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LABORAL

Incidencia de la reforma concursal sobre los aspectos laborales del concurso

Por Dª Irene Bajo García

Profesora titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad de Alicante

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La reforma concursal de 2004 vino a responder a la largamente demandada modernización y simplificación de un procedimiento calificado, de manera unánime, como arcaico, inoperante y disperso, que había convertido a cualquiera de sus modalidades en un auténtico cementerio de empresas. Sin duda, el esfuerzo fue loable, si bien, casi una década de aplicación de la norma ha puesto al descubierto numerosos defectos, siendo uno de los más graves el de la lentitud y consumo de recursos, lo que no ha permitido que este procedimiento se haya desprendido de su halo de liquidador de empresas.

A corregir varios de los defectos detectados se dirigieron las reformas de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, QS 2003/1300, contempladas en la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, QS 2009/62965, y el RDley 3/2009, de 27 de marzo, QS 2009/4252. Pero, sin duda, más ambiciosa y global que las anteriores es la reforma llevada a cabo por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, QS 2011/53568, de entrada en vigor (salvo excepciones) el 1 de enero de 2012.

Uno de los aspectos más relevantes del concurso de acreedores es el de su repercusión sobre las relaciones laborales en vigor a la fecha de su declaración, léase modificación, suspensión o extinción de los contratos de trabajo, así como sobre las posibles deudas que el empresario tenga contraídas o vaya a contraer con sus trabajadores en concepto de salarios, indemnizaciones u otras retribuciones a partir de la declaración de concurso.

Un análisis de las modificaciones que la reforma concursal introduce en el régimen jurídico aplicable a los aspectos laborales del concurso resulta, pues imprescindible, y exige, al mismo tiempo, realizar un recorrido por la totalidad de aquella, pues, algunas de las soluciones propuestas a los defectos detectados de la regulación anterior tienen repercusión sobre tales aspectos laborales.

Conviene comenzar dicho análisis recordando que ya uno de los propósitos declarados de la Ley Concursal era el de la conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado, propósito que, sin embargo, no se veía refrendado por un articulado claramente orientado hacia la consecución del verdadero objetivo prioritario del concurso, que no era otro que la satisfacción de los acreedores, de tal manera que la decisión de conservar o no la actividad de la empresa se adoptaba en función de su eficacia para la consecución de aquel objetivo, y no valorando otros elementos, tales como el mantenimiento de un tejido empresarial y productivo sano, o la reducción de los efectos del concurso sobre la destrucción de empleo; y, lo que es más grave, sin que ello haya demostrado una mayor efectividad en la satisfacción de los acreedores.

La reforma de 2011 se plantea, como objetivo prioritario, conseguir una solución rápida y económica del concurso, al objeto de que el empresario pueda conservar su actividad, encontrando vías de refinanciación y evitando, en la medida de lo posible, que la tramitación del concurso consuma recursos necesarios para proseguir la actividad.

Para conseguirlo, la reforma refuerza las alternativas al concurso o institutos preconcursales, incidiendo en una línea inaugurada por el RDL 3/2009 al sumar, a la negociación anticipada de convenio, la posibilidad de alcanzar acuerdos de refinanciación preconcursales y otorgando, a los créditos nacidos de dicho acuerdo, el denominado "privilegio de dinero nuevo", como se verá. Y, para aquellos supuestos en los que desde los primeros trámites del concurso se ponga claramente de manifiesto la necesidad de liquidar la empresa, la reforma simplifica dicha liquidación, que puede ser anticipada, a los efectos de que el consumo de recursos se reduzca en todo lo posible, objetivo al que también se destina la ampliación de supuestos en los que procede la tramitación abreviada.

