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MERCANTIL

Declarado el concurso de una sociedad con suspensión de sus facultades de administración y disposición. ¿La competencia para la convocatoria de la Junta General corresponde a los administradores societarios o a la administración concursal?

Coordinador: Alberto Arribas Hernández

Magistrado de la sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, especializado en lo Mercantil

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La cuestión que se plantea parte del supuesto de que, declarado el concurso de una sociedad, se haya acordado como efecto de dicha declaración la suspensión del ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales.

Acordado el régimen de sustitución de las facultades de administración y disposición de la persona jurídica sobre su patrimonio, la cuestión que se somete a la opinión de los expertos es si corresponde a los administradores societarios o a la administración concursal la competencia para convocar la junta general de socios de la entidad concursada.

En buena medida la posición que se adopte frente a esta cuestión viene condicionada por la interpretación que se efectúe del concepto de actos de administración y por la vinculación legal de la suspensión del ejercicio de la facultad de administración a los actos de carácter patrimonial, precisando el apartado 6 del artículo 48 de la Ley Concursal que la suspensión o intervención se refieren a las facultades de administración o disposición que recaigan sobre los bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en el concurso.

La anterior circunstancia unida a la expresa declaración que efectúa el artículo 48 de la Ley Concursal sobre el mantenimiento durante la tramitación del concurso de los órganos de la persona jurídica deudora, hace que en el presente Foro la tesis mayoritaria se decante, junto a otros ricos matices y argumentos, a favor de atribuir a los administradores societarios la competencia para convocar la junta general de socios aun en caso de que la concursada haya quedado sometida al régimen de suspensión de sus facultades de administración y disposición, no sin destacar que sólo se trata de la tesis mayoritaria, lo que, en definitiva, también es reflejo del estado de opinión en la doctrina, que tampoco ha alcanzado una posición unánime sobre la compleja y trascendente cuestión que se debate.


Este foro ha sido publicado en el Boletín "Mercantil, el 1 de noviembre de 2010.

El Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que entró en vigor el pasado 1 de septiembre (excepto lo dispuesto en el artículo 515 para las sociedades cotizadas) regula el régimen de las juntas generales en su título V y su convocatoria, en el capítulo IV.

La junta general debe ser convocada por los administradores y, en su caso, por los liquidadores (art. 166). Los administradores convocarán la junta general siempre que lo consideren necesario o conveniente para los intereses sociales, y en todo caso, en las fechas o períodos que determinen la ley y los estatutos de la sociedad (art. 167). Es, por tanto, el órgano de administración el que debe convocar las juntas. La declaración ulterior de un concurso de acreedores no evita tal obligación que se mantiene incluso en las situaciones de liquidación o concurso de acreedores.

La Ley Concursal establece que en el caso de concurso necesario se suspenderán el ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido en estas facultades por los administradores concursales (art. 40.2 LC) y, en el caso de concurso voluntario, el juez podrá acordar dicha suspensión con determinados requisitos (art. 40.3 LC).

En este mismo artículo 40 LC, en su apartado sexto, se concretan las actuaciones de intervención y suspensión de las facultades de administración y disposición sobre el patrimonio del deudor que necesariamente deben referirse a las facultades de administración y disposición sobre los bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en el concurso y, en su caso, a las que correspondan al deudor de la sociedad.

Por tanto, dichas actuaciones de intervención y suspensión se refieren al ámbito patrimonial de la sociedad en los términos expresados en el citado artículo 40.6 LC y en aquellos otros que se delimitan expresamente en la ley como el ejercicio de las acciones bajo la intervención y autorización de la administración concursal (art. 40.1 LC) o las facultades que corresponden a la administración concursal para determinar los actos y operaciones del giro o tráfico de la empresa que quedan o no autorizados (art. 44 LC), el derecho a obtener toda la información o colaboración de los administradores sociales (art. 42 LC), o adoptar las medidas para la continuidad de la actividad empresarial, tener a disposición los libros y cuentas del deudor (art. 45 LC), el ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores (art. 48 LC), la formulación de cuentas (art. 48 LC), etc.

Sin embrago la actuación de la administración concursal no abarca, según la Ley, a los bienes y derechos personalísimos, a los que no tengan carácter patrimonial o a los que no formen parte de la masa activa.

Prueba de ello es que se establece un control a posteriori por parte de la administración concursal sobre los actos realizados por el concursado en los supuestos de intervención y suspensión de las facultades de administración y disposición que se realicen sin la autorización de la administración concursal, pudiendo ejercitar la acción de nulidad solamente los administradores concursales con el objetivo de conservar y proteger la masa activa del concurso y obtener así la máxima satisfacción de los acreedores. Además, los citados actos no podrán acceder para su inscripción a los correspondientes registros públicos mientras no sean confirmados por la administración concursal o bien se acredite la caducidad de la acción de anulación o su desestimación en firme (art. 40.7 LC).

