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MERCANTIL

Declarada judicialmente la nulidad de un acuerdo social y la cancelación de su inscripción en el Registro Mercantil así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella, ¿a quién corresponde concretar los asientos posteriores que han de ser objeto de cancelación?

Coordinador: Alberto Arribas Hernández

Magistrado de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid (especializa en asuntos de lo mercantil)

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El vigente artículo 208 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, como antes el artículo 122.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas -que era igualmente aplicable a la impugnación de los acuerdos de las sociedades de responsabilidad limitada por la remisión que al mismo efectuaba el artículo 70 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada-, establece que: "En el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, la sentencia determinará además la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella.".

Parece claro, y así lo destacan las opiniones de los expertos, que la sentencia que declare la nulidad de un acuerdo inscrito en el Registro Mercantil, por incurrir en causa de nulidad o anulabilidad, debe acordar la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con el acuerdo impugnado cuya inscripción se cancela.

El problema estriba en determinar a quién corresponde concretar esos acuerdos que han dado lugar a asientos posteriores que, por ser contradictorios con el declarado nulo, deben ser cancelados, sin que las normas vigentes ofrezcan una solución suficientemente clara en esta delicada materia.

Los expertos admiten la posibilidad de que sea el propio registrador mercantil quien, a la vista de la certificación o testimonio de la sentencia que declara la nulidad del acuerdo impugnado, concrete y cancele los asientos posteriores contradictorios, lo que puede abrir otro abanico de problemas como la impugnación de la calificación del registrador.

Por lo demás, la afirmación de la competencia del registrador con apoyo en el artículo 156 del Reglamento del Registro Mercantil y del artículo 521 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no parece excluir, según se mantiene en algunas de las opiniones, la competencia del juez que conoció del procedimiento para determinar esos acuerdos posteriores en la propia sentencia o, en su caso, en una ejecución impropia.


Este foro ha sido publicado en el "Boletín Derecho Mercantil", el 1 de junio de 2011.

Uno de los principales problemas que suscitan los procesos de impugnación de acuerdos sociales es el relativo a la determinación de los efectos de una eventual sentencia estimatoria de la demanda de impugnación. A esta cuestión se refieren, de forma no sistemática, diversas normas de naturaleza societaria y procesal. Así, en la legislación societaria, si nos vamos atrás en el tiempo, es relevante recordar que el artículo 122 de la Ley de Sociedades Anónimas ("LSA") disponía que "la sentencia que estime la acción de impugnación producirá efectos frente a todos los accionistas, pero no afectará a los derechos adquiridos por terceros de buena fe a consecuencia del acuerdo impugnado". Este precepto fue derogado por la disposición derogatoria única 2.2., de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("LEC"), que pasó a recoger esa previsión en su artículo 222.3, según el cual "las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado". Como consecuencia propia de los efectos de las sentencias estimatorias de demandas de impugnación de acuerdos societarios, el artículo 521.2 LEC establece que "mediante su certificación y, en su caso, el mandamiento judicial oportuno, las sentencias constitutivas firmes podrán permitir inscripciones y modificaciones en Registros públicos, sin necesidad de que se despache ejecución". En el ámbito societario, el artículo 208.2 de la Ley de Sociedades de Capital (coincidente con el antiguo artículo 122.2 LSA) dispone que "en el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, la sentencia determinará además la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella". Por su parte, el artículo 156 del Reglamento del Registro Mercantil ("RRM") dispone en su apartado 2 que "el testimonio judicial de la sentencia firme que declare la nulidad de todos o algunos de los acuerdos impugnados, será título suficiente para la cancelación de la anotación preventiva, de la inscripción de dichos acuerdos y de aquellos otros posteriores que fueran contradictorios con los pronunciamientos de la sentencia".

No son pocos los casos en que, bajo el paraguas de esas previsiones normativas, además de las peticiones relativas a los concretos acuerdos impugnados se utiliza una fórmula genérica consistente en formular una petición genérica de nulidad de actos posteriores. A un caso de estas características se refiere la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) de 4 de marzo de 2011, relativa a la impugnación de unos acuerdos de un conocido club de fútbol. En concreto, se explica en esa resolución que "entre los pedimentos de la demanda se incluía uno relativo a la declaración de la 'nulidad e ineficacia de cuantos actos se hayan podido realizar como consecuencia de los actos aludidos, e igualmente la de las anotaciones e inscripciones que pudieran figurar o se hubieran llevado a cabo en cualquier Registro público y de forma especial en el Registro Mercantil'". Frente a ello, se considera que "el hecho de que un acuerdo social resulte declarado nulo frente a todos desde el mismo momento en que se adoptó, como consecuencia de la sentencia estimatoria de una acción impugnatoria, no significa que también lo pasen a ser automáticamente todos y cada uno de los efectos desplegados por los actos de ejecución del acuerdo llevados a cabo antes de la sentencia, debiendo ser respetados los posibles derechos adquiridos por socios o por terceros de buena fe que obraron fiados de la apariencia jurídica creada por los acuerdos impugnados. Es por ello que la pretensión de la parte recurrente no puede ser atendida en los indiscriminados términos en que se formula. Tal petición se ha planteado con un carácter tan genérico e indeterminado que resulta dudosamente compatible con las exigencias del principio de seguridad jurídica y no se atiene a los efectos que para la sentencia en materia de impugnación de acuerdos sociales prevé el artículo 122 del TR de la LSA ni a los que razonablemente pudieran deducirse de él. Es por ello que el recurso no será acogido en este punto, sin perjuicio de que el apelante pueda plantear la extensión de los efectos de la nulidad de los acuerdos allí donde y ante quién corresponda según el trato individualizado y correspondientes consecuencias legales que merezca cada caso".

