El Derecho

LABORAL

Improcedencia del despido: la opción por la indemnización en el RDL 3/2012

Coordinador: Francisco Javier Lluch Corell

Magistrado de la Sala de lo Social del TSJ Comunidad Valenciana.

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El RDL 3/2012, de 10 febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral -EDL 2012/6702- ha introducido importantes modificaciones en la regulación legal de las relaciones laborales.

Como suele ocurrir cuando se aborda una reforma legislativa, no son pocos los interrogantes que se plantean al intérprete muchas veces fruto de una técnica legislativa poco depurada.

Una de las materias que se han visto más seriamente afectadas por la última reforma laboral es el régimen jurídico de los despidos. Sin perjuicio de la opinión que puedan merecer los cambios introducidos, es cierto que la lectura de los preceptos afectados por la reforma suscitan algunas dudas interpretativas. A continuación se expone una de ellas, que si no es la más relevante desde un punto de vista de política legislativa, sí que puede dar lugar a soluciones diferentes con una importante incidencia económica.

Como es conocido, tras la entrada en vigor del RDL 3/2012 -EDL 2012/6702- y de conformidad con lo dispuesto en el art. 56,2 del Estatuto de los Trabajadores (ET) -EDL 1995/13475-, en los supuestos de despido improcedente el trabajador -que no tenga la condición de representante legal o delegado sindical- solo tiene derecho a percibir los salarios de tramitación en caso de que el empresario opte por la readmisión. Pero el apdo. 1 de ese mismo art. 56 ET señala que es el abono de la indemnización lo que determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producido en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

La cuestión que se plantea a nuestros expertos, es si cabe entender que pese a la previsión del art. 56,2 ET -EDL 1995/13475-, el contrato no se entiende extinguido en tanto el empresario no abone la indemnización que legalmente le corresponda percibir al trabajador. En tal caso y de asumirse esta interpretación, ¿cabría entender que se siguen devengando salarios hasta que se produzca el pago efectivo de la indemnización?.

Si bien la redacción del art. 56,1, párrafo 2 LET -EDL 1995/13475- dada por el RDL 3/2012 -EDL 2012/6702- hubiera podido ser más rigurosa al regular la operativa que determina la extinción del contrato de trabajo, una vez la sentencia ha declarado la improcedencia del despido, para lo que hubiera bastado indicar que el ejercicio en tiempo y forma de la opción por el abono de la indemnización determina la extinción de la relación laboral con efectos de la fecha del despido; esta es la conclusión que se ha de extraer del indicado precepto. En primer lugar, porque es la misma que se alcanzaba antes de la reforma introducida por el RDL 3/2012, aun cuando entonces se devengasen salarios de tramitación hasta la fecha de notificación de la sentencia. En efecto, ejercitada en tiempo y forma la opción por la indemnización, el contrato de trabajo se consideraba extinguido en la fecha del despido, puesto que la indemnización que había de abonar la empresa al trabajador despedido improcedentemente era la fijada en la sentencia de despido, conclusión que se obtenía de la aplicación de lo dispuesto en los arts. 56,1 LET y 110,1 LPL -EDL 1995/13689-, en relación con el art. 110,3 LPL, primero, y de lo dispuesto en el art. 110,1 LRJS -EDL 2011/222121- en relación con el art. 110,3 del mismo texto legal, luego; sin que existan razones para pensar que el legislador ha querido cambiar la indicada operativa tras la reforma introducida por el RDL 3/2012 por el simple hecho de que ahora se diga que el abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo. En segundo lugar abona también la interpretación expuesta que la nueva regulación pretende adecuar el montante de la indemnización devengada por el despido improcedente a la estricta compensación del perjuicio que supone la pérdida de empleo, así se desprende de la Exposición de Motivos del RDL 3/2012, y entender que se devengan salarios de tramitación hasta que se produzca el abono de la indemnización, introduciría un elemento extraño a la finalidad de la compensación del perjuicio por la pérdida del empleo, pues se estaría compensando no dicha pérdida sino el perjuicio sufrido por la demora en el abono de la indemnización, lo que sin duda debe ser objeto de compensación, pero a través de los intereses establecidos en el art. 576 LEC -EDL 2000/77463-, tal y como por lo demás se ha venido haciendo hasta ahora. Por último señalar que, si se entendiera que hasta la fecha del abono de la indemnización se siguen devengando salarios de tramitación, en realidad no se estarían eliminando los mismos, ni siquiera cuando se optase por la indemnización, ya que al suprimirse el denominado "despido exprés", el abono de la indemnización tan solo se puede hacer una vez la empresa conoce la sentencia que declara la improcedencia del despido, esto es, una vez se le ha notificado dicha sentencia, por lo que no solo no se estarían abaratando los costes del despido para acercarlos a la media de los países europeos, que es lo que pretende la reforma, según se detalla en la referida Exposición de Motivos, sino que en los casos en que el abono de la indemnización se dilatase más allá de la notificación de sentencia, se encarecerían los referidos costes respecto a los existentes anteriormente.

