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SOCIAL

Las operaciones de cirugía estética y la incapacidad temporal

Coordinador: Francisco Javier Lluch Corell

Magistrado de la Sala de lo Social del TSJ Comunidad Valenciana.

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Conforme a la letra a) del apdo. 1 del art. 128 RD Leg. 1/1994, de 20 junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) -EDL 1994/16443-, tendrán la consideración de situaciones determinantes de la incapacidad temporal "Las debidas a enfermedad común o profesional y accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de trescientos sesenta y cinco días, prorrogables por otros ciento ochenta días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación".

Como se observa de la lectura del precepto -EDL 1994/16443-, la situación protegida viene determinada por la enfermedad o el accidente del trabajador que requiera asistencia sanitaria y que sea de tal intensidad que le impida la prestación de trabajo.

Sin embargo, ocurre en ocasiones que una persona -cuya condición de persona trabajadora por cuenta ajena no se discute- decide someterse voluntariamente a una intervención de cirugía estética que durante varios días le impide reincorporarse a su trabajo habitual. Se plantea en tales casos si tal persona se encuentra en la situación protegida de incapacidad temporal y si, consiguientemente, tiene derecho a percibir la correspondiente prestación y a ser suspendido su contrato de trabajo. Siendo ésta la cuestión que se plantea a los expertos de nuestro foro.


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 4, el 24 de mayo de 2012.

El párrafo primero del apdo. a) del n.º 1 del art. 128 LGSS -EDL 1994/16443- al definir las situaciones determinantes de incapacidad temporal indica las causas de las que deriva que son la enfermedad común o profesional y el accidente, sea o no de trabajo, y señala los requisitos que han de concurrir para poder apreciarla: necesitar asistencia sanitaria y estar impedido para el trabajo.

Algunas intervenciones de cirugía estética, no cabe duda, pueden desembocar en un proceso durante el cual el paciente precise de asistencia sanitaria y esté imposibilitado de trabajar. En dichos casos tan solo obstaría a catalogar el postoperatorio como incapacidad temporal que no se considerase como enfermedad ni accidente la causa de la que el mismo deriva. Ahora bien el Diccionario de la RAE define la enfermedad como una alteración más o menos grave de la salud, por lo que dada la amplitud de dicho concepto, no habría inconveniente en afirmar que la intervención de cirugía estética da lugar a una enfermedad y, por consiguiente, que el proceso de asistencia sanitaria e imposibilidad de trabajar que deriva de la misma constituye incapacidad temporal, sin que obste a la conclusión expuesta el carácter voluntario que se aprecia en su origen ni la finalidad que persigue el paciente que se somete a cirugía estética ya que la norma legal que define la incapacidad temporal omite toda referencia a la causa remota de la misma y habla tan solo de la causa próxima, esto es, de la enfermedad o del accidente de la que deriva aquella.

En otro orden de cosas se ha de señalar que si bien la cirugía estética no tiene una finalidad curativa ni reparadora, persigue un objetivo legítimo, como es intentar mejorar la imagen que una determinada persona tiene de sí misma, de modo que someterse a dicha cirugía no puede calificarse como abuso de derecho (art. 72 CC -EDL 1889/1-) ni fraude de ley (art. 6,4 CC), y por consiguiente no resultaría justificada la inaplicación de lo establecido en el apdo. a) del n.º 1 del art. 128 LGSS -EDL 1994/16443- al proceso derivado de esta cirugía.