Mas, dejando al margen esas posibles situaciones, la cuestión es a quién corresponde la determinación de los asientos posteriores que han de ser objeto de cancelación por resultar contradictorios con la declaración de nulidad del concreto acuerdo o acuerdos impugnados. Y precisamente sobre esta cuestión se ha pronunciado recientemente la Dirección General de Registros y Notariado ("DGRN") en Resolución de 4 de febrero de 2011 (BOE de 13 de abril de 2011) que reconoce la competencia del Registrador Mercantil para determinar los asientos posteriores derivados de acuerdos declarados nulos que han de ser objeto de cancelación: "aunque nada impide que la determinación de los asientos posteriores pueda hacerse en fase de ejecución de sentencia aportando la documentación precisa para que el juzgador resuelva, la cancelación puede hacerla el Registrador cuando, cuando a la vista de la documentación judicial presentada y del contenido del Registro, no quepa duda sobre el carácter contradictorio de los acuerdos cuya cancelación se interese, aunque no se identifiquen individualmente".

Para llegar a esta conclusión, la DGRN parte de la Resolución de 26 de febrero de 2001 relativa a los efectos de la nulidad de los acuerdos sociales respecto que traen causa del acuerdo declarado nulo, en la que se dice que "los efectos de la sentencia declaratoria de la nulidad de unos acuerdos sociales han de retrotraerse al momento de la adopción del acuerdo declarado nulo cual si el mismo nunca hubiera existido, ya que si se cancela sólo la inscripción del acuerdo anulado y se dejan subsistentes los asientos posteriores, se está dando por bueno y consagrando lo declarado nulo". Sobre esta base, se interpreta el mandato del artículo 208.2 LSC en el sentido de que "no está exigiendo o condicionando tales cancelaciones a que así se disponga expresamente en la resolución judicial, sino que contiene un mandato dirigido directamente al registrador para que, a la vista de la documentación aportada, practique las cancelaciones que procedan", ya que "en el proceso no tiene por qué constar la existencia de asientos posteriores, ni podría serlo si éstos se han practicado en el plazo que va desde que la sentencia se dicta hasta que se presenta en el Registro testimonio de ella". En el mismo sentido cita la Resolución de 25 de enero de 1988, según la cual "no cabe concluir la necesidad de identificación específica de cada uno de tales asientos [que deban cancelarse] pues, en atención a lo dispuesto artículos 16 LH y 198 y 233 RH, igualmente efectiva puede ser la identificación por una circunstancia común a todos ellos"(1). En este sentido, el Registrador tiene a su alcance elementos que le permiten identificar los acuerdos que debe cancelar. Los artículos 208.2 LSC y 156.2 RRM establecen, en efecto, un rasgo definidor de los asientos posteriores que debe cancelar: los que resulten contradictorios con la sentencia. Otra cosa es que, en determinados supuestos, pueda resultar compleja la determinación de qué acuerdos entran en esa contradicción, problema que excede el objeto de este foro y que podría dar lugar a otro independiente.

Así las cosas, pueden establecerse algunas consideraciones que sirvan de orientación para la determinación de a quién corresponde establecer qué asientos registrales deben ser objeto de cancelación en el supuesto sometido a examen.

En línea de principio, no debe haber problema en aceptar que esa determinación pueda hacerse en la propia sentencia que declare la nulidad del acuerdo o acuerdos impugnados, más allá de la utilización de la genérica fórmula que se repite en los artículos 208 LSC y 156 RRM. Ello dependerá, naturalmente de que esa petición se formule dentro de los momentos procesales para ello previstos por la legislación procesal.

Si la fórmula utilizada es genérica, y en cualquier caso para inscripciones posteriores a esos momentos procesales, caben varias opciones.