En esta nueva reforma laboral parece claro y evidente que la voluntad del legislador, a expensas de la tramitación parlamentaria, ha sido la de limitar estrictamente el pago de salarios de tramitación en los despidos improcedentes a los casos en los que se opta por la readmisión del trabajador, o pueda tratarse del despido de un representante legal de los trabajadores. En ninguna otra situación se devengan salarios de tramitación en el despido improcedente. Así se indica expresamente en la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley -EDL 2012/6702-, cuando se señala que "se introducen otras modificaciones en las normas que aluden a los salarios de tramitación, manteniendo la obligación empresarial de abonarlos únicamente en los supuestos de readmisión del trabajador, bien por así haber optado el empresario ante un despido declarado improcedente, bien como consecuencia de la calificación de nulidad del mismo. En caso de los despidos improcedentes en los que el empresario opte por la indemnización, el no abono de los salarios de tramitación se justifica en que el tiempo de duración del proceso judicial no parece un criterio adecuado para compensar el perjuicio que supone la pérdida del empleo, pudiendo, además, el trabajador acceder a la prestación de desempleo desde el mismo momento en que tiene efectividad la decisión extintiva. Por lo demás, los salarios de tramitación actúan en ocasiones como un incentivo para estrategias procesales dilatorias, con el añadido de que los mismos acaban convirtiéndose en un coste parcialmente socializado, dada la previsión de que el empresario podrá reclamar al Estado la parte de dichos salarios que exceda de 60 días". Ninguna duda cabe por lo tanto que la expresa y rotunda voluntad del legislador es la de limitar los salarios de tramitación a los supuestos de readmisión y cuando se trate de un representante legal de los trabajadores, lo que obliga a los órganos judiciales a acatar esa decisión, impidiendo cualquier otra posible interpretación en sentido contrario aprovechando la muy deficiente dicción literal del precepto legal en que luego se materializa. La confusa redacción del art. 56,1º ET -EDL 1995/13475- cuando dice "El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo", no es sino una nueva manifestación de la deficiente técnica legislativa que tantos problemas interpretativos genera ante la falta de precisión del legislador a la hora de redactar las normas legales. En ese confuso párrafo ya se dice que la extinción del contrato de trabajo se entiende producida en la fecha del cese efectivo, dejando con ello claro que no se ha modificado en este punto el sistema tradicional que rige en nuestro derecho y en el que la sentencia de despido es meramente declarativa, que no constitutiva, a los efectos de la extinción de la relación laboral. Más bien parece que el legislador ha querido referirse a los supuestos en los que el cese en el trabajo no es inmediatamente posterior a la notificación del despido, ya sea por el juego de los plazos de preaviso, por ejemplo, en los despidos objetivos o en las extinciones de contratos temporales; o bien incluso, en situaciones tales como una eventual readmisión del trabajador en ejecución provisional de sentencias que puedan ser luego modificadas por los órganos judiciales superiores. Lo contrario, sería tanto como entender que la empresa estaría obligada a pagar salarios de tramitación incluso después de la sentencia y hasta el momento en que haga efectivo el abono de la indemnización, lo que llevaría al absurdo de unos salarios de tramitación que serían superiores a los existentes en la normativa derogada que los limitaba a la notificación de la sentencia. Por lo demás, queda resuelta la cuestión en el siguiente párrafo del art. 56 ET, en el que específicamente se dice que los salarios de tramitación solo se devengan en el caso de que se opte por la readmisión, aparte de los representantes legales a que se refiere luego el párrafo cuarto, con lo que el criterio de especialidad de esta norma del art. 56,2º debe servir como elemento integrador en la interpretación de aquella confusa expresión del art. 56,1º, con la consecuencia de que no se devengan en ningún caso salarios de tramitación cuando el empresario opta por la indemnización, sea cual sea la fecha en que haga efectivo el abono de la misma, lo que viene a ratificar la nueva redacción que se da en esa misma norma al art. 110 LRJS -EDL 2011/222121-, limitando el pago de salarios de tramitación al supuesto del art. 56,2º ET.

