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SOCIAL

Principales aspectos procesales en la cesión ilegal

Por José Luis Asenjo Pinilla

Magistrado. Sala de lo Social TSJ País Vasco

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I. Legitimación

Para ser parte en un proceso hay que tener interés legítimo; interés que existe siempre que de prosperar la acción iniciada el partícipe pueda obtener un beneficio o la desaparición de un perjuicio –SSTC 101/1996 (EDJ 1996/3060), 7/2001 (EDJ 2001/4), 24/2001 (EDJ 2001/812), 84/2001 (EDJ 2001/2672) y 215/01 (EDJ 2001/41617)–.

A. Activa

La tiene el trabajador que puede concurrir de manera individual, o en conjunción con otros, es decir, en este último caso, por la que se denomina legitimación plural –art. 19 LPL (EDL 1995/13689)–. Normalmente, se servirá del proceso ordinario, o de ser el caso, de la modalidad procesal de despido; ello no excluye que mediante otras modalidades pueda llegar a plantearse ese debate, aunque sea como cuestión previa.

También la posee el sindicato al que figure afiliado el trabajador, en orden a defender sus derechos individuales, y previo cumplimiento de los requisitos establecidos en los núms. 1 y 2, del art. 20 LPL -EDL 1995/13689-. Podrá emplear idénticos procedimientos a los relacionados en el párrafo anterior, ya que actúa como su representante procesal.

Pero no, por el contrario, la representación unitaria de los trabajadores, es decir tanto los delegados de personal, como el comité de empresa; al no estar legalmente prevista esta posibilidad, ya que no es un supuesto incardinable en el art. 65,1 ET -EDL 1995/13475-.

De tener origen el procedimiento en una demanda de oficio, es decir promovida por la autoridad laboral y en consonancia a lo establecido en los arts. 146 a 150 LPL -EDL 1995/13689-, dispone de tal legitimación dicha autoridad y con todas las consecuencias de ser parte en el proceso –STS de 14 marzo 2006, rec. 133/2005 (EDJ 2006/43116)–. También los trabajadores involucrados pueden intervenir como parte. Igualmente, es posible que lo haga un sindicato cuando resultan afectados intereses colectivos del conjunto de los trabajadores de la empresa y, en consecuencia, económicos y profesionales y cuya defensa pueden legítimamente corresponderle –STC 215/01 (EDJ 2001/41617)–; visto lo cual no es necesario que los trabajadores estén afiliados al mismo.

Aunque no es un tema pacífico –STS de 7 diciembre 2005, rec. 73/2004 (EDJ 2005/225626), en sentido contrario–, también puede declararse que existe una cesión de esta naturaleza, mediante un proceso de conflicto colectivo; pero siempre que concurran determinados requisitos, a saber: cuando existe un grupo homogéneo de trabajadores afectados, no constituyendo la configuración del grupo una unidad aislada de los individuos que en última instancia lo integran, a los que como tales trabajadores individuales en definitiva afecta el conflicto colectivo y pueden, en su momento hacer valer el derecho que eventualmente se reconozca y declare en el mismo, ya que la diferencia entre el grupo como tal y los trabajadores individuales, que en última instancia lo componen, es que el grupo está configurado por rasgos y conceptos que a priori y no sujetos a prueba lo configuran, mientras que los trabajadores individuales forman o no parte del grupo en atención a sus circunstancias personales, que en cada caso han de probarse –SSTS de 12 junio 2007, rec. 5234/2004 (EDJ 2007/184529), y con anterioridad las de 19 junio 2002, rec. 3846/2001 (EDJ 2002/51506) y de 17 septiembre 2002, rec. 3047/2001 (EDJ 2002/51545)–. El ámbito de afectación normalmente será la empresa. De acuerdo al art. 152 LPL -EDL 1995/13689-, están legitimados los sindicatos y los órganos de representación legal de los trabajadores, es decir, tanto los delegados de personal, como el comité de empresa; y aunque puedan ser un supuesto inhabitual, dada la cuestión de que se trata, también el empleador –STS de 3 mayo 2010, rec. 185/2007 -EDJ 2010/102721-, aunque no sea un caso estrictamente de cesión–.

