se podía proporcionar, en qué medida era necesaria para que el accionista pudiera emitir un voto consciente.

En este sentido, no podemos olvidar que, si bien nuestros tribunales consideran que el derecho de información es esencial, también han establecido que, como cualquier otro derecho subjetivo, debe ejercerse de buena fe y sin que se produzca un abuso del derecho (SAP de Madrid, sección 28ª, de 5 de febrero de 2010, en la que se afirma que "la exigencia de que tal información de detalle se suministrase precisamente en el acto de la junta se presenta, a priori excesiva, no descubriéndose por lo demás obstáculo alguno para que (...) se hubiese solicitado con antelación suficiente (...) todo lo cual sitúa la pretensión de hacer valer las incidencias descritas como causa de declaración de nulidad de los acuerdos impugnados extramuros el ejercicio de buena fe del derecho de información del actor", en el mismo sentido la SAP de Sevilla, sección 8ª, de 5 de julio de 2004, así como la STS de 22 de febrero de 2007).

Si el ejercicio del derecho de información por parte del accionista debe realizarse de buena fe, las informaciones y aclaraciones de mayor calado y detalle deberán solicitarse por escrito antes de la celebración de la junta y, durante la misma, sólo se plantearán cuestiones de detalle, cuya relevancia a efectos de la formación de la voluntad para emitir el voto será escasa. En este escenario, si el órgano de administración incumple con la obligación de remitir información después de la celebración de la junta no afectará a la validez del acuerdo adoptado, en la medida en que no debería ser información trascendente para la formación de la voluntad, y sólo determinaría, en su caso, la responsabilidad del órgano de administración(5).

Notas

1) En palabras de la profesora Martínez, T. "el derecho de información es una prerrogativa frente a la sociedad que debe ser satisfecha responsablemente y cuya violación acarrea la nulidad del acuerdo sobre el asunto objeto de la información solicitada" en Revista de Aranzadi de Derecho de Sociedades.

2) CASTELLANO RAMÍREZ, M.J., "Participación cualificada en el capital social y derecho de información de los accionistas" Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, número 693, enero-febrero 2006.

3) ESTEBAN VELASCO, G., Derecho de las Sociedades Anónimas, Tomo II, 1994.

4) VAZQUEZ CUETO, J.C., Reflexiones críticas sobre la reforma del derecho de información del accionista introducida por la Ley 26/2003, de 17 de julio, Derecho de los Negocios, Diciembre 2003.

5) Esta misma conclusión es la alcanzada por la doctrina, véase MARTÍNEZ, T., op.cit., y VAZQUEZ CUETO, op.cit. quien afirma "El control de legalidad se ciñe a la justificación de la medida. Si concurre una imposibilidad jurídicamente relevante cualquier otra anomalía sucedida con relación a la respuesta posterior – omisión de la misma, envío fuera de plazo, contenido impertinente, etc. – podrá fundamentar una acción de responsabilidad contra los administradores, pero en modo alguno afectará a un acuerdo firme y ejecutivo desde el instante de su adopción".

Como es sabido, el derecho de información que se reconoce al accionista en el artículo 93.2 de la Ley de Sociedades de Capital, "LSC", antes artículo 48.2.d) de la Ley de Sociedades Anónimas ("LSA"), no es un derecho genérico o indeterminado, sino de configuración legal. En concreto, se desdobla en dos modalidades claramente diferenciadas: el derecho de pregunta y el derecho de examen o información documental, que sólo se reconoce en ciertos preceptos, para concretos casos expresamente previstos en la Ley y en relación con determinados documentos específicamente tasados también en la Ley.

Siendo, pues, preciso partir de la configuración legal, el derecho de pregunta, al que se refiere la cuestión suscitada, se regula en el artículo 197 LSC (antes art. 112 LSA) y se concreta en la posibilidad de solicitar "informes o aclaraciones" relativos a "los asuntos comprendidos en el orden del día"; o "acerca de la información accesible al público que se hubiera facilitado por la sociedad a la Comisión Nacional del Mercado de Valores desde la celebración de la última Junta General". En cuanto a la forma de ejercicio de este así llamado derecho de pregunta, el artículo 197 LSC establece dos cauces: la formulación de las preguntas por escrito hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, para su contestación por escrito hasta el día de celebración; y la petición de las informaciones o aclaraciones que se consideren precisas oralmente en el mismo acto de celebración de la junta, para su contestación en ese momento. "De no ser posible satisfacer el derecho del accionista en ese momento", añade el apartado 2 del precepto, "los administradores estarán obligados a facilitar esa información por escrito dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta".