La primera posibilidad es que la determinación se haga directamente por el Registrador, en los términos que se han dejado expuestos, como forma de ejecución impropia. De hecho, parece que ésta es la opción querida o preferida por el legislador. Ello no significa que la decisión del Registrador no quede sujeta a su posible control posterior. La actuación del Registrador está sujeta al principio de legalidad, que se controla a través de las vías de oposición frente a esa actuación que el ordenamiento jurídico establece. Así, el accionista demandante podrá acudir al recurso gubernativo y posteriores actuaciones procedentes en virtud de la normativa aplicable. En este punto, Dorado Muñoz, M., "Aspectos registrales de una sentencia estimatoria de impugnación de acuerdos sociales", en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 637, 1996, pp. 2159-2178, considera que el accionista impugnante tiene a su disposición el recurso gubernativo, mientras que a la sociedad demandada no le cabría otra posibilidad que acudir a un proceso declarativo posterior, posición esta última que, sin embargo, suscita dudas relevantes.

Cabe, sin embargo, otra posibilidad: que la determinación se haga directamente por el órgano judicial. Cierto es que, en estos supuestos, la normativa procesal dispone que no habrá despacho de ejecución. Pero no debe desconocerse que, aunque las sentencias meramente declarativas y constitutivas no sean aptas para abrir la ejecución forzosa (art. 521 LEC), pueden precisar de actuaciones complementarias de cumplimiento o ejecución destinadas a darles efectividad. Entre esas actuaciones se encuentra la emisión del testimonio de la sentencia, pero puede estarlo también la realización de los actos precisos para la determinación de los asientos registrales que, como consecuencia del contenido de la sentencia, han de ser objeto de cancelación. Se trataría también, en tal caso, de una ejecución impropia (cfr., entre muchas otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1992, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de enero de 2002 o Auto de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de septiembre de 2006), a la que en materia de tramitación procesal podrían resultar de aplicación por analogía las normas sobre ejecución forzosa. No en vano el artículo 522.2 LEC dispone que "quienes hayan sido parte en el proceso o acrediten interés directo y legítimo podrán pedir al tribunal las actuaciones precisas para la eficacia de las sentencias constitutivas y para vencer eventuales resistencias a lo que dispongan".

Los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley son nulos, estando legitimados para su impugnación los socios, los administradores y cualquier tercero que acredite un interés legítimo (artículos 204 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio).

La sentencia firme que declare la nulidad de un acuerdo social impugnado inscribible, se inscribirá en el Registro Mercantil, y el Boletín Oficial del Estado publicará un extracto de la misma. Si el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, la sentencia determinará, además, la cancelación de su inscripción así como de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella (artículos 208 y 251 de la Ley de Sociedades de Capital).

El artículo 156.2 del Reglamento del Registro Mercantil establece que el testimonio judicial de la sentencia firme que declare la nulidad de todos o alguno de los acuerdos impugnados, será título suficiente para la cancelación de la anotación preventiva, de la inscripción de dichos acuerdos y de la de aquellos otros acuerdos posteriores que fueran contradictorios con los pronunciamientos de la sentencia.

De los artículos citados resulta que la sentencia que declare la nulidad de un acuerdo inscribible en el Registro Mercantil deberá declarar, además de la cancelación de la inscripción de dicho acuerdo, los asientos que resultaren contradictorios con ella.

Los efectos de la sentencia que declare la nulidad de un acuerdo social se deben reflejar, no solamente en el acuerdo en cuestión anulado, sino también en los posteriores, ya que si se cancela sólo el correspondiente acuerdo anulado y no los posteriores, se podría estar dando por bueno el acuerdo declarado nulo al no proyectarse sus efectos sobre los acuerdos tomados con posterioridad a la sentencia anulatoria. En tal caso se encontraría, por ejemplo, el acuerdo que ejecutase el previamente anulado o que partiese de la situación creada por el acuerdo anulado.

Las disposiciones citadas contienen dos mandatos, uno dirigido al juzgador y otro al registrador mercantil. Por un lado, la sentencia debe contener no sólo la nulidad del acuerdo en cuestión, sino también la cancelación de su inscripción y ordenar la cancelación en el Registro Mercantil de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella, aunque alguna Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, entre otras la Resolución de 25 de enero de 1988, consideran la innecesariedad de que la sentencia judicial contenga una determinación formal expresa de los asientos que el registrador debe cancelar.

Como solución a la incongruencia de que el juzgador pueda conocer acuerdos posteriores que contradigan el anulado y como reafirmación de la facultad calificadora de los registradores, el segundo mandato es para el registrador mercantil, el cual deberá cancelar los asientos posteriores que sean contradictorios con el pronunciamiento judicial.

Corresponderá, por tanto, al registrador, cancelar los acuerdos posteriores que sean contradictorios con un pronunciamiento judicial previo sobre los que no quepa duda sobre su carácter contradictorio, sin perjuicio de los derechos adquiridos por los terceros de buena fe que pudieran haber obrado por la apariencia jurídica hasta la inscripción de la anulación (artículos 20 y 21 del Código de Comercio).