Por último, cabe añadir que si se entra a examinar cuál es el origen de la enfermedad o del accidente que da lugar a la asistencia sanitaria e imposibilita para el trabajo, a efectos de determinar si existe o no situación de incapacidad temporal se estará abriendo una vía para excluir no ya las lesiones derivadas de suicidios fallidos o de autolesiones porque la patología psíquica que subyace en dichos casos excluye la voluntariedad de la alteración de la salud que uno mismo se provoca, pero sí aquellas alteraciones de la salud producidas por la imprudencia temeraria del lesionado o enfermo en la medida en que su actuación consciente y huérfana del más elemental cuidado, es en última instancia la que le ha hecho acreedor de asistencia sanitaria y le ha imposibilitado para trabajar, conclusión ésta que se ha de rechazar al suponer una restricción indeseable del concepto de incapacidad temporal, carente de apoyo legal y que además conlleva un alto grado de inseguridad jurídica.

La LGSS -EDL 1994/16443- no define directamente la incapacidad temporal, (en adelante IT) aunque su art. 128 pretende conceptuarla, refiriéndose a las situaciones que dan lugar a la acción protectora de la prestación, englobando dentro de ellas las debidas a enfermedad común o profesional y accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de trescientos sesenta y cinco días, prorrogables por otros ciento ochenta días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación.

Así pues, legalmente, es menester que exista una enfermedad o accidente como causa determinante de la IT, siendo irrelevante el carácter común o profesional en relación con la existencia de tal contingencia, no así en relación con la prestación que pueda corresponder.

La decisión del trabajador que presta servicios por cuenta ajena de someterse voluntariamente a una operación de cirugía estética, que le va a impedir trabajar durante unos días, plantea el interrogante de delimitar si tal situación encaja o no como IT, y si se tiene derecho a percibir la correspondiente prestación, o, en otras palabras, si la cirugía estética es o no equiparable a una enfermedad o accidente, habida cuenta de que, en principio, no tiene finalidad recuperadora o reparadora, encontrándose el sujeto sano. Si, de inicio, consideramos que no es una enfermedad o accidente, al no producirse una alteración de la salud, no solamente negaríamos que pudiera estarse ante una IT con derecho al subsidio sino que incluso sería discutible el efecto suspensivo mismo de la relación laboral, atendiendo a los supuestos prevenidos en el art. 45 ET -EDL 1995/13475-.

La cuestión suscitada ha merecido respuestas contradictorias de los Tribunales Superiores de Justicia, y que, sepamos, no ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, de ahí que sería conveniente que éste último se pronunciara en unificación de doctrina.

La asistencia sanitaria que recibe quien se somete a una intervención de cirugía estética que no guarde relación con accidente, enfermedad o malformación congénita, ni se dispensa por los médicos de la Seguridad Social, ni está prevista en la cartera de servicios a financiar con cargo a la Seguridad Social - Anexo III del RD 1030/2006 -EDL 2006/252715- y su precedente el RD 63/1995 (EDL 1995/12703) - , y si esto es así consideramos que no entra en el ámbito protector de la IT en los términos expresados por el art. 128 LGSS (EDL 1994/16443) - en esta dirección se pronuncian las SSTSJ Cataluña de 1 abril 2010 -EDJ 2010/140863-, Galicia de 31 enero 2011 -EDJ 2011/34121-, y Valencia de 15 marzo 2011 -EDJ 2011/117184- y 24 mayo 2005, en contra STSJ País Vasco de 18-12-2007 (EDJ 2007/340882) -, pues la situación de necesidad que se produce como consecuencia de esa alteración de la salud no es involuntaria, sino lo contrario. Todo lo más, no sería exigible al trabajador que preste servicios laborales, quedando suspendido el contrato, si se expide la baja médica por el facultativo correspondiente y necesita recuperarse de una operación de cirugía estética, pero tampoco puede exigirse a la Seguridad Social que asuma los costes económicos derivados de esa misma situación, cuando no hay ninguna complicación o agravación de su estado físico, distinta y diferente a la pura y simple recuperación de la intervención médica.

Otra cosa es, como se extrae de las sentencias antes meritadas, que la intervención de cirugía estética pudiere haber presentado complicaciones o derivaciones que hicieren necesaria la asistencia sanitaria pública, aunque fuese como consecuencia de un empeoramiento de la salud del trabajador derivado de los efectos secundarios de dicha intervención, en cuyo caso la baja médica motivada por la convalecencia posterior que le imposibilita la realización de su trabajo daría lugar a la suspensión del contrato de trabajo y, además, al subsidio por IT.

