El Derecho

Social

Las facultades disciplinarias del empresario y el principio de igualdad

Coordinador: Francisco Javier Lluch Corell

Magistrado de la Sala de lo Social del TSJ Comunidad Valenciana.

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El art. 58.1 ET -EDL 1995/13475- faculta a la dirección de la empresa para sancionar a los trabajadores en virtud de incumplimientos laborales, pero siempre de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable.

Ahora bien, en la práctica diaria de los tribunales se observa con cierta frecuencia que el empresario impone sanciones diferentes a dos –o más- trabajadores que han tenido una participación similar en los hechos que las motivan. En estos casos, el trabajador que ha resultado sancionado con mayor dureza suele invocar la infracción del principio de igualdad.

Ante esta situación es posible formular, al menos, estas dos cuestiones:

1ª) ¿Es aplicable este principio de igualdad en el derecho sancionador privado; o la decisión empresarial de imponer sanciones diferentes solo sería susceptible de ser impugnada si tuviera un móvil específicamente discriminatorio?

2ª) En el caso de que se denuncie una situación como la descrita –imposición de sanciones diferentes por un participación similar en los hechos- ¿debe el empresario aportar siquiera una mínima justificación de su proceder?


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 2, el 19 de diciembre de 2013.

A las preguntas de si ¿Es aplicable este principio de igualdad en el derecho sancionador privado; o la decisión empresarial de imponer sanciones diferentes solo sería susceptible de ser impugnada si tuviera un móvil específicamente discriminatorio? o en el caso de que se impongan sanciones diferentes por un participación similar en los hechos- ¿debe el empresario aportar siquiera una mínima justificación de su proceder?, se debe responder afirmativamente, aunque con alguna precisión que viene referida a ambas preguntas, a la primera, en cuanto a que en el derecho sancionador privado es aplicable el principio de igualdad, pero con matices, ya que el hecho mismo de dos conductas iguales, sancionables, es de muy difícil o casi imposible concurrencia y siempre es impugnable, cuando la diferencia de trato sea debida a un móvil discriminatorio. Respecto a la segunda, salvo el tema de igualdad de situaciones a contemplar, el empresario deberá aportar una justificación de su proceder, salvo que quiera lo tilden de discriminatorio y así el Tribunal Supremo, Sentencia de 25 marzo 1983 -EDJ 1983/1968-, ya declaraba con cita, de otras del Tribunal Constitucional que el principio de igualdad que el art. 14 CE -EDL 1978/3879-, proclama, según la jurisprudencia, comporta que del espíritu de nuestro ordenamiento jurídico cabe obtenerse la afirmación de que sólo un serio motivo debidamente acreditado puede justificar la desigualdad en el comportamiento empresarial en relación a los trabajadores -S. de 30 noviembre 1982 (EDJ 1982/7439)-, y, según la Doctrina del Tribunal Constitucional, la interdicción de "...establecer desigualdades cuando la diferencia de trato carezca de una justificación objetiva y razonable..." -STC 10.XI.81 (EDJ 1981/34)-, o, lo que es igual, que este principio de igualdad "...no quiere decir que implique en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica" -STC de 2.VII.81- ni prohíbe que se contemplen (por el legislador y, en su caso, por el juzgador) "...la necesidad o conveniencia de diferenciar situaciones distintas y de darles tratamiento diverso..." (STC 10.XI.81), ya que su violación sólo se da "cuando un mismo precepto se aplique en casos iguales con notoria desigualdad por motivaciones arbitrarias (esto es, no fundadas en razones jurídicamente atendibles) o con apoyo en alguna de las causas de discriminación explícita o genéricamente incluidas en el art. 14 de la Constitución" (STC 111.81) y, e) el art. 65 del ET -EDL 1995/13475-, precisando en este caso que la actuación del actor sancionada por la empresa con el despido, fue consumada por él tan sólo, no interviniendo en ella ningún otro miembro de la plantilla de la empresa, de aquí que no existen términos de comparación sobre los cuales razonar en orden a la aplicación del principio invocado de igualdad. Del