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Incapacidad temporal

El control de la incapacidad temporal por el INSS tras la Ley 40/2007 y el RD 1430/2009

Por D. Francisco Javier Lluch Corell

Magistrado. Sala de lo Social de TSJ Valencia

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Como señala el propio legislador en la Exposición de Motivos del RD 1430/2009, de 11 septiembre, por el que se desarrolla reglamentariamente la Ley 40/2007, de 4 diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, en relación con la prestación de incapacidad temporal (BOE 20/9/2009) -EDL 2009/204860-, esta Ley 40/2007 -EDL 2007/211483- introdujo importantes modificaciones en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por RD Leg. 1/1994, de 20 junio (en adelante, LGSS) -EDL 1994/16443-, en relación con el régimen jurídico de las prestaciones económicas en el ámbito del subsidio de incapacidad temporal y de las pensiones de incapacidad permanente, jubilación, viudedad y orfandad.

En concreto y por lo que respecta a la incapacidad temporal, el art. 1 de la Ley 40/2007 -EDL 2007/211483- dio nueva redacción al apdo. 1 del art. 128 LGSS -EDL 1994/16443-, en el que se regulan las situaciones determinantes de dicha incapacidad. La finalidad declarada de la nueva regulación era la de "coordinar las actuaciones de los Servicios de Salud y del Instituto Nacional de la Seguridad Social y evitar la inseguridad jurídica que provoca la disparidad de diagnósticos de una y otra instancia, (a cuyo fin) se establece un procedimiento mediante el cual el interesado pueda expresar su disconformidad ante la inspección médica con respecto al alta médica formulada por la Entidad gestora, determinándose los plazos concretos en que se han de pronunciar las partes implicadas y los criterios a seguir en caso de discrepancia". Lo que en definitiva se pretende con la nueva regulación, es avanzar en el control sobre los procesos de incapacidad temporal, con el fin de atajar el fraude que se estima que existe en el cobro de este subsidio

El propósito de este breve comentario, es el dar a conocer cuál es la situación actual en la materia tras la entrada en vigor, el 1 de enero de 2008 -Disp. Final 6ª-, de esta nueva regulación llevada a cabo por la Ley 40/2007 -EDL 2007/211483- y del Reglamento que la desarrolla, aprobado por RD 1430/2009, de 11 septiembre -EDL 2009/204860-. Si bien me limitaré al examen de la impugnación de las altas médicas emitidas por las entidades gestoras transcurrido el plazo de doce meses y no, por razones de espacio, a las emitidas por las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social y por las empresas colaboradoras en los procesos de incapacidad temporal derivados de contingencias profesionales, a los que se refiere el art. 4 RD 1430/2009.

En el análisis de la nueva regulación, hay que partir de la constatación de que el concepto de incapacidad temporal no se ha visto alterado. De modo que tendrán la consideración de situaciones determinantes de tal incapacidad: a) las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo; y b) los periodos de observación por enfermedad profesional en los que se prescriba la baja en el trabajo.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con la duración de la situación protegida. En la nueva regulación se establece como regla general una duración máxima de doce meses, pero se reserva al Instituto Nacional de la Seguridad Social (en lo sucesivo, INSS) la facultad de acordar una prórroga expresa con un límite de seis meses más, en cuyo plazo la entidad gestora debe decidir entre iniciar un expediente de incapacidad permanente o emitir el alta médica, teniendo en cuenta que transcurridos estos dieciocho meses, cesa la obligación de cotizar. Ahora bien, la previsión del apdo. a) del art. 128,1 -EDL 1994/16443- a la que acabo de hacer referencia, se debe completar con lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 131 bis de la misma LGSS, en virtud del cual, cuando la situación de incapacidad temporal se extinga por el transcurso de los dieciocho meses, el INSS debe examinar necesariamente al incapacitado en el plazo de tres meses a efectos de su calificación en el grado de incapacidad permanente que corresponda, salvo que se considere que el estado del trabajador puede mejorar hasta el punto de posibilitar su reincorporación laboral, en cuyo caso la calificación de su estado se podrá retrasar hasta los veinticuatro meses siguientes a la fecha en que se haya iniciado la incapacidad temporal. Lo que en definitiva supone que la duración máxima de la situación protegida de incapacidad temporal se puede extender hasta veinticuatro meses.