La determinación de las consecuencias de la infracción de esa previsión exige atender a la naturaleza del derecho de información en su vertiente de derecho de pregunta y, en particular, a la consideración de que se trata de un derecho instrumental. Quiere ello decir que su reconocimiento y ejercicio se justifica en la medida que la información solicitada sea objetivamente necesaria para la obtención de conocimiento de causa con el que formarse opinión para la emisión del voto reflexivo. Este carácter instrumental deriva de lo dispuesto en el artículo 197 LSC, cuando señala que los "informes o aclaraciones" que la sociedad está obligada a facilitar al accionista serán los relativos a "los asuntos comprendidos en el orden del día". Ha sido reconocido asimismo por la jurisprudencia del Tribunal Supremo pudiendo citarse, entre otras, las Sentencias de 8 de mayo de 2003, 28 de marzo de 2007 y 27 de marzo de 2009. La Sentencia de 14 de febrero de 2007 señala que "no se puede desvincular el derecho de los socios a obtener información de su propia finalidad, cual es el ejercicio adecuado y responsable de su derecho de voto". Por tanto, a la hora de determinar una hipotética vulneración del derecho de información deberá analizarse si la información solicitada versaba sobre el orden del día y, sobre todo, si era determinante para orientar o justificar el sentido del voto (vid., por todos, Uría, R. Menéndez, A. e Iglesias Prada, J. L., en Uría-Menéndez, Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, 2006, pp. 1230 y ss).

Si los administradores de la compañía no proporcionan la información interesada y no facilitada en el acto de la junta dentro del plazo de los siete días siguientes al de celebración de la Junta, se produce una infracción del artículo 197.2 LSC. Ahora bien, de esa infracción no cabe extraer sin más que la consecuencia es la nulidad del acuerdo a que se refiera la infracción por efecto de lo dispuesto en el artículo 204.2 LSC (antes art. 115.1 LSA), según el cual son nulos los acuerdos contrarios a la ley. La razón es proporcionada por el carácter instrumental de este derecho, al que se acaba de hacer referencia. Si realmente no era posible dar la información en el seno de la junta (problema de prueba), esa información pierde todo su valor instrumental a efectos del ejercicio del derecho de voto, de modo que puede entenderse que proporcionarla con posterioridad ya no cumple realmente la función propia del derecho de información. Por eso, sin perjuicio de que subsista la obligación legal de suministrarla en el plazo establecido en la ley, parece razonable entender que su incumplimiento no debe conducir a una nulidad del correspondiente acuerdo, porque dada esa pérdida de valor instrumental la sanción de nulidad se revela excesiva y no conforme ni con la naturaleza del derecho ni con el criterio restrictivo con que debe aplicarse la sanción de nulidad.

Ahora bien, ello no quiere decir que la infracción no tenga consecuencias. La obligación de proporcionar la información se hace recaer sobre los administradores de la compañía y, si éstos incumplen esa obligación, pueden derivarse consecuencias para ellos en el plano de la responsabilidad de los administradores si con esa infracción se produjo un daño directo al accionista o a un tercero, lo que naturalmente habrá de ventilarse en aplicación del régimen legal de esa responsabilidad.

En sustento de la conclusión anterior pueden encontrarse otros argumentos. Uno de ellos resulta de atender a la elemental exigencia de buena fe y diligencia en el ejercicio de los derechos del accionista, también naturalmente el de información (entre muchas otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1998, 16 de septiembre de 2002 y 4 de octubre de 2005 y Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 8 de octubre de 2007 y de la Audiencia Provincial de Zamora de 18 de marzo de 2010). El artículo 197 LSC establece la posibilidad de que se solicite la información por escrito hasta siete días antes al previsto para la celebración de la junta. En ese caso, la sociedad tiene obligación de proporcionar la información por escrito. Si el accionista voluntariamente decide no hacer uso de esta posibilidad y opta por formular las preguntas en el acto de la junta, ha de asumir las consecuencias de esa decisión, entre las que está el riesgo de que no resulte posible dar respuesta a sus preguntas en el propio acto de la junta, de manera que las respuestas se reciban después de celebrada la junta, cuando ya no se puede atribuir a la información relevancia para la emisión de un voto que se habrá producido necesariamente en la propia Junta. Si realmente el accionista consideraba esa información imprescindible u objetivamente necesaria para emitir su voto, el hecho de que éste tenga lugar sin contar con esa información no sería imputable a infracción legal alguna sino sólo a la conducta de ese accionista. Cosa distinta es si era o no posible realmente dar la información en el momento mismo de celebración de la junta, lo que es exclusivamente un problema de prueba. Si la respuesta a esta pregunta es positiva, no se estará ante una situación de posible infracción de la obligación de dar la información en los siete días posteriores al de celebración de la junta, sino de infracción de la obligación de proporcionarla en la misma junta y, por tanto, de infracción del derecho de información, cuyo carácter instrumental no podría en tal caso ponerse en duda.