1. La cuestión planteada está centrada en determinar si un trabajador que decide voluntariamente someterse a una intervención quirúrgica de cirugía estética que, tras la misma le va a impedir reincorporarse durante varios días a su trabajo habitual, se halla o no en el ámbito de protección de la situación de incapacidad temporal y si tiene o no derecho a percibir el subsidio económico. La controversia se construye sobre la nota de voluntariedad -se entiende libertad en la iniciativa y decisión- del trabajador a someterse a la intervención quirúrgica y al tipo de cirugía: estética. Por tanto, la formulación del supuesto aparece -sin duda, deliberadamente - desprovista de explicitación de datos circunstanciales que expliquen las razones de someterse a una intervención quirúrgica y de la finalidad perseguida con esa intervención. Esta precisión puede ser relevante para abordar la cuestión planteada puesto que, como al final de este breve comentario precisaré, los ámbitos que tradicionalmente se reservaban a la denominada medicina satisfactiva o voluntaria, como sucede en intervenciones de cirugía estética, también pueden presentar en ocasiones alguna de las características de la denominada medicina necesaria, curativa o asistencial.

2. Hecha esta precisión y salvedad, si nos atenemos a la literalidad del supuesto planteado y acudimos a la respuesta que vienen ofreciendo los tribunales laborales observamos que - a falta de que conste doctrina unificada al respecto- mayoritariamente rechazan la protección derivada de incapacidad temporal. En este sentido, las SSTSJ Cataluña de 1 abril 2010 rec. núm 440/2009 -EDJ 2010/140863-, y TSJ Galicia de 31 enero 2011 rec. núm 2421/2010 -EDJ 2011/34121-, consideran que la cirugía puramente estética, que no guarde relación con accidente, enfermedad o malformación congénita, se encuentra excluida del sistema de la sanidad pública, y no se recibe por lo tanto atención sanitaria de la seguridad social, con lo que no puede configurar la situación de incapacidad temporal que define el art. 128,1º LGSS -EDL 1994/16443-, para lo que es requisito esencial que el trabajador afectado se encuentre recibiendo asistencia sanitaria de esa naturaleza. Estas sentencias despliegan su apoyo argumental: a) primero, en la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 29 mayo 2007 -EDJ 2007/58079- que justifica la exclusión de determinadas intervenciones quirúrgicas del catálogo de asistencia sanitaria (en el caso abordado por esta sentencia se denegaba el reintegro de gastos solicitado correspondiente a una intervención quirúrgica de cambio de sexo); y b) después, en la ausencia de falta de base normativa que contemple esa prestación médica en su catálogo. Hacen alusión a una serie de normas, entre las que se encuentra el RD 63/1995 -EDL 1995/12703-, ya derogado excepto en su Disp. Adic. 4ª, por el RD 1030/2006 de 15 septiembre por el que se establece la Cartera de Servicios Comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización -EDL 2006/252715-, que viene a desarrollar a la Ley 16/2003, de 28 mayo, de Cohesión y Calidad del sistema nacional de salud -EDL 2003/9794-. En este RD expresamente se excluye de la cartera de servicios comunes de atención especializada, los procedimientos diagnósticos y terapéuticos con finalidad estética que no guarden relación con accidente, enfermedad o malformación congénita. Además en el art. 5, en el apdo. 4,4º, se establece que no se incluirán en la cartera de servicios comunes aquéllos que tengan como finalidad meras actividades de ocio, descanso, confort, deporte o mejora estética o cosmética, uso de aguas, balneario etc. No obstante, las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus competencias, podrán aprobar sus respectivas carteras de servicios, que incluirán, cuando menos la cartera de servicios del sistema nacional de salud, y teniendo en cuenta la eficacia, efectividad, seguridad y utilidad terapéutica, así como las ventajas alternativas asistenciales, el cuidado de grupos menos protegidos o de riesgos, y las necesidades sociales y su impacto económico y organizativo.

