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LABORAL

Pago por el FOGASA de la indemnización de 8 días prevista en la disposición transitoria 3ª de la Ley 35/2010

Coordinador: Francisco Javier Lluch Corell

Magistrado. Sala de lo Social TSJ Valencia

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La disp. trans. 3ª Ley 35/2010, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado de Trabajo, dispone en su apdo. 1 -EDL 2010/177120- que en los contratos de carácter indefinido, sean ordinarios o de fomento de la contratación indefinida, celebrados a partir del 18 de junio de 2010, cuando el contrato se extinga por las causas previstas en los arts. 51 y 52 Estatuto de los Trabajadores -EDL 1995/13475- o en el art. 64 Ley 22/2003, de 9 julio, Concursal -EDL 2003/29207-, una parte de la indemnización que corresponda al trabajador será objeto de resarcimiento al empresario por el Fondo de Garantía Salarial en una cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año.

Por su parte, el apdo. 2 de ese mismo precepto -EDL 2010/177120- señala textualmente que "La indemnización se calculará según las cuantías por año de servicio y los límites legalmente establecidos en función de la extinción de que se trate y de su calificación judicial o empresarial".

El tenor del precepto plantea la duda de si la obligación del Fondo de Garantía Salarial de asumir el pago de una parte de la indemnización, surge sólo cuando la extinción del contrato es procedente, es decir, cuando concurre la causa económica, técnica, organizativa o de producción invocada por el empresario para despedir al trabajador, o abarca también los supuestos de improcedencia del despido objetivo.

Como seguidamente se observa, las opiniones de los expertos que participan en este foro no son unánimes, pese a la aparente rotundidad con que se expresa el apdo. 2 de la disp. trans. 3ª -EDL 2010/177120-, lo que deja abierto el debate a una futura solución judicial.



Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 6 de enero de 2011.

Al margen de la valoración que pudiere merecernos esta disposición legal, que extiende a todo tipo de empresas el pago de una parte de la indemnización por el FOGASA, lo que sin duda supondrá un incentivo para las empresarios a la hora de acogerse a la posibilidad de extinguir el contrato de trabajo por causas objetivas, pudiendo dar lugar a la excesiva utilización de esta modalidad en situaciones en que no estuviere totalmente justificada, nos limitaremos a ofrecer nuestro punto de vista desde la estricta técnica jurídica de interpretación de esta novedosa reforma. En lo que nos parece, que la redacción del precepto legal no deja ninguna duda de que la voluntad del legislador ha sido la de aplicarla a todas las extinciones contractuales de los arts. 51 y 52 ET -EDL 1995/13475- y 64 Ley Concursal -EDL 2003/29207-, con independencia de que sean calificadas como procedentes o improcedentes.

En la Exposición de Motivos de la Ley -EDL 2010/177120- no se hace alusión expresa a esta circunstancia, y tan solo se destaca el carácter puramente transitorio y coyuntural de dicha medida, hasta la instauración del sistema de capitalización individual que regula la disp. adic. 10ª -EDL 2010/177120-.

