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CONCURSAL

La Reforma de la Ley Concursal aprobada. Punto y seguido en el mundo de las insolvencias en España*

Por Leopoldo Pons Albentosa

Presidente del Registro de Economistas Forenses.

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Sumario.

El recorrido de la Reforma de la Ley, por breve y resumido que sea, obligará a un trabajo múltiple y de gran envergadura, amén de la necesaria compartimentación de la multitud y especializados asuntos que el tema obliga a hacer, por ello, el presente trabajo se propone como una primerísima inmersión en la Reforma de la Administración concursal, conectando con ello los diferentes recorridos que en el marco del debate, tanto parlamentario como doctrinal, se ha venido haciendo.


1. La Reforma, entre la urgencia y la densidad regulatoria.

El 22 de septiembre, jueves, se ha aprobado la Reforma de la Ley Concursal, esfuerzo titánico que en cualquier caso merece destacarse, sus ciento veintidós entradas modificativas al texto vigente, con más de cuatrocientas adiciones, supresiones y sobre todo variaciones, así lo ponen de manifiesto, prácticamente todo el cuerpo legal ha sido revisado, tocado, podría también decirse, desde las instituciones de la refinanciación y convenio anticipado previos a la declaración de concurso, en su caso, hasta la Institución de la Administración concursal, parcela que quizás sea la que mayor alteración ha sufrido, tanto en lo referente a contenidos como al propio concepto de la misma.

Lo que no ha querido es abordarse, en esta ocasión, el controvertido y obsoleto tratamiento de las personas físicas insolventes, que queda, de momento, atrapado en el marco general y procesal del mundo empresarial de las personas jurídicas. Esta situación, lejos de ser paritaria produce un agravio comparativo evidente, al convertir a las mismas en concursadas y concursables de por vida, ya que, a diferencia de las personas jurídicas, que en el peor de los casos son liquidadas y extinguidas, dando la posibilidad de un reinicio desde cero al empresario, salvando los casos punibles, aquí, las situaciones de sobreendeudamiento definitivo, en tiempo real, no se saldan de ninguna forma.

El legislador, consciente del problema, por cierto abordado en el último quinquenio por el resto de modelos de insolvencia de los países desarrollados, traslada la solución al próximo futuro, y lo hace por medio de la Disposición Adicional Única, que conmina al prelegislador a presentar una propuesta de solución en el plazo de los seis meses siguientes a la entrada en vigor de la Reforma, es decir del uno de enero del 2012.

2. La desaparición de la Administración concursal trimembre.

Volviendo a la Administración Concursal, se reforman prácticamente la totalidad de los artículos del 27 al 39, del Título II. Dedicado a esta institución, en primer lugar desaparece, con carácter general, la figura trimembre, estableciendo la nueva regulación, que la Administración Concursal estará integrada por un único miembro, si bien para los considerados como concursos ordinarios de especial trascendencia, introduce la figura del administrador concursal acreedor, y aquí cabe la posibilidad de que el nombramiento recaiga sobre la representación legal de los trabajadores que, si ello sucede -pues en este caso es facultativo por parte del juez-, la designación deberá recaer sobre profesional de titulación homónima respecto de los administradores concursales profesionales, con el matiz significativo de que el legislador se limita a hablar de la condición de economista, titulado mercantil, auditor de cuentas o abogado obviando la experiencia profesional de al menos 5 años.

Cuando el nombramiento recaiga sobre el acreedor titular de créditos ordinarios o con privilegio general no garantizado, en realidad el texto solo hace referencia al caso de las Administraciones Públicas o entidades de Derecho Público vinculadas o dependientes de ella en el sentido que se especifica que la designación del profesional podrá recaer en cualquier empleado público con titulación universitaria, de graduado o licenciado en ámbitos pertenecientes a las ciencias jurídicas o económicas, y su régimen de responsabilidad será el especifico de la legislación administrativa, quedando abierto el derecho de percepción de honorarios al haber sido suprimida la gratuidad de la anterior redacción. En ambos casos debe tratarse de Créditos ordinarios o con privilegio general no garantizados, de entre los que figuren en el primer tercio de mayor importe.