Con estas exclusiones normativas, las Salas de lo Social de los TSJ de Cataluña y Galicia en las mencionadas sentencias -EDJ 2010/140863- consideran que las intervenciones de cirugía estética se encuentran fuera del sistema de la sanidad pública no recibiendo atención sanitaria de la Seguridad Social, y no pudiendo configurarse la situación de incapacidad temporal establecida por el art. 128,1 LGSS -EDL 1994/16443-, para lo que es requisito esencial que el trabajador afectado se encuentre en situación de enfermedad común o profesional, reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para trabajar. La STSJ Madrid de 17 julio 2008 rec. núm. 1829/2008 -EDJ 2008/150210- ya atisbaba este criterio en un supuesto sobre obligación de alta y cotización en caso de suspensión del contrato de trabajo a instancia de la trabajadora por el período baja tras operación de estética corporal, señalando que no se halla en el supuesto previsto en el art 128 LGSS que regula la incapacidad temporal, al considerar que para que ésta se produzca será necesaria la preexistencia como causa determinante de la misma, de una enfermedad común o profesional o accidente, sea o no laboral, o bien se esté en un período de observación por enfermedad profesional en el que se prescriba la baja en el trabajo. En la misma línea, las SSTSJ Comunidad Valenciana de 24 mayo 2005, rec. núm. 1394/2005 -EDJ 2005/129776- y 15 marzo 2011, rec. núm. 2780/2010 -EDJ 2011/117184-, entienden que aunque la situación de la trabajadora ha ocasionado su baja en el trabajo no da lugar a la prestación de IT que reclama.

Sin embargo, la STSJ País Vasco de 18 diciembre 2007 -EDJ 2007/340882-, sin reparar explícitamente en esa ausencia de base normativa, enfoca el examen sobre la procedencia de la prestación en la verificación del cumplimiento de las exigencias del art. 128 LGSS -EDL 1994/16443-, y, en el caso, concede la prestación. Argumenta que "la propia letra del art. 128 LGSS no distingue cuál deba ser la causa o razón última que anteceda o condicione el periodo de inactividad. Simplemente parte de una indisposición en la salud del sujeto, la cual le aleja de la actividad por un periodo determinado a instancia del facultativo responsable de dirigir el protocolo de recuperación. En segundo lugar, la firma de un contrato de trabajo no puede condicionar al ciudadano en la adopción de decisiones que competen a su libertad, hasta el punto de sacrificar el periodo de descanso anual para someterse a una operación que considera necesaria o razonable en función de su libre y respetable albedrío. Distinta podría ser la consideración si la actora actuara con notorio abuso de derecho, propiciando con demasiada frecuencia este tipo de escenarios (...)".

