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LABORAL

Naturaleza jurídica de los salarios sustitutivos del preaviso en despidos objetivos

Coordinador: Francisco Javier Lluch Corell

Magistrado de la Sala de lo Social del TSJ Comunidad Valenciana

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Entre los requisitos que deben acompañar al acuerdo de extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, el art. 53,1 ET en su apdo. c) -EDL 1995/13475-, exige la concesión de un plazo de preaviso de treinta días, computables desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. Siendo ello así, también es cierto que el propio art. 53 en su número 4, dispone que la no concesión del preaviso, no anulará la extinción, si bien el empresario, con independencia de los demás efectos que procedan, estará obligado a abonar los salarios correspondientes a dicho periodo.

La cuestión que se somete a la consideración de los participantes en este foro, es que nos den su opinión sobre la naturaleza de esta retribución sustitutiva del preaviso; esto es, si estamos ante una auténtica retribución salarial, sometida a cotización o, si por el contrario, tiene un carácter indemnizatorio. La cuestión tiene su trascendencia no sólo a efectos recaudatorios, sino también prestacionales, para lucrar periodos de carencia de futuras prestaciones e incluso a efectos del alcance de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial.

El acuerdo de extinción del contrato por causas objetivas exige la observancia, entre otros requisitos, del relativo a la concesión de un plazo de preaviso de 30 días, computado desde la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo [art. 53,1-c) ET -EDL 1995/13475-] con la virtualidad de que durante dicho periodo de preaviso, en el que está vigente el contrato el trabajador, o su representante si se trata de un disminuido que lo tuviera, tiene derecho sin pérdida de su retribución a una licencia de 6 horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo y la no concesión de este período de preaviso, si bien no anula la extinción, obliga al empresario, con independencia de los demás efectos que procedan, al abono de los salarios correspondientes a dicho periodo. [art. 53,2 y 4 ET] .

Lo que persigue la concesión del periodo de preaviso es que el trabajador reorganice su situación laboral con ingreso, si le es posible, en otra empresa. En la redacción original del ET -EDL 1995/13475- el plazo era de duración variable, según la antigüedad del trabajador, pudiendo llegar a tres meses, pero la Ley 11/1994 -EDL 1994/16072- introdujo el actual plazo único de 30 días, que comienza con la comunicación escrita del cese.

A nuestro modo de ver, pese a que el incumplimiento del periodo de preaviso anuda el efecto, según acabamos de ver, de que el empresario viene obligado al abono de los salarios de preaviso, esta última expresión no significa que tal retribución tenga carácter salarial sino que su naturaleza es indemnizatoria, esto es, compensatoria de los perjuicios causados por sustitución del preaviso incumplido y que ha impedido al trabajador haber hecho uso de su derecho a una licencia de seis horas semanales para buscar nuevo empleo, reorganizando su vida laboral. Consecuentemente, aun cuando la compensación por sustitución del periodo de preaviso incumplido, [que incluirá las partes proporcionales por pagas extraordinarias que también se generen en dicho periodo, STSJ Madrid de 19 febrero 1998 -EDJ 1998/5665-] pueda ser tenida en cuenta como rendimiento del trabajo a los efectos del impuesto de la renta de las personas físicas, no es susceptible, en cambio, de integrarse como base de cotización a los efectos de la Seguridad Social, por cuanto es, insistimos, un concepto indemnizatorio en relación con el despido. Nótese, a este respecto, el art. 123,2 LPL -EDL 1995/13689- dispone que, cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva del contrato por causas objetivas, se condenará al empresario en los términos previstos por el despido disciplinario, sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso, "al no existir posibilidad de neutralización de un concepto por el otro" [STSJ Valencia de 9 marzo 2006, rec. 2925/2005 -EDJ 2006/286309-], lo que deja meridianamente claro una y otra retribución (periodo de preaviso y salarios de trámite) corresponden a distintas situaciones, una vigente el contrato de trabajo y la otra correspondiente a la situación en que el contrato ya está extinguido. [STS de 15 enero 2008, rec. de casación para la unificación de doctrina núm. 635/2007 -EDJ 2008/25825-]. Y en el supuesto de que proceda la readmisión del despido acordado por causas objetivas el art. 127,3 LPL ordena que el trabajador reintegre la indemnización recibida, que no es otra que la prevista en el art. 53,1-b) ET, excluida pues la indemnización de 30 días por el periodo de preaviso incumplido. [STSJ Cataluña de 8 octubre 2002, rec. 1370/2002 -EDJ 2002/58922-].