Por lo que se refiere al control de la incapacidad temporal, hemos de distinguir según nos encontremos en los doce primeros meses o en el periodo posterior. En el primer caso, estamos ante un control compartido entre los facultativos del Servicio Público de Salud y los facultativos adscritos al INSS -así como los servicios médicos de la mutua, en el caso de que ésta cubra la contingencia-. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4 RD 575/1997, de 18 abril -EDL 1997/23007-, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de la prestación económica de la Seguridad Social por incapacidad temporal, las entidades gestoras y las mutuas, en su caso, tienen encomendado el control y seguimiento de la prestación económica de la incapacidad temporal. De modo que pueden formular propuestas de alta a los facultativos o servicios médicos correspondientes de los servicios públicos de salud -art. 5 RD 575/1997-; o emitir partes de alta previo tras el reconocimiento del trabajador y comunicación a la inspección médica a fin de que dichos órganos puedan, en el plazo de tres días hábiles, manifestar su disconformidad -art. 1,4 de la citada norma reglamentaria-.

Por el contrario, agotado el plazo de doce meses desde el inicio de la incapacidad temporal, la competencia en el control recae exclusivamente en el INSS que puede hacer una de estas tres cosas: a) declarar la prórroga expresa de la incapacidad temporal con un límite de seis meses; b) iniciar un expediente de incapacidad permanente; o c) emitir el alta médica.

Antes de entrar en el análisis de cada una de estas alternativas, es conveniente señalar que el art. 1 RD 1430/2009 -EDL 2009/204860-, impone al servicio público de salud una obligación de información al paciente, en virtud de la cual le deberá comunicar en el acto de reconocimiento médico previo a la emisión del último parte de confirmación antes de agotarse el referido plazo de doce meses, que a partir de dicho momento corresponde a la entidad gestora el control de su situación. De modo que ya no emitirá más partes de confirmación de la baja médica.

Analicemos a continuación, siquiera que sintéticamente, las alternativas que tiene la entidad gestora una vez transcurridos los doce meses desde el inicio de la situación de incapacidad temporal.


I. Alternativas que tiene el INSS en el control de las bajas médicas

a) De acuerdo con la sistemática utilizada por el legislador, nos encontramos con que, en primer lugar, el INSS puede acordar la prórroga de la situación de la incapacidad temporal. Parece evidente que esta decisión deberá adoptarse cuando se constate que el trabajador sigue precisando de asistencia sanitaria y se prevea que su situación clínica pueda mejorar en un plazo relativamente corto de tiempo hasta el punto de que se vislumbre la posibilidad real de reincorporarse a la vida laboral. Téngase en cuenta, como ya he señalado, que el legislador autoriza a que esta situación se puede demorar hasta un plazo máximo de veinticuatro meses siguientes a la fecha en que se haya iniciado la incapacidad temporal, cuando continué la necesidad de tratamiento médico y exista una expectativa de recuperación o mejora del estado del trabajador con vistas a su reincorporación laboral (art. 131 bis,2 LGSS -EDL 1994/16443-).

En cualquier caso, la colaboración obligatoria de la empresa en el pago de la prestación económica por incapacidad temporal, cesará el último día del mes en que se declare expresamente la prórroga de dicha situación o la iniciación del expediente de incapacidad permanente.

b) Si por el contrario la entidad gestora considera que el trabajador presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anule su capacidad laboral, iniciará de oficio un expediente de incapacidad permanente en los términos previstos en el RD 1300/1995, de 21 julio -EDL 1995/15091-. De forma que, como se razona en la STSJ Valencia de 30 abril 2009 (rec. 2590/2008) -EDJ 2009/132351-, el INSS viene obligado a iniciar el expediente de incapacidad permanente en todos aquellos casos en que no proceda la prórroga de la incapacidad temporal porque no sea previsible la mejoría del trabajador y éste continúe incapacitado para el trabajo; y ello, aunque no esté recibiendo asistencia médica, "pues no procede el alta médica de un trabajador que no puede incorporarse al trabajo".

c) Así pues, la tercera posibilidad que tiene el INSS es la de emitir un alta médica tras el reconocimiento del trabajador y a los exclusivos efectos de las prestaciones económicas de la Seguridad Social, cuando considere que aquél está en condiciones de incorporarse a su trabajo, aunque pueda precisar asistencia sanitaria. Debemos recordar que de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del art. 1,4 RD 575/1997 -EDL 1997/23007-, la emisión de este alta médica por los facultativos del INSS requiere que previamente se comunique a la inspección médica u órgano similar, la intención de cursarla a fin de que dichos órganos puedan, en el plazo de tres días hábiles, manifestar su disconformidad. Señala el precepto que si esta disconformidad no se expresa en el plazo indicado, "el parte de alta podrá ser expedido, conteniendo siempre el resultado del reconocimiento y la causa del alta". Sin embargo, el precepto no dice qué ocurre en caso de disconformidad.