Pese a ello, entendemos que la dicción literal de la disp. trans. 3ª -EDL 2010/177120- conduce a aplicar esta responsabilidad del FOGASA, en todos los supuestos de extinciones de contratos de los arts. 51 y 52 ET -EDL 1995/13475-, y 64 Ley Concursal -EDL 2003/29207-, sean procedentes o improcedentes, por las siguientes razones 1º) si el legislador hubiere querido limitarla a los casos de extinciones procedentes, debería haberlo hecho constar expresamente, con la simple alusión a dicha circunstancia, en la misma forma que así lo hace habitualmente cuando quiere referirse exclusivamente a despidos procedentes, improcedentes o nulos. Algo tan sencillo, no puede valorarse como un simple olvido, que pudiere dar pie a interpretar que la voluntad ha sido la de limitar esta responsabilidad a las extinciones procedentes; 2º) en el apdo. 2º -EDL 2010/177120-, claramente se indica que "La indemnización se calculará según las cuantías por año de servicio y los límites legalmente establecidos en función de la extinción de que se trate y de su calificación judicial o empresarial", con lo que se está admitiendo que puede haber dos clases distintas de indemnización, y se dice además, en función de su calificación judicial o empresarial, aceptando con ello que la extinción sea improcedente, porque así lo establezca el órgano judicial, o incluso, porque así lo haya reconocido unilateralmente la empresa. Si la voluntad del legislador hubiere sido la de limitar exclusivamente esta responsabilidad del FOGASA a los supuestos de extinciones procedente, carecería entonces de cualquier sentido esta precisión del apdo. 2º, y su especifica alusión el hecho de que el importe de la indemnización se calculará en función de la calificación judicial o empresarial de la extinción, con lo que se viene a establecer que pueden existir distintos tipos de indemnizaciones y diferentes posibilidades de calificación del despido, lo que no tiene otra posible lectura que la de su procedencia o improcedencia; 3º) se dice además a continuación, que para la base de cálculo de la indemnización no será de aplicación el límite señalado en el art. 33,2º ET -EDL 1995/13475-, abarcando este precepto la responsabilidad del FOGASA en los supuestos de extinción del contrato de trabajo a que se refiere, aunque hayan sido calificadas como improcedentes; 4º) finalmente, la propia disp. trans. 3ª, en su apdo. 7º -EDL 2010/177120-, vincula esta responsabilidad del FOGASA al Fondo de capitalización a que se refiere la disp. adic. 10ª -EDL 2010/177120-, contemplando la sustitución de la una por la otra, y basta la simple lectura de esta disp. adic. para constatar que el Fondo de capitalización se podrá hacer efectivo por el trabajador en los casos de despido improcedente, como no puede ser de otra forma, con lo que también la responsabilidad del FOGASA ha de tener esa misma extensión.

1. Ámbito: comprende ambos supuestos. El texto legal ni es dudoso en su letra ni tampoco en su intención: el Fogasa financiará con 8 días tanto los despidos calificados como procedentes como improcedentes. Cosa distinta es que la norma resulte en su valoración y alcance muy criticable. Veamos por qué.

2. Las interpretaciones gramatical y auténtica avalan dicha conclusión. En efecto, el Fogasa financiará con 8 días no sólo los despidos procedentes sino también los improcedentes. Es cierto que a primera vista la disp. trans. 3ª Ley 35/2010 -EDL 2010/177120- puede llevar a considerar, como sucede en el supuesto previsto en el art. 33,8 ET -EDL 1995/13475- (prestación directa por el Fogasa del 40 por 100 de las indemnizaciones en empresas de menos de 25 trabajadores), que estamos también ante una financiación pública por los despidos procedentes. Sin embargo, el núm. 2 de la disp. trans. 3ª -EDL 2010/177120- cuando matiza que el cálculo se efectuará "según las cuantías por año de servicio y los límites legalmente establecidos en función de la extinción de que se trate y de su calificación jurídica empresarial" está haciendo referencia claramente a dos cosas: a) en cuanto a la clase de extinción, tanto al despido objetivo o colectivo en sus dos variantes, excluyendo al despido disciplinario; b) y con relación a la calificación, claramente está aludiendo a la diferencia entre despidos procedentes e improcedentes porque la norma al hablar de "calificación jurídica empresarial" está, en su letra y en su intención, mencionando ambas calificaciones del despido –procedente e improcedente-, puesto que el art. 56,2 ET -EDL 1995/13475- admite también la calificación jurídica empresarial de improcedencia del despido. Esta conclusión se confirma con lo que al respecto indica el Preámbulo de la Ley -EDL 2010/177120- al señalar que se reducen "las cantidades a abonar por las empresas en caso de extinción de los mismos (contratos) mediante la asunción transitoria por el Fondo de Garantía Salarial de una parte de las indemnizaciones (...)" y , después de anunciar que con ello "se preserva, en consecuencia, el compromiso del Gobierno de mantener los derechos de los trabajadores y aliviar a las empresas de una parte de los costes extintivos", se ofrece, sin ambages, una excusa no pedida (Desdentado/De la Puebla, La reforma del despido en la Ley 35/2010, VVAA, ed. Lex Nova 2010) sobre esta financiación pública de los costes de extinción del contrato cuando se refiere que "esta medida no supone una asunción por el Estado de una parte de los mismos ya que se instrumenta a través de un organismo público que se nutre exclusivamente de cotizaciones empresariales".