mismo modo en la de de 13 octubre 1983, Recurso de casación por infracción de ley, tras recoger la anterior doctrina, indica que, en este sentido, la circunstancia de que frente a cinco trabajadores que llevan a cabo idénticos actos, cualquiera que sea su gravedad, se elija por la empresa a uno sólo para despedirle, sin que en la conducta del elegido se acredite ningún dato que revele una mayor significación y gravedad o relieve en su comportamiento, denota o que los hechos no alcanzaron la suficiente intensidad para ser constitutivos de despido que la empresa dejó sin efecto para los otros cuatro, o que ésta decidió imponer la sanción a uno sólo de los trabajadores sin razón alguna que pudiera justificar objetivamente la elección y en la 22 de octubre 1985 -EDJ 1985/5400-, mantiene la doctrina, pero precisa que la aplicación de las normas y jurisprudencia enunciadas en el fundamento precedente a las conductas imputadas a los recurrentes, declaradas probadas en la sentencia recurrida y no impugnadas en el motivo de casación articulado, concluye en el rechace de éste, dado que sus comportamientos, bien diferentes de los de sus restantes compañeros, fueron reprochados de manera distinta y aquellos que ofrecieron la misma actitud han recibido idéntica sanción, declarando, no obstante, con posterioridad, Sentencia de 17 octubre 1990 -EDJ 1990/9434-, Recurso de casación por infracción de ley, en el caso de un despido de determinados trabajadores partícipes y protagonistas de los hechos imputados, junto a otros, en el que se invocaba una vulneración del principio de igualdad, que se debe comenzar precisando que el art. 14 CE comprende, en realidad, dos prescripciones que han de ser diferenciadas. La primera contenida en el inciso inicial, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos. La segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. Esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas. En éstas, como señala la Sentencia 34/1984, de 9 marzo, del Tribunal Constitucional -EDJ 1984/34-, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación. Pero en el ordenamiento laboral ese principio no existe con un sentido absoluto, con carácter general, sino que, dentro de esa perspectiva general y al margen de regulaciones específicas aquí no concurrentes, se vincula, de una parte, a las prohibiciones concretas de discriminación que derivan directamente del segundo inciso del artículo 14 de la Constitución, y a las que, en desarrollo de la norma constitucional, establecen los artículos 17.1 y 4.2.c) del ET, sin que resulte apreciable, objetivamente, la pretendida desigualdad de trato, recogidas por las de Sala Socia de Sevilla, núm. 1161 y 2250, de 14 abril y 19 de julio, rec. 3450 -EDJ 2010/109106- y 222/2009 -EDJ 2010/200013-, aunque la Sentencia recurrida muestre una forma de actuación colectiva: "La inmensa mayoría de los trabajadores "entre ellos los despidos, pero se trata de una actuación colectiva difusa, pues, los participantes en los hechos no aparecen determinados, sino sólo una parte, ni se especifica el grado de intervención de cada uno y por otra parte, las imputaciones que realizó la empresa determinan de forma individualizada conductas de diferente trascendencia disciplinaria y la propia Sentencia concluye que esas imputaciones, ya determinadas, sólo se han acreditado suficientemente para seis de los 42 despidos. En estas circunstancias no es posible atribuir aquella calificación cuando la empresa "aprecia indiciariamente en virtud de su propia depuración de los hechos, como titular del poder disciplinario, que no ha sido la misma la actitud de los trabajadores despedidos y la de los restantes. Por último en la Sentencia del TS, Sala 4ª, de 30 septiembre 1987 -EDJ 1987/6908-, tampoco es aplicable el principio de igualdad, ante hechos que se cometen en momentos diferentes distanciados en varios meses y en circunstancias subjetivas de los trabajadores no coincidentes y si la empresa impuso también a esos otros la misma sanción de despido que al actor, que si después condonó sustituyéndola por otra, fue por apreciar circunstancias posteriores a la comisión del hecho que no concurren en caso del recurrente, como reconocimiento de la falta y manifestaciones de arrepentimiento.

