El Derecho

LABORAL

Empresas en concurso y la obligación de abonar la indemnización por despido objetivo

Coordinador: Francisco Javier Lluch Corell

Magistrado de la Sala de lo Social del TSJ Comunidad Valenciana

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Si el empresario decide extinguir un contrato de trabajo por causas objetivas debe cumplir con una serie de requisitos establecidos en el art. 53,1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) -EDL 1995/13475-, so pena de que tal decisión se califique de improcedente. Entre tales requisitos interesa destacar ahora el contemplado en la letra b), esto es, debe poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, una indemnización de veinte días por año de servicio.

Ello no obstante, el propio precepto en su párrafo segundo -EDL 1995/13475- exonera del cumplimiento de esta obligación cuando la decisión extintiva se fundare en el art. 52,c) del propio Estatuto, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador aquella indemnización.

Ahora bien, cuando la decisión de despedir la toman los administradores de una empresa concursada en fase de liquidación, surge un problema interpretativo, pues de conformidad con lo dispuesto en el art. 154,2 LC -EDL 2003/29207- los créditos contra la masa, cualquiera que sea su naturaleza, habrán de satisfacerse a sus respectivos vencimientos, cualquiera que sea el estado del concurso. De modo que puede suceder que en el momento de llevar a cabo la extinción del contrato de trabajo por causas económicas, la empresa concursada tenga liquidez suficiente para poder abonar la indemnización de los veinte días de salario, pero no para satisfacer los créditos ya vencidos de todos los acreedores contra la masa.

En tal caso, y esta es la pregunta que se plantea a nuestros expertos del presente Foro, ¿puede la empresa concursada acogerse a la posibilidad que ofrece el párrafo 2º del art. 53,1,b) ET -EDL 1995/13475- para no poner a disposición del trabajador despedido la indemnización simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita?

Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 1 de diciembre de 2011.

El art. 53,1,b) ET -EDL 1995/13475- exige poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades, y el apdo. 4 del propio precepto señala que la decisión extintiva se considerará improcedente cuando (...) no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apdo. 1 de este artículo. Por su parte, la doctrina jurisprudencial (STS de 23 septiembre 2005 -EDJ 2005/157674-, con cita de la anterior de la misma Sala de 17 julio 1998 -EDJ 1998/18431-) interpreta que el requisito de simultaneidad que el precepto establece, vinculando en un mismo momento la entrega de la comunicación escrita con la puesta a disposición de la cantidad legalmente prevista como indemnización en estos supuestos, exige que el trabajador en el momento en que recibe esa comunicación pueda disponer de la referida cantidad.

Sin embargo, el propio art. 53,1,b) -EDL 1995/13475- exime de cumplir esta obligación cuando la decisión extintiva se funde en el art. 52,c), se alegue causa económica y como consecuencia de ella no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización legal, haciéndolo constar en la comunicación escrita.

Evidentemente, el supuesto de aplicación normal de esta previsión legal es el de la existencia de una "falta de liquidez" que impide al empresario poner a disposición del trabajador la indemnización. Que es circunstancia distinta, desde luego, a la realidad de la existencia de las causas económicas que fundamenten su decisión. Pues bien, en estos casos en los que no se pone a disposición del trabajador despedido la indemnización simultáneamente a la entrega de la carta haciendo uso de la citada previsión legal, la doctrina jurisprudencial (SSTS de 1 enero y 13 octubre 2005 -EDJ 2005/188489-) viene exigiendo que las circunstancias que lleven a tal determinación (normalmente, como se ha dicho, la existencia de esa falta de liquidez) sean objeto en el proceso de una alegación y prueba autónoma y distinta de la que se practique para acreditar la justificación y razonabilidad de la decisión extintiva, pues la propia norma instituye la excepción como una previsión distinta de las causas de despido.

Ahora bien, aunque el supuesto de aplicación de las previsiones legales que se comentan es el de "momentánea falta de liquidez", lo cierto es que la norma no se refiere a ello, sino a que como consecuencia de la causa económica alegada "no se pudiera poner a disposición" del trabajador la indemnización legal, con el requisito, eso sí, de hacerlo constar en la comunicación escrita. Y no parece que pueda negarse que tal imposibilidad puede ser "material", por la citada falta de liquidez o de tesorería, o "jurídica", que es la situación que concurre -o puede concurrir- en el supuesto que se examina.

Desde luego, también en estos casos debe exigirse, en primer lugar, que en la carta de despido los administradores concursales (ha de tenerse en cuenta que, en la hipótesis que se plantea, serán éstos quienes suscriban la carta de despido, al estar el concurso en fase de liquidación y hacer cesado en el ejercicio de su cargo los administradores societarios, sustituidos por la administración concursal) hagan constar en la comunicación escrita la imposibilidad de poner a disposición del trabajador despedido la indemnización que le corresponde -que tiene la consideración de crédito contra la masa- "por no disponer de tesorería suficiente a tal fin, al existir créditos contra la masa líquidos y devengados con anterioridad que no han podido ser satisfechos". Y, en segundo lugar, tal situación debe ser objeto de prueba en el proceso.