Pues bien, no obstante la existencia de este trámite previo, que no ha sido derogado, la nueva redacción del art. 128 -EDL 1994/16443- dada por la Ley 40/2007 -EDL 2007/211483- establece un procedimiento de impugnación del alta médica por parte del trabajador, cuyo desarrollo reglamentario se contiene en el art. 3 RD 1430/2009 -EDL 2009/204860-. Se trata de un procedimiento ciertamente complejo por la variedad y disparidad de los plazos que se establecen y que requiere un eficaz funcionamiento de los servicios administrativos del INSS, que tiene que comunicarse no sólo con el correspondiente servicio público de salud, sino también con la empresa para la que el trabajador presta servicios. De tal manera que si tal comunicación falla, se pueden producir situaciones indeseables como puede ser la del despido del trabajador por faltas de asistencia no justificadas al trabajo, tal y como ya ha ocurrido en alguna ocasión.


II. La impugnación del alta médica por el trabajador

En síntesis el procedimiento para impugnar el alta médica cursada por el INSS es el siguiente:

a) Una vez emitida el alta médica por curación, el trabajador dispone de cuatro días naturales para mostrar su disconformidad ante la inspección médica del servicio público de salud. Se establece en el reglamento de desarrollo, que la disconformidad se cumplimentará en un modelo aprobado a tal efecto por la entidad gestora que estará a disposición de los interesados en la web de dicha entidad. Es de observar tanto la brevedad del plazo de impugnación, como el hecho que se trate de días naturales y no hábiles, lo que supone una excepción al régimen general establecido en el art. 48 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común -EDL 1992/17271-, según el cual, siempre que por la ley o normativa comunitaria no se exprese otra cosa, cuando los plazos se señalen por días se entiende que éstos son hábiles, excluyéndose del cómputo los domingos y los declarados festivos.

A mi entender, la cumplimentación de la disconformidad en el modelo que pruebe la entidad gestora no es un requisito "ad solemnitatem", por lo que dicha disconformidad se podrá expresar de cualquier modo en que quede clara la voluntad de impugnar el alta médica, pues es evidente que no todos los ciudadanos disponen de medios informáticos que les permitan acceder a una página web, sobre todo cuando lo único que se exige es una simple "manifestación de disconformidad" sin ningún otro requisito adicional.

Esta manifestación de disconformidad se puede presentar, bien directamente ante la inspección médica del servicio de salud, que es la que, en definitiva, se tiene que pronunciar sobre la actuación de la entidad gestora, o bien en alguno de los órganos señalados en el art. 38,4 de la Ley 30/1992 -EDL 1992/17271-.

La regla tercera del art. 3 RD 1430/2009 -EDL 2009/204860-, impone al trabajador la obligación de comunicar a la empresa, en el mismo día o al siguiente hábil, que ha iniciado el procedimiento de disconformidad frente al alta médica emitida. Esta obligación reviste especial importancia, pues al no venir establecida en ninguna norma con anterioridad a la publicación de este Real Decreto, el desconocimiento de la impugnación del alta había llevado a algunas empresas a despedir al trabajador por faltas injustificadas de asistencia o, simplemente, a darle de baja por abandono del puesto de trabajo. Con la nueva regulación está claro que corresponde al trabajador la obligación de comunicar a la empresa la impugnación del alta médica, si bien lo que ya no está tan claro son las consecuencias que se podrían derivar de su incumplimiento. Entiendo que ello dependerá de las circunstancias que concurran en cada caso, pues no puede tener la misma trascendencia que el empresario conozca de facto que el trabajador ha impugnado el alta o que desconozca esta circunstancia. Lo que parece claro es que esas ausencias del trabajador no pueden ser calificadas sin más como injustificadas, pues de acuerdo con lo dispuesto en el art. 128 LGSS -EDL 1994/16443-, en caso de impugnación del alta médica la situación de incapacidad temporal se prorroga hasta la fecha de la última resolución. Estaríamos ante un supuesto equiparable al que se produce cuando el trabajador no comunica a la empresa el inicio del proceso de incapacidad temporal.