Entre la doctrina, esta postura es mantenida por Martínez Martínez, Mª. T., "Derecho de información del accionista e instrumentos y obligaciones de información de la sociedad", en Derecho de Sociedades Anónimas Cotizadas, Alonso Ureba, A., Esteban Velasco, G., Fernández de la Gándara, L., Velasco San Pedro, L. A., Quijano González, J. y Rodríguez Artigas, F. (coords.), Madrid, 2006, pp. 329 y ss. Merece la pena transcribir algunas de las consideraciones en que se basa esa opinión: "el accionista (poco diligente) que... plantea sus preguntas en la propia JG, deberá asumir las consecuencias de las limitaciones propias de la reunión (en particular, el escaso tiempo disponible y la necesidad de agilizar las deliberaciones), y por tanto la imposibilidad de que los administradores satisfagan sobre la marcha preguntas inesperadas, cuya respuesta consuma un tiempo excesivo o requiera de conocimientos muy específicos o de la consulta de antecedentes documentales que no sea posible recabar en el curso de la sesión... Hay que asumir que esta información proporcionada tras la Junta, no podrá haber ilustrado el debate en ella y por tanto, queda desconectada de la finalidad instrumental que el legislador pretende de las informaciones solicitadas con ocasión de la Junta... Si en cambio, la información era imposible de satisfacer en la Junta general, nos encontramos ante información sin ninguna influencia, ni siquiera potencial, sobre el transcurso de la deliberación y el sentido del voto emitido. Creo que en este caso, un posterior incumplimiento de la prestación diferida (porque la información proporcionada no resulte satisfactoria o veraz, porque no se facilita en los siete días siguientes a la junta, o no se proporcione sin más), no permitiría impugnar el acuerdo sobre el asunto inquirido".

Con todo, no puede dejar de terminarse señalando la existencia de pronunciamientos judiciales (a día de hoy aislados) que, al menos en apariencia, parecen adoptar una solución distinta. Por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 20 de mayo de 2010 se refiere a un supuesto en el que la sociedad tardó 18 días en remitir la información solicitada por un accionista en la junta. Después de considerar que "no existe apoyo legal ni jurisprudencial que avale el que el ejercicio de dicho derecho en el curso de aquélla [la junta] quede limitado o reservado a cuestiones que el socio no pudo prever con anterioridad", se añade que "el reproche que aquí se hace lo es por no haber proporcionado en su momento y por la vía oportuna al accionista solicitante de la información las explicaciones que entonces se silenciaron y ahora se facilitan, pues con ello se impide que aquel derecho cumpla la función instrumental que le es propia de permitir la formación de la voluntad del socio a la hora de emitir su voto, por más que su ejercicio con carácter simultáneo a la celebración de la Junta permita a los administradores posponer ex post la información que les fue requerida". Detrás de este razonamiento, no obstante, parece latir la convicción de que lo ocurrido realmente es que la información interesada podría haberse proporcionado en la propia Junta, no resultando justificado que no se suministrase en ese momento y se hiciese uso indebido y tardío de la previsión de remisión de la información después de la junta. No parece, por tanto, que este pronunciamiento altere la conclusión aquí alcanzada.

El artículo 197.2 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) dispone –de modo similar a como se regulaba en el artículo 112.1 LSA- que "durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día y, en caso de no ser posible satisfacer el derecho del accionista en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar esa información por escrito dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta". En nuestra opinión, dicho precepto se constituye en cláusula de cierre en la regulación del derecho general de información del socio conectado a los asuntos a debatir en una Junta General.

