I. Introducción
Es conocido que los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral inciden en la organización empresarial y que, por lo que al trabajador respecta, constituyen materia extremadamente sensible porque son derechos que afectan a cuestiones fundamentales y perentorias de su vida. La confluencia de estos dos factores convierte a los derechos de conciliación en un potencial foco de conflictividad que acaba, con frecuencia, en el planteamiento de la correspondiente acción judicial.
Precisamente porque son derechos que afectan a cuestiones que han de ser resueltas de modo perentorio, lo primero que este panorama sugiere es la necesidad de contar con un procedimiento urgente y breve que solvente eficazmente las posibles discrepancias que puedan surgir en el ejercicio de estos derechos. Este procedimiento es el contenido en el art. 139 LRJS -EDL 2011/222121- que introduce mejoras y novedades importantes con respecto a la deficientísima regulación precedente (art. 138 bis LPL -EDL 1995/13689-) sobre las que se reflexiona en las páginas que siguen.
II. La delimitación del objeto del proceso
La primera mejora significativa es la que se refiere a la delimitación del objeto del proceso. Como se sabe, la LPL -EDL 1995/13689- contenía una desconcertante delimitación del objeto del proceso que en la nueva norma es objeto de una formulación más correcta aunque, probablemente, insuficiente. En efecto, a decir de la norma, el procedimiento tiene por objeto solventar los problemas relacionados con el "ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente", lo que induce a pensar que en él tendrá cabida cualquier discrepancia que tenga que ver con el contenido de esos derechos y su ejercicio, pero la norma no da pistas acerca de qué es una discrepancia en el "ejercicio" de un derecho, ni indica qué derechos están incluidos bajo el paraguas de la expresión "derechos de conciliación".
En este panorama, el primer frente abierto a la hora de delimitar el objeto del proceso es determinar qué derechos son esos cuyas discrepancias en torno a su ejercicio encuentran cauce en esta modalidad procesal, porque, como se sabe, no existe un concepto técnico de "derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral" ni la LRJS -EDL 2011/222121- se ocupa de señalar a qué derechos en concreto afecta la tutela del procedimiento especial.
En sentido amplio, suele entenderse que en los derechos de conciliación de la vida "familiar" y laboral tienen cabida todos aquellos derechos que -más pronto o más tarde- acaban lindando con el cuidado (en sentido extenso) de hijos y familiares (también en sentido extenso): desde el permiso por nacimiento de hijo hasta la suspensión por paternidad, maternidad y adopción o los derechos derivados de la existencia de riesgo durante la lactancia o el embarazo. Frente a este entendimiento amplio de los derechos de conciliación -que coincide con su delimitación coloquial- se abre paso otro más estricto (y más técnico) que entiende excluidos aquellos derechos que no atienden a la finalidad "conciliadora" de modo exclusivo, de modo que quedarían extramuros de la categoría de derechos conciliatorios, por un lado, a los derechos derivados del riesgo durante la lactancia y el embarazo, el permiso para exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto, o la suspensión contractual por maternidad -por tratarse de derechos ligados a la protección de la salud de la madre y/o del lactante- y, por otro lado, los permisos por nacimiento de hijo, el de hospitalización e intervención quirúrgica y el de accidente o enfermedad -por tratarse de derechos que encuentran su verdadero fundamento en la idea de la ausencia por causas de fuerza mayor-.
En mi opinión, esta última y más estricta interpretación se acomoda mejor a la naturaleza especial de la modalidad procesal, pero no parece que la dicción de la norma permita excluir ninguno de los derechos habitualmente considerados "de conciliación" y, por eso, creo que las discrepancias en torno al ejercicio de cualquiera de los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral en sentido amplio (coloquial) han de seguir el camino del 139 LRJS -EDL 2011/222121-.
Más complejo es determinar cuáles son los derechos de conciliación de la vida laboral y "personal" porque sobre ellos ni existe un concepto técnico ni se cuenta tampoco con una identificación en sentido coloquial. La doctrina científica ha desplegado un abanico interpretativo relativamente amplio que, básicamente, pivota en torno a dos concepciones. Partiendo de la base de que, obviamente, los derechos de conciliación personal no pueden venir referidos a las obligaciones de cuidado en sentido estricto por pertenecer éstas a la esfera de la conciliación familiar, la primera de esas líneas interpretativas que entiende que la conciliación de la "vida personal" vendría referida a los derechos relacionados con el descanso y el ocio de quien asume responsabilidades de cuidado. Frente a esta interpretación que liga el concepto de conciliación personal a la esfera de la conciliación familiar y confina los derechos de conciliación personal a las actividades lúdicas compensatorias del tiempo dedicado al cuidado -a la conciliación familiar- se abre paso otra interpretación más amplia y -en mi opinión, más acertada- que desliga una y otra categoría de derechos y que atribuye una entidad propia a los derechos referidos a la conciliación de la vida personal, que se identifican con aquellos derechos vinculados a la esfera individual del trabajador de los que pueda predicarse entidad suficiente como para justificar la limitación del derecho de organización que asiste al empresario. Tal sería el caso de los derechos que guardan conexión con los derechos fundamentales (libertad religiosa, afiliación política o sindical) y de los derechos que, dentro de la esfera de las actividades personales y privadas, cuentan con un engarce constitucional o un reconocimiento legal (como sería el caso del permiso por matrimonio, el permiso por traslado de la vivienda habitual, o los permisos de formación profesional).