b) Recibida por la inspección médica la impugnación del alta médica, la inspección puede o bien confirmar la decisión de la entidad gestora de proceder al alta del trabajador, o bien manifestar su discrepancia. A su vez, la confirmación de la decisión del INSS puede producirse por dos vías: de forma expresa, mediante el correspondiente pronunciamiento, cuya forma no se concreta; o por silencio mantenido durante los once días naturales siguientes a la fecha de la resolución. A pesar de que el art. 128 LGSS -EDL 1994/16443- se remite textualmente a la fecha de la resolución de la entidad gestora, como el "dies a quo" a partir del cual comienza a correr el plazo de once días de silencio negativo, algún pronunciamiento judicial ha entendido que el plazo se debe computar desde el momento en que la inspección tiene conocimiento de la impugnación (STSJ Valencia de 2-12-2008, rc. 3390/2008 -EDJ 2008/339021-). Se trata de una cuestión que no deja de tener su importancia, pues el transcurso de los once días de silencio supone que el alta médica adquiere plenos efectos, lo que conlleva, a su vez, la obligación del trabajador de incorporarse a su puesto de trabajo, so pena de ser sancionado.

En mi opinión, hubiera sido más adecuado fijar el inicio del plazo para el cómputo del silencio negativo, en la fecha de presentación por el interesado de la impugnación del alta médica y no en la fecha en la que se dicta la resolución por la entidad gestora. Claro que si atendemos estrictamente al criterio del legislador, se vendría a igualar "de facto" el plazo que tiene la inspección para mostrar su conformidad o su disconformidad con el pronunciamiento de la entidad gestora, de forma que en ambos casos sería de siete días naturales, pues si el beneficiario de la prestación tiene cuatro días para impugnar el alta y el silencio negativo se entiende producido por el transcurso de once días desde la fecha de la resolución, en todos aquellos casos en que la impugnación se presente al cuarto día de dictarse la resolución, a la inspección le restarían siete días para proponer a la entidad gestora la reconsideración de su decisión o para confirmarla.

c) Y, finalmente, como ya hemos señalado, impugnada el alta médica por el trabajador en el plazo de los cuatro días naturales, la inspección puede expresar su discrepancia con el criterio de la entidad gestora en el plazo de siete días naturales -aquí nada se dice sobre el día inicial de cómputo del plazo-. En tal caso, dice el art. 128 LGSS -EDL 1994/16443-, tendrá la facultad de proponer al INSS la reconsideración de la decisión "especificando las razones y fundamentos de su discrepancia". Recibida la comunicación de la inspección discrepando del alta, la entidad gestora resolverá expresamente -aquí no juega el silencio- en el plazo de los siete días naturales siguientes, de modo que podrá reconsiderar el alta médica, con lo que la situación de incapacidad temporal quedará prorrogada; o bien reafirmarse en su decisión, para lo cual "aportará las pruebas complementarias que fundamenten aquélla". En relación con esta previsión, no es fácil imaginar cuáles pueden ser esas pruebas complementarias, como no se trate de nuevos informes médicos, si bien nada se dice que se tenga que volver a reconocer al beneficiario en ese plazo perentorio de siete días naturales. En este último caso, es decir cuando la entidad gestora confirme el alta, la situación de incapacidad temporal sólo se prorroga hasta la fecha de la última resolución y queda abierta la posibilidad de impugnación judicial del alta.

Como vemos, el procedimiento administrativo ideado por la Ley 40/2007 -EDL 2007/211483- de impugnación de las altas médicas emitidas por la entidad gestora, una vez agotado el plazo máximo de duración de doce meses de la incapacidad temporal, no sólo exige una eficaz comunicación entre las entidades gestoras, los servicios médicos de salud y las empresas -que el Reglamento -EDL 2009/204860- se encarga de subrayar indicando que se realizarán preferentemente por medios electrónicos, informáticos y telemáticos-, sino que, además, el sistema de plazos por el que se ha optado, es innecesariamente complejo, arbitrario y generador de inseguridad jurídica.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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