Un análisis de la reforma concursal desde la perspectiva laboral no debe olvidar, por otra parte, que los trabajadores de la empresa concursada mantienen un doble interés frente al concurso, por supuesto, el relativo a la conservación de su puesto de trabajo, pero, junto a este, el relativo a la satisfacción de los créditos que, por salario, indemnizaciones o cualquier otro concepto, dispongan frente al empresario, se hayan devengando con anterioridad o con posterioridad a la declaración de concurso. Partiendo de la anterior premisa, cabe destacar cuatro elementos de la reforma, por su repercusión sobre los aspectos laborales del concurso:

1. El acuerdo de refinanciación desde la perspectiva laboral

Los acuerdos de refinanciación aparecen regulados en la reforma como alternativa al concurso o institutos preconcursales, con el claro objetivo de propiciar la continuidad de la actividad de la empresa y, entre otras consecuencias, el mantenimiento del empleo. En la actualidad, pues, junto a la comunicación del inicio de negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, también la negociación de un acuerdo de refinanciación permite retrasar la declaración de concurso (art. 5bis LC).

En efecto, iniciar una negociación para alcanzar un acuerdo de refinanciación permite al deudor que se encuentra en situación de concurso necesario aplazar durante tres meses dicha declaración. Durante este período, el objetivo prioritario será obtener un volumen de financiación suficiente que permita superar la situación de insolvencia y, con ello, evitar la declaración de concurso.

Ahora bien, si, pese a alcanzar un acuerdo de refinanciación, este no es de la entidad suficiente para evitar la insolvencia y, por tanto, el concurso ha de declararse, el 50% de los créditos concedidos en el marco de dicho acuerdo, siempre que este forme parte de un plan de viabilidad de la empresa, serán clasificados como créditos contra la masa, y, por tanto, de satisfacción a su vencimiento (el 50% restante tiene reconocido privilegio general). No es esta la primera ocasión en que la norma concursal rompe el principio de acuerdo con el cual la categoría de créditos contra la masa se reserva para aquellos devengados con posterioridad a la declaración de concurso, puesto que, entre otros, también integran la categoría los créditos por salario de los últimos treinta días de trabajo efectivo anterior a la declaración de concurso.

Ambas novedades, esto es, la posibilidad de negociar una refinanciación previa al concurso, y la atribución de categoría de crédito contra la masa a los concedidos en el acuerdo alcanzado (o privilegio de dinero nuevo), producen dos diferentes tipos de efectos. Por una parte, incrementa las posibilidades de conservar la actividad, gracias a nuevos ingresos de tesorería. Por otra parte, reduce las posibilidades de satisfacción de los créditos concursales, esto es, de los créditos vinculados a la solución del concurso, pues los créditos contra la masa son de satisfacción prioritaria a estos.

Desde la perspectiva de los trabajadores, este doble efecto puede llegar a entrar en contradicción. En la medida en que el acuerdo de refinanciación ha de responder a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad de la empresa en el corto y medio plazo, su suscripción incrementa las posibilidades de conservación de sus puestos de trabajo. Pero, al mismo tiempo, los trabajadores suelen ser, con altísima frecuencia, titulares de derechos de créditos concursales, y, un incremento del listado o porcentaje de créditos que se clasifican como de la masa reduce las posibilidades de satisfacción de ese derecho, lo que, lógicamente, perjudica sus intereses como acreedores. Esta circunstancia se agravaría considerablemente si, finalmente, el plan de viabilidad no diera sus frutos y el acuerdo de refinanciación no hubiera permitido la continuidad de la actividad de la empresa. En este caso, no parece discutible que los créditos concedidos conservarán su condición de créditos contra la masa en un 50%, lo que lleva a la desaparición de los efectos del acuerdo de refinanciación sobre la conservación del empleo y el mantenimiento de sus efectos negativos sobre las posibilidades de satisfacción de los créditos de esos mismos trabajadores frente a su empresario.

2. Reformas relativas a las relaciones de trabajo en la empresa concursada

Los aspectos relativos a las relaciones laborales en la empresa reciben una mayor atención tras la reforma, circunstancia que puede observarse en cuestiones como la incorporación de la obligación de acompañar la solicitud de declaración de concurso con un documento que refleje la plantilla de la misma, así como el órgano de representación de los trabajadores, si lo hubiere (art. 6 LC), el hecho de que el número de trabajadores sea tenido en cuenta para calificar el concurso o no como de especial trascendencia (art. 27bis LC, será de especial trascendencia, entre otros supuestos, cuando el número de trabajadores haya sido superior a 100 en alguno de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso), o el precisar que la decisión de la administración concursal en relación a la extinción del contrato del personal de alta dirección pueda ser impugnada ante el juez del concurso a través del incidente concursal laboral (art. 65 LC).