3. Una norma muy criticable. Es censurable el precepto por varias razones: 1º) principalmente porque al extenderlo también al despido calificado como improcedente, se esté premiando económicamente un acto ilegal del empresario, y, por tanto, contrario a Derecho; 2º) porque frente al argumento del Preámbulo de la Ley 35/2010 -EDL 2010/177120- de que como esa indemnización aunque la abone el Fogasa previamente ha sido "pagada por los empresarios" vía cotización, no tiene en cuenta que la cuota del Fogasa es un tributo (art. 2 Ley General Tributaria -EDL 2003/149899-) por lo que no deja de ser un ingreso, un recurso público, de ahí que o que estemos ante la financiación pública de un acto ilícito (Desdentado/De la Puebla); 3º) fija una frontera entre los contratos protegidos (siempre posterior al 18 de junio de 2010) y los no protegidos (los anteriores a esa fecha, o los que no cumplan al menos un año de duración) (De la Villa Gil ,"La peripecia de la reforma laboral" en El cronista del Estado Social, Iustel, noviembre 2010); y 4º) finalmente, en mi opinión, extender esta ayuda pública también al despido improcedente rompe la lógica y estructura causal jurídica y económica de la figura del despido objetivo económico en sentido amplio, poniendo en entredicho su fundamento legal con base en la realidad socio-económica de la vida empresarial, ya que pervierte, si es que no banaliza, este supuesto de extinción hasta el punto de que, en la práctica, lo vacía de virtualidad jurídica, convirtiéndolo en una salida fácil a la extinción del contrato de trabajo.

Si atendemos exclusivamente a la redacción del apdo. 1º de la disp. trans. 3ª Ley 35/2010 -EDL 2010/177120-, la respuesta sería, sin duda, que la financiación a cargo del Fogasa de los despidos colectivos u objetivos mediante "resarcimiento" al empresario de una parte de la indemnización abonada al trabajador (en el RDL 10/2010 -EDL 2010/91481- se establecía el abono directo al trabajador de la parte de indemnización a cargo del Fogasa, única diferencia entre ambas normas en la regulación sobre esta materia) solo sería viable en los supuestos de despido procedente. Y ello por dos razones: la primera porque el precepto legal sustituye para los nuevos contratos indefinidos –ordinarios o de fomento de la contratación indefinida-, los concertados a partir del 18 de junio de 2010, las previsiones del art. 33,8 ET -EDL 1995/13475- y no es dudoso que las que se contienen en este último precepto –que seguirán aplicándose a partir de la reforma a los contratos celebrados con anterioridad a la indicada fecha- relativas al abono por parte del Fogasa del 40% de la indemnización legal en despidos colectivos u objetivos [estos últimos por la causa prevista en el art. 52 c) ET -EDL 1995/13475-] en empresas de menos de 25 trabajadores únicamente se aplican a los supuestos de despido procedente, bien porque el despido no sea discutido por el trabajador, bien porque, impugnado judicialmente, se califique como procedente. Y la segunda porque la disp. trans. 3ª hace expresa referencia a las extinciones "por las causas previstas en los arts. 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores -EDL 1995/13475- o en el art. 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio -EDL 2003/29207-" y lo cierto es que, si el contrato se extingue por estas causas, el despido no podría ser improcedente.