B. Pasiva

La tiene tanto el empresario hipotéticamente "real", como el cedente, cualquiera que sea la caracterización que puedan adoptar y de acuerdo a lo establecido en el art. 1,2 ET (EDL 1995/13475) –personas físicas, jurídicas o comunidades de bienes–. Por tanto, para constituir adecuadamente la relación jurídico-procesal, tendrán que ser codemandados.

También afecta dicha legitimación a los denominados grupos de empresa a efectos laborales, de pretenderse que les afecte la resolución judicial de que se trate –STS de 25 junio 2009, rec. 57/08 (EDJ 2009/166020)–.

Por supuesto, a la Administración Pública cuando actúa como empresario, supuesto muy habitual en la actualidad, vista la frecuencia con la que acuden a las contrataciones externas. No obstante, se rechaza que exista cesión ilegal y, por ende, legitimación pasiva, cuando las exclusivamente afectadas sean dos administraciones –TSJ Canarias-Las Palmas de 10 mayo 2007, rec. 1143/2004 (EDJ 2007/149366), 31 julio 2008, rec. 1377/2007 (EDJ 2008/328935); 30 septiembre 2008, rec. 702/2006 (EDJ 2008/337338)–.

II. Acumulación de acciones

Se aplica la regla general, es decir, el actor puede acumular en su demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque procedan de diferentes títulos, según el art. 27,1 LPL -EDL 1995/13689-. Pero siempre sin olvidar los supuestos exceptuados en los núms. 4 y 5, de ese mismo precepto.

No obstante, debemos resaltar dos supuestos:

A) El demandante que formule una acción declarativa en la que reivindique la declaración de que existe una cesión ilegal, y que será el supuesto más frecuente; podrá incluir también las diferencias retributivas que a su juicio existan entre las empresas involucradas; más bien puede decirse que deberá hacerlo y con el fin de evitar la prescripción en los términos que con posterioridad se verán.

B) Sin embargo, no es factible dicha acumulación en un caso que igualmente se presenta con asiduidad, cual es al entablar una demanda de despido. A tal efecto, el "suplico" de la que se redacte e impugnatorio del pretendido despido, no podrá incluir petición alguna al respecto, como tampoco solicitar diferencias en sus percepciones.

Tema distinto es que en un proceso de estas características, sea preciso analizar como cuestión previa, también denominada "prejudicial interna"–STS de 19 noviembre 2002, rec. 909/2002 (EDJ 2002/61475), 27 diciembre 2002, rec. 1259/2002 (EDJ 2002/61484)– la existencia de la cesión ilegal para identificar quien era el empleador real y efectivo del despedido, a fin de proyectar sobre él las consecuencias inherentes a todo despido y por mandato del art. 4,2 LPL (EDL 1995/13689) –SSTS de 12 febrero 2008, rec. 61/2007 (EDJ 2008/82888), con anterioridad 16 febrero 1989 (EDJ 1989/1655), 13 diciembre 1990 (EDJ 1990/11430), 19 enero 1994, 3400/92 (EDJ 1994/242); 21 marzo 1997, rec. 3211/1996 (EDJ 1997/3148), 8 julio 2003 (EDJ 2003/108449), con posterioridad 14 octubre 2009, rec. 217/2009 (EDJ 2009/300327)–; pero sin que ello suponga el ejercicio de otras acciones distintas, ni su acumulación indebida. Otro tanto ocurre cuando en el proceso de despido se discuten cuestiones conexas e igualmente determinantes del contenido del fallo, como pueden ser el importe del salario, la antigüedad real, las tareas realizadas y en relación a la categoría profesional, el carácter temporal o indefinido del vínculo, la existencia de una previa sucesión encubierta de empresas, o de un grupo laboral de empresas, etc., –SSTS de 12 febrero 2008, rec. 61/2007 (EDJ 2008/82888)–. Lo que no podrá examinarse, ni como cuestión previa, son las posibles cantidades que puedan adeudársele a consecuencia de tal cesión; aspecto que dilucidará en demanda independiente