Pero, sin duda, la reforma de mayor calado se aprecia en la regulación del que se viene denominando "Expediente judicial de empleo", que ha de tramitarse cuando, declarado el concurso, se pretende la modificación sustancial y colectiva de condiciones de trabajo, el traslado colectivo, la suspensión o las extinciones colectivas de contratos de trabajo (art. 64 LC). Son varios los aspectos a destacar. Así, en primer lugar, la redacción anterior del precepto no especificaba el carácter colectivo de la modificación, lo que generaba dudas interpretativas. No obstante, en la medida en que, cuando no hay concurso, el ET sólo exige la tramitación de un procedimiento para las modificaciones colectivas, la interpretación mayoritaria trasladaba esta circunstancia al concurso, lo que ha venido a ser confirmado por la reforma. Por otra parte, se incorpora una mención expresa a los traslados colectivos, cuya ausencia había generado posiciones muy diversas entre la doctrina, por lo que la reforma resulta aclaratoria al respecto.

Junto a lo anterior, constituye una novedad relevante la inclusión de un régimen específico para los ERE que se encuentren en tramitación en la fecha de declaración de concurso, circunstancia en la que se ordena la remisión de lo actuado al juez mercantil, quien asumirá el expediente en el estado de tramitación en el que se encuentre. No obstante, entiendo que, pese a que en el expediente administrativo pudiera haberse superado la fase de consultas para alcanzar un acuerdo, ello no impide que se cumpla con la exigencia del art. 64 LC, de acuerdo con el cual deben comparecer ante el juez mercantil administración concursal, deudor y representantes legales de los trabajadores para justificar la continuidad de la tramitación; y ello debido a que la administración concursal no pudo ser parte en las consultas del previo expediente administrativo, a quien, a su vez, en caso de que se dicte resolución que autorice el expediente, corresponde su ejecución. En materia de legitimación para instar la tramitación del expediente, se incorpora la precisión, ya prevista en el ET para el supuesto de despido colectivo en empresa no concursada, de acuerdo con la cual, en ausencia de representación legal de los trabajadores podrá designarse una comisión compuesta por tres trabajadores o por tres representantes de sindicatos legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio en sustitución de aquella. A lo dicho debe añadirse que la reforma concursal, siguiendo a la doctrina, recoge expresamente la convocatoria del concursado al período de consultas, junto a representantes de los trabajadores y administración concursal, siendo el juez quien autoriza su participación en caso de intervención.

La participación en el período de consultas de otras personas que, indiciariamente, puedan constituir unidad de empresa con la concursada, constituye otra de las novedades de la reforma, si bien plantea varios interrogantes, pues, por una parte, no es necesario que la unidad sea una realidad constatada, pues son suficientes indicios de ello, que, entiendo, será el propio juez quien deberá valorar, y, por otra parte, tampoco se precisan las consecuencias de que se aprecie la existencia de tal unidad, como pudiera ser la extensión del concurso a la totalidad de entidades que la componen. Y, junto a lo anterior, la LC no aclara qué tipo de participación van a llevar a cabo aquellas entidades, ni si pueden adoptarse, en el expediente en tramitación, decisiones relativas a la modificación suspensión o extinción de contratos de trabajo celebrados por aquellas entidades. Amén de que, si se confirma la unidad de empresa, esta circunstancia habría de tener consecuencias en la totalidad de la tramitación concursal, y no únicamente a los efectos del período de consultas del expediente relativo a las relaciones de trabajo.

Sea como fuere, si se alcanzara un acuerdo entre administración concursal y representación de los trabajadores, este no podrá tener un carácter genérico, ni indicar únicamente porcentajes, sino que habrá de identificar a los concretos trabajadores afectados, así como las indemnizaciones pactadas, al menos iguales a las previstas en el ET. En caso de no alcanzarse acuerdo, el juez resuelve, pero la reforma incorpora una audiencia previa a quienes hubieran intervenido en el período de consultas.