Para el correcto ejercicio de la facultad disciplinaria el empresario no solo ha de valorar los hechos constitutivos del ilícito laboral sino que también ha de ponderar las circunstancias profesionales y personales de los trabajadores que han participado en esos hechos, pues, no puede desconocerse la incidencia del factor humano, en la graduación de las faltas y la correlativa imposición de sanciones, siendo esa diversidad de circunstancias la que en muchos casos explica la imposición de sanciones diferentes a trabajadores con un mismo grado de participación en las faltas enjuiciadas. Dicho lo anterior y dando por supuesta la concurrencia de una identidad sustancial en el grado de participación de los trabajadores sancionados y en las circunstancias personales y profesionales de los mismos, la imposición de diferentes sanciones aunque resulte difícil de entender; no merece, en principio, reproche jurídico, ya que como tiene declarado con carácter general, nuestro Tribunal Constitucional, el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un “imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad” (SSTC 43/1982, de 6 julio -EDJ 1982/43-; 51/1985, 10 de abril -EDJ 1985/51-, de 16 febrero -EDJ 1989/1671-), o “igualdad contra Ley” (AATC 651/1985, de 2 octubre; 376/1996, de 16 diciembre), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no “puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido” (STC 21/1992, de 14 febrero -EDJ 1992/1403-), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos “no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos. Cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros” (STC 17/1984, de 7 febrero -EDJ 1984/17-; en sentido similar, SSTC 157/1996, de 15 octubre -EDJ 1996/5823-; 27/2001, de 29 enero -EDJ 2001/474-). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción (STC 157/1996, de 15 octubre -EDJ 1996/5823-).

De la doctrina constitucional referida se desprende, como ya se adelantó, la posibilidad de imponer distintas sanciones a los trabajadores partícipes de un mismo ilícito laboral sin que sea necesario, por lo tanto, que el empresario justifique el trato desigual dispensado en materia sancionadora, ahora bien, en el caso de que se acredite por los trabajadores perjudicados por el trato desigual, la existencia de indicios de discriminación o de vulneración de cualquier derecho fundamental en la razón de ser de dicho trato desigual, no cabe duda que el empresario tendrá que desvirtuarlos si no quiere que la sanción en cuestión sea declarada nula y, por lo tanto, tendrá que acreditar que la desigualdad en el ejercicio de su potestad sancionadora obedece a una justificación que la hace por completo ajena a un móvil discriminatorio o vulnerador de derechos fundamentales, justificación que no estaría de más se consignase en la carta de sanción a fin de evitar futuras complicaciones en el proceso que se pudiera seguir sobre impugnación de la sanción.

Entendemos que el derecho a la igualdad no es de aplicación en materia de derecho sancionador, cuando el empleador es una empresa privada a la que no le resultan vinculantes las peculiaridades en esta materia que rigen para las entidades y organismos públicos.

A salvo, lógicamente, que se trate de vulnerar cualquier derecho fundamental del trabajador al que se le ha despedido o impuesto una sanción superior y más grave. En este caso la decisión del empresario será siempre nula, porque con ella se infringen derechos fundamentales del trabajador perjudicado.

Pero cuando la decisión de sancionar con despido a un trabajador y con una sanción más leve a otro, no tiene como finalidad la vulneración de ningún derecho fundamental del trabajador despedido, consideramos que queda dentro del ámbito de decisión de la empresa.

Son sin duda muchos los motivos que pueden justificar esa desigualdad de trato sin infringir derechos fundamentales del despedido: la distinta percepción de la valía, dedicación y merecimientos subjetivos de uno y otro trabajador que pueda tener el empresario; la diferente consideración que cada uno de los trabajadores involucrados pudiere tener entre sus propios compañeros; la mayor o menor antigüedad de uno u otro; razones de humanidad por la concurrencia de circunstancias personales o familiares que pudieren haber influido en el ánimo de la empresa para despedir a uno y sancionar más levemente al otro; la simple imposibilidad para la empresa de prescindir a la vez de dos trabajadores o la inconveniencia de adoptar esa decisión en aquel puntual momento, o , en fin, cualquier otro elemento de juicio que el empresario pudiere valorar como más adecuado para el buen funcionamiento de la empresa a la hora de adoptar una decisión de este tipo y aplicar una sanción diferente a dos trabajadores que hubieren incurrido en el mismo tipo de falta.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 28-3-2011, nº 36/2011, de 28 marzo 2011 -EDJ 2011/32898-, en relación con el derecho a la igualdad en materia retributiva, “la eficacia del principio de la autonomía de la voluntad deja un margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario, en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador, respetando los mínimos legales o convencionales. En la medida, pues, en que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio, por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución -EDL 1978/3879- o el Estatuto de los trabajadores -EDL 1995/13475-, no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad (SSTC 34/1984, de 9 marzo -EDJ 1984/34-; 2/1998, de 12 enero -EDJ 1998/2-; 74/1998, de 31 marzo -EDJ 1998/1487-; 119/2002, de 20 mayo -EDJ 2002/18845-, y 39/2003, de 27 febrero -EDJ 2003/3857-).