III. El ejercicio de la acción

1. Jurisprudencia anterior

El tenor del art. 43,2 ET -EDL 1995/13475‑, obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente mientras subsista la cesión –SSTS de 22 septiembre 1977, 21 diciembre 1977, 11 septiembre 1986 (EDJ 1986/5473)–. De modo que, concluida la misma, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal –SSTS de 8 julio 2003, rec. 2885/02 (EDJ 2003/108449), 12 febrero 2008, rec. 61/2007 (EDJ 2008/82888), 14 septiembre 2009, rec. 4232/2008 (EDJ 2009/229117)–.

2. Jurisprudencia actual

El momento en que ha de entenderse como determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal, no es el del juicio oral u otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social, pues es cuando se producen los efectos de la litispendencia –arts. 410, 411 y 413,1 LEC (EDL 2000/77463)–. De ello se desprende que no se produce la pérdida sobrevenida de objeto –art. 22 LEC–, cuando hay alteraciones posteriores. Asimismo, el mencionado art. 43,2 ET -EDL 1995/13475-, entiende que concurre dicha cesión cuando se produce alguna de las circunstancias previstas en el precepto, de lo que no cabe desprende que esa situación descrita en presente de indicativo y que por ello ha de referirse al momento en que se ejercita la acción, haya de tener una proyección de futuro suficiente como para alcanzar el acto de juicio oral o el momento en que se dicta la sentencia –STS de 7 mayo 2010, rec. 3347/2009 (EDJ 2010/113436)–.

IV. Litispendencia y Cosa Juzgada

No existe litispendencia entre una demanda declarativa de cesión ilegal, que no ha devenido firme, y otra posterior de despido; o viceversa. En tal sentido, la única identidad apreciable afecta al elemento subjetivo, o sea a las partes, pues el objeto de la pretensión es distinto, es decir la reclamación por cesión ilegal y reclamación por despido, como también lo es la causa de pedir, que en un caso se vincula a un cese que se considera ilícito y en el otro a la cesión ilegal de trabajadores entre empresas –SSTS de 25 octubre 1995, rec. 318/1995 (EDJ 1995/5562), 22 abril 2010, rec. 1789/2009 (EDJ 2010/62137)–. Por tanto, no se produce la completa identidad que exige el art. 222,1 LEC -EDL 2000/77463-.

Sin embargo, de haber adquirido firmeza la primera de ellas, puede desplegar efectos de cosa juzgada, en su dimensión positiva, y de acuerdo al precepto que acabamos de reseñar, pero en su núm. 4 –STS de 22 abril 2010, rec. 1789/2009 (EDJ 2010/62137)–. De ser la inicial la de despido, lógicamente solo cuando se haya debatido sobre esa cuestión y aunque sea como previa.

V. Prescripción

Existe el plazo de un año para reivindicar las diferencias retributivas –núms. 1 y 2, del art. 59 ET (EDL 1995/13475)–.

1. Jurisprudencia anterior

Se venía manteniendo que había que precisar si la resolución judicial que declaraba la cesión ilícita tenía o no carácter constitutivo.