Recordemos que tampoco los salarios de tramitación tienen naturaleza salarial sino indemnizatoria, viniéndolo reiterando así el TS [por todas Sentencias de 2 octubre 2000, rec. 3210/1999 -EDJ 2000/36275-, 4 julio 2007, rec. 1678/2006 -EDJ 2007/135891- y 13 mayo 1991, rec. Infracción de Ley 1194/1990, dictada en Sala General -EDJ 1991/5022-, si bien se desvinculó de su tradicional posición admitiendo los salarios de tramitación tenían naturaleza salarial en Sentencia de 7 julio 1994, Rec. 93/1994 -EDJ 1994/5855-, aunque volvió a su posición tradicional, desmarcándose de este pronunciamiento aislado, en Sentencia votada en Sala General de 14 julio 1998, rec. 3482/1997 -EDJ 1998/19991-] lo que significa que compensan la falta de abono de salarios durante el tiempo de referencia, para evitar que un comportamiento inaceptable del empresario llegue a causar perjuicios económicos al trabajador, privándole de las rentas de trabajo que en otro caso hubiera devengado. De manera que cuando en ese periodo de devengo se perciben otros ingresos tales como salarios por otro trabajo, prestaciones de la Seguridad Social, o el trabajador no hubiera podido realizar su actividad, los salarios de tramitación se ven reducidos o desaparecen.

En fin, la retribución por incumplimiento del periodo de preaviso es indemnizatoria porque no compensa por la realización de una actividad laboral, de ahí que se tenga derecho a la misma incluso si en la fecha de notificación del despido no esté prestando servicios el trabajador si ello se debe a una decisión injustificada del empleador [STSJ Castilla-León/Valladolid de 17 febrero 1998 -EDJ 1998/12096-].

No es institución actual la necesidad de concesión de un plazo de preaviso, entre los requisitos que deben acompañar al acuerdo de extinción del contrato de trabajo, pues ya aparecía en el CCom. de 1829 y precisaba el art. 302 del CCom. de 1885 -EDL 1885/1- que "en los casos de que el desempeño no tuviera tiempo señalado, cualquiera de la partes podrá darlo por fenecido, avisando a la otra con un mes de antelación. El Factor o mancebo tendrá derecho en este caso, al sueldo que corresponda a dicha mesada", siendo aplicable este precepto a los obreros industriales, STS de 24 febrero 1920, no siendo discutible, como tampoco lo es ahora que el pago de la mensualidad de preaviso a cambio de la prestación de servicios, deba ser considerado salario, ya que el art. 26,1 ET -EDL 1995/13475-, establece que "se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo", por ello, tampoco suscita problema alguno que se siga considerando salario, sin perjuicio del derecho en el plazo de preaviso a la licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo, art. 53,2 ET. El problema se suscita con la consideración que debe tener la retribución, cuando no ha existido la concesión de un plazo de preaviso de treinta días, computables desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo, ya que en ese caso, art. 53,4 ET, el empresario, con independencia de los demás efectos que procedan, estará obligado a abonar los salarios correspondientes a dicho periodo.