A mayor abundamiento y respecto de la cuestión concreta plateada, la Ley Concursal, en su artículo 48 parte de la base expresamente de que durante la tramitación del concurso se mantienen los órganos de la persona jurídica y que, con independencia de los efectos que produzca la citada intervención o suspensión en las facultades de administración y disposición a que se refiere el artículo 40.3 LC, expresamente declara que a los administradores concursales les corresponde el derecho de asistencia y voz en las sesiones de los órganos colegiados de las personas jurídicas.

Se mantiene, por tanto, el funcionamiento de los órganos colegiados de la persona jurídica deudora, si bien los administradores concursales tendrán en sus sesiones el derecho de asistencia y voz, sin que se les atribuya expresamente la facultad de convocarlos, lo que abona una interpretación favorable al normal funcionamiento de la sociedad fuera de los casos de cese de los administradores en la fase de liquidación.

Así se expresa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28) número 34/2009 de 16 de febrero al manifestar que "el propio artículo 48.1 de la Ley Concursal, en su mención final, únicamente atribuye a los administradores concursales el derecho de asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiados, pero no el derecho de arrogarse los cargos representativos en sustitución de los que legalmente los tienen conferidos al albur de la suspensión de los administradores sociales en otro tipo de funciones, y en definitiva han de limitar su actuación a las concretas facultades que les vienen otorgadas legalmente, de asistencia y voz con relación a su intervención en la junta, pues necesariamente ha de interpretarse que si el legislador hubiera querido establecer otras atribuciones así lo hubiera dispuesto expresamente y sin que quepa llevar a cabo una interpretación extensiva".

Desde mi punto de vista, la cuestión encuentra su posible solución a partir de tres parámetros básicos, a saber, desde la determinación del alcance del concepto de facultades de administración y disposición sobre el patrimonio a que hace referencia el artículo 40-2 de la Ley Concursal cuando trata la suspensión del deudor, desde la concreción del alcance o extensión de la suspensión de las facultades de administración y disposición de los administradores en el caso de persona jurídica deudora a que se refiere el artículo 48-1 de la misma Ley Concursal y, finalmente, a partir de una delimitación del concepto de acto de administración en el marco societario.

En relación a lo primero, parece evidente que la suspensión del deudor, tal y como se delimita en el artículo 40-2 de la Ley Concursal, no es equivalente a una inhabilitación universal del deudor en tanto restringe la sustitución del deudor en relación a actos que tenga la consideración de administración y disposición patrimonial. Sin embargo, resulta difícilmente comprensible validar un concepto unívoco, válido cualquiera que sea la naturaleza del deudor cuando es difícilmente discutible que la naturaleza del deudor, que determina el componente decisorio, sí condiciona la propia configuración del concepto de administración que, desgajada del sentido patrimonial que sin duda tiene en su conexión con los actos de disposición, debería entenderse ampliada a los actos de gestión complementarios para la eficacia de los actos de administración y disposición entendidos en sentido más restrictivo o, si se prefiere, propiamente dichos, solo sea en atención a la necesidad de conformar de manera colegiada, democrática y plural, una voluntad que no presenta la complejidad indicada cuando de la persona natural se trata. Esta afirmación, puesta en relación con el artículo 48-1 de la Ley, que parte del principio inexorable del mantenimiento de los órganos sociales, nos lleva a una conclusión preliminar, la de que debería tenderse un puente entre la deferencia a la administración concursal de los actos –los que se trate- de administración, y los actos complementarios propios del régimen societario vinculados a ellos. Un buen ejemplo ilustrativo de lo que se quiere razonar –traído a colación atendido el tenor de una reciente Sentencia de la Sección nº 28 de la Audiencia Provincial de Madrid-, puede ser el caso de la aprobación de las cuentas anuales.