Finalmente, la anterior redacción del precepto generaba la duda de si, el auto del juez relativo a las medidas laborales conllevaba, en sí mismo, la suspensión, extinción o modificación de los contratos de trabajo, sin necesidad de un acto posterior del empresario –que, recuérdese, si requiere el ERE administrativo–. Esta era, en todo caso, la posición mayoritaria en la doctrina, que tras la reforma parece incorporarse al art. 64.7 LC, al indicar que el auto surtirá efectos desde la fecha en que se dicte.

Por último, se observan cambios de relevancia también en el apartado 10 del art. 64 LC, el cual, con anterioridad a la reforma, transformaba en colectivas las acciones individuales de extinción del contrato de trabajo por impago de salarios cuando el número de aquellas superaba ciertos umbrales. Dicha transformación planteaba interrogantes de difícil resolución respecto, entre otras cuestiones, a las acciones resolutorias que debían computarse (sólo las posteriores, o también las anteriores a la declaración de concurso), la intervención o no de los demandantes en el período de consultas, o la indemnización resultante de la extinción del contrato, esto es, si alcanzaba los 45 días de salario por año de servicio prevista para extinciones causales del contrato de trabajo a instancias del trabajador, o si, por el contrario, había de aplicarse la más reducida, de 20 días, prevista en la LC para las extinciones colectivas.

Los numerosos interrogantes que planteaba el precepto, junto con su escasa aplicación, habían llevado a un sector de la doctrina a, incluso, proponer su desaparición. Muy al contrario, el precepto amplía su regulación, y, no sólo no resuelve los interrogantes anteriores, sino que genera dudas antes no presentes. El precepto comienza refiriéndose a las acciones interpuestas al amparo del art. 50 ET, sustituyendo la referencia específica a su letra b (abono de salarios), por la mucho más ambigua exigencia de que su ejercicio esté motivado por la situación económica del concursado. Con todo, las mayores dificultades se plantean en torno a las acciones afectadas por la transformación y a los efectos de esta. Respecto a lo primero, el precepto, inicialmente, contempla que las acciones antes indicadas pasan a tener la consideración de extinciones colectivas en el momento en que se inicia el expediente del art. 64 LC; previsión que cabe interpretar aplicable sólo a las acciones ejercitadas con posterioridad a dicho momento, o también extenderlo a las de ejercicio anterior pendientes de sentencia firme. Pero, a continuación, el precepto parece distinguir un segundo conjunto de acciones, o más bien de procesos, a los que anuda una consecuencia hasta ahora inédita, como es la de su suspensión, de manera que los procesos individuales posteriores no al inicio del expediente, sino, en este caso, a la solicitud de concurso, se suspenden hasta la firmeza del auto que pone fin al expediente de extinción colectiva, el cual produce efectos de cosa juzgada sobre los procesos suspendidos, y, al mismo tiempo, propiciando el reconocimiento del crédito como contingente. Si tenemos en cuenta que la categoría de créditos contingentes sólo está prevista para créditos concursales y no créditos contra la masa, parece que habrá que interpretar que la suspensión afecta a las acciones relativas a créditos concursales (esto es, anteriores a la declaración de concurso) ejercitadas con posterioridad a la solicitud de concurso, pero el precepto no resulta suficientemente ilustrativo al respecto. Es probable que la intención del legislador sea la de que se tramite como extinción colectiva cualquier acción extintiva individual ejercitada a partir de la solicitud de concurso (y, quizá, también las anteriores pendientes de sentencia firme), constituyendo una excepción a la competencia de los juzgados de lo social para conocer de las acciones individuales relacionadas con el contrato de trabajo, pero, lo cierto, es que la regulación resulta tan deficiente que, esa intención, resulta prácticamente indescifrable. Sin, además, resolver la duda en torno a la cuantía indemnizatoria que deba vincularse a la mencionada extinción.