Como declara la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 21ª, de 20 de junio de 2006, la sentencia estimatoria de la impugnación de un acuerdo social produce su efecto desde que es firme, pero con eficacia ex tunc, por lo que se retrotrae al momento de aprobación del acuerdo anulado y a partir de este momento con efectos erga omnes, sin perjuicio de los derechos adquiridos por los terceros de buena fe.

Por ello, el registrador extraerá del pronunciamiento judicial las consecuencias que en el orden registral fueran obligadas para cumplir lo previsto en el artículo 251 de la Ley de Sociedades de Capital, tanto respecto de la cancelación de los asientos posteriores como de aquellos que fueran causa de dicho pronunciamiento y aunque la sentencia no establezca expresamente los asientos a cancelar.

La cuestión plantea una interesante incógnita relativa a la adecuación de la realidad del Registro Mercantil a la extrarregistral. La dificultad que se apunta deriva de la incertidumbre provocada por la coexistencia de disposiciones normativas no excesivamente claras.

En materia de acuerdos sociales inscritos, la falta de correspondencia entre la realidad registral y la extrarregistral puede producirse como consecuencia de la declaración judicial de nulidad de un acuerdo social y la permanencia de acuerdos sociales adoptados e inscritos con posterioridad al declarado nulo cuyo contenido pudiera guardar conexión con éste. Esta posibilidad existe, habida cuenta que la vida societaria es una realidad viva que discurre al margen de la puntual impugnación de los acuerdos adoptados por un órgano social. Por tanto, con independencia del ejercicio de la acción de impugnación ante los Tribunales los nuevos acuerdos o hechos inscribibles figurarán en el Registro Mercantil de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil (RRM). No cabe duda que esta realidad registral es susceptible de ser afectada por la Sentencia estimatoria de la acción de impugnación de los acuerdos sociales.

Para evitar la permanencia de discordancias y cohonestar la realidad reflejada en el Registro con la nueva realidad extrarregistral derivada de una Sentencia estimatoria de la acción de impugnación del acuerdo social, el artículo 208.2 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ("LSC") dispone que "en el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, la sentencia determinará además la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella".

De acuerdo con esta previsión legal, el Juez que estime la acción de impugnación de un acuerdo social, deberá incluir en la Sentencia un pronunciamiento genérico consistente en ordenar que se cancelen los asientos posteriores que resulten contradictorios con el acuerdo declarado nulo. La razón de ser de la previsión legal parece clara. La eficacia de la declaración de nulidad produce efectos ex tunc y por tanto retroactivamente, lo cual impone que deba volverse al estado preexistente al momento de adopción del acuerdo declarado nulo como si tal acuerdo nunca hubiera sido adoptado (vid. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 21ª) de 20 de junio de 2006). Mantener en el Registro los acuerdos adoptados con posterioridad al declarado nulo cuyo contenido esté en consonancia con éste, supondría un incumplimiento de tal principio puesto que, de algún modo, se mantendría la eficacia del asiento declarado nulo.

Consideramos que la expulsión del Registro de aquellos asientos posteriores contradictorios con el acuerdo declarado nulo es de tal importancia que el Juez, al estimar la acción de impugnación, debe incluir ministerio legis la orden de cancelación de los asientos contradictorios con el acuerdo declarado nulo aunque no haya sido solicitado expresamente por el impugnante. No obstante, no todas las resoluciones judiciales están conformes con dicha conclusión. La Audiencia Provincial de Pontevedra (Sec. 1ª) en Sentencia de 11 de abril de 2003, afirmó que "sin embargo, no podemos ni acordar la anulación los asientos posteriores incompatibles con la sentencia, ni los acuerdos posteriores que se hayan tomado o puedan ser tomados por la sociedad y traigan causa del acuerdo ahora impugnado. No son admisibles estas peticiones genéricas y a ciegas. La determinación de la incompatibilidad de otros asientos con la sentencia requiere una valoración que no puede llevarse al ámbito de la ejecución de sentencia, al margen de que otros asientos pueden afectar a terceros o presentes en la litis".

La afirmación de la Sentencia aludida se asienta, seguramente, en el tenor del artículo 7 RRM según el cual "los asientos del Registro están bajo la salvaguarda de los Tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad", lo cual parece exigir una valoración judicial previa del contenido de cada uno de los asientos cuya cancelación pueda proceder.

Sin embargo, esta valoración judicial no será posible en la mayoría de los casos puesto que en el momento de la presentación de la demanda ejercitando la acción de impugnación –máxime si la acción lo es de anulabilidad dado el corto periodo de caducidad establecido legalmente para su ejercicio (ex artículo 205.2 LSC)- puede muy bien ocurrir que no se hayan inscrito todavía asientos contradictorios con el que es objeto de impugnación, lo que impediría incluirlos dentro del objeto del proceso (artículo 412.1 LEC).