3. Comparto la tesis mayoritaria de la doctrina de suplicación que condiciona el nacimiento de la prestación de IT en los casos de intervención voluntaria de cirugía puramente estética a la necesidad de una previsión normativa al respecto. Ahora bien, la respuesta no siempre puede ser absoluta. En primer lugar, como bien indica la citada STSJ Cataluña de 1 abril 2010 -EDJ 2010/140863- "distinta sería la situación en el supuesto de que la intervención de cirugía estética pudiere haber presentado complicaciones o derivaciones que hicieren necesaria la asistencia sanitaria pública, aunque fuese como consecuencia de un empeoramiento de la salud del trabajador derivado de los efectos secundarios de dicha intervención". En ese supuesto habría derecho a la prestación. Pero es que, en segundo término, considero oportuno traer a colación, para abrir nueva perspectiva de enfoque de la cuestión, lo que en el ámbito de la responsabilidad médica sanitaria la jurisprudencia civil señala acerca de las doctrinas sobre medicina curativa (necesaria) y medicina satisfactiva (voluntaria) puntualizando que estos supuestos no se resuelven con respuestas absolutas, dado que según los casos y circunstancias caben ciertos matices que moderan las consecuencias (STS- Sala Civil- de 23 octubre 2008 -EDJ 2008/190074-). Téngase en cuenta que el concepto de salud ya no se formula de un modo negativo -mera ausencia de enfermedad- sino de manera positiva con referencia a condiciones de carácter anímico y social. Piénsese por ejemplo en una intervención destinada a corregir una protrusión del maxilar superior u otra destinada a corregir una miopía. Es cierto que el art. 128 LGSS -EDL 1994/16443- maneja el concepto enfermedad. Es, desde luego, un obstáculo interpretativo. Sin embargo, ladeando (y rechazando) el puro voluntarismo del trabajador para crear esa situación protegible aunque se ponga freno el abuso de derecho, considero que en el examen de estos supuestos no puede rechazarse, a priori, la finalidad que esa intervención de cirugía estética puede estar llamada a cumplir para resolver un problema de salud. Desde luego, estos hechos excepcionales incumbirá probarlos a quien reclama la prestación.

Expondremos nuestra opinión partiendo de la consideración de que estamos hablando de operaciones de cirugía puramente estética y totalmente voluntaria, es decir, que no son medicamente necesarias para tratar un problema físico o psicológico. La solución podría ser sin duda la contraria, en el caso de considerarse cirugía reparadora de las secuelas de un accidente o enfermedad, o bien incluso, en los casos más extremos, que la cirugía estética pudiere estar justificada por un posible complejo de la personalidad o problema emocional causante de afectación psicológica que haga medicamente recomendable ese tipo de intervención. Conforme a ese presupuesto de partida, compartimos el criterio de la STSJ Cataluña de 1 abril 2010 -EDJ 2010/140863-, acogido por la STSJ Galicia de 31 enero 2011 -EDJ 2011/34121-. El art. 128,1º letra a) LGSS -EDL 1994/16443- define la incapacidad temporal como la situación derivada de una enfermedad o accidente que impide trabajar, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social. Este segundo requisito es el que no concurriría en los supuestos de cirugía estética que no está incluida en el catálogo de prestaciones médicas de la seguridad social, con lo que no es tributaria de asistencia sanitaria a cargo de la misma, a salvo, lógicamente, de que pudiere presentarse algún tipo de complicación en el proceso de convalecencia posterior a la cirugía estética. Es evidente que en las intervenciones de cirugía estética podemos encontrarnos situaciones muy diversas, que van desde las que pudieren considerarse más o menos razonables, adecuadas y socialmente aceptables para corregir defectos estéticos manifiestos, hasta las que llegan a la más absoluta y ridícula frivolidad, que resultan incluso manifiestamente perjudicial para la salud de quien se somete a ellas. Aún así, a los efectos que ahora nos ocupan, no es posible establecer distinciones entre unos y otros tipos de tales situaciones y debemos dar a todas ellas el mismo tratamiento jurídico, que parte de la idea de que la cirugía estética es una opción libre y absolutamente voluntaria que no estaría justificada por ningún problema de salud, por lo que sus consecuencias gravosas no pueden hacerse recaer sobre el sistema de seguridad social que no contempla la asistencia sanitaria en este tipo de situaciones. Lo contrario sería tanto como subvencionar con recursos públicos una actuación del trabajador que no tiene causa en una necesidad médica protegible, que se sustenta exclusivamente en valores y preferencias estéticas estrictamente personales, y que desde esa perspectiva constituye un bien jurídico que no ha de merecer mayor protección que otro tipo de decisiones del trabajador que no gozan de una similar protección jurídica, pese a que puedan incluso encarnar valores sociales reconocidos, como pudiere ser, por ejemplo, la suspensión del contrato de trabajo para colaborar con una ONG en países del tercer mundo. Sin que la cirugía estética sea comparable con la protección que sin duda merece cualquier lesión imprevista que pueda sufrir el trabajador durante su tiempo de ocio y descanso, por el ejercicio de cualquier afición, deporte o actividad ajena a la prestación laboral, que constituye un riesgo social que no ha de quedar al margen de la protección del sistema público de salud. En lo que se refiere a la incidencia en la relación laboral, entendemos que, con carácter general, no puede considerarse ausencia injustificada la inasistencia al puesto de trabajo durante los días de convalecencia necesarios tras la intervención de cirugía estética, en lo que se refiere a la posible sanción disciplinaria, por más que no hayan de ser, lógicamente, retribuidos. La ausencia debe estimarse justificada por el hecho de que el trabajador no está en condiciones de trabajar, no siendo exigible que acuda en esas circunstancias a su puesto de trabajo. A salvo de supuestos excepcionales en los que la actuación del trabajador puede ser merecedora de algún tipo de sanción, teniendo en cuenta que se trata de intervenciones quirúrgicas perfectamente programables con mucha antelación y que pueden incluso llevarse a efecto en el periodo vacacional. A modo de ejemplo, podría estimarse sancionable la conducta del trabajador que no hubiere avisado previamente a la empresa, con el trastorno organizativo que esto supone cuando la convalecencia requiera varios días de ausencia; si ha optado intencionadamente por someterse a la intervención en la época de mayor trabajo, conociendo el grave perjuicio que su ausencia pudiere causar al empresario y desoyendo la justificada petición en tal sentido de la empresa; o incluso en los casos más extremos en los que pueda hacerse un uso reiterado, continuado y manifiestamente abusivo de este tipo de intervenciones.