Y este mismo principio ha de ser trasladado a materia de derecho sancionador, con más razón si cabe, dada la mayor trascendencia de una decisión de esa naturaleza. Lo contrario, es decir, garantizar hasta el límite el derecho a la igualdad a través de la exigencia de que el empleador proceda al despido de los dos trabajadores involucrados en los hechos, parece sin duda una solución menos razonable ante la posibilidad de que al menos uno de los trabajadores pueda conservar su empleo.

Si es admisible que el empresario privado retribuya de manera diferente a dos trabajadores que realizan el mismo trabajo, respetando los mínimos legales y de convenio, con más razón si cabe ha de admitirse que pudiere despedir a uno de ellos y aplicar una menor sanción a otro, respetando igualmente los mínimos legales en esta materia.

Y llegados a este punto es donde deberíamos distinguir los dos tipos de posibles situaciones ante los que podemos encontrarnos.

La primera, el supuesto ordinario y no patológico, aquella situación en la que las faltas en las que incurren los trabajadores pudiere justificar razonablemente el despido de ambos, y en cambio el empresario opta por despedir a uno de ellos e imponer una menor sanción al segundo, por cualquier de las razones que antes hemos apuntado. Estaríamos en este caso ante una situación que potencialmente justifica el despido de los dos trabajadores porque la entidad de las faltas cometidas presenta, al menos en principio, gravedad suficiente como para que la decisión del empresario pudiere estar adecuadamente justificada. En este supuesto se estarían respetando los mínimos legales en la materia, cuales son: que esta decisión no tenga causa en la vulneración de un derecho fundamental del trabajador despedido, y en segundo lugar, que la gravedad de la falta cometida por el trabajador despedido constituye razonablemente causa de despido conforme a la normativa legal y convencional de aplicación, incluso aunque luego se acabe declarando el despido improcedente en aplicación del principio gradualista; prescripción de las faltas, o cualquier otra motivación de la resolución judicial en tal sentido.

Pero es posible que se produzca una segunda situación con una solución más dudosa, en aquellos supuestos extremos en los que pudiere darse el caso de que la causa de despido invocada por la empresa sea una mera falacia carente de cualquier sentido; manifiestamente irrazonable, injusta y desproporcionada, constituyendo una exagerada y desproporcionada aplicación de la potestad sancionadora del empresario que aprovecha la coyuntura, el incidente o circunstancia que pudiere haberse producido, para despedir a un determinado trabajador y mantener en la plantilla a otro diferente del que no quiere desprenderse. Lo que hubiere sido en la doctrina clásica anterior un despido radicalmente nulo, por la absoluta invención o exageración de la causa que se hace valer para el despido disciplinario, pero que actualmente convertiría el despido en improcedente.

En este tipo de supuestos más extremos, lo lógico es que el trabajador injustamente despido pudiere invocar y acreditar algún indicio de vulneración de derechos fundamentales, teniendo en cuenta que estaríamos ante una pura invención de la causa de despido por parte del empresario. Volveríamos entonces al territorio de los derechos fundamentales.

Ahora bien, en estos casos de inexistencia de causa de despido, en las que no hay derechos fundamentales en juego distintos al de igualdad, creemos que sería entonces exigible al empresario una adecuada justificación de la desigualdad de trato aplicada, que podría perfectamente sustentarse en cualquiera de las razones de mera conveniencia u oportunidad que hemos enumerado anteriormente a título de ejemplo.