Como acaba de verse, no es tarea fácil delimitar exactamente qué derechos interesan al objeto del proceso, porque la norma no ofrece una definición clara de los derechos incluidos en el plano de la conciliación familiar ni en el plano de la conciliación de la vida personal. Por si el panorama descrito no resultara lo suficientemente confuso, a lo dicho hay que añadir que la norma refiere el objeto del proceso también a los derechos de conciliación "reconocidos convencionalmente", lo que ensancha todavía más el ámbito de la duda y obligará a plantearse si determinadas figuras convencionales pueden conceptuarse o no como derechos de conciliación de la vida laboral bien en la esfera familiar bien en la esfera personal del trabajador. En este sentido, no está de más recordar la existencia de un buen número de figuras que cuentan con cierta raigambre en la negociación y que, con toda probabilidad, pueden conceptuarse como derechos de conciliación -en sentido amplio- como es el caso de los permisos por asuntos propios, el permiso por bautizo (de hijo o de nieto), el permiso por visitas médicas (ya sean propias o para acompañar a determinados parientes), o las bolsas de horas de libre disposición para el trabajador.
No hace falta decir mucho más para comprender que las deficiencias en la definición del objeto del proceso van a lastrar el enjuiciamiento de los litigios a los que da cauce el art. 139 LRJS -EDL 2011/222121-, con respecto a los cuales cabe pronosticar un creciente protagonismo de las excepciones de inadecuación de procedimiento y la entrada en escena de no pocos problemas relacionados con la competencia funcional.
Por otro lado, no todas las discrepancias que puedan surgir en torno a los derechos de conciliación (ya sea en el plano familiar ya en el personal) encuentran su cauce de solución en este procedimiento. A decir del precepto, sólo pueden sustanciarse a su través las cuestiones relativas al "ejercicio de los derechos de conciliación", de modo que el asunto -de cara a la delimitación del objeto del proceso- radica en determinar qué es una divergencia o discrepancia en torno al ejercicio de un derecho.
En una primera aproximación podría pensarse que la norma da cabida a cualquier cuestión que incida en el ejercicio del derecho y que, por tanto, el objeto del proceso incluiría tanto las cuestiones relativas a los términos de disfrute del derecho como aquellas otras que giran en torno a su reconocimiento y a su contenido, pero, en mi opinión, el objeto del proceso no tiene un alcance tan amplio porque las cuestiones relativas al "ejercicio" de un derecho son intrínsecamente diversas de las atañen a su reconocimiento, existencia y contenido, y la norma en esto es clara: se refiere sólo a las discrepancias surgidas en el "ejercicio", de modo que el objeto del proceso se reduce a la resolución de determinadas discrepancias relativas al plano de la mera ejecución del derecho.
Como se sabe, la LPL -EDL 1995/13689- señalaba como origen de la acción la disconformidad sobre "la concreción horaria y el periodo de disfrute", ciñendo así el objeto del proceso a estos concretos aspectos del ejercicio del derecho. Ello originó no pocos problemas interpretativos porque, aunque en el plano conceptual pueda resultar relativamente sencillo determinar en qué casos el objeto litigioso gira sobre la determinación del periodo de disfrute y/o la concreción horaria, la realidad demuestra que es posible apreciar zonas grises en las que resulta dudoso si la controversia encaja en ese limitado objeto de este proceso o lo excede. Porque, en ocasiones, la discrepancia sobre la concreción horaria o sobre el periodo de disfrute tiene en su base un cuestionamiento de los límites del derecho o de su contenido.