A tal efecto, cuando el empresario interpuesto lo era únicamente en apariencia, es decir lo que vulgarmente se conoce por un «testaferro», se entendía que no se trataba de una verdadera cesión de trabajadores entre empresas –SSTS de 17 enero 1991 (EDJ 1991/374); 21 marzo 1997 (EDJ 1997/3148), 3 febrero 2000 (EDJ 2000/1028)–, de tal manera que la declaración judicial no era constitutiva. En consecuencia, los efectos salariales –STS de 31 octubre 1996 (EDJ 1996/8968)–, debían remitirse al inicio de la prestación de servicios en la cesionaria –ex tunc–; y el dies a quo coincidía con tal inicio (STS de 3 febrero 2000 -EDJ 2000/1028-). En tal sentido, su derecho no surgía de la sentencia, por lo cual, tampoco era necesario que la relación permaneciera en vigor para reclamar las diferencias salariales –STS de 21 marzo 1997 -EDJ 1997/3148-.

Por el contrario, caso que la cesión ilegal se produjera entre empresas que realmente existían, pero la cedente no ponía en juego su organización empresarial, era la sentencia que declaraba la ilicitud la que tenía carácter constitutivo. Visto lo cual sus efectos salariales lo eran desde su dictado –efectos ex nunc; SSTS de 26 marzo 1997 (EDJ 1997/3127), 3 febrero 2000 (EDJ 2000/1028)–; por ello, ese día era aquel en que se iniciaba su computo, pues en relación a períodos anteriores no era posible reivindicar atrasos –SSTS de 21 septiembre 1999 (EDJ 1999/30577) y 20 noviembre 2000, rec 3134/1999 (EDJ 2000/55658)–.

2. Jurisprudencia actual

Sin embargo, ahora el debate sobre el carácter constitutivo de la sentencia ha sido superado, pues no se liga los efectos de la cesión a cual sea la naturaleza jurídica del cedente. Así, el derecho no surge de la demanda y subsiguiente sentencia, que se promueva con la finalidad de constatar esa situación, sino del momento que comienzan los servicios por los que ha de ser retribuido. En ese orden de cosas, dichos efectos se retrotraen al inicio de la cesión, por lo cual, el dies a quo debe coincidir con tal inicio –SSTS de 3 febrero 2000 (EDJ 2000/1028), 14 septiembre 2001, rec. 2142/2000 (EDJ 2001/70649), 17 enero 2002, rec. 3863/2000 (EDJ 2002/123187), 16 junio 2003, rec. 3054/2001 (EDJ 2003/239086); 3 octubre 2005, rec. 3911/2004 (EDJ 2005/166174); 30 noviembre 2005, rec. 3630/2004 (EDJ 2005/230451)–.

3. Interrupción

Debemos atenernos a las causas generales previstas en el art. 1973 CC -EDL 1889/1-. Es decir, queda interrumpida por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor, y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor.

Sin embargo, hay que precisar que no basta cualquier demanda ante los Juzgados de lo Social, sino que para generar esos efectos, tienen que solicitarse de manera específica las concretas sumas que estima el trabajador que le son adeudadas.

Por tanto, interpuesta una acción de despido en la que también se discute la existencia de cesión ilegal en los términos ya vistos y posteriormente asumida en la sentencia que a tal fin se dicta, carece de efectos interruptivos dicha acción, pues nada impide al trabajador reivindicar tales diferencias con anterioridad a su formulación –SSTS de 15 marzo 2010, rec. 1854/2009 (EDJ 2010/71358); 27 abril 2010, rec. 2164/2009 (EDJ 2010/122411)– o, incluso al mismo tiempo –STSJ Madrid de 20 octubre 2009, rec. 2674/2009 (EDJ 2009/312014)–. Tampoco lo interrumpen aquellas demandas que tienen como objeto que la cesión se declare ilegal, pero sin anudar la petición de las diferencias que puedan existir y por dicha causa, en esa misma demanda.

De acuerdo al art. 1974, del citado Código -EDL 1889/1-, la interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias, aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores. Aspecto también relevante, ya que las empresas involucradas en una cesión ilegal son responsables solidarias de las consecuencias económicas producidas durante la misma; tal como reseña el art. 43,3 ET (EDL 1995/13475) –SSTS de 30 noviembre 2005 (EDJ 2005/230451) y 5 diciembre 2006 (EDJ 2006/345877)–.