En efecto, obsérvese que no obstante dos reglas generales, la que resulta, por un lado, del artículo 40-2 de la Ley Concursal cuando delimita el ámbito de la suspensión, de otro, la que deriva del artículo 48-1 cuando, sin restricción, establece que los órganos de la persona jurídica deudora se mantienen al margen de los efectos que sobre ellos produzca el régimen de suspensión o intervención en relación al ejercicio de las facultades de los mismos sobre la administración y disposición, resulta que cuando menos hay excepciones legales a una interpretación amplia de tal combinación de preceptos pues la propia ley concursal sí se preocupa de calificar de acto de administración de los comprendidos en el artículo 40-2 la formulación de cuentas anuales –art 46-2 LC- desde el momento que expresamente prevé que la formulación de las cuentas anuales...corresponderá al deudor bajo la supervisión de los administradores concursales en caso de intervención, y a estos últimos en caso de suspensión, de donde se deduce que cuando menos, tratándose del caso en régimen de suspensión, sí tiene lugar la sustitución plena del administrador societario respecto de la formulación de cuentas anuales y siendo así, dado que éstas, como podríamos generalizar cuando por su especialidad, se trata de actos que requieren de aprobación en Junta, el acto complementario, es decir, la convocatoria debería entenderse en todo caso atribuida a quienes la ley les confiere, en caso de concurso, la facultad de elaboración, en el supuesto referido de cuentas anuales, a la administración concursal ya que, con ser un acto, como dice la SAP Madrid, Secc. Nº 28, de 13 de julio de 2010, de administración orgánica, un acto neutro dice también la resolución, su realización requiere del acuerdo correspondiente por el gobierno corporativo de la sociedad, un acto de voluntad o decisión respecto del que necesariamente ha de contemplarse la hipótesis negativa, decisión de no convocar o, simplemente, de la falta de decisión por parte de la administración social, lo que de mantener que en todos los casos, también en éste, que la facultad de convocatoria corresponde solo a la administración social y no a la concursal, produciría una disfunción en el normal desenvolvimiento del funcionamiento de la persona jurídica en perjuicio del concurso en el que, no obstante estar las facultades de administración asumidas por la administración concursal resultaría a la postre, que por una interpretación limitada, la suspensión sería inútil o en nada contribuiría a paliar las disfunciones más sencillas de compensar, sin que pueda entenderse, desde esta perspectiva, que los criterios de responsabilidad de administradores puedan paliar en absoluto tal disfunción.

En conclusión, con apoyo en razonamientos jurídico-positivos, la viabilidad normalizada del concurso debería promover una interpretación ajustada no solo al fin del proceso concursal sino en especial, y con esta intencionalidad, a la remoción de cuantos obstáculos pudieran derivar de actos de voluntad que pueden tener en su base, intereses contrapuestos, en especial cuando dimanan del propio deudor, y que la ley ha pretendido neutralizar mediante la configuración de un régimen de apartamiento de ellos cuando así se considera, creando la figura de la suspensión del deudor. De ahí que se defienda que con carácter general, también los actos de administración que son de gestión en el marco societario para la terminación de los actos en el modo previsto en la ley, debieran entenderse en el ámbito propio de la administración concursal cuando, por razón de la suspensión del deudor persona jurídica, le corresponde la asunción de la administración y disposición patrimonial.



Se nos plantea el supuesto de a quién le corresponde la competencia para convocar la junta general (de accionistas o de socios) en una sociedad declarada en concurso respecto a la cual se ha acordado la suspensión del ejercicio de facultades patrimoniales. Recordemos que el artículo 40.2 Ley Concursal (LC) literalmente dice que lo que se suspenden son las "facultades de administración y disposición sobre su patrimonio" mientras que en el mismo artículo, su apartado 6, parece precisar qué facultades son las que quedan intervenidas o suspendidas al indicar que "se referirán a las facultades (...) sobre los bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en el concurso". Esta regulación se completa con lo que establece el artículo 48.1 LC, sobre el mantenimiento de los órganos de la persona jurídica durante la tramitación del concurso, hasta la apertura de la liquidación, "sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o suspensión de sus facultades de administración y disposición"; este mismo artículo otorga a los administradores concursales el derecho de ser oídos en las sesiones de los órganos colegiados. Este es el punto de partida normativo, desde la perspectiva concursal, que debe completarse con lo que dispone la Ley de Sociedades de Capital, concretamente en el artículo 209, que indica que es competencia de los administradores "la gestión y representación de la sociedad" y el artículo 166 que dispone que la junta general será convocada por los administradores y, en su caso, los liquidadores de la sociedad. Si atendemos exclusivamente al tenor literal parece que la competencia de los administradores sociales excede a la de los administradores concursales, puesto que estos últimos limitarían su intervención o suspensión a los bienes, derechos y obligaciones que deban integrarse en el concurso (como señala Aurora MARTINEZ FLOREZ en el Comentario a la Ley Concursal, pág. 782, se trata de limitaciones que se imponen como titular de un patrimonio destinado a un fin específico: la satisfacción de los acreedores). Si la suspensión se limita a las facultades patrimoniales, deberíamos concluir que la convocatoria de la junta deberá realizarla el órgano de administración de la sociedad (así lo entiende Emilio BELTRAN, op.cit., pág. 968).