Podría ser que el art. 56,1, párrafo segundo, del Estatuto de los Trabajadores -EDL 1995/13475-, conforme a la, por ahora, última redacción del precepto, introducida por el RDL 3 de 10-2-12 -EDL 2012/6702-, no sea sino una más de las erratas en que, en general, se suele incurrir por el legislador de urgencia, y más en concreto, por este legislador de urgencia. Pero, abandonada esa perspectiva, algo debe querer decir dicho párrafo, para algo debe de haber sido introducido por el gobierno legislador en la norma, y por ende, algo debe de querer decir el precepto.

Desde una lectura lógica -y añadiría, constitucionalizada-, en la que se parta de la necesidad de causalidad de la decisión patronal extintiva, vía exigencias derivadas del art. 35,1 CE, -EDL 1978/3879- lo que quizás no cabe entender es que, especialmente en una decisión de extinción disciplinaria, sea la parte que ha incumplido las obligaciones del contrato, la que pueda decidir qué hacer con el mismo, acordando su extinción pese a la inexistencia de causa justa para ello (o cuando menos, de falta de acreditación de la misma, pese a la mayor facilidad probatoria). Pero como algo debe de querer decir la redacción del precepto ahora introducida por la mencionada Ley 3/12 -EDL 2012/6702-, que se mueve finalistamente en la contradicción y ambigüedad de señalar que es una reforma encaminada a crear empleo, facilitando para ello su destrucción, habría quizás que, para dar respuesta a la cuestión, enfocarla desde el punto de vista contrario: Si, como indica ahora el precepto, "El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo", quiere ello decir, a sensu contrario, que si no se realiza dicho abono indemnizatorio por la empleadora, no se extingue el contrato de trabajo, tras la declaración judicial de improcedencia del despido (punto 1 del citado precepto, que se refiere a las consecuencias para el empleador de dicha declaración judicial de improcedencia). Y, continuando el razonamiento, si no se ha extinguido el contrato, por no cumplir la empleadora con dicha carga de abono de la indemnización, podría parecer obvio que deba de mantenerse el pago de salarios de trámite, continuándose así con lo que ha sido carga tradicional en los casos de despido sin causa, ya desde el RD de 22-7-28 que los introdujo en nuestro derecho.