Sin embargo, el apdo. 2 de la disp. trans. 3ª -EDL 2010/177120- señala textualmente que la indemnización se calculará según las cuantías por año de servicio y los límites legalmente establecidos en función de la extinción de que se trate "y de su calificación judicial o empresarial". Y la referencia a la calificación judicial o empresarial no puede significar otra cosa que la financiación por el Fogasa se producirá aunque la sentencia judicial califique el despido como improcedente (siempre, es obvio, que la opción se ejercite a favor de la indemnización) o aunque el empresario, haciendo uso de la posibilidad que le otorga el art. 56,2 -EDL 1995/13475-, reconozca la improcedencia del despido y deposite el importe de la indemnización.

No es dudosa, por lo demás, la intención de abaratar, para los empresarios, los despidos por las causas establecidas en los arts. 51 y 52 ET -EDL 1995/13475- [por cualquiera de las causas de despido objetivo reguladas en este último precepto, lo que, por otra parte, es una novedad en relación con las disposiciones del art. 33,8 -EDL 1995/13475-, referidas únicamente, en los despidos objetivos, al supuesto del art. 52 c) -EDL 1995/13475-], con independencia de que puedan ser considerados o reconocidos como improcedentes. Y así se desprende del Preámbulo de la Ley 35/2010, en el que se señala, con referencia a la medida que comentamos, que se preserva el compromiso del Gobierno de mantener los derechos de los trabajadores y aliviar a las empresas de una parte de los costes extintivos, añadiendo –aunque esto último podría, desde luego, discutirse- que esta medida no supone una asunción por el Estado de una parte de dichos costos, ya que se instrumenta a través de un organismo público que se nutre exclusivamente de cotizaciones empresariales.

Cabe señalar, por último, que la financiación de despidos improcedentes, por más que pueda criticarse, no es una medida extraña en nuestro ordenamiento laboral, pues ya se estableció en la redacción inicial del ET (Ley 8/1980, de 10 marzo), conforme a cuyo art. 56,4 -EDL 1980/3059- el Fogasa se hacía cargo, en las empresas de menos de 25 trabajadores, del 40% de la indemnización legal por despido improcedente, cualquiera que fuese su causa. Lo que sí es novedad en la reforma de 2010 es que la financiación se establece para todas las empresas, con independencia del número de trabajadores que tengan, y con el único límite de que el contrato que se extingue haya tenido una duración superior a un año.

Entiendo que a pesar de la posible confusión interpretativa a que puede inducir el apdo. 2 de la disp. trans. 3ª -EDL 2010/177120- de la citada norma, al remitir a la "calificación judicial o empresarial" a los efectos de determinar los años de servicio, para el cálculo de la indemnización, "en función de la extinción de que se trate", en mi opinión, la obligación del Fondo de Garantía Salarial de asumir el abono de la cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, se está refiriendo, en exclusiva, a los supuestos en los que la empresa utiliza adecuadamente los cauces establecidos en los arts. 51 y 52 ET -EDL 1995/13475-, o se esté ante el supuesto del art. 64 Ley 22/2003 -EDL 2003/29207-, es decir, cuando la extinción contractual se produzca "solo" en los casos preestablecidos en la norma. Por ello, si la extinción es impugnada por un trabajador o grupo de trabajadores, a través del procedimiento por despido, solo si éste se declara procedente, en sentencia judicial en relación con la existencia y justificación de sus causas, surgirá la obligación del FOGASA de resarcir al empresario en la parte de la indemnización a que se refiere la citada disp. trans. 3ª. Obvio es que si tal extinción no es impugnada en vía judicial, habrá que suponer que la misma se ha tomado en legal aplicación de los preceptos señalados; de ahí que el precepto se remita a la propia calificación empresarial, si la medida es asumida por quienes la sufren como justificada.