Ahora bien, una resolución judicial – el auto del Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid, de 29 de marzo de 2007 – entendió que, suspendidas las facultades de los administradores sociales, la facultad-obligación de convocar la junta general se traspasa a la administración concursal (sin perjuicio de la convocatoria judicial de junta). La propia resolución admite que, como señalábamos en el párrafo anterior, podría argumentarse que la suspensión se refiere sólo al ámbito patrimonial de la sociedad, pero sostenía el cambio de competencia para convocar la junta, en que se trata de un acto propio de la administración de la sociedad y que por razones de seguridad jurídica sólo debe existir un órgano que ejecute dichos actos, que no se puede conocer a priori qué tipo de acuerdos (con contenido patrimonial o no) se pueden adoptar la junta y que la propia convocatoria conlleva gastos y puede acordar actos que supongan desembolsos patrimoniales. Estos argumentos, pese a que se reproducen en parte en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 de febrero de 2008 (RJ 2008/632), no parecen suficientemente convincentes ya que aunque la junta adoptara acuerdos de contenido patrimonial, los mismos no podrían ejecutarse más que por los administradores concursales, luego el control de las facultades patrimoniales (atribuidas en exclusiva a los administradores concursales), siempre quedaría a salvo.

Si el legislador hubiera querido que la facultad de convocatoria se transfiera también a la administración concursal en los casos de suspensión, no tiene sentido que precise en el apartado 6 del artículo 40 LC, que las facultades sólo se referirán a los bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en el concurso, hubiera sido suficiente con la referencia a la gestión y la disposición que se hace en el apartado 1 del mismo artículo (que abarcan la administración a la que se refiere la LSC). De igual forma, el inciso final del artículo 48.1 LC, no tendría que haber precisado la intervención de los administradores concursales en los órganos colegiados (que se refieren sólo a su audiencia y voz). Además, la Ley Concursal se preocupa de precisar la actuación de los administradores concursales en los supuestos de suspensión cuando podría haber alguna duda (véase el artículo 54 LC, sobre las acciones ejercidas por la concursada o el artículo 46 LC sobre la formulación de las cuentas anuales). En este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de febrero de 2009 (AC 2009/314) consideró nula una junta en la que había actuado como presidente el administrador concursal (la resolución no indica quién efectuó la convocatoria de la junta) indicando que: "nada se establece expresamente que pueda venir a conculcar, fuera de esos estrictos márgenes otras atribuciones de los administradores concursales". Precisamente dicha Sentencia hace referencia que el inciso final del 48.1LC sólo atribuye a los administradores concursales el derecho de asistencia y voz, "pero no el derecho de arrogarse los cargos representativos en sustitución de los que legalmente los tienen conferidos al albur de la suspensión de los administradores sociales en otro tipo de funciones".

Si atendemos a las atribuciones que expresamente confiere la Ley Concursal a los administradores concursales, entiendo que no incluyen la convocatoria de la junta general que seguirá siendo competencia de los administradores sociales en tanto no se produzca su cese.

La normativa de las sociedades de capital coincide en asignar la competencia para convocar la Junta General al órgano de administración. A fecha de promulgación de la Ley Concursal, el artículo 100 LSA atribuía el derecho-deber de convocar la Junta a los administradores sociales. De la misma manera se pronunciaba el artículo 45 LSRL para las sociedades de responsabilidad limitada. La promulgación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (LSC), no ha supuesto ninguna variación en este punto, puesto que su artículo 166 continúa atribuyendo al órgano de administración –o, en su caso, a los liquidadores- la competencia para la convocatoria de la Junta General.

También es relevante a los efectos de la cuestión que se plantea, que la convocatoria de la Junta General no es una mera facultad en manos del órgano de administración. Los socios que ostenten al menos un 5% del capital social pueden solicitar del órgano de administración la convocatoria de la Junta General (artículo 168.1 LSC), y si éste no la convoca en el plazo del mes siguiente al requerimiento, la Ley les habilita para acudir al Juez de lo Mercantil del domicilio social quien, si se cumplen los requisitos legalmente establecidos, la convocará (artículo 169.2 LSC).

Dicho lo anterior, el análisis que debemos abordar es si la declaración de concurso de una sociedad de capital supone alguna modificación sobre la referida competencia para convocar Juntas Generales.

La Ley Concursal no se refiere, de manera expresa, a que la atribución de la competencia para la convocatoria de Juntas Generales que acabamos de exponer se vea alterada como consecuencia de la declaración del concurso. Las dudas se pueden justificar por la redacción del artículo 48.1 LC que dispone que "durante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la persona jurídica deudora, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspensión de sus facultades de administración y disposición...".

En relación con dicho precepto –que se encuentra sistemáticamente ubicado dentro del Capítulo I del Título III "Los efectos de la declaración del concurso. De los efectos sobre el deudor"- y contempla algunas de las consecuencias que la declaración de concurso produce sobre los órganos de la persona jurídica, deben hacerse dos observaciones. En primer lugar, no es exacta la mención a que la extensión temporal de los efectos que sobre los órganos de administración de la persona jurídica declarada en concurso se producirá "durante la tramitación del concurso", puesto que su eficacia se debe ceñir, fundamentalmente, a la fase común del concurso –y, en su caso, a la fase de convenio hasta la aprobación de la propuesta- ya que, aprobado el convenio –que no es causa de conclusión del concurso (vid. artículos 141 y 176 LC)- "cesarán todos los efectos de la declaración de concurso, quedando sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio" (artículo 133.2 LC). Y, en caso de apertura de la fase de liquidación, como se encarga de poner de manifiesto el mismo artículo 48.1 LC, el órgano de administración cesa –como de manera correspondiente prevé el artículo 145.3 LC- quedando sustituido por los Administradores concursales.