La importancia de la adecuación de la realidad registral a la extrarregistral ha movido al legislador a imponer en todos los casos de declaración judicial de nulidad de acuerdos sociales el pronunciamiento genérico al que nos hemos referido más arriba. Dicho precepto se complementa con el artículo 156.2 RRM que permite al Registrador Mercantil hacer una valoración sobre cuáles deben ser los acuerdos contradictorios con el declarado judicialmente nulo a fin de dar cumplimiento a la orden judicial de cancelación. Dispone el referido precepto reglamentario que "el testimonio judicial de la sentencia firme que declare la nulidad de todos o alguno de los acuerdos impugnados, será título suficiente para la cancelación de la anotación preventiva, de la inscripción de dichos acuerdos y de la de aquellos otros posteriores que fueran contradictorios con los pronunciamientos de la sentencia".

En este sentido se pronuncia la Resolución de 4 de febrero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, según la cual "si el acuerdo estuviera inscrito en el Registro Mercantil, la sentencia determinará, además, la cancelación de la inscripción así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella, pues no está exigiendo o condicionando tales cancelaciones a que así se disponga expresamente en la Resolución judicial, sino que contiene un mandato dirigido directamente al Registrador para que, a la vista de la misma, practique las cancelaciones que procedan".

La cuestión que se plantea para el debate hace referencia a cuál es la eficacia de las sentencias que declaren la nulidad de un acuerdo social en relación a los acuerdos posteriores al impugnado. La respuesta no es sencilla. Veamos, en primer lugar, la regulación legal. El antiguo artículo 122 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA) establecía, en su párrafo primero, que "la sentencia que estime la acción de impugnación producirá efectos frente a todos los accionistas pero no afectará a los derechos adquiridos por terceros de buena fe a consecuencia del acuerdo impugnado". Este apartado primero fue derogado por la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Dicha norma, en el último párrafo del apartado tercero del artículo 222, establece que "las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado".

La doctrina(2) ya señalaba que la eliminación de la mención a los terceros en la LSA no suponía un cambio de posición del legislador, en la medida en que el artículo 122.1 sólo era una traslación al caso particular de la impugnación de acuerdos sociales, del principio general, consagrado en el artículo 20.2 del Código de Comercio. Dicho principio establece que, si bien la inscripción de los acuerdos no convalidará los actos y contratos nulos, la declaración de inexactitud o nulidad tampoco "perjudicará a los derechos de terceros de buena fe, adquiridos conforme a derecho". Dado que todo acuerdo adoptado – en tanto no sea impugnado, goza de presunción de validez, como señalaba Daniel RODRIGUEZ RUIZ DE VILLA – esta protección a los terceros (cualquiera que haya mantenido relaciones jurídicas con la sociedad) de buena fe (que desconociera la existencia de una causa de impugnabilidad del acuerdo social), podría suponer la paradoja de que la sentencia estimatoria de la demanda de impugnación resulte inejecutable.

En el mismo sentido, el profesor ROJO señala las importantes objeciones(3) que esta interpretación, destinada a proteger a terceros de buena fe, pueden tener. Ello en la medida que, al proteger los vínculos jurídicos frente a terceros derivados de la ejecución de un acuerdo social anulado, puede que se tengan que mantener todos los efectos del mismo. Así, la declaración de nulidad del acuerdo de nombramiento de administrador único, no supondrá la ineficacia de todos los actos realizados por dicho administrador, mientras ejerció tal cargo.

Y, precisamente, por ello el antiguo artículo 122 LSA y el actual artículo 208 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), establece que, en caso de que la sentencia estimatoria del acuerdo social, se refiriese a un acuerdo que estuviese inscrito en el Registro Mercantil "la sentencia determinará además la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella".

El último inciso del artículo transcrito pone de manifiesto que, puede haber acuerdos posteriores que sí se vean afectados por la declaración de nulidad del acuerdo impugnado.

Ahora bien, del citado precepto se puede realizar una interpretación amplia y una estricta. La primera, como señala el profesor ROJO(4), determinaría la nulidad de todos los acuerdos posteriores apoyados en el que se declara nulo (en el ejemplo que antes poníamos, todos acuerdos adoptados en las juntas convocadas por el administrador cuyo nombramiento se hubiera declarado nulo, serían también nulos). Supondría, en palabras de la Audiencia Provincial de Valencia(5), la "tendencia propagadora de la nulidad de los acuerdos sociales impugnados". Junto a ésta, existe una interpretación estricta que es la propiciada tanto por la doctrina, como nuestros tribunales. Así, se indica(6) que para la extensión de la declaración de nulidad al resto de los actos efectuados a partir del acto nulo, se debe tener en cuenta la unidad de dichos actos, con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 17 de octubre de 1995 que indica que "no puede decretarse (...) la nulidad con carácter general de todos los actos de disposición, pues habrá de pedirse y obtenerse tal declaración concreta de nulidad, demandado caso a caso". Esto es, sólo serán contradictorios – y, por ello quedarán afectados por la nulidad del acuerdo previo – aquellos que sean "absoluta y totalmente incompatibles con el acuerdo precedente"(7).