El legislador introduce una variación difícil de calibrar su alcance en este momento respecto de los requisitos subjetivos del administrador concursal abogado frente al que lo sea en su condición de economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, ya que en el primer caso, se hace explícita la experiencia profesional efectiva de 5 años en el ejercicio de la abogacía y que además, se hubiera acreditado formación especialiazada, derecho concursal.

Sin embargo, en el segundo bloque de profesionales, se habla de al menos cinco años de experiencia profesional, con especialización demostrable en el ámbito concursal. Consecuentemente, hay una diferencia a tener en cuenta en los diferentes profesionales, puesto que en el primer caso, se trata de formación, y en el segundo, de un ejercicio práctico de especialización. Recuerda este asunto del artículo 27.1. apartado segundo, economista, titulados mercantiles y auditores de cuentas, las referencias que existen en nuestro entorno comparado de haber hecho un recorrido de instrucción en el ámbito concursal previo.

También nos encontramos con un matiz de relevancia respecto a la persona jurídica y los requisitos de integración de al menos un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, no siendo requisito necesario el que dichos profesionales reúnan los requisitos enumerados en los puntos anteriores, respetando eso si a los efectos de representación de la persona natural, dichas referencias.

Llama la atención que cuando se habla del administrador concursal acreedor, en términos generales, no se especifiquen los requisitos del representante, persona física, del mismo a los efectos del ejercicio de la función de administrador concursal.

3. La persona jurídica como administrador concursal profesional.

La segunda novedad es la introducción de las personas jurídicas como posibles administradores concursales, siempre que las mismas integren, al menos, un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, y que garanticen la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de Administración Concursal.

Cuando esto suceda, dicha entidad comunicará la identidad de la persona natural que reúna alguna de las condiciones profesionales de los administradores concursales personas físicas. La limitación que ya introdujo la Ley Concursal respecto del número de nombramientos en el mismo juzgado, a tres concursos dentro de los dos años anteriores, se aplicará, salvo para las personas jurídicas nombradas como administradores concursales profesionales, por lo que a las mismas no les correrá el turno de nombramientos, la designación de la persona natural representante de la misma no introduce ninguna novedad al respecto.

Quedan intactas las especialidades ya previstas para el caso de concursos de entidades de valores y su órbita, y de concursos de las entidades de crédito o entidades aseguradoras.

4. Los auxiliares delegados.

Aquí nuevamente nos enfrentamos a cambios sustanciales respecto de la regulación vigente al introducir un párrafo nuevo, in fine al apartado primero del artículo 32, que establece que cuando exista un único administrador concursal -salvo en los supuestos de las personas jurídicas recogidas en el inciso final del artículo 27.1-, el juez cuando lo considere en atención a las circunstancias concretas, podrá designar, previa audiencia al administrador concursal, un auxiliar delegado que ostente la condición profesional que no tenga aquél y en el que podrá delegar sus funciones conforme al párrafo anterior.

El nombramiento de, al menos, un auxiliar delegado será obligatorio:

     1º.- En empresas con establecimientos dispersos por el territorio.

     2º.- En empresas de gran dimensión.

     3º.- Cuando se solicite prórroga para la emisión del informe.

     4º.- En concursos conexos en los que se haya nombrado una administración concursal única.

5. El seguro obligatorio de responsabilidad civil.

Una de las asignaturas pendientes de la regulación de la administración concursal profesional era la cobertura por responsabilidad civil en el ejercicio del cargo, aquí nos alejábamos cada vez más de la práctica en el resto de experiencias comparadas y de hecho es, hasta el momento, uno de los elementos claves a la hora de identificar la verdadera especialidad y capacidad para ser nombrados.

