El Derecho

Social

El absentismo laboral como causa de despido objetivo tras la reforma laboral del 2012

Por Francisco Ramos Moragues

Profesor Ayudante de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Extremadura.

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I. Consideraciones previas

La Ley 3/2012, de 6 julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, incorpora en el Capítulo IV -EDL 2012/130651- toda una serie de medidas que van referidas esencialmente a la extinción del contrato y cuyo objetivo no es otro que el de "incrementar la eficiencia del mercado de trabajo y reducir la dualidad laboral". Del conjunto de modificaciones operadas por el legislador en aras de cumplir con dicho propósito, el presente comentario se dirige a analizar la nueva regulación del absentismo laboral como causa de despido objetivo que contempla el párrafo d) del art. 52 del Estatuto de los Trabajadores -en adelante, ET (EDL 1995/13475)-.

La extinción del contrato de trabajo por absentismo se relaciona con las faltas justificadas de asistencia al trabajo cuya reiteración, en los términos que señala el art. 52,d) ET -EDL 1995/13475-, podría dar lugar al despido objetivo del trabajador. Como es sabido, esta causa de extinción descansa en una doble legitimación: de una parte, en una razón imputable pero independiente de la voluntad del trabajador, esto es, la "excesiva morbilidad intermitente"; y, de otra, en el propio interés de la empresa, que trata de evitar que se produzca una merma en su productividad como consecuencia de las ausencias frecuentes de sus trabajadores (Rivero Lamas).

El rasgo característico de este tipo de extinción es que las faltas de asistencia que posibilitarían el despido objetivo del trabajador cuentan a priori con una justificación suficiente. Se diferencia así esta causa extintiva del absentismo que tiene su origen en ausencias injustificadas al trabajo. En este último caso, lo que impera es el sentido disciplinario, es decir, nos encontramos ante un incumplimiento contractual del trabajador que puede acarrear, dependiendo de su reiteración y gravedad, sanciones o, incluso, el despido disciplinario (Blasco Pellicer).

Aclarado este extremo, interese destacar que el absentismo laboral se ha convertido en los últimos tiempos en un serio problema para la productividad y competitividad de las empresas españolas. Por citar un par de ejemplos que ilustren mejor esta afirmación, el I Informe Adecco sobre absentismo, en el que se realiza un análisis comparativo de la incidencia que tiene este fenómeno en diferentes Estados, evidencia como "España, con una media de 11,6 días perdidos por trabajador y año, se caracteriza por ser el País con mayor nivel de bajas laborales entre los analizados". Del mismo modo, los propios agentes sociales, a través del Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva 2007, señalaban que "el absentismo conlleva una pérdida de competitividad e incide de manera negativa en los costes laborales, perjudicando con ello la competitividad de las empresas y la posibilidad de mejorar los niveles de empleo y renta de los trabajadores".

Es precisamente en este contexto en el que hay que situar la intervención llevada a cabo por la reforma laboral del 2012. El legislador español, consciente de los efectos perjudiciales antedichos, modifica el régimen jurídico de esta causa de despido objetivo y lo hace, además, acogiendo una de las reivindicaciones que desde tiempo atrás la Patronal ha venido exigiendo, a saber, desvincular el absentismo individual del trabajador del absentismo colectivo de la empresa.

II. Breve excursus histórico sobre la regulación del absentismo laboral como causa de despido objetivo

La asunción por nuestro ordenamiento jurídico del absentismo como causa de despido objetivo se produce por vez primera con el RDL 17/1977, de 4 marzo, sobre Relaciones de Trabajo -EDL 1977/792-. Dicha norma, a través de su art. 39,1,d), establecía como causa suficiente para el despido del trabajador por circunstancias objetivas "las faltas, aun justificadas, de asistencia al trabajo, cuando fueren intermitentes, superen en un año el treinta por ciento de las jornadas y no respondan a accidente o enfermedad que produzcan incapacidad continuada de larga duración".

Tal y como se desprende de su tenor literal, el precepto citado -EDL 1977/792- contemplaba una distinción entre aquellas ausencias que eran motivadas por una enfermedad o accidente que produjese una incapacidad continuada de larga duración, las cuales, no computaban a efectos de aplicar esta causa de despido; y las ausencias debidas a otras circunstancias. Quedaba evidenciada, pues, la voluntad del legislador de atajar la inasistencia puntual y constante del trabajador, de ahí la inclusión también de las ausencias de corta duración debidas a procesos morbosos que experimentase el trabajador (Árias Domínguez).

Años después, la Ley 8/1980, de 10 marzo, por la que se aprobó el Estatuto de los Trabajadores -en adelante, ET/80 (EDL 1980/3059)- mantuvo esta causa de despido objetivo, aunque introdujo importantes modificaciones respecto a su precedente normativo. Para empezar, del 30% en un año que fijaba el RDL 17/1977 -EDL 1977/792-, se paso al 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o al 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses; en segundo lugar, se introdujo por vez primera la exigencia añadida de que se produjese un determinado índice de absentismo en el centro de trabajo -5%-. Por último, se estableció un listado de supuestos excluidos. En concreto, se incluía una larga lista de ausencias que no computaban a efectos de aplicar esta causa extintiva, entre otras, las debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma; accidente de trabajo, maternidad, licencias y vacaciones; enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja hubiera sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tuviese una duración de más de 20 días consecutivos, etc.