Esta interpretación estricta, en protección de los derechos adquiridos por los terceros, es la que acoge la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28ª, de 4 de Marzo de 2011, cuando afirma que "cabe señalar a este respecto que el hecho de que un acuerdo social declarado nulo frente a todos desde el mismo momento que se adoptó, como consecuencia de una sentencia estimatoria de una acción impugnatoria, no significa que también lo pasen a ser automáticamente todos y cada uno de los efectos desplegados por los actos de ejecución del acuerdo llevados a cabo antes de la sentencia, debiendo ser respetados los posibles derechos adquiridos por socios o por terceros de buena fe que obraron fiados de la apariencia jurídica creada por los acuerdos impugnados".

Luego, a la pregunta que se plantea la respuesta es que la nulidad de un acuerdo no implica automáticamente la de los acuerdos posteriores, al menos, siempre que existan terceros de buena fe que puedan verse afectados por el acuerdo. A sensu contrario, si la demanda de impugnación del acuerdo figura inscrita en el Registro Mercantil – porque se solicitó y obtuvo una medida cautelar – podría defenderse la "tendencia propagadora" de la nulidad, puesto que la buena fe no podría, en principio, probarse.

Ahora bien, la solución – aunque acorde con el principio de protección a los terceros– no llega a ser satisfactoria. Y ello, en la medida en que el exceso de trabajo de nuestros tribunales alarga, en el tiempo, la obtención de una resolución judicial sobre los acuerdos sociales impugnados. Esta situación obligaría a un accionista contrario a un determinado acuerdo a impugnar, aunque fuera "ad cautelam", todos los posteriores (en el ejemplo que hemos venido utilizando, todas las juntas convocadas por el administrador único cuyo nombramiento no se considera válido o todos los acuerdos adoptados por una mayoría obtenida en virtud de una ampliación de capital impugnada). Si no lo impugna los acuerdos posteriores sólo se verán afectados en la medida en que sean contradictorios con los adoptados, lo que obliga a un juicio sobre una cuestión que no se ha sometido a la consideración del tribunal.

Y ello porque la última cuestión que se puede plantear respecto a esta cuestión y es quién es competente para decidir cuáles son los acuerdos inscritos posteriores "contradictorios" y que, por lo tanto, podrían verse "contaminados" por la declarada nulidad del precedente. Tal competencia se puede predicar del juez o del registrador mercantil. La doctrina(8) se inclina por considerar competente al Registrador (conforme al artículo 156.2 RRM) – pese a que el Registrador, en ocasiones reenvía el mandamiento al Juzgado para que especifique cuáles son los acuerdos posteriores contradictorios con el anulado. En todo caso, la decisión del Registrador podrá ser revisada por el juez, si hay algún interesado disconforme con las cancelaciones (o no) de los acuerdos afectados por la nulidad del acuerdo impugnado (lo que supondrían un nuevo procedimiento).

Como vemos, (i) aunque la doctrina y nuestros tribunales parecen inclinarse porque se produce una contaminación selectiva (frente a la automática) de los acuerdos posteriores al que resulta declarado nulo; (ii) pese a que esta solución es la más acorde para proteger a terceros de buena fe y, por lo tanto, la actuación en el tráfico de las sociedades mercantiles; (iii) la solución dista mucho de ser la más deseable para el accionista disconforme que impugna el acuerdo social.

El artículo 208, apartado 2, de la Ley de sociedades de capital (en adelante, LSC) establece que la sentencia en la que se estime la impugnación de un acuerdo social inscrito en el Registro Mercantil y, consiguientemente, declare su nulidad, «determinará además la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella». Esta medida, en lo que respecta a la cancelación registral de asientos posteriores contradictorios respecto del declarado nulo, persigue fundamentalmente restablecer el tracto sucesivo que puede verse alterado como consecuencia de la cancelación de la inscripción de un acuerdo anterior nulo.

En relación con el procedimiento para la ejecución de la sentencia declarativa de la nulidad de un acuerdo social en lo que se refiere a la cancelación registral de su inscripción, el art. 156, apartado 2, del Reglamento del Registro Mercantil (en adelante, RRM), determina que el testimonio judicial de la sentencia firme «será título suficiente para la cancelación de la anotación preventiva, de la inscripción de dichos acuerdos y de la de aquellos otros posteriores que fueran contradictorios con los pronunciamientos de la sentencia». De este modo, en tanto el testimonio judicial de la sentencia firme tiene plena eficacia cancelatoria, no es necesario que el accionista o cualquier otro legitimado que haya interpuesto la acción de impugnación del acuerdo social, solicite la ejecución de la sentencia para la cancelación de los acuerdos impugnados declarados nulos ni tampoco para los posteriores que resulten contradictorios.