La legislación societaria –como no podía ser de otra forma- no configura el derecho de información del socio como un derecho autónomo y absoluto, sino que, en palabras de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 6ª) de 16 de junio de 2003, lo conforma como un derecho instrumental que tiene como finalidad "(...)proporcionar al socio los datos necesarios para calibrar y calificar la gestión social y permitir y propiciar el ejercicio consciente de su derecho de voto". Por esta razón, a pesar de que la jurisprudencia ha considerado que el derecho de información se constituye como un derecho fundamental del socio [STS (Sala 1ª) de 13 de octubre de 1994 y STS de fecha 20 de julio de 2001], a fin de valorar si se ha producido una infracción relevante, deberán valorarse -precisamente por su carácter instrumental- las circunstancias concurrentes en cada caso [STS (Sala 1ª) de 31 de julio de 2002].

De la actual regulación del derecho general de información del socio cabe destacar tres momentos relevantes para su ejercicio:

a) Con carácter previo a la celebración de la Junta General: en relación con los asuntos comprendidos en el Orden del Día, los socios pueden solicitar de los administradores las informaciones o aclaraciones que estimen precisas, o formular por escrito las preguntas que estimen pertinentes, hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, estando obligados los administradores a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la Junta General.

b) Durante la celebración de la Junta General: en relación con los asuntos comprendidos en el Orden del Día, los socios pueden solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes, estando los administradores obligados, como regla general, a facilitar dicha información en el mismo momento.

c) Con posterioridad a la celebración de la Junta: las solicitudes de información verbal efectuadas durante la celebración de la Junta que no hayan podido ser satisfechas en ese momento, deberán cumplimentarse por escrito por los administradores dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la Junta.

La redacción originaria de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 no recogía esta última posibilidad. Se limitaba a regular, de manera muy somera, las dos primeras hipótesis.

Según algún autor, la introducción de esta tercera hipótesis en la regulación del derecho de información del socio, mediante la reforma operada por Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas para "dotar de una mayor estabilidad y seguridad a la posición del accionista", colmó "una laguna de la legislación anterior" ya que a pesar de que "esta previsión desconoce la finalidad tradicional del derecho de información del socio, que no es otra que la de permitirle votar en la Junta con pleno conocimiento de las cuestiones(...)da solución a una situación a la que es difícil encontrarle otra, ya que no se puede exigir a los administradores que estén en el momento de la Junta en disposición de contestar a todas las cuestiones que puedan serles planteadas por los socios" (DÍAZ ECHEGARAY, J.L.; El derecho de información; Partida Doble núm. 160, 11/2004).

No obstante, lo cierto es que en la configuración finalística del derecho de información del socio, este tercer supuesto "quiebra por completo la relación de complementariedad, no ya siquiera la de dependencia, entre el derecho de información y el de voto, de suerte que tal información deja de ser verdaderamente útil a fin de formar la voluntad del socio sobre el sentido de su voto" [VILLENA CORTÉS; F.B.; Órganos de las sociedades de capital; Tirant Lo Blanch; Valencia 2008); pág. 369].

A pesar de ello, el incumplimiento del deber impuesto por el artículo 197.2 LSC a los administradores no puede estar exento de consecuencias. Éstas, que podrán llegar hasta la declaración de nulidad del acuerdo adoptado con infracción del referido derecho, deberán analizarse caso por caso a la luz de la buena fe con la que ambas partes se hayan conducido en el ejercicio y cumplimiento del mismo. Por tal razón, consideramos que no procederá la declaración de nulidad del acuerdo adoptado con infracción del derecho de información del socio en la modalidad objeto de análisis:

a) si se justifica adecuadamente que el motivo de la denegación de la información fue que hacerla pública suponía un perjuicio para el interés social; o,

b) si la solicitud de información no se realizó por el socio cumpliendo los cánones de la buena fe sino con otro objetivo espurio, v.gr. preparar argumentos para solicitar la nulidad del acuerdo; o,

c) si se acredita debidamente que la información solicitada por el socio no era relevante a fin de formar su voluntad en orden al ejercicio del derecho de voto en la Junta.