La sustitución del preaviso con pago de retribución, ya viene recogida en el art. 11 del Convenio 158 de la OIT -EDL 1985/7875-, optando expresamente por la naturaleza indemnizatoria de la misma, cuando establece que "el trabajador cuya relación de trabajo vaya a darse por terminada tendrá derecho a un plazo de preaviso razonable o, en su lugar, a una indemnización", opción que también adopta el RD 2027/1998, de 18 diciembre, cuando dispone en su art. 8,3-2º -EDL 1998/46406- que el incumplimiento por el empresario del plazo de preaviso señalado, de finalización del contrato, dará lugar a una indemnización equivalente al salario de los días incumplidos, lo que se acomoda bien con el Texto Estatutario, en cuanto a la consideración que el mismo da a la retribución salarial, como aquella que compensa la prestación profesional de los servicios laborales.

Aunque ello aparezca así, prima facie, el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sentencia de 28 febrero 2005, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1110/2004 -EDJ 2005/16393-, cuando se pronuncia, ante la posibilidad de deducir o compensar el período de preaviso retribuido con los salarios de trámite, cuando los trabajadores no prestaron servicios durante plazo alguno de preaviso, indica que el art. 123,2 de la Ley de Procedimiento Laboral, LPL -EDL 1995/13689-, establece que "cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso", pues no cabe olvidar, que la adopción del acuerdo de extinción del contrato por causas objetivas exige la observancia entre otros requisitos, el relativo a conceder un plazo de preaviso de 30 días, computando desde la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo, art. 53,1-c ET -EDL 1995/13475- y que durante tal período de preaviso, en donde está vigente el contrato, el trabajador tendrá derecho sin pérdida de su retribución a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo y, la no concesión de este período de preaviso, si bien no anula la extinción, obliga al empresario al abono de los salarios correspondientes a dicho período de vigencia de existencia del contrato, art. 53,2 y 4 ET. Precisamente, teniendo en cuenta estas circunstancias, particularmente que el contrato existe durante el período de preaviso, se pronuncia el art. 123,2 LPL, por lo que viene a considerar que la naturaleza de tal retribución es salarial que retribuye una prestación de servicio que tiene lugar antes de le extinción del contrato de trabajo.

El art. 53,1-c) ET -EDL 1995/13475- se refiere, cuando alude una de las formalidades del despido objetivo, a la concesión de un plazo de preaviso de 30 días, que por supuesto, debe de ser retribuido, tal y como se desprende, de una parte, de que no se alude a que no deba dejar de prestar sus servicios el trabajador durante dicho período de tiempo (generando por tanto el derecho al salario), y de otra, debido a que en el punto 2 del mismo precepto se refiere a que, durante ese tiempo, se tendrá derecho, en ese caso sin pérdida de retribución (lo que confirma ese derecho retributivo general durante todo el plazo), a una licencia de seis horas semanales con la finalidad de buscar nuevo empleo. Lo que parece dejar claro que el abono del preaviso es de índole salarial, en lo que abunda el art. 123,1 LPL -EDL 1995/13689-, cuando se refiere a que, si se declarara como procedente la extinción objetiva acordada, la sentencia podrá condenar al pago de las diferencias que pudieran existir con respecto a la indemnización percibida y la que legalmente pudiera corresponder, y añade, también las relativas a los salarios del período de preaviso en los supuestos en que éste no se hubiera cumplido (cabe entender que total o parcialmente). Lo que es nueva referencia, que cabe entender clara, a su naturaleza salarial. Al igual que lo hace el art. 53,4 ET, que se refiere a que la omisión de dicho preaviso no anulará la decisión extintiva, sin perjuicio de "abonar los salarios correspondientes a dicho período", sin que realice la por tanto norma mención distinta a la de su naturaleza salarial.

El tema, no obstante, no está resuelto a la fecha en unificación de doctrina, por lo que las posibilidades interpretativas son sin duda mayores. En ese sentido, cabe señalar, de la doctrina elaborada en suplicación, lo siguiente: a) Que, por esa naturaleza salarial, no procede su abono cuando el contrato de trabajo está suspendido (STSJ Valladolid de 12-10-97); b) Deberá de abonarse en cualquier caso, aunque luego la empresa reconozca su improcedencia (TSJ Comunidad Valenciana de 8-11-04 -EDJ 2004/199438-); c) Por lo mismo, no procede su devolución si se produce la readmisión del trabajador (TSJ Cataluña de 8-10-02 -EDJ 2002/58922-); d) Los errores padecidos en su cuantía no provocan la nulidad del despido (TSJ País Vasco de 29-5-07 -EDJ 2007/210887-).