En segundo lugar, debe destacarse que el artículo 48.1 LC establece que durante la tramitación del concurso "se mantendrán los órganos de la persona jurídica deudora". Consideramos que esta previsión debe interpretarse en el sentido de que la atribución de competencias regulada en la normativa que les venía siendo de aplicación permanece inalterada salvo en aquello que la Ley Concursal disponga otra cosa.

Llegados a este punto, puede comprobarse que la salvedad que el artículo 48.1 LC hace a las facultades de los órganos de gobierno de la persona jurídica declarada en concurso al decir "sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspensión de sus facultades de administración y disposición" supone una alusión a las limitaciones que para las facultades del deudor concursado se contemplan en el artículo 40 LC. En efecto, según las previsiones del artículo 40 LC, la declaración de concurso entraña o bien la intervención –regla general para el caso del concurso voluntario- o bien la suspensión –regla general para el caso de concurso necesario- de las facultades de administración o disposición del deudor sobre su patrimonio.

Siendo las cosas así, las limitaciones a las facultades de administración o disposición del deudor tienen su impacto limitado sólo sobre el patrimonio del deudor. Por tanto, en caso de intervención, las decisiones de administración o disposición del patrimonio del deudor exigirán la autorización o conformidad de la Administración concursal; y, en el caso en que se acuerde la suspensión, corresponderá a la Administración concursal asumir las facultades para llevarlas a cabo. Pero la competencia para convocar Juntas Generales que legalmente –como hemos visto- se atribuye al órgano de administración de la persona jurídica no es una facultad de administración o de disposición de contenido patrimonial. Es, más bien, un acto de gestión social exento de contenido patrimonial.

No cabe obviar que el contenido de los acuerdos a adoptar por los órganos sociales puede tener carácter patrimonial. En tal caso, el régimen aplicable será el previsto en el artículo 40.1 y 2 LC, según lo acordado por el Juez del concurso en cada caso, pero ello no puede tener impacto en la atribución legal de la competencia para convocar la Junta General.

De ahí que concluyamos que, al no poderse realizar una interpretación extensiva de las normas limitativas de derechos –como lo es el artículo 40 LC- la competencia para convocar Juntas Generales no se ve alterada como consecuencia de la declaración de concurso de una persona jurídica y permanece incólume en los mismos términos previos a la declaración de concurso. Y ello, sin perjuicio, como prevé el artículo 48.1 LC, del derecho de los administradores concursales de "asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiados".

En este caso se plantea un problema de máxima actualidad, habida cuenta de las ya conocidas Sentencias recaídas en el concurso de Fórum Filatélico, S.A. La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid de 5 de marzo de 2007, estimando la demanda formulada por la administración concursal, declaró la nulidad del acuerdo del Consejo de Administración de la sociedad concursada por el que se convocó Junta General de la compañía con el doble objeto de renovar los cargos del propio Consejo y aprobar las cuentas anuales del ejercicio 2005. El Juzgado entendió que, en casos como el planteado, la competencia para la convocatoria de la Junta corresponde a los administradores concursales, no a los administradores sociales. Frente a ello, la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de julio de 2010 revoca la Sentencia de primera instancia y confirma la validez del acuerdo adoptado, por entender que los administradores de la sociedad concursada son competentes para la convocatoria de la Junta.

Pese al pronunciamiento de la Audiencia, no puede considerarse que se esté ante una cuestión zanjada. De hecho, no en vano la Dirección General de los Registros y del Notariado, ciertamente antes de la Sentencia de 13 de julio de 2010, mantenía un planteamiento alineado con la Sentencia de primera instancia en su Resolución de 1 de febrero de 2008, que confirmó la calificación del Registrador Mercantil denegatoria de la inscripción de la escritura de elevación a público del nombramiento de administradores de la misma sociedad. La doctrina está también dividida. Así, a favor de la competencia de los administradores concursales se pronuncia Sánchez Calero Guilarte, J., "Los efectos de la suspensión sobre la administración de la sociedad en concurso (Comentarios de urgencia a la Resolución de 1 de febrero de 2008 de la Dirección General de los Registros y del Notariado)", en Anuario de Derecho Concursal, nº 14, 2008-2, pp. 631 y ss.; mientras que consideran que la competencia corresponde a los administradores sociales Beltrán, E., "Efectos sobre el deudor persona jurídica (art. 48)", en Rojo-Beltrán, Comentario de la Ley Concursal, Tomo I, Madrid, 2004, p. 968; Valpuesta Gastaminza, E. "Art. 48", en Comentarios a la Ley Concursal, Tomo I, Cordón Moreno, F. (dir.), Navarra, 2010, pp. 551 y ss., o Cabanas Trejo, R., "Efectos de la declaración de concurso sobre la persona jurídica: pronunciamientos jurisprudenciales (1)", en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 10, 2009, pp. 347 y ss. Hay incluso quien se decanta por la posibilidad de afirmar la competencia compartida de administradores concursales y administradores sociales, como es el caso de Álvarez Royo de Villanova, S., "Cuestiones y conflictos entre la administración concursal de una sociedad y sus órganos sociales", en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 11, 2009, pp. 403 y ss.