Tal interpretación es la más acorde, no solo con la terminología empleada, que se remite de forma expresa a cualquiera de las dos calificaciones "judicial o empresarial", sino también al propio espíritu de la norma donde se incluye dicha disp. trans. -EDL 2010/177120-, y ello por varias razones:

a) En primer lugar, porque tal medida, se concibe ligada a la actual coyuntura económica, que viene dada por la existencia de la contracción productiva sobre el empleo en nuestro país, que se valora como superior a la de otros países de nuestro entorno, dentro de una caída generalizada de la actividad productiva

b) Por tanto, la finalidad de tal norma pretende aliviar a las empresas de una parte de los costes extintivos cuando las mismas se encuentren en alguna de las causas previstas en los arts 51 y 52 ET -EDL 1995/13475-, o en una situación de falta de liquidez, por lo que resultaría absurda tal ayuda en el abono del coste empresarial ligada a una extinción individual o plural del contrato de trabajo, si quedara judicialmente declarado que tal extinción contractual no estaba amparada en causa legal.

c) Tal conclusión viene apoyada por la nueva redacción que la Ley 35/2010 -EDL 2010/177120- da a las extinciones previstas en los citados arts. 51 y 52 ET -EDL 1995/13475- que pretende dotar de mayor certeza a las decisiones empresariales de extinción, ampliando la causa relativa a la existencia de causas económicas a situaciones de previsión de perdidas o disminución persistente en el nivel de sus ingresos, tanto en extinciones individuales como colectivas.

En conclusión entiendo, en contestación a la cuestión concreta planteada, que la asunción por el Fogasa de asumir parte de la indemnización en extinciones individuales o colectivas de contratos, dentro de los supuestos previstos en la disp. trans. 3ª citada -EDL 2010/177120-, no abarca los supuestos de declaración judicial de improcedencia.

La Ley 35/2010, de 17 septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, en su art. 3 -EDL 2010/177120-, referido al contrato para el fomento de la contratación indefinida, modifica la disp. adic. 1ª Ley 12/2001, de 9 julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad -EDL 2001/23492-, con objeto de facilitar la colocación estable de trabajadores desempleados y de empleados sujetos a contratos temporales, pudiendo concertarse el contrato de trabajo para el fomento de la contratación indefinida que se regula en esta disposición, en las condiciones previstas en la misma, con trabajadores incluidos en uno de los grupos que la misma recoge, por tiempo indefinido y por escrito, rigiéndose su régimen jurídico y los derechos y obligaciones que de él se deriven, con carácter general, por lo dispuesto en la Ley y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, a excepción en lo que aquí interesa, de su régimen de extinción, pues cuando la misma lo sea por causas objetivas y sea declarada judicialmente improcedente o reconocida como tal por el empresario, la cuantía de la indemnización a la que se refiere el art. 53,5 ET -EDL 1995/13475-, en su remisión a los efectos del despido disciplinario previstos en el art. 56 del mismo texto legal -EDL 1995/13475-, será de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades, recayendo sobre el trabajador la carga de la prueba, cuando alegue que la utilización del procedimiento de despido objetivo no se ajusta a derecho porque la causa real del despido es disciplinaria y si se procediera según lo dispuesto en el art. 56,2 ET -EDL 1995/13475-, el empresario deberá depositar en el Juzgado de lo Social la diferencia entre la indemnización ya percibida por el trabajador según el art. 53,1 b) de la misma Ley -EDL 1995/13475- y la señalada en este apdo.

En su disp. trans 3ª -EDL 2010/177120- regula el abono de parte de la indemnización por el Fondo de Garantía Salarial, FOGASA, en los nuevos contratos de carácter indefinido, sean ordinarios o de fomento de la contratación indefinida, celebrados a partir del 18 de junio de 2010, cuando el contrato se extinga por las causas previstas en los arts. 51 y 52 ET -EDL 1995/13475- o en el art. 64 Ley 22/2003, de 9 julio, Concursal -EDL 2003/29207-, en una cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año, calculándose la indemnización según las cuantías por año de servicio y los límites legalmente establecidos en función de la extinción de que se trate y de su calificación judicial o empresarial, sin que sea de aplicación en este supuesto el límite señalado para la base del cálculo de la indemnización previsto en el art. 33,2 ET -EDL 1995/13475-, procediendo dicho abono, siempre que el contrato haya tenido una duración superior a un año y cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa, siendo en su totalidad a cargo del empresario, en los contratos de duración inferior, debiendo hacer constar a los efectos previstos en esta disposición, en la comunicación escrita al trabajador, el salario diario que haya servido para el cálculo de la indemnización a su cargo.