Cabe así concluir, en mi opinión, su naturaleza salarial, con las inherentes consecuencias legales, a efectos de cotización a la Seguridad Social (y por ende, respecto del cómputo de cotizaciones), como a los efectos de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial conforme a los términos del art. 33 ET -EDL 1995/13475-, como también en relación con la posibilidad de reclamación, tanto del abono omitido, como de las posibles diferencias cuantitativas, bien en el propio procedimiento de despido, o bien como una reclamación salarial autónoma, en los términos de prescripción del año que son pertinentes conforme al art. 59 ET. Es decir, concluyendo, que su naturaleza sería salarial, bien por corresponderse con tiempo de efectiva prestación del trabajo (sujeto así al poder de dirección patronal durante el mismo), bien por ser una "indemnización salarial", si se omite total o parcialmente.

Cabe, en todo caso, hacer referencia a la STSJ Madrid de 19-2-98 -EDJ 1998/5665-, en la que se señaló que la indemnización sustitutoria de la falta de preaviso no tiene un carácter salarial sino indemnizatorio, si bien no queda claro con qué alcance concreto se hace esa reflexión.

Quizás la cuantía, generalmente no excesiva, dificulte que finalmente se puedan resolver las diversas dudas en unificación de doctrina. En todo caso, se puede quizás concluir que, de alguna STS se desprende, si bien sea sin una gran argumentación al respecto, ese carácter salarial, como en la STS de 26-10-09 -EDJ 2009/283352-, que señala que, aunque se haya seguido de modo inadecuado el trámite del art. 52-c) ET -EDL 1995/13475- (puesto que, en realidad, se debieron de haber seguido los del art. 51 ET), "era preceptivo conceder el preaviso de treinta días que establece el art. 53-1-c) ... o en otro caso abonar los salarios correspondientes por la falta de preaviso".

La naturaleza de las prestaciones que abona el empresario a consecuencia de una decisión extintiva de la relación laboral no es una cuestión sencilla, tal y como se ha demostrado ante las variadas posiciones seguidas por la propia jurisprudencia en materias tales como la de los salarios de tramitación, cuya naturaleza se ha venido concibiendo como indemnizatoria, pero también como salarial o incluso mixta.

El obligado abono por la empresa al trabajador, del salario correspondiente a los 30 días de preaviso que señala el art 53,1 ET -EDL 1995/13475- en el supuesto de que proceda a su despido objetivo, está concebido como un lapso de tiempo que permite al trabajador la búsqueda de un nuevo puesto de trabajo, sin pérdida de retribuciones, por lo que el mismo art. 53,1-c) prevé, para el supuesto de que se mantenga durante ese tiempo de la prestación de trabajo, la concesión automática de una licencia de seis horas semanales a dicho fin.

A la vista de las limitadas consecuencias que a su no concesión anuda el apdo. 4 de ese mismo precepto -EDL 1995/13475-, al excluir que sea causa de nulidad de la decisión extintiva, es importante acudir a las que señala nuestra Ley de Procedimiento Laboral en su art. 123,2 -EDL 1995/13689- al establecer que cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario, "sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso", lo que conlleva que el abono de dicho tiempo como de trabajo efectivo se solape con el correspondiente al salario de tramitación. Pero además, cuando proceda la readmisión del trabajador, bien por opción de la empresa si el despido se declara improcedente, bien como obligación derivada de la declaración de nulidad del despido, establece el mismo art. 123 en su párrafo 3º, que en estos casos el trabajador deberá reintegrar la indemnización percibida, lo que implica, ante la falta de mención de cualquier otro reintegro, que lo percibido por el mes de preaviso queda en poder del trabajador, pues en dicho período el contrato existe haya o no prestado el trabajador su correspondiente prestación de trabajo durante el mismo.