Pero no se produce esa interrupción frente al fiador, como establece el art. 1975 y siempre de dicho Código -EDL 1889/1-; caso de un reconocimiento privado de lo debido por los deudores, o de una reclamación extrajudicial del trabajador ante los mismos; la que acontece, por el contrario, ante una reclamación judicial del acreedor respecto a los deudores. Este precepto tiene trascendencia si tenemos en cuenta que el TS ha considerado al Fondo de Garantía Salarial como asimilable al fiador –SSTS de 13 febrero 1993 (EDJ 1993/1345); 7 octubre 1993 (EDJ 1993/8812); 3 diciembre 1993 (EDJ 1993/110559); 19 febrero 2007, rec. 183/2006 (EDJ 2007/25444)– de estar en un supuesto de responsabilidad subsidiaria derivada de la insolvencia de los deudores, supuesto previsto en el núm. 1 del art. 33 ET -EDL 1995/13475-.

VI. Caducidad

Como ya se decía en un epígrafe anterior, en un proceso por despido puede dirimirse si ha existido cesión ilegal como una cuestión previa. Sólo en estos casos, se aplicará el plazo de los veinte días establecido a tal efecto –art. 59,3 ET (EDL 1995/13475)-; STS de 4 julio 2006, rec. 1077/2005 (EDJ 2006/277464)–, pero con todas sus consecuencias, de tal manera que pasado ese plazo decae tanto la impugnación del despido en sí mismo, como el planteamiento interno de dicha cesión.

Aunque la hipotética condena a la indemnización y salarios de tramitación inherentes a esta modalidad procesal, es solidaria –art. 43,3 ET (EDL 1995/13475)–; como los elementos determinantes de la cesión no se perpetúan en el tiempo, no cabe condenar solidariamente a la empresa cedente por el despido de un trabajador producido a los dos meses de extinguido el contrato y cuando éste se había incorporado efectiva y formalmente a la plantilla de la empresa cesionaria y que es quien provoca la extinción (STS de 14 septiembre 2009 -EDJ 2009/229117-).

VII. Derecho de opción y despido improcedente

Disposiciones convencionales aparte y/o de ser uno de los supuestos legalmente previstos –art. 56,4 ET (EDL 1995/13475)–, el derecho de opción entre la readmisión o la extinción indemnizada del contrato, corresponde a la empleadora en caso de despido improcedente –art. 56,1 ET–.

Sin embargo, el problema se plantea cuando confluye con el derecho de opción igualmente reconocido al trabajador en supuestos de cesión ilegal, y en orden a adquirir la fijeza en la empresa cedente o cesionaria –art. 43,4 ET (EDL 1995/13475)–; indefinidad que no fijeza, se precisa, de tratarse de una Administración Pública –SSTS de 7 abril 2009, rec. 3228/2007 (EDJ 2009/72859), 8 abril 2009, rec. 61/2008 (EDJ 2009/143974), 23 abril 2009, rec. 70/2008 (EDJ 2009/92569); 28 abril 2009, rec. 66/2008 (EDJ 2009/101845); 5 mayo 2009, rec. 761/2008 (EDJ 2009/101838); 8 julio 2009, rec. 722/2008 (EDJ 2009/171916)–.

Pues bien, en estos casos, una vez elegida por el trabajador la empresa en la quiere prestar servicios, corresponderá a la elegida optar en los términos antes expuestos; ya que el citado art. 43,4 -EDL 1995/13475-, reconoce al citado una facultad totalmente independiente y, por ello, irrelevante a los efectos del art. 56,1 –SSTS de 5 febrero 2008, rec. 4713/2006 (EDJ 2008/25835); 3 noviembre 2008, rec. 1697/2007 (EDJ 2008/222499)–.


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 3, el 17 de noviembre de 2011.

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