Podemos concluir que la reforma deja a este respecto, lo siguiente. Si el trabajador ha celebrado un contrato indefinido ordinario y la empresa decide su despido disciplinario sin causa, reconocido empresarialmente o declarado judicialmente como improcedente, la indemnización es de 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, pero si el contrato indefinido ha tenido una duración superior a un año y la empresa decide su extinción por causas objetivas, la indemnización es la siguiente: si es calificada judicial o empresarialmente como improcedente, la indemnización es de 45 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y del importe de esa indemnización el FOGASA abona directamente al trabajador 8 días de salario por año de servicio o la parte proporcional, sin que se aplique límite alguno para la base de cálculo de la indemnización. Si es calificada judicialmente como procedente, la indemnización es de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y del importe de esa indemnización el FOGASA abona directamente al trabajador 8 días de salario por año de servicio o la parte proporcional, sin que se aplique límite alguno para la base de cálculo de la indemnización.

En el caso del trabajador que haya concertado un contrato indefinido de fomento del empleo, si la empresa decide su extinción por causas objetivas, la indemnización es la siguiente: si es calificada judicial o empresarialmente como improcedente, la indemnización es de 33 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. Si el contrato de fomento ha tenido una duración superior a un año, del importe de esa indemnización el FOGASA abona directamente al trabajador 8 días de salario por año de servicio o la parte proporcional, sin que se aplique límite alguno para la base de cálculo de la indemnización. Si es calificada judicial como procedente, la indemnización es de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y del importe de esa indemnización el FOGASA abona directamente al trabajador 8 días de salario por año de servicio o la parte proporcional, sin que se aplique límite alguno para la base de cálculo de la indemnización.

Así pues, de los contratos indefinidos que se celebren con posterioridad al 18 de junio de 2010 y que se extingan por alguna de las causas previstas en los arts. 51 y 52 ET -EDL 1995/13475-, o en el art. 64 Ley Concursal -EDL 2003/29207-, una parte de la indemnización que corresponda al trabajador será abonada directamente por el Fondo de Garantía Salarial en una cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año, siendo esta parte de la reforma una de las de mayor trascendencia, en tanto que altera significativamente el régimen indemnizatorio existente hasta ahora, puesto que sea el FOGASA, en lugar de la empresa, el que pague ocho días de la indemnización que le corresponde al trabajador con contrato indefinido, ya sea este ordinario o de fomento de la contratación indefinida, por despido objetivo, art. 52 ET o por despido colectivo, dentro, art. 64 Ley Concursal o fuera del concurso, art. 51 ET, supone una rebaja del coste del despido para las empresas, que aún es pronto para conocer, pero puede tener repercusiones para la estabilidad del empleo de los trabajadores, dada la limitación de la indemnización, como elemento disuasorio, aplicándose esta previsión se aplicará a todos los contratos indefinidos firmados a partir del 18 de junio de 2010, y extinguidos con más de un año de antigüedad, y solo hasta que entre en vigor el Fondo de Capitalización, por lo que la responsabilidad del FOGASA sólo se produce cuando los contratos indefinidos, ya sean ordinarios o de fomento de empleo, sean extinguidos por las causas anteriormente descritas, pero no cuando se trate de despidos disciplinarios, siendo uno de los problemas que se va a plantear en la práctica, la articulación en la sentencia el abono directo de la indemnización de 8 días, ya que si se habla de abono directo se está refiriendo a que se trata de una responsabilidad directa y no subsidiaria, pudiendo entenderse, también que al ser un abono directo, la cuantía que se fije en la sentencia tendrá que venir disminuida en los 8 días que asume aquél directamente.