Esto es lo que sucede, por citar dos ejemplos frecuentes, cuando la empresa se opone a la concreción horaria de la reducción de jornada porque incluye la elección de turno; o cuando la empresa se opone a la concreción horaria de la hora de ausencia por lactancia por entender que su disfrute al inicio de la jornada es, en realidad, una reducción de jornada y que, por ello, no puede exceder de media hora. En uno y otro caso, la discrepancia sobre la concreción horaria tiene en su base un cuestionamiento del contenido del derecho (si el derecho a la reducción de jornada incluye el derecho a elegir turno de trabajo, en el primer caso; y si el derecho a ausentarse del trabajo exige la previa presencia del trabajador en su puesto, en el segundo). Una interpretación estricta del objeto del proceso, habría llevado a la conclusión de que supuestos como los relatados habrían de quedar excluidos y, por ello, habrían de solventarse por la vía del proceso ordinario. La doctrina judicial, sin embargo, aplicó una cierta flexibilidad a la hora de deslindar el objeto del proceso admitiendo con frecuencia la tramitación de estos supuestos limítrofes por la vía del 138 bis LPL -EDL 1995/13689-. En este sentido, no está de más tener en cuenta que la insuficiencia de la norma sustantiva a la hora de definir los derechos de conciliación hace que con -indeseable- frecuencia sea difícil saber si la discrepancia en cuestión encaja en el objeto del proceso pero excede de él, de ahí la importancia de que, en sede judicial, se haya optado por la admisión de supuestos limítrofes, permitiendo así la resolución del conflicto de base.
En esta línea de interpretación amplia parece que se mueve la nueva regulación contenida en la LRJS -EDL 2011/222121- que suprime esa antigua referencia y, por tanto, no ciñe el objeto del proceso a las cuestiones relativas a la concreción horaria y periodo de disfrute. De la letra del precepto se deduce que las cuestiones relativas al ejercicio del derecho que constituyen el objeto litigioso son las relativas a la "propuesta" efectuada por el trabajador y la "negativa a la propuesta" o "medidas alternativas" procedentes del empresario, lo que permite entender incluidos en el objeto del proceso esos supuestos limítrofes a los que se hizo referencia.
Por último, con respecto a las mejoras introducidas en la delimitación del objeto del proceso, también ha de señalarse que el art. 139 LRJS -EDL 2011/222121- indica expresamente que éste alcanza a las discrepancias surgidas en el ejercicio de los derechos de reordenación del tiempo de trabajo que contiene el art. 37,7 ET -EDL 1995/13475- a favor de la trabajadora víctima de violencia de género, si bien -como se sabe- la resolución de estas discrepancias ya se encauzaba a través de este proceso en función de la remisión que a tal efecto realizaba el art. 37,7 ET.
III. La necesidad de aportar propuestas y alternativas
Una de las novedades más llamativas de las introducidas por la LRJS -EDL 2011/222121- es la exigencia de que trabajador y empresario acudan a los actos de conciliación (judicial) previa al juicio y, en su caso, al acto del juicio, aportando "sus respectivas propuestas y alternativas de concreción" del derecho, que podrán acompañar "de informe de los órganos paritarios o de seguimiento de los planes de igualdad de la empresa para su consideración en la sentencia".
Con toda probabilidad, el hecho de que la norma incluya ahora esta previsión es consecuencia de dos conocidas cuestiones en torno al posible contenido del fallo en estos procesos. Así, la exigencia ("deberán llevar") de que las partes acudan con sus respectivas propuestas y alternativas (en plural) parece guardar relación con la debatida cuestión de si puede o no establecerse en la sentencia unos términos de disfrute distintos de los propuestos por las partes. En efecto, como se sabe, a la luz de lo establecido en la LPL -EDL 1995/13689-, se entendió que el juez podía resolver la discrepancia fijando unos términos de disfrute diferentes de los propuestos por las partes o bien adoptando una solución intermedia entre la concreción horaria hecha por el trabajador y los términos de la disconformidad empresarial El problema, claro está, era mantener esta solución sin comprometer la congruencia de la sentencia, algo posible si esos nuevos términos son el resultado de la redefinición de las posiciones de las partes en el acto del juicio porque, en tal caso, no hace falta decirlo, la sentencia estaría declarando el derecho a disfrutar el permiso o la reducción de jornada conforme a lo propuesto -aunque no inicialmente- por una de las partes. La nueva regulación, al establecer la obligación de que las partes hayan de acudir pertrechadas de propuestas y alternativas, facilita el encuentro de esa solución que constituirá el fallo de la sentencia.