Las consecuencias legales mencionadas conducen a entender que si el trabajador realiza una prestación de trabajo durante ese período, lo percibido como contraprestación tendrá naturaleza salarial sin que la empresa pueda efectuar descuento alguno por la licencia que concede la norma al trabajador para buscar nuevo trabajo. Por el contrario, si el empresario opta por abonar la retribución correspondiente al preaviso, extinguiendo de inmediato la relación laboral, tendrá ésta naturaleza indemnizatoria. Por eso la respuesta a la concreta cuestión formulada es, en mi opinión, que estamos en presencia de una indemnización legal impuesta como sanción al empresario ante el incumplimiento de la concesión al trabajador de un plazo de treinta días entre la notificación de su despido objetivo y la efectiva extinción del contrato, como una compensación. Ello no impide que tal período pueda considerarse a los efectos de lucrar carencias prestacionales, por lo que tendrá efectos recaudatorios, aunque no podrá ser objeto de la cobertura del Fogasa prevista en los arts. 33,1 y 2 ET -EDL 1995/13475-.

Sin embargo, a favor de la naturaleza salarial se ha pronunciado la Sala del TSJ Valencia: SS 9.3.2006, rec. 2925/05 -EDJ 2006/286309-, y el TS en Sentencias de: 28.2.2005 -EDJ 2005/16393-, 21.9.2006, rec. 3868/2005 -EDJ 2006/277459- y 15.1.2008, rec. 635/2007 -EDJ 2008/25825-, que consideran que se mantiene la naturaleza de salario, incluso en la situación en que el contrato ya se ha extinguido.

1. La retribución sustitutiva del preaviso prevista para el despido por causas objetivas en el art. 53,4 ET -EDL 1995/13475- y 123,2 LPL -EDL 1995/13689- tiene, en mi opinión, naturaleza salarial. Dos razones explican esta postura: 1ª) la configuración y finalidad del preaviso en el despido objetivo y la licencia retribuida como instrumento de cumplimiento; 2ª) el preaviso, y la consecuencia retributiva de su incumplimiento, están referidos a la situación de vigencia del contrato en el que se produce el derecho a la reducción de jornada semanal sin merma de retribución.

2. La adopción del acuerdo de extinción del contrato por causas objetivas exige la observancia, entre otros requisitos, del relativo a conceder un plazo de preaviso de 30 días, computado desde la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo (art. 52,1-c ET -EDL 1995/13475-) y que durante tal período de preaviso (en donde está vigente el contrato), el trabajador tendrá derecho sin pérdida de su retribución a una licencia de 6 horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo y la no concesión de este período de preaviso, si bien no anula la extinción, obliga al empresario al abono de los salarios correspondientes a dicho período de vigencia de existencia de contrato (art. 53,2 y 4 ET). Por tanto, cuando el art. 53,4 ET regula la consecuencia jurídica del incumplimiento del preaviso hace dos cosas: por una parte, descarta la anulación de la extinción, pero por otra parte dispone expresamente que "el empresario, con independencia de los demás efectos que procedan, estará obligado a abonar los salarios correspondientes a dicho periodo". El objeto del preaviso no es otro que el de facilitar al trabajador despedido la posibilidad de encontrar otro trabajo. Es evidente que durante late el riesgo de crearse un situación incómoda para ambas partes con posibilidad de roces, cuando no de enfrentamientos, riesgos de baja producción, etc. Tal vez por eso en la mayoría de las ocasiones el empresario opta por el abono de la correspondiente retribución, aunque suponga mayor costo, pues abona salarios sin contraprestación alguna, eludiendo así también la obligación de conceder licencia complementaria. Esta licencia complementaria, según el art. 53,2 ET, consiste en el derecho a un permiso, sin pérdida de retribución, de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.