La cuantía será en función de la indemnización de que se trate y de la calificación judicial o empresarial, por lo que parece querer decir que la indemnización será la que se declare en vía judicial, dependiendo de que el despido se declare procedente o improcedente, o sea reconocido como tal por el empresario. Avala lo aquí dicho, lo indicado en la Exposición de Motivos de la Ley -EDL 2010/177120-, en cuando mantiene que respetando las cuantías establecidas para los diversos supuestos de extinción, se reducen las cantidades a abonar por las empresas en caso de extinción de los mismos mediante la asunción transitoria por el FOGASA de una parte de las indemnizaciones, medida que se aplicará exclusivamente a las extinciones por las causas previstas en los arts. 51 y 52 ET -EDL 1995/13475-, sean individuales o colectivas, excluyendo a los despidos de carácter disciplinario preservando, en consecuencia, el compromiso del Gobierno de mantener los derechos de los trabajadores y aliviar a las empresas de una parte de los costes extintivos.

La referencia que se realiza en la disp. trans. 3ª Ley 35/2010, de 17 septiembre, de Medidas Urgentes para la Reforma del mercado de trabajo -EDL 2010/177120-, a que en los contratos indefinidos suscritos a partir del 18 junio 2010 (sean ordinarios o de fomento de la contratación indefinida), cuando se extingan por las causas previstas en los arts. 51 y 52 ET -EDL 1995/13475- o 64 Ley Concursal -EDL 2003/29207-, el Fondo de Garantía Salarial resarcirá al empresario en una cantidad equivalente a 8 días de salario por año de servicio (prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año) parece un tanto confusa, pues en una primera lectura de su primer párr. -EDL 2010/177120-, se entendería que solamente se está refiriendo (y parece que es lo lógico) a los supuestos de despido acordes a la legalidad. Es decir, o declarados judicialmente procedentes, o simplemente, que son aceptados por el trabajador o los representantes de los trabajadores. Aparece sin embargo algo más confusa la finalidad de la norma cuando se hace la lectura del segundo punto del precepto, que habla de que la indemnización se calculará "en función de la extinción de que se trate y de su calificación legal o empresarial" (añadiéndose que no será de aplicación el límite del art. 33,2 ET -EDL 1995/13475-). La Exposición de Motivos de la Ley -EDL 2010/177120- tampoco aclara mucho la intención del legislador sobre este tema, en cuanto que, de una parte, indica que se excluyen los despidos disciplinarios (a lo que, en el fondo, más se asemejan los declarados improcedentes en general), y de otra, también sin detallar a que extinciones se está refiriendo, dice que la finalidad es la de "aliviar a las empresas de una parte de los costes extintivos", no con cargo al Estado, sino de un organismos financiado por cotizaciones empresariales.

Partiendo de lo anterior, y de que la ley reformadora a lo que se dirige es a facilitar las extinciones contractuales causales, que es uno de los derechos que, aunque sin duda debilitado, se mantiene nuestro derecho laboral extintivo (art. 49 ET -EDL 1995/13475-), acorde así con el derecho al trabajo reconocido en el art. 35 del texto constitucional -EDL 1978/3879-, finalidad de "mantener los derechos de los trabajadores" a que también se refiere la Exposición de Motivos de la Ley -EDL 2010/177120-, aludiéndose incluso como una finalidad de la norma la de "reforzar la causalidad de la extinción de los contratos de trabajo", entiendo que no parece que sea acorde a parámetros de razonabilidad, referente interpretativo también importante, introducir un elemento de subvención al incumplimiento empresarial de sus obligaciones contractuales, que es lo que, en definitiva, comporta la declaración judicial de improcedencia de un despido. Es decir, en relación con los art. 51 y 52 ET -EDL 1995/13475- (o 64 LC -EDL 2003/29207-), la conclusión de que no existe la causa económica, técnica u organizativa pretendida, por lo que no parece que tenga sentido la intervención del Estado a través de un organismo público (aunque esté financiado por aportaciones empresariales, obviamente luego repercutidas sobre el precio final del producto), a favor de promocionar y/o facilitar una situación de incumplimiento contractual. Es decir, una extinción contractual sin ninguna relación causal acreditada, ni de preservación del empleo ni de la propia empresa. En todo caso, como la propia Exposición de Motivos señala, la medida es "coyuntural", en transición hacia "un modelo de capitalización individual", sobre el que habrá que esperar para ver su alcance cuando se aprueba el Proyecto de la Ley que el Gobierno debe de presentar para su aprobación.