Para no entrar en supuestos puramente de laboratorio que no vamos a encontrar en la práctica judicial, lo lógico y normal será que el empresario esgrima siempre algún tipo de justificación de su decisión, cuando en la demanda de despido se pudiere haber invocado la vulneración del derecho a la igualdad por parte del trabajador despedido en relación con su compañero al que se le aplica una sanción de menor gravedad.

En ese contexto, el mayor o menor rigor en la exigencia de la alegación y prueba de la justificación de la distinta decisión empresarial debería vincularse directamente a la razonabilidad del despido.

Si razonablemente habría causa adecuada para despedir a ambos trabajadores, pero la empresa opta por despedir tan solo a uno de ellos, consideramos que basta la mera invocación por el empresario del derecho a la libertad de empresa para justificar su decisión. No se le puede exigir más justificación de su actuación.

Pero en cambio, de tratarse de un supuesto patológico en el que la causa de despido pudiere ser una pura invención o manifiesta y exagerada aplicación de la potestad sancionadora que determina la declaración de improcedencia del despido, o incluso el reconocimiento previo por el empresario de esa improcedencia, sería entonces exigible la acreditación de las razones que justifican esa diferente decisión, que bien pudieren ser cualquiera de las que anteriormente hemos enumerado en razón de la simple conveniencia empresarial. Eso sí, que debería en todo caso alegarse y probarse adecuadamente en juicio para superar el control de legalidad que convierte en nulo el despido improcedente.

Reiteramos finalmente, todo ello a salvo de que por el trabajador despedido se hubieren alegado y aportado indicios de vulneración de cualquier otro derecho fundamental distinto al de igualdad, en cuyo caso entrarían en juego las reglas de aplicación en esta materia.

Cuando nos encontramos en el ámbito de las relaciones privadas, como señala la STC de 9 marzo 1984, núm. 34/1984 -EDJ 1984/34-, «la igualdad de trato se ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación», siendo evidente que «en el ordenamiento laboral ese principio no existe con sentido absoluto, con carácter general, sino que, dentro de esa perspectiva general y al margen de regulaciones específicas (...) se vincula de una parte a las prohibiciones concretas de discriminación que derivan directamente del segundo inciso del art. 14 de la Constitución -EDL 1978/3879-, y a las que, en desarrollo de la norma constitucional, establecen los arts. 17 nº 1 y 4 n.º 2 c) del Estatuto de los Trabajadores -EDL 1980/3059-». Así pues, no resulta exigible, según la jurisprudencia, una absoluta igualdad de trato a la hora de ejercitar el poder disciplinario, o en el momento de acordar la readmisión de los trabajadores despedidos, pudiendo el empresario diferenciar en función del grado de participación u otras circunstancias objetivas. (SSTS de 28 noviembre 1988 -EDJ 1988/9396- y 17 octubre 1990 -EDJ 1990/9434-, y STSJ de 12 de mayo del 2008 -EDJ 2008/107185-). Además, el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un “imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad” (por todas, SSTC 43/1982, de 6 julio -EDJ 1982/43-; 51/1985, de 10 abril -EDJ 1985/51-; y 40/1989, de 16 febrero -EDJ 1989/1671-), o “igualdad contra Ley” (por todos, AATC 651/1985, de 2 octubre; y 376/1996, de 16 diciembre), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no “puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido” (STC 21/1992, de 14 febrero -EDJ 1992/1403-), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos “no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos. Cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros”. (STC 17/1984, de 7 febrero -EDJ 1984/17-).

Mientras que el principio de igualdad -en la ley y en la aplicación de la ley- vincula a los poderes públicos, y al convenio colectivo matizadamente, haciéndolo compatible con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad (STS de 19 junio 2000 -EDJ 2000/14121-), en la medida que el mismo tiene una eficacia normativa que transciende lo que es propio de una regulación privada, no sucede lo mismo con la tutela antidiscriminatoria, que, por la especial intensidad de su protección, se proyecta en el ámbito de las relaciones privadas. Un trato desigual no discriminatorio en el ejercicio del poder disciplinario no implica la vulneración de un supuesto derecho fundamental a la igualdad y, en consecuencia, imposibilita la declaración, por esa vía, de la nulidad de la sanción o del despido.