Sin embargo, aunque esa debiera de ser la solución más acorde a una regulación equilibrada a los diversos intereses en presencia en tal clase de litigios, posiblemente pueda mantenerse que no ha sido eso lo querido por el legislador de urgencia, que si se ha dado gran prisa reguladora en abaratar tanto el despido, aunque no exista causa para el mismo, no parece tener sentido que luego introduzca, por una "puerta pequeña", una medida de cierto reequilibrio, pero que desde luego, va en contra de esa finalidad de abaratamiento; aunque en la Exposición de Motivos de la norma -EDL 2012/6702- se alude a poner fin al "despido exprés", que se considera que es un comportamiento irracional. En ese sentido, la segunda parte del párrafo debatido, que alude a que, una vez abonada la indemnización, la extinción del contrato de trabajo "se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo", parecería que quiere apoyar la validez extintiva de la decisión patronal, desde el mismo momento de su adopción, aunque la misma sea inmotivada y carente de cobertura legal (salvo que se haya realizado con vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, o en relación con personal laboralmente protegido). Aunque también puede servir para entender que, de nuevo a sensu contrario, que si no se produce el abono de la indemnización judicialmente señalada, entonces no se entenderá producida la extinción del contrato de trabajo en la fecha del cese efectivo en el trabajo. Y, si no se ha extinguido, parece que surge así una nueva situación de mantenimiento del abono de salarios, en cuanto referido a una relación laboral no extinguida.

En fin, en el ulterior proceso de tramitación parlamentaria de la Ley -EDL 2012/6702-, si se mantiene, es posible que se lleguen a aclarar este y otros extremos de difícil comprensión o técnicamente deficientes, lo que, cuando menos, si no otra cosa, puede ayudar a cierta seguridad.

Conforme al art. 56,1 -EDL 1995/13475-, tras la reforma efectuada por el RDL 3/2012, de 10 febrero -EDL 2012/6702-, cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. Añadiéndose, en párrafo independiente, una frase "críptica y distorsionadora" (en palabras del profesor Blasco Pellicer): "El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo".

Frase que, por lo demás, no es la primera vez que aparece en el art. 56,1 ET -EDL 1995/13475-, puesto que también se contenía en la redacción dada al precepto por el RDL 5/2002, de 24 mayo, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad -EDL 2002/13441-, en la que, en los escasos meses que estuvo vigente (fue derogado por la Ley 45/2002, de 12 diciembre -EDL 2002/52528-), también se produjo la eliminación de los salarios de tramitación cuando la opción se ejercitara, por el empresario o el trabajador (en la redacción vigente el trabajador representante siempre tiene derecho a salarios de tramitación con independencia del sentido de la opción), a favor de la indemnización.

La interpretación más simple de la frase que se comenta es la de que el contrato no se entiende extinguido mientras la empresa no proceda al abono de la indemnización. Tal interpretación conduce, no obstante, al absurdo, puesto que la sentencia de despido, en el caso de opción empresarial por la indemnización, contendrá únicamente una condena dineraria -al pago de la indemnización-, que es la única que podría ejecutarse ante la falta de abono de la misma, por lo que tal interpretación supondría entender que, mientras la obligación no se ejecute, se mantiene vigente la relación de trabajo entre las partes, sin que exista ninguna norma, ni en el Estatuto -EDL 1995/13475-, ni en la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -EDL 2011/222121-, ni en la LGSS -EDL 1994/16443- que regule los efectos de tal situación.

Podría también interpretarse que la consecuencia del impago de la indemnización por la que el empresario ha optado tras la notificación de la sentencia de despido improcedente es la de entender que, si el abono de la indemnización determinará que la extinción se entienda producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo, eliminándose la obligación de abonar salarios de tramitación, la falta de abono de la indemnización, si la opción es a favor de ésta, determina que la extinción no se entienda producida en esa fecha sino en la de la notificación de la sentencia, con la consecuencia de que procede el abono de los salarios de tramitación.

Tampoco parece, sin embargo, que esta última interpretación -que supondría que el legislador ha introducido un "contrapeso" a la eliminación de los salarios de tramitación en los supuestos de despido improcedente con opción por la indemnización, puesto que para que se produzcan tales efectos es preciso que se abone efectivamente la indemnización- deba acogerse, puesto que, por un lado, en el Preámbulo del RDL 3/2012 -EDL 2012/6702- nada se dice al respecto; en segundo lugar, porque tal interpretación no se desprende directamente de la redacción del precepto y ni en el mismo ni en otros preceptos del ET -EDL 1995/13475- ni de la LRJS -EDL 2011/222121- se regulan los mecanismos materiales y procesales para que pueda llevarse a efecto la situación a la que conduciría dicha interpretación; y en tercer lugar, porque la misma resulta incompatible con otras previsiones legales, por ejemplo con la anticipación de la opción en el acto de juicio que se regula en el art. 110 LRJS.