La Ley de Sociedades de Capital, en su artículo 197, regula el derecho de información en la sociedad anónima de manera que los accionistas pueden solicitar de los administradores, acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, las informaciones o aclaraciones que estimen precisas, o formular por escrito las preguntas que estimen pertinentes hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta y, los administradores están obligados a facilitar por escrito dicha información hasta el día de celebración de la junta general.

Durante la celebración de la junta, los accionistas de la sociedad podrán también solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, y si no fuera posible satisfacer ese derecho en ese momento, los administradores deben facilitar esa información por escrito dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta.

En ambos casos, los administradores están obligados a proporcionar dicha información. Sólo se excluye el supuesto de que, a juicio del presidente de la sociedad, la publicidad de la información solicitada perjudique el interés social; sin que en ningún caso pueda denegarse la entrega de la información cuando la solicitud de la misma esté apoyada por los accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital social.

El objetivo del derecho de información es que el accionista tenga pleno conocimiento del alcance que tendrá para la sociedad la posible adopción de los acuerdos sobre los que deberá debatir con arreglo al orden del día fijado. Este derecho, como ha declarado el Tribunal Supremo, es un derecho consustancial e irrevocable del accionista que se traduce para los administradores en la obligación inexcusable de informar y rendir cuentas y que tiene como límite la facultad del presidente de denegar este derecho cuando realmente perjudique el interés social. Si se vulnera este derecho se considera que los acuerdos adoptados por la junta son nulos.

El incumplimiento por los administradores de su obligación de facilitar esta información, siempre que la omisión no estuviese contenida en el supuesto de exclusión mencionado, contravendría el principio básico de actuación con la diligencia debida.

Los administradores podrían responder, frente a la sociedad y frente a los socios, del daño que se hubiere causado por la omisión del mandato establecido legalmente e incumpliendo los deberes inherentes al desempeño de su cargo y, por tanto, se podrían entablar la acción social o individual de responsabilidad.

Realmente siendo la finalidad esencial del derecho de información poder ejercitar conscientemente el correspondiente derecho de voto en la junta, sus efectos y consecuencias más acordes se dirigirían a la posibilidad de anular el acuerdo tomado sin haber obtenido la suficiente información. No debe olvidarse que el objetivo de la acción social de responsabilidad consiste en reintegrar a la sociedad el daño producido por la actuación negligente del administrador, siendo requisito necesario la conexión entre ese daño con el incumplimiento del deber de información.

Debe recordarse también que el artículo 293 del Código Penal tipifica la negativa sin causa legal o el impedimento a un socio del ejercicio del derecho de información, requiriéndose la persistencia en el abuso del cargo y una conducta evidentemente obstruccionista frente al citado derecho de información del socio.

El artículo 197, apartado 2, del Texto refundido de la Ley de sociedades de capital (en adelante, LSC) determina que, en la sociedad anónima, durante la celebración de la junta general los accionistas podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día y, «en caso de no ser posible satisfacer el derecho del accionista en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar esa información por escrito dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta». Esta norma proviene de la reforma que en 2003 introdujo la Ley de transparencia en la entonces vigente Ley de sociedades anónimas, con una finalidad de reforzamiento e intensificación de los deberes de transparencia de las sociedades, particularmente de las cotizadas; en particular, la norma transcrita procedía a su vez de la prevista exclusivamente para sociedades cotizadas en la Propuesta de Código de sociedades mercantiles de 2002, si bien finalmente a través de la Ley de transparencia se optó por su establecimiento con carácter general para todas las sociedades anónimas.