La cancelación de estos últimos plantea, no obstante, una importante incertidumbre dado que no se determina expresamente el órgano que ha de proceder a la determinación de los acuerdos posteriores que resultan contradictorios con el declarado nulo. A este respecto, no es factible que la propia sentencia en la que se declare la nulidad de un acuerdo, concrete y detalle los acuerdos posteriores que resulten contradictorios pues, con frecuencia, el propio juzgador desconocerá la existencia de éstos en tanto su inscripción se habrá producido durante la tramitación del proceso sin que a ellos puedan extenderse la acción de impugnación ejercitada. En consecuencia, ha de interpretarse que el órgano judicial que dicta la sentencia declarativa de la nulidad de un acuerdo social habrá de incluir también el mandato de cancelación registral del acuerdo declarado nulo y de los que resulten contradictorios con él pero no especificar concreta e individualmente cuáles sean éstos (el término «determinará» ha de entenderse, por tanto, no en el sentido de que «concretará» los acuerdos contradictorios que han de cancelarse sino de que «ordenará» su cancelación registral, sea cuales sean dichos acuerdos).

A partir de ello, por tanto, en orden a la concreción de los acuerdos posteriores contradictorios a los que alcanza el mandato de cancelación registral se plantean dos posibilidades: o bien corresponde en vía de ejecución de sentencia al órgano judicial (que será el juez a quo por ser éste el competente para la ejecución de la sentencia) o bien corresponde al propio Registrador mercantil en ejecución del mandato contenido en la sentencia judicial correspondiente. La primera alternativa, al margen de que probablemente conllevaría un nuevo procedimiento judicial para determinar con exactitud los acuerdos posteriores afectados por la orden de cancelación (la sociedad podría oponerse a la cancelación del registro de otros acuerdos por considerar que los mismos no son contradictorios con el anterior declarado nulo dando así lugar a un nuevo procedimiento que podría comprometer la eficacia de la sentencia declarativa de la nulidad del acuerdo anterior), contrasta con el tenor literal del art. 156.2 RRM en cuya virtud, como hemos señalado anteriormente, el testimonio judicial de la sentencia declarativa es título suficiente para obtener la cancelación registral del acuerdo declarado nulo y de los posteriores contradictorios, sin que sea necesario solicitar la ejecución de la sentencia.

Por esta razón, entendemos más acertado interpretar que la concreción de los acuerdos posteriores contradictorios con el declarado nulo a los que también alcanza la cancelación registral corresponde al Registrador mercantil. Ello no se contrapone al principio registral de legitimación en virtud del cual los asientos del RM «están bajo la salvaguarda de los Tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad» (art. 20 C. de Co. y art. 7 RRM), dado que la cancelación traería su causa en la orden judicial contenida en la sentencia declarativa de la nulidad del acuerdo anterior. Pero, a su vez, tampoco significa que el Registrador pueda determinar arbitrariamente los acuerdos posteriores afectados pues cabría entender que tanto la sociedad como, en su caso, el accionista o accionistas impugnantes podrían recurrir gubernativamente la decisión del Registrador de proceder a la cancelación o a la no cancelación de acuerdos sociales inscritos con posterioridad al declarado nulo.

El Dispone el artículo 208-2 del RDL 1/2010, Texto refundido de la Ley Sociedades de Capital en relación a los efectos de la sentencia estimatoria de la impugnación de un acuerdo social que estuviera inscrito en el Registro Mercantil que ...la sentencia determinará además la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella.

Una literal interpretación del precepto permite entender, en relación a la cuestión planteada, que tanto la Sentencia puede contener las indicaciones oportunas sobre los asientos posteriores afectados por la nulidad del acuerdo precedente, proyectando el vicio o contaminación de la nulidad a esas inscripciones, como que el Registrador Mercantil podría adoptar su decisión autónomamente, sin precisión judicial, acordando la cancelación de los asientos posteriores al acuerdo dejado sin efecto, en cuanto los calificara de contradictorios con el acuerdo anulado.

Ninguna duda entiendo que existe, sin embargo, en cuanto a que la Sentencia o el órgano judicial, con ocasión de la ejecución de la Sentencia, puede concretar los asientos posteriores objeto de cancelación por contradicción con el acuerdo anulado. Parece evidente que ello sería así, tal y como parece desprenderse del tenor de los artículos 521 y 522 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ahora bien, ¿podría el Registrador Mercantil tomar la decisión de dejar sin efecto esos otros asientos que entendiera contradictorios sobre la base de su propia calificación?.

La postura de la DGRN es claramente positiva. En la Resolución de 26 de febrero de 2001 se afirmaba que el artículo 121 de la Ley de Sociedades Anónimas –actual 208- contenía un mandato dirigido al Registrador ...para que, a la vista de la misma, practique las cancelaciones que procedan. Y lo argumentaba, al margen de la interpretación literal, señalando que ... es la única solución posible pues en el proceso no tiene por qué constar la existencia de asientos posteriores, ni podría serlo si éstos se han practicado en el plazo que va desde que la sentencia se dicta hasta que se presenta en el Registro testimonio de ella.