Por ello, la interpretación que mejor se adapta al espíritu de la reforma (que ha querido, simplemente, eliminar los salarios de tramitación cuando la opción se ejercite por el empresario en favor de la indemnización) y al conjunto de los preceptos del ET -EDL 1995/13475- y de la LRJS -EDL 2011/222121- que regulan los efectos de la declaración de improcedencia del despido es la de entender que estamos ante un simple defecto técnico en la redacción de la frase y que lo que el legislador ha querido decir es que "la opción por el abono de la indemnización" determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

Las dos versiones de la reforma laboral del año 2010 (la del RDL 10/2010 -EDL 2010/91481- (RDLRMT) y la de la Ley 35/2010 (LRMT) -EDL 2010/177120- se enmarcaban en la consecución del objetivo último de luchar contra la contratación temporal, pero como apunta autorizada doctrina (Desdentado Bonete) el legislador no se atrevió a una transformación en profundidad de las causas de extinción del contrato de trabajo, otorgando a la reforma del despido un estatuto autónomo, limitándose a revisar parcialmente los despidos objetivos y colectivos, renunciando a solucionar a fondo de los problemas cruciales de nuestro sistema de relaciones laborales, entre los que se contaban la negociación colectiva, anclada en un obsoleto marco legal de hace más de 30 años, y el régimen indemnizatorio del despido en el contrato indefinido ordinario.

Justifica el legislador en la Exposición de Motivos del RDL 3/2012 -EDL 2012/6702- la supresión de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare su improcedencia en que, cuando se opta en el despido declarado improcedente por la indemnización, el tiempo de duración del proceso no es un buen criterio para calcular el perjuicio producido por la pérdida del empleo. Si el despido produce efectos extintivos y constitutivos la consecuencia ha de ser que el trabajador pase a percibir desde ese momento prestaciones de Seguridad Social, al encontrarse en situación de desempleo por causa a él no imputable. Con ello se impide incentivar estrategias procesales dilatorias, ahorrándose al Estado su coste cuando la declaración de improcedencia se produce transcurridos más de sesenta días desde la presentación de la demanda. En cambio, si la opción lo es por la readmisión o, si se trata de un representante legal o delegado sindical, tanto la opción lo sea por la indemnización como por la readmisión se tiene derecho a los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia (art. 56 apartados dos y cuatro del ET -EDL 1995/13475-). Lo mismo acontece si el despido es declarado nulo.

A nuestro modo de ver la intención del legislador del RDL 3/2012 -EDL 2012/6702- es meridianamente clara de que los salarios de tramitación solamente caben cuando se ha optado por la readmisión (art. 56,2 ET -EDL 1995/13475- y 110,1 LRJS -EDL 2011/222121-) o la opción corresponde a un representante legal o sindical de los trabajadores, nada más, no siendo posible en ningún otro caso, y, por lo tanto, una vez ejercitada la opción por la indemnización en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia que declara la improcedencia del despido, se cierra la vía del abono de los salarios de trámite. En este orden de ideas la Exposición de Motivos de dicho Real Decreto-Ley es categórico al referirse al mantenimiento de la obligación empresarial de abonarlos "únicamente en los supuestos de readmisión del trabajador".