La entrada número 19 de la reforma al modificar los apartados 1 y 2 del artículo 29 introduce esta nueva institución al establecer que dentro de los cinco días siguientes al de recibo de la comunicación como administrador concursal, el designado deberá comparecer ante el juzgado para acreditar que tiene suscrito un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente proporcional a la naturaleza y alcance del riesgo cubierto en los términos que se desarrollen reglamentariamente, para responder de los posibles daños en el ejercicio de su función y manifestar si acepta o no el encargo.

Continúa el legislador matizando que cuando el administrador concursal sea una persona jurídica recaerá sobre ésta la exigencia de suscripción del seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente. Esta cuestión introducida como novedad, como decimos, encuentra una referencia en otras áreas de especialidad como puede ser la auditoria, por mencionar la más explícitamente trabajada, siendo los colegios profesionales los que normalmente vienen auspiciando la cobertura profesional.

En cualquier caso queda el nada desdeñable desarrollo reglamentario, ya que muchas son las cuestiones que deberían dilucidarse tanto para el caso de las personas físicas como, para el más complejo escenario de las personas jurídicas.

En cualquier caso estamos ante un requisito de obligado cumplimiento ya que en el caso de que el designado no tuviera suscrito un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente suficiente, matiza el mencionado artículo modificado en su apartado segundo, el juez procederá de inmediato a un nuevo nombramiento, con la consecuencia penalizadora de que al mismo no se le podrá designar administrador en los procedimientos concursales que puedan seguirse en el mismo partido judicial durante un plazo de tres años.

No ha sido recogido, al menos de forma explícita, la extensión de la obligación que nos trae a colación a los auxiliares delegados, lo cual, todo parece indicar que se debe más a las premuras en la redacción del texto que a ninguna razón lógica.

6. El nombramiento de la Administración concursal.

Estamos ante otro de los apartados de la regulación del estatuto de la Administración Concursal que más tinta ha hecho correr al reformador, sufriendo la propuesta importantes modificaciones a lo largo de todo el debate, tanto doctrinal, borradores precedentes al anteproyecto como parlamentario. Introduce en el artículo 27.4. Segundo una particular referencia al establecerse que para concursos orinarios deberá, el juez, asignar a quienes acrediten su participación como administradores o auxiliares delegados en otros concursos ordinarios, o, al menos, tres concursos abreviados.

Sin embargo, esto que es una regla general admite excepciones al matizar a continuación que la misma podrá no seguirse cuando el juez considere, de manera motivada idónea la formación y experiencia de los que designe en atención a las características concretas del concurso. La nueva redacción también incorpora otras especificidades respecto de los auxiliares delegados tal y como anteriormente comentábamos.

Además se mantiene la regla y mecanismos de conformación de las listas de administradores concursales profesionales susceptibles de ser designados en cada demarcación territorial, siendo la novedad de las personas jurídicas una importante adición al respecto y que, con exclusión de las sociedades profesionales, no tienen fácil encaje en los ámbitos colegiales, por lo que puede discurrir, en espera de regulaciones posteriores, si las hay, por la vía de inscripción directa en los correspondientes decanatos, aunque el legislador haya explícitamente incluido a dichas personas jurídicas en el marco de los listados de personas disponibles de los correspondientes colegios profesionales. Sigue siendo una novedad importante el que se haya incluido la obligatoriedad de justificar documentalmente la formación recibida.

Llama la atención el que se apostille que igualmente las personas jurídicas administradores concursales profesionales, podrán solicitar su inclusión en dichas listas, reseñando los profesionales que las integren y, salvo que ya figuraran en las listas individualmente identificando la correspondiente formación y disponibilidad de las mismas.