También tiene un origen identificable la posibilidad de que las partes puedan (no es un deber) aportar el correspondiente informe de los órganos paritarios o de seguimiento de los planes de igualdad de la empresa "para su consideración en la sentencia" que, con toda probabilidad, obedece a la doctrina sentada en la conocida STC 3/2007 -EDJ 2007/1020-, en la que se puso de manifiesto la vinculación de los derechos de conciliación familiar con los derechos fundamentales y con el concepto de discriminación indirecta por razón de sexo y en la que se señaló que la negativa del órgano judicial a reconocer el derecho solicitado por el trabajador sin analizar en qué medida resulta necesario para la atención de los fines de relevancia constitucional a los que tal derecho sirve, ni cuáles son las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar en la empresa, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo. No hace falta decir mucho más para comprender que el camino más efectivo para facilitar al juzgador esa labor de evaluar la incidencia de la medida solicitada en los fines de relevancia constitucional es proporcionarle los informes evacuados por los órganos encargados de velar por la igualdad en el seno de la empresa.
IV. La posibilidad de acumulación de la acción y el cumplimiento provisional de la medida propuesta
Otra de las novedades llamativas que contiene el art. 139 LRJS -EDL 2011/222121- es la introducción de medidas tendentes a evitar la negativa infundada de la empresa a la propuesta de disfrute efectuada por el trabajador. En este sentido, se establece la posibilidad de acumular la acción de daños y perjuicios causados al trabajador "derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida". No hace falta decir que el hecho de que pueda acumularse esta acción de daños y perjuicios puede resultar una eficaz herramienta de presión frente a la empresa para que acepte los términos de disfrute propuestos por el trabajador, cuanto menos de modo provisional, en tanto se sustancia el proceso, porque, a renglón seguido, la norma indica que el empresario podrá quedar exonerado "si hubiese dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador".
Se establece así un mecanismo que empuja a la empresa al cumplimiento provisional de las medidas propuestas por el trabajador sin que ello pueda ser interpretado como una aceptación definitiva. Los daños y perjuicios reclamados, obviamente, habrán de ser probados por el trabajador y su cuantificación puede ser relativamente sencilla en el caso de los derechos relacionados con el cuidado de hijos y familiares (girará en torno a los gastos derivados de la necesidad de contratar un cuidador para la atención de los hijos o de los familiares dependientes, o los gastos correspondientes a la guardería o al centro de atención al que haya tenido que acudirse para atender esas necesidades de atención) pero puede resultar mucho más compleja en los derechos de conciliación de la vida personal.
V. El eventual carácter recurrible de la sentencia
También se deja sentir la nueva regulación con respecto a la posibilidad de recurrir la sentencia. Como ya sucedía al amparo de la regulación anterior, con carácter general, la sentencia no es susceptible de recurso, pero ahora esta regla general tiene su excepción y el recurso cabe "cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicio que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso, el pronunciamiento sobre las medidas de conciliación será ejecutivo desde que se dicta la sentencia"
El hecho de que la sentencia recaída en estos procesos no admita recurso es una cuestión criticada con frecuencia y sobre la que conviene reflexionar. Es un lugar común decir que, en materia de conciliación, tanto para el trabajador como para la empresa es necesario contar con una respuesta rápida a sus discrepancias y que, por eso, se establece un procedimiento urgente, preferente, que ha de instarse en un plazo breve de caducidad y que se solventa en instancia única. Es cierto que el carácter no recurrible de la sentencia plasma esa respuesta rápida, pero tampoco cabe desconocer que la instancia única en esta materia ha fructificado en una dispersión interpretativa nada recomendable, que la materia que se ventila en estos pleitos y sobre la que la sentencia resuelve es trascendente, y que, desde la perspectiva que ofrecen estos dos datos, no hubiera estado de más que el legislador hubiera aprovechado esta reforma para abrir el acceso a la suplicación (y, por ende, a la unificación en casación). Desde luego, cohonestar una y otra cosa (urgencia en la resolución y posibilidad de recurso) no es fácil, pero podría haberse barajado la oportunidad de establecer un sistema similar al previsto para el procedimiento de tutela de los derechos fundamentales que, como se sabe, conjuga esos objetivos mediante la ejecutividad provisional de la sentencia de instancia y la preferencia en la resolución del recurso.
Todos los inconvenientes que acaban de señalarse fueron puestos de manifiesto por el CES que, en su informe, reafirmaba la necesidad de acceso al recurso aludiendo, además, a la vinculación que la materia propia de estos procesos tiene con los derechos y las políticas de igualdad y de no discriminación y en la relevancia que esta materia tiene para avanzar en la eliminación de obstáculos a la plena participación socio-laboral de las personas. No hace falta decir que ello no se salva estableciendo la excepcional posibilidad de acceder al recurso sólo en los casos en los que se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que alcancen determinada cuantía y que el legislador a dejado pasar la oportunidad de abrir paso a la existencia de una doctrina judicial de suplicación sobre materia tan relevante como ésta.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 4, el 23 de febrero de 2012.
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