Cuando es la Administración Pública quien actúa como empleador, el principio de igualdad juega en toda su extensión en el ámbito de la relación laboral y ello sobre la base de que la Administración en sus relaciones jurídicas no se rige por el principio de la autonomía de la voluntad, sino que debe actuar con sometimiento pleno a la ley y al Derecho (art. 103.1 CE -EDL 1978/3879-) con una interdicción expresa de arbitrariedad (art. 9.3 CE).

Resulta a todas luces proscrito el tratamiento discriminatorio en el ejercicio del poder sancionador de los empresarios, pues la protección frente a la discriminación se proyecta también en el ámbito de las relaciones privadas, pudiéndose convertir una sanción en principio legítima en ilegal por haberse aplicado de forma discriminatoria, para lo cual deberán ser tenidos en cuenta los factores incluidos en el 14 C -EDL 1978/3879-, 4.2.c) y 17.1 ET -EDL 1995/13475- (sexo, religión, raza, estado civil, edad, condición social, afiliación sindical, lengua, parentesco y minusvalías, etc.). Con ello se pretende erradicar determinadas diferenciaciones fundadas en circunstancias contrarias a la dignidad humana.

El empresario podrá imponer sanciones diferentes a sus trabajadores por la participación en hechos similares, para lo cual parece prudente y recomendable aporte datos de que su actuación obedece a criterios objetivos y razonables, lo cual no le resultará difícil (categoría, funciones, mayor responsabilidad, antigüedad, experiencia, etc), alejando la duda o sospecha de que su proceder está incurso en alguno de los factores de discriminación incluidos en el 14 C -EDL 1978/3879-, 4.2.c) y 17.1 ET -EDL 1995/13475-. Sin embargo, en rigor, la mera alegación de un trato desigual, sin fundamentar el mismo en una causa discriminatoria, no parece que obligue al empresario a justificar el trato desigual (STS de 9 octubre 1989 -EDJ 1989/8872-). La empresa no estará obligada a probar la ausencia de móvil discriminatorio si acredita la existencia de un incumplimiento con repercusión disciplinaria, operando la inversión de la carga de la prueba únicamente si por la parte actora se acredita la existencia de indicios racionales de que estaba en juego el principio de no discriminación.

Sin duda que esta es una de las cuestiones más interesantes y espinosas del ejercicio del poder disciplinario empresarial, en la medida que se entrecruzan diversos derechos y valores, y es donde se puede manifestar, con mayor crudeza, las posibilidades de arbitrariedad que la parte que mayor poder tiene en el contrato, puede ejercer, o al menos, intentar ejercer, introduciendo así un nuevo desequilibrio en el mismo.

Los supuestos posibles son variados, en el ejercicio de este poder privado del empresario (Baylos, Pérez Ruiz), y sin duda que las respuestas legales y las interpretaciones también lo son. Cabe así plantearse la siguiente planopia de supuestos:

a) Expresa prohibición de ese trato diferente en el propio convenio colectivo, lo que, no siendo frecuente, no puede considerarse como una limitación prohibida del poder sancionador del empresario, al igual se que negocia el listado de sanciones posibles. Lo que, en caso de contemplarse en el convenio, entiendo que comportaría, cuando menos, la improcedencia de la decisión sancionadora más gravosa, por haberse incumplido las exigencias contempladas en la norma colectiva, tal y como ocurre cuando, por ejemplo, se omite el expediente convencionalmente regulado, según deriva del art. 55,4 ET -EDL 1995/13475-. En definitiva, no estaríamos sino ante una mejora convencional del régimen disciplinario general, perfectamente admitida por la jurisprudencia (así, entre otras, STS de 15-5-12 -EDJ 2012/118359-), en ejercicio del poder normativo contemplado en favor de los interlocutores sociales en el art. 37,1 CE -EDL 1978/3879-. Y en cuanto que la remisión que hace el indicado precepto (art. 55,4 ET) al apartado 1 del mismo, debe de considerarse que lo es a toda la regulación convencional que pueda venir contemplada, como mejora, en el pacto colectivo que resulte ser el aplicable, por lo que debe así de entenderse integrada en las exigencias esenciales a que se refiere dicho precepto (entre otras, STSJ de Castilla-La Mancha de 31-7-13 -EDJ 2013/169247-).