La entrada en vigor del vigente ET, aprobado por el RD Leg. 1/1995, de 24 marzo -EDL 1995/13475-, mantuvo en esencia el esquema establecido por la versión anterior de dicha norma. Y lo mismo cabe decir del resto de reformas que ha experimentado este precepto desde entonces. De hecho, la mayor parte de ellas se han limitado a incluir nuevos supuestos de exclusión. Así sucede, con la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida personal y familiar de las personas trabajadoras -EDL 1999/63356-, que incorpora el "riesgo durante el embarazo, y las enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia"; con la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género -EDL 2004/184152-, que añade las faltas de asistencia motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género; y con el RDL 10/2010, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo -EDL 2010/91481-, que incorpora las ausencias derivadas de las bajas por paternidad. Mayor relevancia tuvo la última de las modificaciones introducidas antes de la reforma laboral del 2012. Me refiero a la llevada a cabo por la Ley 35/2010, de 17 septiembre -EDL 2010/177120-, en virtud de la cual, se redujo el porcentaje de absentismo total de la plantilla requerido, fijado desde ese momento en un 2,5%.

Paradójicamente, la poca incidencia que han tenido las diversas modificaciones introducidas en el art. 52,d) ET -EDL 1995/13475- no se corresponde con los graves problemas interpretativos que encierra el tenor literal del precepto comentado y que convierten al absentismo en la causa más polémica de las que posibilitan al empresario la extinción del contrato por causas objetivas (Árias Domínguez).

En este contexto, no parece que sea muy cuestionable la necesidad de emprender una reforma estructural del precepto -EDL 1995/13475- que represente mejor la finalidad que legitima este tipo de extinción. Reforma que, a juicio de un sector de la doctrina, debería girar en torno a tres ejes fundamentales: 1) modificar los períodos de referencia para adecuarlos al cómputo de las ausencias; 2) incrementar el límite de la duración de las incapacidades temporales computables; y 3) suprimir la exigencia concurrente del nivel de absentismo de la plantilla; elemento, este último, que ha propiciado que este supuesto extintivo resulte poco o nada operativo (Blasco Pellicer).

III. Novedades que incorpora la reforma laboral de 2012 respecto al despido objetivo por absentismo: una reforma incompleta

Tal y como se ha indicado al inicio de este comentario, la reforma laboral del 2012 acomete la enésima reforma del art. 52,d) ET -EDL 1995/13475-. A este respecto, lo primero que interesa subrayar es que una vez más se trata de una reforma incompleta que continúa dejando en manos de la jurisprudencia la mayor parte de los interrogantes que suscita la deficiente redacción de este precepto estatutario. Se pierde así -y ya van muchas- una oportunidad de oro para clarificar el régimen jurídico de este supuesto extintivo. Pero vayamos por partes.

Comenzando por los aspectos novedosos, el más relevante, sin duda, ha sido la supresión de la referencia a un nivel colectivo de absentismo de la plantilla como elemento necesario para poder acudir a esta causa de despido. Se trata, así lo entiendo yo, de una medida que debe ser valorada positivamente, en especial, si se tiene en cuenta cuál es la finalidad que persigue el precepto objeto de este comentario -EDL 1995/13475-. En efecto, si como se ha dicho, tal finalidad no es otra que la de posibilitar al empresario que pueda prescindir de aquel trabajador que incurre en reiteradas ausencias de corta duración, evitando así, las repercusiones negativas que ello provoca sobre la competitividad y productividad de la empresa, no parecía muy razonable que la virtualidad de esta causa de despido se subordinase a un comportamiento de carácter colectivo. Es más, la exigencia de que se cumpliese un determinado índice de absentismo colectivo en el centro de trabajo generaba en la práctica el efecto perverso de que en aquellas empresas donde el nivel de absentismo global era más bajo, mayores posibilidades tenía el trabajador individual de ausentarse del trabajo sin que se derivasen consecuencias negativas respecto a la conservación de su puesto de trabajo (González Ortega).

[[QUOTE2:"...la nueva configuración legal del precepto ... impide ... que la existencia de un bajo nivel de absentismo colectivo se convirtiese en un salvaconducto para la minoría de trabajadores con elevados índices de ausencias"]]

Asumiendo esta argumentación, la nueva configuración legal del precepto -EDL 1995/13475- que establece en este punto la Ley 3/2012 -EDL 2012/130651- se ajusta mejor a su finalidad e impide, además, que la existencia de un bajo nivel de absentismo colectivo se convirtiese en un salvaconducto para la minoría de trabajadores con elevados índices de ausencias (Blasco Pellicer).

Sentado lo anterior, la versión vigente del art. 52,d) ET -EDL 1995/13475- dispone que un trabajador podrá ser despedido por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, "que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses".