Desde su entrada en vigor, la doctrina señaló que si bien esta norma respondía a motivaciones comprensibles, planteaba cuestiones de muy difícil solución (vid., en particular, MARTÍNEZ MARTÍNEZ, Mª T., «Derecho de información del accionista e instrumentos y obligaciones de información de la sociedad», en VVAA, Derecho de sociedades anónimas cotizadas, Madrid, 2006, I, págs. 329 y ss). En concreto, la norma adolece de una notable indeterminación sobre las circunstancias que deben concurrir para justificar el aplazamiento en el suministro de las informaciones solicitadas («de no ser posible satisfacer el derecho del accionista en ese momento») e, igualmente, en relación con las consecuencias derivadas del incumplimiento de la obligación de facilitar dicha información en el plazo y forma establecidos. Para resolver estas cuestiones debe tomarse en consideración que el accionista dispone también del derecho a solicitar a los administradores, por escrito y como máximo hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, las informaciones o aclaraciones que estimen precisas sobre los asuntos comprendidos en el orden del día de la reunión así como a formular por escrito las preguntas que estimen pertinentes; correlativamente, los administradores están obligados a suministrar dichas informaciones o a responder a dichas preguntas por escrito hasta el día de la celebración de la junta general (art. 197.1 LSC). De este modo, el hecho de que el accionista tenga la posibilidad de pedir informaciones por escrito con anterioridad a la reunión de la Junta, permite relativizar las consecuencias de la negativa de información en el seno de la reunión (vid. en este sentido la STS de 16 de diciembre de 2002) lo que, a su vez, contribuye a fundamentar la admisibilidad de la postergación en el suministro de información a un momento posterior a la junta general, aun cuando ésta deba limitarse a los supuestos en los que la negativa a satisfacer la información responda a una imposibilidad de cumplimiento atendiendo a las circunstancias de la reunión.

Específicamente en relación con la determinación de las consecuencias del incumplimiento de la obligación de suministrar la información solicitada, como es sabido el remedio habitual para sancionar la infracción del derecho de información del accionista ha sido la impugnación de los acuerdos sociales al entender que éstos resultarían nulos por contravención de las normas imperativas reguladoras de uno de los derechos esenciales del socio. Sin embargo, la aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto planteado resulta difícilmente admisible. Y ello fundamentalmente porque, admitiéndose que cabe retrasar la entrega de la información a un momento posterior a la reunión de la junta general, se acepta también que dicha información no puede influir ni siquiera potencialmente en la adopción del acuerdo propuesto en la reunión de la junta y en relación con el cual se solicitó verbalmente la información durante la celebración de la reunión (aun cuando la información sea relevante, el acuerdo se adopta sin que la misma haya sido suministrada al accionista solicitante y sin que, por tanto, sea posible modificar el sentido de voto emitido en relación con la adopción del acuerdo al que se refiera la información solicitada). Por esta razón es difícil admitir que el acuerdo adoptado sea impugnable por el incumplimiento posterior de la obligación de proporcionar una información que no podrá ser utilizada en relación con un proceso de formación de la voluntad social ya concluido (esta información, por tanto, se desconecta de la finalidad instrumental en orden al ejercicio del derecho de voto que el legislador atribuye a la información solicitada con anterioridad a la reunión de la junta general).

Frente a ello, ha de entenderse que cabrá la impugnación del acuerdo afectado, incluso si la información solicitada se satisface con posterioridad a la reunión de la junta general, cuando el rechazo y consiguiente aplazamiento del suministro de la información no se fundamente en razones que permitan apreciar la imposibilidad de cumplimiento durante la celebración de la junta (vid., entre otros, MARTÍNEZ MARTÍNEZ, Mª T., cit., págs. 366 y 367; SÁNCHEZ CALERO, F., La junta general en las sociedades de capital, Madrid, 2007, pág. 287). Es decir, lo relevante para determinar la impugnabilidad del acuerdo no es si con posterioridad a la junta general se cumple o no la obligación de suministrar la información solicitada, sino si el rechazo a proporcionar la información en la propia junta general responde a una imposibilidad racional en atención a las circunstancias de la reunión. De este modo, en el supuesto de que el aplazamiento del suministro de la información esté justificado, frente al incumplimiento posterior de proporcionar dicha información (ya porque no se cumpla dentro del plazo establecido ya porque se proporcione una información falsa) cabrá únicamente la exigencia de responsabilidad a los administradores sociales siempre que concurran el resto de presupuestos a los que se vincula dicha responsabilidad.

El artículo 197-2 TRLSC -112-2 TRLSA-, abre efectivamente la posibilidad de diferir la obligación de prestar la información a un momento posterior, no solo de la Junta sino de la adopción del acuerdo al que se refiere la información solicitada.

Constituye tal previsión legal, introducida por la Ley 26/2003, de 17 d julio, una auténtica distorsión del derecho del socio a la información necesaria para conformar su voluntad desde al menos un doble punto de vista, en primer lugar, desde la propia configuración de la naturaleza de derecho de información como corolario necesario del ejercicio consciente del derecho de voto y, en segundo lugar, desde la perspectiva de la reacción ante una posible infracción de tal derecho cuando es reconocida tal infracción como causa de nulidad y la misma ha de entenderse siempre vinculada a un acuerdo determinado.