3. Pues bien, podría pensarse que el ET -EDL 1995/13475- cuando habla de la obligación empresarial de abonar "los salarios" correspondientes al periodo de preaviso incumplido no está aludiendo a la naturaleza de estas percepciones sino al método a seguir para su cálculo o cuantificación. En esta línea se posicionan las SSTSJ Cataluña de 2.9.1993 y 24.7.2003 -EDJ 2003/91394- cuando niegan la naturaleza salarial de la percepción económica en concepto de preaviso, al no retribuir un trabajo efectivo, porque aunque cuantificado en salario, no es salario, sino indemnización. También la STSJ Cataluña de 13.11.2003 -EDJ 2003/169403-, que confirma su naturaleza indemnizatoria, incluye este concepto en la cobertura del Fogasa.

Ahora bien, en mi opinión, esta solución judicial no repara en la auténtica configuración y finalidad del preaviso en el despido por causas objetivas. La finalidad de la licencia es un elemento integrante del preaviso, y sigue su misma suerte en caso de incumplimiento. Debe tenerse en cuenta que en el ámbito laboral el preaviso no tiene un tratamiento jurídico homogéneo pues son variados los supuestos. En el caso del despido objetivo las consecuencias del incumplimiento del preaviso no se conciben sin los efectos de la falta de licencia para búsqueda de empleo. Si el empresario opta por no conceder el plazo de preaviso, lógicamente, no nace el derecho al permiso retribuido de ausentarse del trabajo, permiso que sólo es posible cuando persiste la prestación de servicios durante aquél. Quiere ello decir que cuando la norma traduce el incumplimiento en una consecuencia retributiva no sólo lo está haciendo por el incumplimiento de una obligación de hacer consistente en avisar previamente la realización de una extinción contractual, sino también y principalmente, para que esa finalidad del preaviso en el caso de anuncio de un despido logre su finalidad a través del mecanismo legal previsto como es el de la licencia o permiso retribuido para la búsqueda de empleo. El precepto cuando habla del preaviso comprende esos dos elementos: la obligación de avisar previamente el despido, y durante ese tiempo la obligación empresarial de conceder licencia retribuida al trabajador. Esa licencia es un supuesto de interrupción de la prestación laboral, que puede verse como permiso de los del art. 37,3 ET -EDL 1995/13475-. Se trata de un tiempo de trabajo no debido al empresario, pero que debe ser retribuido. De hecho, si el trabajador renuncia a esa licencia y sigue prestando servicios, el empresario debería abonarle además de su retribución mensual el tiempo trabajado correspondiente a la licencia, puesto que durante el preaviso, la jornada semanal ordinaria queda reducida en seis horas, de acuerdo con la norma, y si el empresario acepta ese trabajo no debido, tiene que retribuirlo (en este sentido, SAMPER JUAN, El despido objetivo, Cuadernos de Derecho judicial, XII, 1995). Con mayor razón, el incumplimiento de la obligación de preaviso, y consiguientemente de la licencia o del permiso retribuido, no tiene por qué traducirse sin más en una indemnización de daños y perjuicios, sino que tiene auténtica naturaleza salarial puesto que responde y se vincula a tiempo computable como de trabajo en los términos regulados en el art. 26,1 ET. Este precepto señala que se considerará salario la percepción que retribuya no sólo trabajo efectivo sino también los periodos computables como de descanso. A este último supuesto es asimilable la interrupción de la prestación laboral durante el preaviso. Esa interrupción se materializa como una ausencia o reducción de jornada a la que tiene ex lege derecho el trabajador, sin merma alguna de retribución salarial, y lógicamente las consecuencias de su incumplimiento, que a la postre es salarial tienen su misma naturaleza.

4. Finalmente, un argumento de refuerzo para mantener esta tesis: la jurisprudencia unificadora (SSTS de 28.2.2005 -EDJ 2005/16393-, 21.9.2006 -EDJ 2006/277459-, 15.1.2008 -EDJ 2008/25825-) cuando sienta la doctrina de que no procede deducir de los salarios de tramitación los correspondientes al periodo de preaviso lo justifica diciendo que "se trata de retribuciones salariales correspondientes a distintas situaciones, una vigente el contrato de trabajo (el periodo de preaviso) y la otra correspondiente a la situación en que el contrato ya está extinguido (los salarios de tramitación)".