Es verdad que el reformado párrafo segundo del apartado primero del art. 56 ET -EDL 1995/13475- introduce un elemento distorsionador, que deberá ser clarificado en la tramitación parlamentaria como Ley, entrando en aparente contradicción con la Exposición de Motivos del precitado Decreto-Ley -EDL 2012/6702-, al afirmar "El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo". Mas de este apartado no ha de alcanzarse la conclusión de que un retraso en el abono de la indemnización genere la obligación empresarial de abonar salarios de tramitación. No es esta la voluntad del legislador. El despido en cuanto acto unilateral del empresario resolviendo el contrato de trabajo tiene efectos constitutivos, es decir, el empresario, por sí mismo, sin necesidad de tener que acudir al Juzgado, extingue el vínculo que le une con el trabajador, encontrándose desde ese preciso instante, de manera directa e inmediata, rota la relación que no se restablece sino cuando se produzca, en su caso, la readmisión y ésta sea regular. Tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han coincidido, en términos generales, en la naturaleza extintiva de la resolución empresarial del despido, que lleva a determinar el carácter autónomo y constitutivo del acto mismo del despido (SSTS de 17 mayo 2000, rec. 1791/1999 -EDJ 2000/14522-, y 20 junio 2000, rec. 3407/1999 -EDJ 2000/23718-). Es más, cabe la extinción del contrato de trabajo acordada en la propia sentencia, antes del abono de la indemnización, sin salarios de tramitación, a solicitud del demandante, si constase no ser posible la readmisión, condenando al empresario al abono de la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia (art. 110,1,b LRJS -EDL 2011/222121-).

1. La respuesta a ambas cuestiones es negativa. Ni el contrato de trabajo condiciona su extinción al abono de la indemnización en caso de despido improcedente, ni, según los términos legales dimanantes del nuevo art. 56 ET -EDL 1995/13475- (versión RDL 3/2012 -EDL 2012/6702-), la opción empresarial por la indemnización en este supuesto puede determinar el devengo de salarios de trámite.

2. El despido sigue siendo un acto jurídico constitutivo. La extraña fórmula empleada por el art. 56,1 párrafo segundo del ET -EDL 1995/13475- ("el abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo que se entenderá producida en la fecha de cese efectivo en el trabajo") ni legal ni conceptualmente puede llevarnos a la conclusión de que el contrato no se entiende extinguido hasta que el empresario abone la indemnización que legalmente le corresponda percibir al trabajador. El despido es un acto jurídico constitutivo, posee de suyo la virtualidad de extinguir la relación jurídico laboral, y ello con independencia de que sea impugnado o no, y en caso de serlo, merezca la calificación de procedente o de improcedente (Montoya Melgar, "El despido disciplinario y sus efectos" Acarl, 1992, p. 515 y ss). Es cierto que la lectura literal de ese párrafo puede poner en cuestión el carácter constitutivo de la decisión empresarial puesto que parece sujetarlo a un requisito adicional a la voluntad patronal ("el abono de la indemnización"), y de ello puede extraerse una aparente conclusión de que sólo en caso de que se produzca tal abono, se retrotraería la extinción al momento del cese efectivo del trabajo. Sin embargo, esa interpretación no puede aceptarse. Además de la nueva versión 2012 del párrafo segundo del art. 56,1 ET, hay otros preceptos no afectados por la reforma que también podrían fundamentar la doctrina de que sólo el despido procedente posee eficacia extintiva (por ejemplo, art. 54,1 ET "El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador", o el art. 55 ET "el despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo", y en los mismos términos el art. 109 LRJS -EDL 2011/222121-). Sin embargo, hay un precepto terminante que permite afirmar la eficacia extintiva directa del acto de despido, tal como hace el art. 49,1 k ET, que dispone sin reserva ni exclusión alguna que "el contrato de trabajo se extinguirá... por despido del trabajador". Este precepto explica que las menciones de los arts. 54,1 y 55 ET tienen la única función de referirse a las consecuencias del despido procedente como arquetipo del despido lícito, y la nueva formulación del 56,1 párrafo segundo del ET participa de esa misma naturaleza pues no niega la eficacia extintiva al despido improcedente sino que se limita a aludir a sus consecuencias o efectos. Además, la nueva redacción del apdo. 4 del art. 209 LGSS -EDL 1994/16443-, sin hacer distingo alguno sobre la calificación del despido, dispone que "(...) la decisión del empresario de extinguir dicha relación se entenderá, por sí misma y sin necesidad de impugnación, como causa de situación de desempleo. El ejercicio de la acción contra el despido o extinción no impedirá que se produzca el nacimiento del derecho a la prestación".