3. Reformas relativas a la posición del trabajador como acreedor del concursado

Como es sabido, los trabajadores de la empresa concursada son, con mucha frecuencia, acreedores de la misma por salarios e indemnizaciones devengados con anterioridad o con posterioridad a la declaración de concurso.

Como acreedores, no obstante, tienen grandes dificultades para instar la declaración de concurso, puesto que el art. 7 LC mantiene la obligación de acompañar documento acreditativo del crédito, del que no dispone un acreedor laboral que no haya obtenido sentencia o acta de conciliación en la que conste la deuda. Carecer de documento acreditativo del crédito, sin embargo, no impide que, en mi opinión, la administración concursal esté obligada a comunicar la declaración de concurso a los trabajadores de la empresa, y no sólo a sus representantes como indica el art. 21 LC, pues todos ellos son acreedores del empresario, como mínimo, por los salarios de la mensualidad vigente.

Por otra parte, el juez puede nombrar como administrador acreedor a la representación legal de los trabajadores, siempre que se cumplan dos condiciones, esto es, que el concurso sea de especial trascendencia y que el conjunto de deudas con los trabajadores se encuentre en el primer tercio de mayor importe (art. 27 LC).

Por lo que se refiere a los derechos de crédito, es sabido que, tras la declaración de concurso, la totalidad de los créditos de los trabajadores pendientes de satisfacción pasan a integrar la categoría de créditos concursales, salvo los salariales por los últimos treinta días de trabajo efectivo previos a dicha declaración, que se clasifican como créditos contra la masa, conjunto en el que también se encuentran todos los créditos de los trabajadores de devengo posterior. Pues bien, respecto a los créditos laborales concursales, el art. 86 LC mantiene su reconocimiento automático, siempre que su existencia y cuantía resulten de los libros y documentos del deudor. Procede recordar el carácter atípico del crédito laboral, el cual carece de soporte documental, y respecto del que únicamente el empresario puede acreditar su satisfacción y, por lo tanto, su inexistencia. Probablemente, esta circunstancia es la contemplada por el legislador cuando añade que, cuando no se haya presentado alguna declaración precisa para la determinación de un crédito de los trabajadores, deberá cumplimentarse por el concursado, y, si no fuera posible determinar su cuantía, reconocido como contingente (art. 86.3 LC). Por otra parte, el art. 92.1 LC excluye a los créditos de los trabajadores de la categoría de créditos subordinados, lo que viene a reforzar el carácter obligatorio del reconocimiento, con la clasificación correspondiente, para la administración concursal.

En cualquier caso, resulta destacable la posibilidad que introduce la reforma de modificar el texto definitivo de la lista de acreedores cuando, después de presentado por la administración el informe inicial, se hubiera iniciado un proceso laboral que pudiera suponer el reconocimiento de un crédito concursal (art. 97.3 LC). Con la anterior regulación, si un acreedor laboral obtenía el reconocimiento de su crédito en la jurisdicción social con posterioridad al cierre definitivo de la lista de acreedores del concurso, no existía mecanismo alguno para modificar dicha lista, por lo que el crédito, pese a su reconocimiento en sentencia, no existía para el concurso. La modificación, en mi opinión, se hará en el sentido de hacer constar el crédito con el carácter de contingente, a la espera de la obtención de resolución firme, mientras que su clasificación habrá de ser la que le corresponda según su naturaleza, y nunca la de subordinado. La modificación de la lista, no obstante, sólo puede solicitarse antes de que recaiga resolución aprobando propuesta de convenio.

Apenas destaca ninguna otra modificación en materia de clasificación de créditos concursales, a excepción de que, el art. 91.7 LC, incorpora al listado de créditos con privilegio general los del acreedor instante del concurso, hasta el 50% de su importe, con la clara intención de incitar a los acreedores ordinarios a instar el concurso. Y recordar que también pasan a integrar aquella categoría los créditos concedidos en virtud de acuerdo de refinanciación que no se clasifiquen como créditos contra la masa.