El Preámbulo de la Ley 35/2010, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado de Trabajo -EDL 2010/177120-, alude al compromiso del Gobierno para mantener los derechos de los trabajadores y aliviar a las empresas de una parte de los costes extintivos por las causas previstas en los arts. 51 y 52 ET -EDL 1995/13475-. Este compromiso, asumido hasta que entre en funcionamiento el Fondo de capitalización a que se refiere la disp. adic. 10ª -EDL 2010/177120-, supone que el FOGASA debe resarcir al empresario de una parte de la indemnización que corresponda al trabajador en una cantidad equivalente a 8 días por año de servicio en los despidos económicos, sean éstos objetivos, colectivos o concursales, y se regula en la disp. trans. 3ª de la Ley -EDL 2010/177120-, que se aplica únicamente a los contratos indefinidos y a los contratos de fomento de la contratación indefinida celebrados después del 18 de junio de 2010 con una duración superior a un año, quedando así fuera de su órbita de acción los contratos de duración determinada, los formativos, los contratos de relevo, etc., que no se van a ver afectados por tales previsiones.

En una primera aproximación a la dicción literal de la disp. trans. 3ª Ley 35/2010 -EDL 2010/177120- podría colegirse, como en el caso del art. 33,8 ET -EDL 1995/13475-, que la financiación del FOGASA de una parte de la indemnización de los despidos objetivos, colectivos y concursales se refiere únicamente a los procedentes, puesto que si el contrato debe extingue por la concurrencia de las causas previstas en los arts. 51 y 52 ET -EDL 1995/13475- es porque, concurriendo las mismas, el despido no podría ser improcedente, lo que supondría la inexistencia de tales causas. Ahora bien, un análisis más exhaustivo de la citada disp. trans. 3ª aboca a una conclusión contraria, sin duda preocupante, distorsionadora e injusta, cual es que está comprendiendo la financiación pública de los despidos improcedentes, alcanzando así la responsabilidad del FOGASA al resarcimiento de ocho días de salario también en esta clase despidos. En efecto, no de otra manera puede interpretarse el apdo. 2 de la disp. trans. 3ª -EDL 2010/177120- cuando alude a que la indemnización se calculará según las cuantías por años de servicio y los límites legalmente establecidos en función de la extinción de que se trate "y de su calificación judicial o empresarial". En esta última locución está la clave para concluir que el legislador quiere incluir a los despidos improcedentes en la financiación del FOGASA de parte de la indemnización de los despidos objetivos y colectivos. La calificación empresarial alude, es evidente, al reconocimiento como improcedente del despido por el empresario a los efectos previstos en el art. 56,2 ET. Buena prueba de cuanto decimos es que en el proceso de debate y tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley dicha disp. trans. 3ª suscitó innumerables críticas, presentándose diversas enmiendas que no tuvieron reflejo en el texto finalmente aprobado, porque la responsabilidad del FOGASA alcanzaba a los despidos improcedentes.

Una última observación: Pese a la retórica del legislador de que la asunción por el FOGASA de parte de la indemnización por los despidos de los arts. 51 y 52 ET -EDL 1995/13475- no va a suponer un coste para el Estado, en la medida que el FOGASA se nutre exclusivamente de cotizaciones de los empresarios, la verdad es que las cuotas al FOGASA revisten el carácter de ingreso público (el Estado obliga a contribuir a los empresarios, recauda y gestiona el tributo) y con la inclusión de los despidos improcedentes los empresarios diligentes y cumplidores de la normativa laboral van a financiar con sus cuotas a los empresarios infractores que no superan en las extinciones objetivas y colectivas el control de razonabilidad de la medida acordada.


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 6 de enero de 2011.

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