3. No hay salarios de trámite si el empresario opta por la indemnización. Al descartarse la premisa mayor -todo despido es por sí mismo un acto jurídico constitutivo que extingue la relación laboral, con independencia de que sea impugnado o no, y de serlo se declare su improcedencia- no cabe, con la normativa vigente tras el 12 de febrero de 2012, entender que se sigan devengando salarios hasta que se produzca el pago efectivo de la indemnización en el caso de que se declare improcedente y se opte empresarialmente por la indemnización. Básicamente son tres los argumentos que sustentan esta postura: (1) La literalidad del art. 56.1 párrafo primero -EDL 1995/13475- arroja con claridad fundamento para esta conclusión: en caso de opción empresarial por la indemnización no se abonan salarios de tramitación ya que ha desaparecido toda referencia a ellos. En cambio, en caso de opción empresarial por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a salarios de tramitación (art. 56,2 ET). (2) La intención del promotor de la norma. El Preámbulo del RDL 3/2012 -EDL 2012/6702- refuerza de forma contundente esta conclusión cuando afirma que la obligación empresarial de abonar salarios de trámite "únicamente" se mantiene en los supuestos de readmisión (Goerlich Peset, La extinción del contrato de trabajo en el RDL 3/2012, Reforma Laboral 2012, VV.AA. Lex Nova, 2012). Una interpretación contraria supondría mantener la vigencia del despido exprés, que la reforma trata de combatir, al menos en el Preámbulo de manera abierta, existiendo serias dudas sobre si lo puede lograr en la práctica. Pese a que la nueva normativa quiere combatir el despido exprés, subsisten dudas sobre si el sistema legal trazado cierra toda posibilidad a un reconocimiento anticipado de la improcedencia del despido. En realidad de no ser así el sistema articulado -ciertamente débil por tener lagunas y fisuras- abocaría a una excesiva judicialización del despido en esos casos, máxime si se considera que la conciliación preprocesal no protegería la indemnización a efectos del Fogasa en determinados supuestos (cfr. art. 33,8, in fine, del ET en su versión RDL 3/2012). (3) Finalmente, como ya adelantamos, la normativa en materia de desempleo que también ha sido reformada tras el RDL 3/2012 conecta íntimamente el despido -se impugne o no- con la situación legal de desempleo y el nacimiento del derecho a la prestación (art. 209,4 LGSS -EDL 1994/16443-) y en el caso de que sea improcedente y se opte por la indemnización, con la continuación de la percepción en el abono de prestaciones por desempleo (art. 209,5,a) LGSS).

Los salarios de tramitación, así como otros conceptos paradigmáticos del derecho del trabajo, en nuestro país, véase, indemnización por despido, intervención administrativa, etc., han venido sufriendo amplísimas restricciones y supresiones en aras, según manifiestan las últimas disposiciones dictadas en ese sentido, partiendo del RDL 5/2002, de 24 mayo, de mejorar el funcionamiento del mercado de trabajo, como mantenía en su Exposición de Motivos -EDL 2002/13441- y para ello establecía el comienzo de la percepción de la prestación de desempleo desde el cese por despido, incluyendo en su articulado, como lógico corolario, la supresión de los salarios de tramitación. Posteriormente, la Ley 45/2002, de 12 diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad -EDL 2002/52528-, indicaba también en su expositivo que se dictaba para mejorar el funcionamiento del mercado de trabajo y para ello establecía el comienzo de la percepción de la prestación de desempleo desde el cese por despido, incluyendo en un paso más, una nueva modificación en el ET, de los apdos. 1 y 2 del art. 56 -EDL 1995/13475-, estableciendo que en el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste, el denominado despido exprés, limitando la percepción de los salarios de tramitación, a los devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando se realizase en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengaría cantidad alguna, STSJA, Sevilla, núm. 3039, de 9 septiembre 2011, rec. 620.