Planteado en los términos indicados el estado de la cuestión, el análisis del problema exige, como no podía ser de otra manera, partir de las previsiones establecidas en la Ley Concursal ("LC") sobre los efectos del deudor persona jurídica en caso de suspensión de las facultades de administración y disposición de sus administradores. Son dos las normas a las que se han de acudir: los artículos 40 y 48. Comencemos por este último. Según el artículo 48.1 LC, "durante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la persona jurídica deudora, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspensión de sus facultades de administración y disposición y salvo el supuesto en que, a consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, se declare el cese de los administradores o liquidadores. Los administradores concursales tendrán derecho de asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiados". Este precepto establece como principio general el mantenimiento o continuidad de los órganos de la sociedad en concurso, incluso en los casos de suspensión de las facultades de administración y disposición, sin perjuicio de los efectos que la suspensión pueda producir sobre su funcionamiento. Como puede comprobarse, se trata de una norma cuyos destinatarios principales son los propios órganos sociales. Desde este punto de vista, cabe afirmar que los administradores de la compañía conservan la facultad (y el correlativo deber) de convocar Junta General para la adopción de acuerdos que sean de su competencia. Adviértase que el propio artículo 48.2 LC establece el derecho de asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiados, lo que, como bien se dice en la Sentencia de 13 de julio de 2010, presupone la celebración de esas sesiones para el tratamiento de los asuntos y la adopción de las decisiones que establece el ordenamiento societario en cada caso.

Frente al artículo 48 LC, está el artículo 40 LC, que sirvió de base a la Sentencia de primera instancia para afirmar el desplazamiento de la competencia para convocar la Junta de los administradores sociales hacia los administradores concursales. Según el artículo 40.2 LC, "en caso de concurso necesario, se suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales". Ello determinaría, siguiendo el razonamiento de esa Sentencia, que el sometimiento al régimen de suspensión derivado de la declaración de concurso necesario impedía a la sociedad concursada la realización de un acto de administración como la convocatoria de Junta, que sólo podían decidir los administradores concursales.

No cabe, sin embargo, considerar que el artículo 40 LC introduce una restricción de estas características en las competencias del órgano de administración del deudor persona jurídica en concurso. La clave está en la determinación de qué ha de entenderse por actos de administración a los efectos de lo dispuesto en los artículos 40 y 48 LC. Pueden aquí manejarse dos conceptos: el de actos de administración de contenido patrimonial y el de actos de administración de contenido orgánico. Veamos.

El artículo 40.2 LC se refiere a las "facultades de administración y disposición" sobre el patrimonio del deudor. Hay, pues, una clara referencia al contenido o trascendencia patrimonial de las actuaciones que se prohíben al deudor y se desplazan a la administración concursal. Son, así, actuaciones que trascienden la esfera puramente societaria u orgánica y que adquieren una dimensión externa o de relación entre la sociedad y terceros. No en vano el destinatario de la restricción es propiamente el deudor, no sus órganos sociales. De ahí que la Sentencia de 13 de julio de 2010 diga que "se considera, en general, que son actos de administración (de carácter patrimonial y no meramente orgánico) aquellos que se encuentran encaminados a la explotación e incremento del patrimonio y los de percepción y utilización de sus frutos o productos (arrendamiento, recolección, venta de productos etc...), así como aquellos otros que tienden a su conservación y defensa (reparación, custodia, reclamaciones a terceros etc...). Y se consideran actos de disposición los de transmisión, gravamen, modificación o extinción de derechos subjetivos".