Parece razonable entender que la cantidad -equivalente al importe de los salarios correspondientes al preaviso incumplido- que el empresario ha de abonar al trabajador despedido por causas objetivas cuando incumple el requisito establecido en el art. 53,2 -EDL 1995/13475- de conceder al trabajador un plazo de preaviso de treinta días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo (periodo durante el que el trabajador tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo, como señala el art. 53,2), no tiene naturaleza salarial, por más que el salario se utilice como uno de los módulos de cálculo de la indemnización, lo que sucede con otras indemnizaciones laborales, con casi todas ellas. Pues difícilmente puede tener encaje en la definición del salario que se contiene en el art. 26,1 ET, limitada a las percepciones económicas de los trabajadores que retribuyan el trabajo efectivo o los períodos de descanso computables como de trabajo.

El carácter indemnizatorio de la cantidad abonada -o adeudada- por falta de preaviso en la comunicación del despido objetivo ha venido, en fin, siendo declarado por la doctrina judicial a propósito de diferentes cuestiones, como la atinente a la responsabilidad del empresario principal ex art. 42 ET -EDL 1995/13475- (STSJ Andalucía (Sevilla de 5-9-2000 -EDJ 2000/73828-) o la atinente a la responsabilidad del Fogasa (STSJ Cataluña de 13-11-2003 -EDJ 2003/169403-).

Existe un argumento "legal" que apoya la naturaleza indemnizatoria de la comentada percepción económica. Y es la previsión contenida en el art. 123,2 LPL -EDL 1995/13689- relativa a que cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva (por causas objetivas), se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario, "sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso". La previsión citada tiene sentido si se considera que la obligación de preavisar al trabajador de su despido por causas objetivas o su sustitución por la compensación económica correspondiente nace y se genera del propio acto de comunicación del despido y no de los efectos que del mismo puedan posteriormente declararse (procedencia, improcedencia o nulidad del despido objetivo). Es decir, en el momento de la comunicación la empresa viene obligada por la norma al cumplimiento del plazo de preaviso o su sustitución por el pago de una cantidad igual al importe de los salarios correspondientes al plazo de preaviso, constituyendo ello un crédito legal a favor del trabajador, que será de carácter salarial si el empresario cumple la obligación de preavisar y de carácter indemnizatorio cuando la sustituye por su equivalente dinerario.

Ese crédito de carácter "legal" existe de forma independiente de la posterior calificación que pueda darse a la decisión extintiva empresarial (por el propio empresario, reconociendo la improcedencia, o por el órgano judicial al resolver la impugnación del trabajador) y subsiste aún en los casos en que la declaración judicial de improcedencia o nulidad lleve aparejada la condena al pago de salarios de tramitación, que, conforme al citado art. 123,2 LPL -EDL 1995/13689-, no impediría el devengo, a su vez, de la percepción económica que sustituye al preaviso incumplido. En este sentido se pronuncian las SSTSJ Extremadura de 29-01-2004 -EDJ 2004/46200- y de la Comunidad Valenciana de 8-11-2004 -EDJ 2004/238216-, aclarando la primera de ellas que el abono de una mensualidad por falta de preaviso no es sino "una indemnización tasada legalmente" por el incumplimiento de uno de los requisitos del despido objetivo.