Por último se insta a los administradores concursales profesionales a que incorporen, si ello es relevante, su experiencia en otros concursos, así como otros conocimientos y formación especiales que puedan ser relevantes a los efectos de su función. Además, el legislador pretende fomentar criterios de equidad y de competitividad entre la oferta posible, pero como hemos manifestado, respecto de concursos ordinarios también incorpora criterios de libre albedrio o discrecionalidad cuando, apreciando razonablemente, el previsible desarrollo del proceso exija una experiencia, unos conocimientos o formación esenciales, como los vinculados a asegurar la continuidad de la actividad empresarial o que se puedan deducir de la actividad del concurso.

Incorpora el legislador también una novedad relevante al instituir dos figuras nuevas respecto de las quejas y recursos contra los nombramientos efectivamente realizados al establecer el modificado artículo 39 y frente a la firmeza de las resoluciones que contra las resoluciones sobre nombramientos, recusación y cese de los administradores concursales cabrá recurso de reposición y, contra el auto que lo resuelva, el de apelación que no tendrá efecto suspensivo y estaran legitimados para hacerlo el deudor, la administracion concursal, los administradores concursales afectados y quienes acrediten interés legítimo y se apostilla, aunque no hubieran comparecido con anterioridad.

A su vez, en el apartado final del artículo 26.6 se establece que cualquier interesado podrá plantear al decanato las quejas sobre el funcionamiento o requisitos de la lista oficial u otras cuestiones o irregularidades de las personas incritas con caracter previo a su nombramiento, de acuerdo con lo previsto en el artículo 168 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del poder judicial.

7. Los honorarios profesionales.

Aquí, paradójicamente, por ser un tema por resolver, no se observan variaciones respecto de lo ya regulado, con la excepción de la acomodación en la redacción y la eliminación del principio de identidad en la retribución con lo que se abre la posibilidad, a juicio del juez, de políticas retributivas diferentes en los casos en los que aparece un segundo administrador, al menos ese es el resultado que ha quedado en la redaccion final de la Reforma. Debemos por lo tanto, volver a la anunciada solución respecto de los concursos insolventes a los efectos de los propios honorarios, que ya se recogen en la legislación vigente.

8. Una primera valoración de urgencia.

Valga como referencia general, nos hubiese gustado una reforma en profundidad en la que se hubiesen abordado todos los escenarios que reclaman un cambio inmediato, y ello al menos por tres razones, entre otras muchas a seguir trabajando. La primera hace referencia a la evidente carencia de una ley de insolvencias que, por el número de concursos, muy por debajo de los casos que se están dando, -en torno a los 7.000 casos frente a un nivel de insolvencias que sobrepasa con seguridad los 50.000 casos anuales-, y por sus resultados finales, la inmensa mayoría de los concursos terminan en liquidación, del entorno de 95%, y muy lejos de resarcir mínimamente a los acreedores y trabajadores.

La segunda razón se incardina en la propia funcionalidad de una norma que a pesar de las particularidades introducidas, procedimiento abreviado, refinanciación, convenio y liquidación anticipadas, acumulación de concursos, sigue siendo procelosa y lenta en su devenir procesal y tercero porque falta una separación clara de los casos, ya sean por sobreendeudamientos de las personas naturales como ya en el terreno de las empresas respecto de la gestión de la viabilidad, continuidad, de las mismas.

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*Al albur del proceso legislativo diferentes instancias han tenido ocasión de proponer soluciones alternativas a las que se iban pergeñando, en particular el Consejo General de Colegios de Economistas de España a través de su órgano especializado REFor, Registro de Economistas Forenses, ha construido dos documentos base, el primero a partir de las propuestas gubernamentales, Anteproyecto de Ley, y el segundo con ocasión del debate en Senado de la solución aprobada en Congreso el 28 de julio del 2011.

**Por nuestra parte, nos hemos incorporado al debate desde diferentes instancias y trabajos entre los que cabe mencionar los trabajos publicados en El Derecho de fechas 2/8/2011, 5/7/2011, 5/4/2011 y 17/3/2011.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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