b) Expresa prohibición de ese trato diferente, si obedece a un móvil discriminatorio, aunque se haya intentado encubrir bajo el ejercicio regular y ordenado del poder sancionador, con la consiguiente consecuencia de nulidad de la medida disciplinaria (art. 55,5 ET -EDL 1995/13475-). Como puede serlo la naturaleza temporal del vínculo de uno de los sancionados, y la fijeza de otro (así, STSJ de Castilla-La Mancha de 9-4-13 -EDJ 2013/81034-).

c) Supuesto más específico, es el de los empleados públicos vinculados laboralmente, toda vez que en el ámbito de esa relación, rige de modo claro el sometimiento al principio de legalidad (art. 9,3 CE -EDL 1978/3879-, art. 94,2,a) EBEP -EDL 2007/17612-), y el principio de igualdad en la relación de la empleadora pública, también con el personal a su servicio, con expresa interdicción de la arbitrariedad (art. 9,3 CE), que sin duda supondría un distinto trato sancionador ante una misma actuación laboral sancionable. Y la repercusión que ello tendría sobre al art. 103,3 CE, desde la perspectiva extintiva, al introducir una situación de desigualdad, igualmente poscrita en el art. 55 EBEP. Por lo que tal actuación podría calificarse o de nula, o de improcedente, con las consecuencias derivadas de ello encada caso, conforme al art. 55 ET -EDL 1995/13475- y al art. 96,2 EBEP.

d) Finalmente, hay que referirse al caso quizás más discutido y discutible, el del ejercicio del poder disciplinario por un empleador privado, con dispensa de un distinto trato sancionador a diferentes trabajadores, pese a ser idéntica la conducta atribuida a los mismos. Para lo que no debe de olvidarse que, en definitiva, cuando se produce un despido disciplinario, lo que en teoría se está haciendo por arte del empleador que ejerce ese poder privado es acudir a la aplicación de una norma (general o convencional), que le permite adoptar una sanción, mediante la subsunción de la conducta imputada en la misma, toda vez que el origen de esa facultad disciplinaria no se sitúa en el contrato, sino en la ley que le se la reconoce, siempre que ello sea con sometimiento a las propias reglas legal o convencionalmente preestablecidas. Una de las cuales, básica, debe de ser, en mi opinión, la de igualdad de trato en la aplicación de la ley.

Entiendo así que, pese a la existencia de una frecuente opinión doctrinal y jurisprudencial en contra (también a favor), debe reconsiderarse la posibilidad de ejercicio arbitrario de ese poder disciplinario del empresario, para reconducirlo a un ejercicio más “templado” del mismo, sometido no solo al cumplimiento de determinadas reglas (previa tipicidad de la conducta, proporcionalidad de la sanción, consecuencia de la necesaria adecuación, cumplimiento de exigencias formales y de garantías), sino también, además, sometido a una aplicación no selectiva ni arbitraria de dicha facultad, derivada de exigencias de trato igual, sin duda de origen constitucional (art. 14 -EDL 1978/3879-), y también, desde nuestra incorporación comunitaria, derivadas de la normativa de tal naturaleza. Por lo que entiendo que, apartarse de esa aplicación igual de la decisión sancionadora, exige una necesaria justificación que sea suficiente para tolerar distinto trato disciplinario. Cabe así señalar algunos apuntes jurisprudenciales, de índole general, sobre el trato igual, que pueden servir de aval de esta postura, como son las siguientes decisiones judiciales:

- STS 9-6-2009 -EDJ 2009/151099-: “si bien la eficacia del principio de igualdad hace ilegítimas las causas de discriminación específicamente prohibidas por el legislador (arts. 14 CE -EDL 1978/3879- y 17 ET -EDL 1995/13475-), de todas formas, en la medida en que dicho principio ha de conjugarse con el de libertad, no prohíbe por sí mismo otras diferencias de trato (SSTC 177/1988, de 10/Octubre -EDJ 1988/493-; 108/1989, de 8/Junio -EDJ 1989/5851-; y 198/2004, de 15/Noviembre -EDJ 2004/174070-)”. Añadiendo no obstante que “un Estado social y democrático tiene por valores superiores la igualdad y la justicia”.