En relación al pago, se mantiene la previsión de que los créditos salariales por los últimos treinta días de salario (créditos contra la masa), se satisfagan de inmediato, y se añade que ninguno de los créditos de los trabajadores contra la masa podrá verse afectado por la facultad que la reforma concede a la administración concursal de alterar la norma general de pago al vencimiento (art. 84.3 LC). En materia de pago de créditos concursales, tan sólo destaca la posibilidad de que el juez autorice la cesión al acreedor, en pago o para el pago, del bien sobre el que dispone de un privilegio especial; previsión que rompe con la que es regla general en materia de convenio, de acuerdo con la cual, este nunca puede contener una propuesta de dación en pago o para pago.

Sea como fuere, recuérdese que, tan pronto como a la administración concursal le conste que la masa activa es insuficiente para el pago de los créditos contra la masa, deberá comunicarlo al juez y proceder a dicho pago, empezando por los salarios de los últimos treinta días de trabajo efectivo y continuando por los salarios e indemnizaciones en cuantía que no supere el triple del salario mínimo interprofesional.

Finalmente, la disposición final decimocuarta modifica el art. 33.3 ET, que pasa a regular detalladamente el régimen jurídico que rige el pago de los créditos de los trabajadores por parte del FOGASA en caso de concurso, así como su intervención en el procedimiento concursal como subrogado en dichos derechos de crédito.

4. Aspectos procesales: el ejercicio de acciones declarativas y ejecutivas por parte de los trabajadores tras la reforma concursal

Como es sabido, el procedimiento concursal se concibe con vocación de universalidad, de manera que son escasos los procedimientos que pueden iniciarse o continuar tras su declaración. Pese a ello, tras la reforma 2011 los jueces de lo social conservan sus competencias para conocer de las acciones declarativas que puedan plantear los trabajadores en el seno de la relación jurídico-laboral, incluidas las relativas a la existencia, cuantía y/o vencimiento de sus derechos de crédito frente al concursado (art. 8 LC), y a salvo de la transformación en extinciones colectivas de acciones individuales prevista en el art. 64.10 LC. Por ello, el art. 51 LC confirma que los juicios declarativos pendientes continuarán sustanciándose ante el mismo tribunal que estuviera conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia. En la misma línea, el art. 9 LC, relativo al conocimiento de cuestiones prejudiciales por parte del juez del concurso, especifica tras la reforma que sus decisiones sobre estas cuestiones no surtirán efecto fuera del proceso concursal.

Por el contrario, en el caso de las ejecuciones pendientes a fecha de declaración de concurso, el art. 55 LC ha experimentado un cambio significativo. Como se recuerda, con la anterior regulación proseguían las ejecuciones sociales en las que se hubieran embargado bienes no necesarios para la continuidad de la actividad del empresario, hasta su conclusión. Sin embargo, actualmente la ejecución prosigue únicamente hasta la aprobación de un plan de liquidación, lo que, recuérdese, puede ocurrir de manera anticipada. Nada indica la norma en relación a los efectos de dicha aprobación sobre la ejecución, pero cabe deducir que, si las pendientes que no cumplen los requisitos del art. 55 LC quedan suspendidas, lo mismo ocurrirá con las que sí los cumplen a partir de la aprobación del plan de liquidación, lo que obliga a integrar los créditos en la tramitación concursal y, en este, a darles el tratamiento que les corresponda según cual sea su clasificación. Ocurre, no obstante, que tras la reforma de 2011 el juez del concurso puede acordar el levantamiento y la cancelación de embargos cuando su mantenimiento dificulte gravemente la continuidad de la actividad empresarial, expresión ambigua que puede conllevar efectos negativos para el acreedor laboral, que podría perder la protección asociada al embargo para el caso de que se levantara la suspensión de su ejecución. Situación que, por otra parte, contrasta con la posibilidad de que el juez del concurso alce la suspensión de la ejecución de garantías reales con el simple testimonio del juez del concurso que declare los bienes o derechos no afectos ni necesarios para continuar la actividad del deudor, estuvieran o no publicados los anuncios de subasta cuando se declaró el concurso, aspecto en el que radica la novedad de la reforma del art. 56 LC.


Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Quantor Social", el 1 de diciembre de 2011.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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