Y es que cuando el precepto señalado reconoce al accionista el derecho a solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la Junta, o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisas acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, se genera la obligación de los administradores a proporcionarlos, con las excepciones legales. La cuestión por tanto se reconduce a determinar cuándo ha de considerarse cumplida la obligación cuando de información deferida se trata, y para ello ha de atenerse a la mayor o menor complejidad de las cuestiones suscitadas al ejercitar el derecho.

Para ello diferenciaremos diversos supuestos pues en ocasiones se dará el caso en el que una elemental información en la Junta baste objetivamente para conformar la voluntad del socio, y otras que exijan análisis más particularizados.

Para el examen de estos últimos casos, debería analizarse el tenor de la información solicitada y la en su caso obtenida en el momento de la Junta ya que las contestaciones verbales no tienen por qué ser absolutamente exhaustivas, tanto más valorando la circunstancia de que el accionista haya tenido la posibilidad legal de pedir las informaciones por escrito con anterioridad a la reunión de la Junta. La ampliación de información en tales supuestos, es decir, en aquellos en que sí hay información en la Junta, constituirá un caso específico del que difícilmente debería derivarse una forma de infracción y, por tanto, no constituirá sino una motivación de responsabilidad de obligado a suministrar la información según la ley –los administradores- pero no un caso de afectación del acuerdo adoptado respecto del que se haya hecho referencia.

Por el contrario, si toda la información solicitada se difiere a un momento posterior a la Junta, las circunstancias previas concurrentes en el solicitante –las posibilidades de haber obtenido la información con carácter previo- las concurrente al tiempo de la Junta –la causa de la no prestación de la información- y las posteriores –la razón final de la falta de suministro de información-, constituirán factores desencadenantes de una decisión en la que habrá de ponderarse, en todo caso, y al lado de la forma del ejercicio del derecho de información, el interés social a fin de evitar que el ejercicio de un derecho individual pueda convertirse en un entorpecimiento innecesario y perjudicial para la vida de la sociedad.

En estos casos, por tanto, la cuestión está estrechamente vinculada con el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe y con la prohibición de su uso abusivo, pues la posibilidad de diferir la información y su afectación al acuerdo adoptado respecto del que se ejercita tal derecho por el socio, debe evaluarse desde el examen de la importancia de lo solicitado a fin de evitar un ejercicio abusivo del derecho al impugnar los acuerdos sociales por incumplimiento de los requisitos formales de la convocatoria, así como un ejercicio contrario a la buena fe.

Ello se ve con claridad en la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando ha negado que la impugnación pueda servir como instrumento de obstrucción de la actividad social y ser utilizada con el propósito de sobreponer a los intereses mayoritarios el particular del accionista que solicita la información, cuando la misma no obedece a una verdadera y real necesidad.

En consecuencia, la articulación del sistema de impugnación de un acuerdo construido sobre la base de, uno, solicitud de información, dos, decisión de diferimiento de la información, tres, votación del acuerdo previo la obtención de la información y, cuatro falta de cumplimiento en la entrega de la información o en su caso, de entrega información insuficiente, deficiente o determinante de un distinto sentido del voto, debe vincularse al equilibrio entre intereses, lo que podríamos concretar básicamente en las siguientes reglas.

Tratándose de infracción por no cumplimiento de la obligación por los administradores de entregar la información suministrada, el criterio de impugnación por infracción del derecho de información debería ser el ordinario cuando tal modalidad infractora se produce, entendiéndose excepcionada la condición de legitimación –art 206 TRLSC-.

Tratándose de infracción por información insuficiente, la valoración a que hacíamos referencia con anterioridad en la ponderación de intereses, debería primar la decisión final.

Y tratándose de información determinante de una variable del sentido del voto, la ponderación de las circunstancias previas –posibilidades de obtención de la información por el socio con anterioridad a la junta-, concurrentes –relevancia de la información y razones de la decisión de referimiento de la información por los administradores- y posteriores –naturaleza del acuerdo- deben condicionar a su vez la decisión a adoptar que, en caso alguno, debe estar condicionada por motivos de legitimación dado que también, en este caso, como en general en los de diferimiento de la información, deben entenderse excepcionados de las condiciones ordinarias para impugnar los acuerdos.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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