Frente a ello, tenemos los actos de administración internos u orgánicos, que corresponde realizar a los órganos sociales para garantizar el adecuado funcionamiento de la compañía. Por sí solos, carecen de trascendencia patrimonial. Sólo la tienen de tipo interno. Como ya se explicó en el Foro relativo a la convocatoria de la Junta en caso de administración mancomunada, no puede dudarse que la convocatoria de la Junta es una de las actuaciones que corresponden a los administradores en ejercicio de su poder de gestión o administración y que tiene una dimensión estrictamente interna, en la medida en que afecta al círculo de relaciones entre la sociedad y sus socios (cfr, Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 8 de marzo de 2005, relativa a un caso en que la estructura del órgano era de Consejo de Administración, pero que destaca la faceta interna de la convocatoria de la Junta y, con ello, de la competencia para realizar la convocatoria). Sobre esta base, puede afirmarse que el órgano de administración conserva la competencia de convocatoria de la Junta General incluso en los supuestos de suspensión de las facultades de administración y disposición sobre el patrimonio del deudor. Es relevante destacar, en este sentido, que la Ley Concursal no introdujo limitaciones específicas en la forma de funcionamiento de los órganos sociales más allá de establecer los derechos de asistencia y de voz de los administradores concursales en las sesiones de los órganos colegiados(1).

Cabe, con todo, plantearse qué ocurriría si, al convocar la Junta, el órgano de administración propone la adopción de acuerdos que pudieran implicar el ejercicio de facultades de administración o disposición sobre el patrimonio del deudor. Adviértase, en primer término, que puede haber supuestos en los que resulte discutible determinar si el acuerdo propuesto a la Junta merece o no esa calificación. Mas debe dejarse de lado esta cuestión, pues su análisis en profundidad excedería con creces del objeto de este comentario. Piénsese sólo en un ejemplo. ¿Entraría o no en esa calificación un acuerdo de modificación del objeto social? Dejando al margen este tema, si se llegase a la conclusión de que el acuerdo que correspondiera adoptar a la Junta implica el ejercicio de esas facultades, la solución estaría en entender que se trataría de un acto del deudor prohibido por el artículo 40 LC y que, por tanto, estaría viciado de invalidez, de la misma manera que si el acto hubiera sido realizado directamente por un deudor persona física. Es en estos términos como ha de entenderse la salvedad que el propio artículo 48.1 LC hace a los efectos que sobre el funcionamiento de los órganos sociales produce la intervención o la suspensión de las facultades de administración y disposición sobre el patrimonio del deudor (además del ya establecido en la norma respecto del derecho de los administradores concursales a asistir e intervenir en las sesiones de los órganos colegiados).

La determinación del alcance de la suspensión de las facultades de administración y disposición de los administradores de una sociedad como consecuencia de la declaración de concurso (efecto que como regla general se vincula a los supuestos de concurso necesario: cfr. art. 40 LC) es una cuestión sin duda controvertida. En principio, dicho efecto de la declaración de concurso implica la sustitución en sentido funcional de los administradores por la administración concursal, es decir, la atribución a ésta del ejercicio de las funciones de administración y disposición sobre el patrimonio de la sociedad concursada. A partir de este planteamiento general, sin embargo, ni la legislación concursal ni tampoco la societaria delimitan el conjunto de facultades susceptibles de quedar en suspenso o afectadas por la intervención, por lo que será necesario un esfuerzo interpretativo para resolver esta cuestión. El punto de partida para ello debe ser que la suspensión afecta exclusivamente a las facultades de contenido patrimonial (art. 40, apartados 2 y 6, LC), aun cuando tampoco resulte sencilla la delimitación en las funciones de la administración con un contenido específicamente patrimonial respecto de las que tengan un contenido no patrimonial.

En particular, entre las funciones que pueden ejercerse con posterioridad a la declaración de concurso se incluye la posible convocatoria de la junta general (en tanto el art. 48.1 LC determina que, tras la declaración y durante la tramitación del concurso, «se mantendrán los órganos de la persona jurídica deudora, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o suspensión de sus facultades de administración y disposición»). Se trata de un acto de administración para el que, por razones de seguridad jurídica, no puede entenderse que sean competentes tanto los administradores sociales como la administración concursal (lo cual debe excluirse en cualquier caso dado que, o bien se trata de una facultad comprendida en la suspensión y, en consecuencia, respecto de la que juega la sustitución de los administradores por la administración concursal o bien se trata de una facultad no comprendida en ésta y, por tanto, que podrá seguir siendo ejercida por los administradores sociales, sin perjuicio de los matices que puedan introducirse).

Para fundamentar la competencia de la administración concursal para proceder a la convocatoria de la junta general de la sociedad puede argumentarse que la misma constituye un acto de administración que, en principio, puede tener trascendencia patrimonial dado que la propia convocatoria de la reunión conlleva una serie de gastos (que pueden ser relevantes en caso de sociedades de mediana y gran dimensión) que deberían ser previamente autorizados por la administración concursal; incluso si se admitiese la competencia de los administradores para convocar, sería inadmisible que dicha potestad pudiese ejercitarse de forma unilateral, ignorando la opinión de los administradores concursales y la evolución del concurso. A ello coadyuva el propio sentido de la sustitución de los administradores sociales por los administradores concursales que asumen todas sus funciones de las que quedan desposeídos aquéllos, cuya continuidad en el cargo es una solución esencialmente formal en tanto debe prevalecer el efecto sustitutivo en el ejercicio del poder de decisión en la sociedad (una exposición sintética de los argumentos que sostienen esta posición puede encontrar en el Auto del Juzgado de lo mercantil núm. 7 de Madrid, de 29 de marzo de 2007, que ha sido asumida también por la RDGRN de 1 de febrero de 2008; en la doctrina, vid. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., «La convocatoria de la junta general ante la suspensión de los administradores sociales», en Anuario de Derecho Concursal, 12, 2007, págs. 341 a 361 y también «Los efectos de la suspensión sobre la administración de la sociedad en concurso», en Anuario de Derecho Concursal, 14, 2008, págs. 631 a 636).