Entendemos que debe considerarse como salario el importe de la cantidad sustitutiva del mes de preaviso a que se refiere el art. 53,1 letra c) ET -EDL 1995/13475-, no solo porque el párrafo cuarto de ese mismo precepto legal, literalmente, establece que el empresario estará obligado a abonar los "salarios correspondientes a dicho periodo"; sino también porque así lo ha venido a establecer el Tribunal Supremo en las Sentencias de 21 septiembre 2006 -EDJ 2006/277459- y de 28 febrero 2005 -EDJ 2006/277459-, para concluir que "la interpretación gramatical, lógica y sistemática avala nuestra doctrina, porque se trata de retribuciones de naturaleza salarial correspondientes a distintas situaciones, una durante la vigencia del contrato de trabajo y la otra correspondiente a la situación en la que dicho contrato ya se ha extinguido". Esta solución del Tribunal Supremo está referida a la aplicación de lo dispuesto en el art. 123,2º LPL -EDL 1995/13689-, que impide deducir la retribución correspondiente al mes de preaviso de los salarios de tramitación, y aunque no afronta directamente la cuestión que ahora analizamos, sí que permite aplicar ese mismo criterio interpretativo al insistir expresamente en la naturaleza salarial de dicha retribución; a la que a su vez también atribuye ese mismo carácter el antedicho precepto procesal como parece desprenderse de su literalidad.

Como mejor se entienda quizás esta conclusión, es simplemente analizando el modo normal de cumplimiento de la obligación legal de que trae causa, que no es otra que el deber que tiene el empresario de preavisar al trabajador con un mes de antelación de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, de forma que ese mes es en realidad de prestación efectiva y ordinaria de servicio, con la única singularidad del derecho a la licencia de seis horas semanales para buscar nuevo empleo a que se refiere el párrafo 2º del art. 52 ET -EDL 1995/13475-.

Es verdad que se trata de una obligación alternativa que permite al empresario optar por sustituirla por el pago de la correspondiente retribución, pero esta posibilidad no altera la naturaleza jurídica de la retribución correspondiente a dicho periodo.

Si la empresa no hace uso de esta opción alternativa y el trabajador presta servicios con normalidad durante el mes de preaviso (aunque haga uso de aquel permiso), ninguna duda queda que la retribución de ese periodo tiene naturaleza salarial. Entendemos que no ha de alterar su régimen jurídico el hecho de que el empresario se incline por no hacer uso de los servicios del trabajador, prefiriendo abonar la retribución correspondiente a dicho mes que no se ha llegado efectivamente a trabajar. No parece que la retribución del mes de preaviso pueda tener una naturaleza jurídica si se presta servicio, y otra diferente en el supuesto de que no se llegue a prestar.

Es cierto que en este segundo caso no ha habido prestación efectiva de trabajo y puede parecer que no debe tener naturaleza salarial, sino indemnizatoria, la contraprestación económica por dicho periodo de tiempo. Pero esto también ocurre en la ejecución provisional de los despidos nulos o improcedentes, cuando la empresa interpone recurso de suplicación y opta por no hacer uso de los servicios del trabajador, como permite el art. 295,1º LPL -EDL 1995/13689-, sin que pueda discutirse que ese periodo haya de tener naturaleza salarial. Estamos también aquí ante un caso de retribución salarial sin prestación efectiva de servicio a opción del empresario. Algo que también sucede en la práctica en aquellas situaciones en las que las empresas conceden a sus trabajadores "permisos retribuidos" por cualquier circunstancia.

Esto no quiere decir que el periodo de preaviso que se sustituye por la retribución tenga necesariamente que considerarse como si se estuviere aún trabajando para la empresa a todos los efectos legales imaginables, pensemos, por ejemplo, en un accidente de trabajo, una eventual falta del trabajador que pudiere incluso justificar un despido disciplinario, o en la prestación de desempleo, pero esto no ha de impedir que se deba reconocer naturaleza salarial a la retribución de dicho periodo a otros efectos en orden a las prestaciones de seguridad social o de las garantías frente al FOGASA.

Naturalmente, todas estas consideraciones únicamente entraran en juego en el caso de que la relación laboral quede definitivamente extinguida a consecuencia del despido, y no cuando pudiere producirse la readmisión del trabajador tras la calificación del despido como nulo o improcedente, en cuyo caso quedaría perfectamente rehabilitado a todos los efectos el contrato de trabajo durante ese periodo.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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