Conviene advertir, no obstante, que en la primera fase de la reforma laboral del 2012 únicamente se hacía referencia para justificar la extinción del contrato por absentismo al "20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos", habiéndose establecido con posterioridad, esto es, tras el trámite parlamentario pertinente, la condición añadida de que "el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles". Con este último retoque legislativo se evitan posibles resultados injustos a los que pudiera conducir una interpretación estricta del precepto estatutario -EDL 1995/13475- o, dicho de otra manera, se ha querido rebajar el rigor de ese primer criterio, incorporando una "suerte de salvaguardia para aquellos supuestos en que, aun pudiendo concurrir un número importante de ausencias intermitentes en un período de tiempo no muy prolongado, el índice de absentismo del trabajador en cuestión en el último año no haya sobrepasado el límite de lo que se considera razonable" (Jurado Segovia).

La otra novedad que incorpora la Ley 3/2012 -EDL 2012/130651- viene referida a la inclusión, dentro del clásico elenco de ausencias que no computan a efectos de contabilizar el nivel de absentismo del trabajador, de "las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave". En tales casos, y en espera de la interpretación, más o menos extensa, que realicen los Tribunales de lo que hay que entender por "enfermedad grave", las ausencias del trabajador como consecuencia de dichos procesos no deberán computarse a efectos de proceder a su despido objetivo ex art. 52,d) ET -EDL 1995/13475-.

Hasta aquí, las novedades que introduce la nueva reforma laboral de 2012 en relación a este supuesto extintivo. Sin embargo, son muchos los aspectos polémicos que continúan, a día de hoy -pues ninguna solución aporta la mencionada Ley 3/2012 (EDL 2012/130651)- originándose por la deficiente redacción de este precepto -EDL 1995/13475- y respecto de los cuales habrá que seguir acudiendo a los criterios interpretativos que se vienen manejando en la materia por la doctrina científica, y, en especial, por la jurisprudencia.

En este sentido, son conocidos los interrogantes que se plantean en torno a la forma en qué deben computarse los períodos temporales establecidos en el art. 52,d) ET -EDL 1995/13475-, en particular, si el precepto se está refiriendo a meses naturales o si, en cambio, el cómputo ha de efectuarse de fecha a fecha; a si deben computar las faltas injustificadas a efectos de alcanzar el porcentaje exigido para poder acudir a esta causa de despido objetivo; al carácter ejemplificativo o cerrado que presenta el listado de exclusiones que contempla la norma estatutaria; a si es suficiente con que estemos ante una única y prolongada ausencia o si deben ser dos o más; o, por citar un ejemplo más, a si deben excluirse o no los retrasos o faltas de puntualidad.

[[QUOTE2:"...la intermitencia de las faltas se erige como un requisito inexcusable para adoptar la decisión extintiva que regula el art. 52,d) ET..."]]

Algunas de estas cuestiones han sido resueltas por la jurisprudencia, como sucede, señaladamente, con la forma en qué deben computarse los períodos temporales aludidos, aspecto controvertido sobre el que recientemente la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en unificación de doctrina, ha considerado que el cómputo de los meses a que hace referencia el precepto debe realizarse de fecha a fecha y no por meses naturales (STS de 9 diciembre 2010, rec. núm. 842/2010 -EDJ 2010/290698-); o con la disyuntiva en torno a si resulta imprescindible que las faltas de asistencia tengan carácter intermitente, habiéndose señalado por el Alto Tribunal que la intermitencia de las faltas se erige como un requisito inexcusable para adoptar la decisión extintiva que regula el art. 52,d) ET -EDL 1995/13475- (SSTS de 26 junio y de 5 octubre 2005, rec. núm. 3406/2004 -EDJ 2005/157692- y 3648/2004 -EDJ 2005/180489-, respectivamente).

No obstante, respecto a otros aspectos problemáticos no existe pronunciamiento jurisprudencial al respecto, existiendo, además, posiciones doctrinales divergentes. Es el caso de si deben tomarse en consideración las ausencias injustificadas a efectos de alcanzar el porcentaje que prevé el art. 52,d) ET -EDL 1995/13475- (a favor de esta tesis, amparándose en una interpretación literal y finalista del precepto, Sala Franco; Ramírez Martínez; y Luján Alcaraz, entre otros); o si, por el contrario, no es posible su acumulación (defienden esta posición, sobre la base de que la ratio iuris del art. 52,d) ET es claramente distinta a la del despido disciplinario por faltas de asistencia injustificadas, González Ortega y Durán López).

Lo dicho en el párrafo anterior no hace sino confirmar la afirmación esbozada párrafos atrás, esto es, el carácter incompleto que presenta la reforma laboral en este punto. Y es que, sin desmerecer la importancia que tiene la supresión del referido índice de absentismo colectivo de cara a la operatividad de este supuesto extintivo, los múltiples interrogantes que encierra la redacción de este precepto estatutario requerían, en mi opinión, una intervención legislativa de mayor calado dirigida a su clarificación; más aún cuando, como se ha visto, no siempre existe una respuesta unívoca ni el la doctrina ni en la jurisprudencia.


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 1 de abril de 2013.

El Derecho Grupo Francis Lefebvre no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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