Según establece la letra a) del apdo. 1 del art. 128 RD Leg. 1/1994, de 20 junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) -EDL 1994/16443-, tendrán la consideración de situaciones determinantes de la incapacidad temporal las debidas a enfermedad común o profesional y accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social, estando impedido para el trabajo y lo que se trata de dilucidar es que si dentro de este concepto, se puede incluir el periodo de tiempo que transcurre en un preoperatorio, intervención quirúrgica, postoperatorio y recuperación de un trabajador, en alta y con la cotización requerida que se somete voluntariamente a una operación de cirugía estética, cirugía que no nace a consecuencia de enfermedad, accidente no laboral o accidente de trabajo. En palabras del Tribunal Supremo, Sentencias de 2 octubre -EDJ 1995/55- y 27 diciembre 1995 -EDJ 1995/7676-, en el ejemplo que cita de prótesis que no cubren una finalidad de recuperación funcional del órgano perdido o disminuido, sino que corrigen la apariencia de deformación resultante, tal finalidad no puede considerarse integrada en el ámbito general de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social, que, de acuerdo con el art. 98 LGSS de 1974 -EDL 1974/1308-, tiene por objeto la prestación de los servicios médicos y farmacéuticos conducentes a conservar o restablecer la salud de los beneficiarios, así como su aptitud para el trabajo y dentro de este ámbito no quedan en principio comprendidos los tratamientos que no tienen por finalidad el mantenimiento o conservación del «estado en el que el ser orgánico ejerce normalmente todas sus funciones», sino la corrección o mejora de la apariencia externa. Interpretación de la norma que alcanza el mismo resultado desde un punto de vista sistemático y finalista, ya que en la asistencia sanitaria por accidente de trabajo, no para las contingencias comunes, rige el principio de la reparación íntegra del daño causado y se prevé como prestación específica la cirugía plástica y reparadora adecuada, art. 11,1,c) D 2766/1967 -EDL 1967/1963- y lo mismo sucede si este tipo de prótesis con finalidad estética se pone en relación con las previsiones del art. 108 LGSS de 1974: no es posible entender que las prótesis estéticas tienen una protección completa en la asistencia sanitaria por contingencias comunes cuando las dentarias y las especiales con proyección funcional, como las gafas y audífonos, sólo dan lugar a ayudas económicas cuando así se determine.