Por último, RDL 3/2012, de 10 febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, en su Capítulo IV -EDL 2012/6702-, según expone, incluye un conjunto de medidas para favorecer la eficiencia del mercado de trabajo y reducir la dualidad laboral, suprimiendo el denominado despido exprés al revelarse frontalmente a lo que debería ser un sistema de extinción del contrato de trabajo presidido por la idea de flexiseguridad, al crear inseguridad a los trabajadores, por las razones que expone y disfuncionalidades del régimen jurídico del despido, respecto al empresario que podría optar despedir por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, cuya justificación debería ser más habitual en tiempos, como los actuales, de crisis económica y no lo hace en razón a los costes adicionales que acarrean los salarios de tramitación, por ello, modifica el art. 56 ET -EDL 1995/13475-, suprimiendo los salarios de tramitación, salvo que el empresario opte por la readmisión, estableciendo en su apdo. 1 que cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización, determinando el abono de la indemnización, la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo y en su apdo. 2, que en caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, la dicción del precepto puede resultar equívoca cuando parece hacer depender del abono de la indemnización, la extinción del contrato, equívoco contrario a la idea supresora de los salarios de tramitación que inspira la modificación legislativa, art. 3,1 CC -EDL 1889/1- y que más parece acto fallido o mantenimiento del espíritu de la regulación del despido que sustituye, en el que se hacía depender la extinción de la obligación de pagar los salarios de tramitación, al pago o la consignación de la indemnización, dependiendo su limitación o exclusión, al plazo en el que se hiciera, STSJ, Sevilla, núm. 2058, de 13 julio 2011, rec. 68/2011 -EDJ 2011/241250- y entenderlo de tal manera no puede ser mantenido, en el momento de interpretarlo, en relación con el resto de las normas aplicables y revisadas por el Real Decreto-Ley y así, permanece en su texto como causa de extinción del contrato de trabajo, el despido del trabajador, art. 49,1,k, igual en el Convenio 158 OIT -EDL 1985/7875-, el propio precepto estatutario que comentamos, en el que tan solo se mantiene la percepción de salarios de tramitación, en el caso de readmisión, sin contemplar otras opciones o lo previsto, en la modificación del apdo. 1 del art. 110 de la Ley 36/2011, de 10 octubre, reguladora de la jurisdicción social -EDL 2011/222121-, el cual dispone que en el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia y a solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido o lo que es igual, con independencia del pago de la indemnización, con la opción por la misma, podrá ser declarada la extinción de la relación laboral, anticipándola en el juicio o cuando conste la imposibilidad de la readmisión, por lo que parece deba entenderse que es la opción por la indemnización la que extingue la relación laboral y así, a partir de la misma, se abre la posibilidad de acceso a la prestación por desempleo, art. 208,1,1,c -EDL 1994/16443- y a la acción ejecutiva, si se opta por la indemnización y no se satisface, negativa o imposibilidad de cumplir, procediendo, art. 237 LPL -EDL 1995/13689-, la ejecución de la sentencia firme y en el caso de opción por la readmisión, art. 278 LPL, instada la ejecución del fallo, arts. 280 y 281 LPL, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución, sin que en ninguno de los dos casos, determine la extinción del contrato el pago de la indemnización y si tomáramos como opción la otra posibilidad apuntada, nos veríamos en la necesidad, en alguno de esos casos, impago voluntario o por imposibilidad, de requerir al juez para que, en procedimiento no previsto, extinguiera el contrato o permanecería vigente hasta el cumplimiento total de la ejecutoria, siempre que se pudiera satisfacer plenamente la indemnización, ya que si fuera declarado insolvente, el contrato permanecería vigente sine die, ya que el FOGASA no cubriría al completo aquélla y deberemos rechazar cualquier interpretación de la norma que conduzca al absurdo, STS de 25 enero 2007 -EDJ 2007/18248-.

El Derecho Grupo Francis Lefebvre no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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Entrevista

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