A esta Resolución –y también a la de 25 de enero de 1988- se refiere la muy reciente de 4 de febrero de 2011 que viene a plantear y decidir sobre esta misma cuestión, Resolución en la que, partiendo de la doctrina asentada en aquellas decisiones, se argumenta frente a razones de interferencia en la potestad jurisdiccional que pudieran encontrarse en la atribución de la capacidad al Registrador de identificar y cancelar los asientos posteriores al acuerdo anulado, señalando de manera muy gráfica que ...ello (la competencia del Registrador) no implica ...transgredir la función puramente registral interfiriendo en la competencia jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, sino simplemente localizar, a través del examen del contenido tabular, aquellos asientos que la ejecutoria ordena cancelar y que identifica por una circunstancia común –la de ser contradictorios con los pronunciamientos de la sentencia, esto es, divergir o apartarse de la situación anterior al acuerdo anulado que la Sentencia restablece- para proceder a su cancelación.

Ciertamente, no hay razón alguna para negar la capacidad del Registrador en la identificación y cancelación de asientos contradictorios pues el texto legal contenido en la normativa de sociedades, no resulta contrario a tal posibilidad, la intuye en realidad, y se abunda además con el tenor del artículo 521 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando en su número 2 señala literalmente que la mera certificación de una sentencia constitutiva firme, o con el oportuno mandamiento judicial permitirán ...inscripciones y modificaciones en Registros públicos, sin necesidad de que se despache ejecución, de modo que siendo así y teniendo el ejercicio de tal capacidad registral como base la decisión judicial previa que constituye el marco reglamentario en el que se contiene la razón de la calificación registral a tales efectos, la conclusión que se alcanza es la señalada en la Resolución comentada, tanto más cuando ni tan siquiera existe riesgo real en relación a los posibles derechos de terceros de buena fe, adquiridos confiados en el tenor del Registro ya que, como se señala en esa misma Resolución, no solo la decisión judicial de anulación de un acuerdo se produce ex tunc y erga omnes, sino que en todo caso la cancelación a instancias del Registrador debe entenderse ...sin perjuicio de las excepciones que en orden a la protección de los posibles derechos adquiridos por terceros de buena fe que obraron fiados en la apariencia jurídica creada por los acuerdos impugnados hasta su anulación, resulten procedentes en caso de que no se hubiera practicado en su momento la anotación preventiva de la demanda a que se refiere el artículo 156.2 del Reglamento del Registro Mercantil (anotación que sí se había practica en este caso), la cual deja en suspenso, por la fuerza de su propia publicidad, la presunción de validez del acto impugnado y los que de él resulten tributarios (cfr. arts. 20 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil).

1) Esta cuestión suscitó cierto debate con la derogación de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 y del Reglamento del Registro Mercantil de 1956. Bajo la antigua normativa la Ley preceptuaba que era competencia del Juez de instancia librar mandamiento al Registrador mercantil para que procediese a la cancelación del acuerdo declarado nulo por corresponderle la ejecución de la sentencia. La normativa posterior, sin embargo, al objeto de aumentar la celeridad, dispuso que el simple testimonio de la sentencia es título suficiente para que el Registrador proceda a la cancelación de los acuerdos declarados nulos. Así, ya no resulta necesario que el accionista solicite la ejecución de sentencia para la declaración de los acuerdos impugnados declarados nulos, ni tampoco se precisa la ejecución de sentencia para la cancelación de los acuerdos posteriores que sean contradictorios con los pronunciamientos de la sentencia. Esta interpretación no es contraria al principio de legitimación registral contenido en los artículos 20 Código de Comercio y 7 RRM donde se establece que "los asientos del Registro están bajo la salvaguarda de los Tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración de su inexactitud o de su nulidad", ya que la causa de la extinción del contenido registral no es la voluntad del Registrador, sino que emana de la nulidad del asiento declarada judicialmente por la sentencia estimatoria.

2) RODRIGUEZ RUIZ DE VILLA, Daniel, La impugnación de acuerdos de la juntas de accionistas, Ed. Aranzadi, 3ª Edición, 2002, páginas 515 y siguientes.

3) ROJO, Angel y BELTRÁN, Emilio, Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital, Tomo I, Ed. Civitas Thomson Reuters, página 1.475.

4) ROJO, Angel, Op.cit. Página 1.477

5) Sentencia de la AP de Valencia, sección 6º, de 1 de marzo de 1999.

6) DAMIAN MORENO, Juan y ARIZA COLMENAREJO, Mª Jesus, Impugnación de acuerdos de sociedades anónimas, Ed. Colex, 2000, página 78.

7) ROJO, Angel, op.cit. Página 1.477

8) RODRIGUEZ RUIZ DE VILLA, Daniel, op.cit. página 533 y ROJO, Angel, op.cit., página 1.478.

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