La Ley 16/2003, de 28 mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, en su capítulo I -EDL 2003/9794- se ocupa de las prestaciones del Sistema Nacional de Salud, definiendo el catálogo de prestaciones como el conjunto de servicios preventivos, diagnósticos, terapéuticos, rehabilitadores y de promoción de la salud dirigidos a los ciudadanos, que comprende las prestaciones de salud pública, atención primaria y especializada, sociosanitaria, urgencias, farmacia, ortoprótesis, productos dietéticos y transporte sanitario. Este catálogo incorpora, además de las prestaciones contempladas por el RD 63/1995, de 20 enero, de ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud -EDL 1995/12703-, las prestaciones de salud pública.

Las prestaciones incluidas en el catálogo se hacen efectivas a través de un conjunto de técnicas, tecnologías y procedimientos que integran la cartera de servicios. La cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud se aprobará por real decreto, previo informe del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud. Las nuevas técnicas, tecnologías o procedimientos serán sometidos a evaluación previa a su incorporación a la cartera de servicios para su financiación pública. La actualización de la cartera de servicios se aprobará por orden del Ministro de Sanidad y Consumo, igualmente previo informe del Consejo Interterritorial.

El Ministerio de Sanidad y Consumo, previo informe del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, autorizará el uso tutelado de determinadas técnicas, tecnologías o procedimientos, antes de decidir sobre la necesidad o conveniencia de su inclusión en la cartera. El uso tutelado se realizará, por su propio carácter, por tiempo limitado, en centros autorizados y de acuerdo con protocolos específicos.

En el RD 1030/2006, de 15 septiembre, por el se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, BOE 16 septiembre 2006, núm. 222 -EDL 2006/252715-, que deroga el RD 63/1995, de 20 enero, en el que se regulaba la ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, BOE de 10 febrero 1995, núm. 35 -EDL 1995/12703-, se viene a declarar como esta norma, recogiendo los principios establecidos en la Constitución Española -EDL 1978/3879- y en las citadas leyes, pretende garantizar la protección de la salud, la equidad y la accesibilidad a una adecuada atención sanitaria, a la que tienen derecho todos los ciudadanos independientemente de su lugar de residencia, haciendo efectivas las prestaciones a través de la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y en su art. 1, se refiere al contenido de la cartera de servicios comunes de las prestaciones sanitarias de salud pública, atención primaria, atención especializada, atención de urgencia, prestación farmacéutica, ortoprotésica, de productos dietéticos y de transporte sanitario, sin incluir en la cartera de servicios comunes, art. 5,4, aquellas que tengan como finalidad meras actividades de ocio, descanso, confort, deporte o mejora estética o cosmética, uso de aguas, balnearios o centros residenciales u otras similares.

Por lo que podemos apreciar, estas operaciones estéticas no parece que sean determinantes de incapacidad temporal, ni incluso aquellas que vienen referidas a trastornos de identidad de género, con la cirugía de reasignación de sexo, siendo necesario que la norma que los lleve a efecto, si así se considera, deba respetar lo dispuesto en la legislación vigente: valoración por la Administración Sanitaria del Estado de su seguridad, eficacia y eficiencia; rango de Real Decreto, previo informe del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud y dictamen del Consejo de Estado, STS, Sala Social, de 29 mayo 2007 -EDJ 2007/58079-, sin que según la citada sentencia, suponga quebranto del mandato contenido en el art. 43 CE -EDL 1978/3879- (en relación con los arts. 14, 41 y 139 del mismo Texto), que proclama el derecho a la protección de la salud y de las prestaciones que a él corresponden, sin que quepa olvidar que a tenor de los antiguos arts. 98, 101, 103 y 104 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por Decreto 2065/74, de 30 mayo -EDL 1974/1308-, la asistencia sanitaria, farmacéutica, habrá de dispensarse, con la extensión, duración y condiciones "que reglamentariamente se determinen" en el marco de las posibilidades técnicas y financieras que, en cada momento, tenga la Seguridad Social, por lo que tal prestación reclamada no es una prestación financiable con cargo a la Seguridad Social o a Fondos Estatales, mientras no existan las correspondientes normas que así lo establezcan, sin que ello pueda suponer ningún tipo de discriminación al depender su financiación de los respectivos recursos presupuestarios.