Sin embargo, el argumento de la necesidad de que la administración concursal autorice los gastos que pueda originar la convocatoria de una reunión de la junta general no puede considerarse determinante dado que, ello no exige ni implica que la competencia para la convocatoria corresponda a la administración concursal (precisamente manteniendo la administración concursal el control sobre los gastos que puedan originarse, se evita que la convocatoria de la junta general por los administradores sociales pudiese realizarse de manera unilateral e independiente de la opinión de los administradores concursales, a lo que también contribuye el derecho de asistencia y voz que le reconoce el art. 48.1 LC). A su vez, la suspensión de las facultades de administración y disposición no implica el cese de los administradores, medida que se contempla en los supuestos de apertura de la fase de liquidación (art. 145.3 LC) y en los casos de inhabilitación de administradores o liquidadores (art. 173 LC, precepto que en tal caso determina que «si el cese impidiese el funcionamiento del órgano de administración o liquidación, la administración concursal convocará junta o asamblea de socios para el nombramiento de quienes hayan de cubrir las vacantes de los inhabilitados», con lo que parece que se impone el deber de convocar y a su vez se reconoce la competencia para hacerlo en el caso de que la inhabilitación de los administradores impida el funcionamiento del órgano de administración, pero no en otro caso). Igualmente, también puede aducirse en esta misma línea el reconocimiento en el art. 48.1 LC a favor de la administración concursal de un derecho de asistencia y voz en las sesiones de los órganos colegiados pues, de otro modo, si se admite que se produce una sustitución completa del órgano de administración, habría también que entender que los administradores concursales tendrían no derecho sino obligación de asistir a la reunión de la junta general a tenor de lo previsto en el art. 180 TRLSC. Por todo ello, la doctrina mayoritaria considera que la competencia para la convocatoria de la junta general sigue residiendo en los administradores sociales, por más que la competencia decisoria de la junta pueda verse afectada por los efectos derivados de la suspensión (véanse, entre otros, SÁNCHEZ ALVAREZ, M.M., «Efectos de la declaración del concurso sobre las facultades patrimoniales del deudor», en VVAA, Comentarios a la Ley concursal, Madrid, 2004, págs. 199 y ss., en particular, pág. 206; BELTRÁN SÁNCHEZ, E., «Comentario al art. 48», en ROJO/BELTRÁN, Comentario de la Ley concursal, Madrid, 2004, I, pág. 968; CABANAS TREJO, R., «Efectos de la declaración del concurso sobre la persona jurídica: pronunciamientos jurisprudenciales», RDCP, 10, 2009, págs. 347 y ss., en especial, pág. 350; NAVARRO LÉRIDA, S., «El ámbito competencial de la administración concursal en caso de suspensión de facultades de la sociedad concursada (y otras cuestiones). A propósito de la RDGRN de 1 de febrero de 2008 y demás resoluciones emanadas en el caso de FORUM FILATÉLICO, S.A.», RdS, 32, 2009, págs. 399 y ss., en particular, pág. 412).

En suma, el mantenimiento en sus cargos de los administradores sociales y el carácter de la limitación derivada de la suspensión de las facultades de administración o disposición que afecta únicamente a las que se refieren al patrimonio social, permite interpretar que los administradores sociales conserven la facultad de convocar la junta general, sin perjuicio de que deban recabar la autorización de la administración concursal si la misma comporta gastos, de que la propia administración concursal deba ser convocada y pueda asistir e intervenir en la reunión y, finalmente, de que quepa también la posibilidad de proceder a una convocatoria judicial en los supuestos previstos legalmente.

En este punto, conviene recordar que en el trámite parlamentario no prosperó la enmienda 276 del Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso, que proponía una redacción del artículo 47, que después pasó a ser el actual artículo 48, en la que se contenía un apartado 2 según el cual "en todo caso, la convocatoria de la junta por los administradores de la sociedad deudora requerirá autorización de los administradores judiciales". Este dato refuerza el argumento de que, en ausencia de limitaciones específicas, los administradores conservan las competencias para realizar actos de administración interna u orgánica entre los que se incluye la convocatoria de la Junta General.

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