- La STS 7-7-09 -EDJ 2009/205391- señala la necesidad de que exista una justificación objetiva y razonable para el distinto trato (retributivo en el caso que analiza). Pues, como se indica en las SSTS de 13-10-04 -EDJ 2004/160256- o 5-7-07 -EDJ 2007/92422-, “es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos".

- La STS 24-9-08 -EDJ 2008/203689-: “Como reiteradamente viene proclamando el Tribunal Constitucional, entre otras en sentencia 5/2007, de 15 de enero -EDJ 2007/2492-, en los asuntos en que se reclama por vulneración del artículo 14 de la Constitución -EDL 1978/3879-, "no toda desigualdad de trato supone una infracción de dicho precepto constitucional sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable. El principio de igualdad exige, pues, que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional (por todas, entre las más recientes y recogiendo precedente doctrina, SSTC 154/2006, de 22 de mayo, FJ -EDJ 2006/76180-; y 214/2006, de 3 de julio, FJ2 -EDJ 2006/105182-)”.

- Finalmente, en el ámbito comunitario: La STJCE de 17-1-08 (caso Velasco Navarro) -EDJ 2008/481-, nos recuerda que “las situaciones comparables no han de recibir un trato diferente, a no ser que éste se justifique objetivamente, el Tribunal de Justicia ha declarado, en lo que atañe a la normativa de que se trata en el asunto principal, que los trabajadores objeto de un despido improcedente se encuentran en una situación comparable”, derivado ello del principio de igualdad de trato en materia de empleo y ocupación (STJCE de 19-1-10) -EDJ 2010/793-. Pues, como se indica en la STJCE de 7-9-06 (caso Cordero Alonso) -EDJ 2006/251073-: “A pesar de que corresponde al Derecho interno determinar las indemnizaciones comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 80/987 modificada, esta facultad está supeditada al respeto de los derechos fundamentales, entre los que figura, en particular, el principio general de igualdad y de no discriminación (véase, en este sentido el auto de 13 de diciembre de 2005, Guerrero Pecino, C-177/05, apartados 25 y 26, así como la jurisprudencia que allí se cita). Este principio exige que las situaciones comparables no reciban un trato diferente, a no ser que éste se justifique objetivamente (Sentencia Rodríguez Caballero, antes citada, apartado 32 -EDJ 2002/61290- y la jurisprudencia que allí se cita)”.

Es de destacar especialmente la doctrina de la mencionada STJCE de 12-12-02 (caso Rodríguez Caballero) -EDJ 2002/61290-, en la que se indica: a) De una parte, que “Cuando una normativa nacional está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia, que conoce de un asunto planteado con carácter prejudicial, debe proporcionar todos los elementos de interpretación necesarios para la apreciación, por el órgano jurisdiccional nacional, de la conformidad de dicha normativa con los derechos fundamentales cuyo observancia garantiza el Tribunal de Justicia (sentencias de 18 de junio de 1991 -EDJ 1991/6527-, y de 19 de noviembre de 1998 -EDJ 1998/23009-. b) De otra, que “Entre los derechos fundamentales figura, en particular, el principio general de igualdad y no discriminación. Este principio exige que las situaciones comparables no reciban un trato diferente, a no ser que éste se justifique objetivamente (véanse, por ejemplo, las sentencias de 12 de julio de 2001, TJCE 2001/198, Jippes, apartado 129, y de 23 de noviembre de 1999, TJCE 1999/277, Portugal/Consejo, apartado 91).

Entiendo así, concluyendo, que no cabe actualmente aceptar un uso arbitrario del poder disciplinario empresarial, de tal manera que un distinto trato ante actuaciones que sean análogas, exige una justificación que sea suficiente y razonable por parte del empleador titular de dicha facultad.

El Derecho Grupo Francis Lefebvre no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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