El art. 128,1 LGSS de 20-6-94 -EDL 1994/16443- contiene tres exigencias, para que nos encontremos ante una situación de Incapacidad Temporal protegida por el Sistema (amén de las generales de encontrarse en situación de alta o asimilada, cotizaciones necesarias si es contingencia común, etc), como son la de la existencia de una situación que denomina de "enfermedad", la necesidad de recibir asistencia sanitaria como consecuencia de ella, y encontrarse tal persona temporalmente impedida para el trabajo. En un principio, nada se alude a que el desencadenante de la tal situación deba de ser totalmente externo al trabajador, apartado de su voluntad, o de toda intervención personal en ello. Pensemos así en otros numerosos casos posibles de situaciones que conducen a la necesidad de asistencia sanitaria como consecuencia de una decisión expresa del trabajador o trabajadora, como por ejemplo en tratamientos sobre fertilidad, a veces con intervención quirúrgica de por medio, que, en principio, no constituyen en sí mismos una situación de enfermedad (así, una vasectomía, un alargamiento de pene, un cambio de sexo, una fecundación artificial, un implante dental, etc), hasta que se adopta tal decisión unilateralmente, a partir de la cual se genera una intervención médica, que puede llevar a un impedimento temporal de la prestación del trabajo, como consecuencia de la puesta en práctica del tratamiento unilateralmente pretendido, por generar la puesta en práctica del propio tratamiento esa imposibilidad de prestar el trabajo (internamiento hospitalario, posoperatorio, etc). Lo mismo puede ocurrir cuando se ha producido un accidente por culpa del trabajador o trabajadora (doméstico, de tráfico, etc); o incluso, llevado al extremo (ladeando la discusión sobre si ello en realidad no suele comportar una cierta situación de desequilibrio mental, si bien pueda ser temporal, y por tanto, en sí mismo una situación de enfermedad), un intento de suicidio fallido, que haga necesaria la actuación médica y que temporalmente impida la prestación del trabajo. O, en general, en relación con intervenciones quirúrgicas programadas, relacionadas con anomalías crónicas no impeditivas, pero que pueden ser resueltas quirúrgicamente, y que como consecuencia de esta intervención decidida por la persona afectada, deriva la imposibilidad temporal de prestar el trabajo.

Desde esta perspectiva, entiendo que debe de defenderse un concepto amplio, no restrictivo, del concepto de la situación de enfermedad a que se refiere el mencionado art. 128,1 LGSS -EDL 1994/16443-, de tal modo que quepan dentro del miso tanto las manifestaciones súbitas y no buscadas de alteración temporal de la salud, con esa necesidad de intervención sanitaria y esa repercusión temporal sobre la prestación del trabajo, como otra serie de diversas situaciones, en las que, directa o indirectamente, interviene la voluntad de la persona, en ejercicio de derechos de índole diversa, sin duda relacionados con la dignidad de la persona y con el libre desarrollo de la personalidad (art. 10,1 CE -EDL 1978/3879-). Dentro de cuyo elenco de posibilidades entiendo que, sin duda, cabe enmarcar una intervención de cirugía estética decidida por una persona trabajadora, y en su consecuencia, que la misma debe de ser objeto de la protección del Sistema de aseguramiento social, como una manifestación más de la contingencia de Incapacidad Temporal.

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