Y si tal situación ha sido alegada en la carta y acreditada en el proceso, debe estimarse cumplido el requisito del art. 53,1,b) -EDL 1995/13475-, puesto que la situación descrita equivale a una imposibilidad, jurídica, de poner a disposición del trabajador el importe de la indemnización, ya que, como señala el art. 154 LC -EDL 2003/29207-, los créditos contra la masa, cualquiera que sea su naturaleza, habrán de satisfacerse a sus respectivos vencimientos, cualquiera que sea el estado del concurso. Añadiéndose que las deducciones para atender al pago de los créditos contra la masa se harán con cargo a los bienes y derechos no afectos al pago de créditos con privilegio especial y que, en caso de resultar insuficientes, lo obtenido se distribuirá entre todos los acreedores de la masa "por el orden de sus vencimientos". Previsiones legales que impiden que la administración concursal ponga a disposición del trabajador despedido la indemnización en el momento de la entrega de la comunicación cuando existan, en ese momento, créditos contra la masa vencidos y pendientes de satisfacción por un importe superior a la tesorería de la que disponga la administración concursal, so pena de incurrir en la responsabilidad que se contempla en el art. 36 LC.

El art. 53 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) dispone en su apdo. 1,b) -EDL 1995/13475-, como requisito formal que ha de cumplir el empresario para proceder al despido por causas objetivas, la de poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. La inobservancia de este requisito conlleva la declaración de improcedencia de la decisión extintiva, y no la de su nulidad, a tenor del apartado 4 de ese mismo precepto en la redacción dada por el art. 2,8 de Ley 35/2010, de 17 septiembre 2010 -EDL 2010/177120-.

No obstante, existe una excepción al abono simultáneo de la indemnización, aplicable exclusivamente cuando la necesidad de amortizar puestos de trabajo sea por motivos económicos y, como consecuencia de tal situación, no se puede poner a disposición del trabajador, haciéndolo constar así el empresario en la comunicación escrita, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. Para que esta concreta situación de iliquidez permita no poner simultáneamente a la comunicación la indemnización pertinente, debe ser probada por la empresa, que es quien dispone de los elementos probatorios, como situación independiente y no necesariamente coincidente con su mala situación económica. Y es que, al alcance de la empresa, y no del trabajador, como afirma la STS de 25 enero 2005, rec. 6290/2003 -EDJ 2005/71719-, "se encuentra la pertinente documentación (amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.) de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez, situación ésta que no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador "ex" apartado 3 del art. 217 de la LECv -EDL 2000/77463-". Sin embargo, como recuerda la meritada Sentencia del TS, no se exige una acreditación exhaustiva de la falta de liquidez para que se permita la falta de abono simultáneo de la indemnización, bastando la acreditación de indicios sólidos que deberían ser contrarrestados, en su caso, por el trabajador despedido.

Tratándose de empresas en concurso hay que tener en cuenta la Administración Concursal es un órgano de estrecha colaboración con el judicial, con relevante función cuasi-pública, cuasi-jurisdiccional, y por tanto de interés general, encargado de gestionar y velar, con la supervisión judicial, conforme a la ley, por el cumplimiento de los fines del concurso. De este modo, como clarificadoramente afirma la STSJ de Asturias de 29 mayo 2009, rec. 343/2009 -EDJ 2009/124820-, a partir de la declaración de concurso, el pago de las deudas vencidas del concursado no depende exclusivamente de la empresa en tal situación, al quedar mediatizada su actuación por la necesaria autorización o conformidad de la Administración Concursal, que es la que revalida o confirma la legalidad del abono evitando el fraude de ley que trata de evitar la interpretación jurisprudencial del art. 53,1,b) ET -EDL 1995/13475-. Sucede así que la imposibilidad de pago de manera simultánea a que hace méritos este precepto no deriva solamente de la situación de iliquidez de la empresa, sino también del cumplimiento de la obligación de satisfacer los créditos contra la masa que tuvieran un vencimiento anterior al del demandante (art. 84 y 154,2 LC -EDL 2003/29207-).

La declaración en concurso de una empresa no implica de manera mecánica o inercial que la misma carezca de liquidez, sino tan sólo que se halla en estado de insolvencia para hacer frente a sus obligaciones, ex -2,1 de la Ley 22/2003, Concursal -EDL 2003/29207-, surgiendo entonces el problema de resolver cómo se compatibilizan en el momento del despido la regla de inmediata puesta a disposición de la indemnización -existiendo tesorería en la empresa , masa del concurso -, con la regla del abono de los créditos al momento de su vencimiento. Para resolver este conflicto y exonerar a la empresa en concurso de la obligación de la puesta a disposición de la indemnización del art. 53,1,b) ET -EDL 1995/13475- sería oportuno, como ha sugerido autorizada doctrina, que por la Administración Concursal se certifique y califique, en documento unido a la carta de despido, el crédito correspondiente a la indemnización de despido haciendo constar la falta de de liquidez para su inmediata puesta a disposición, en especial cuando existiere tesorería pero se hubieren devengado créditos de anterior vencimiento al despido, con lo que resulta necesaria la justificación de esta circunstancia. Se trataría así de asegurar que la persona trabajadora pudiera ejercer su derecho a adelantar el cobro de su indemnización a través del FOGASA. De ahí que, el certificado con la calificación de la deuda y el detalle de tesorería conforme al criterio del vencimiento, constituyan instrumentos útiles para consolidar los derechos crediticios de los trabajadores, facilitando al propio FOGASA el ejercicio a su posterior derecho a la subrogación legal.

En resumen, en nuestra opinión, y atendiendo a las consideraciones precedentes, puede la empresa acogerse a la posibilidad que le ofrece el párrafo 2º del art. 53,1,b) ET -EDL 1995/13475- si, por circunstancias de liquidez, a la fecha de la extinción se halla en concurso de acreedores y, por consiguiente, sujeta a la intervención de los Administradores Concursales, y debido a las cuantiosas pérdidas acumuladas tenga la obligación de satisfacer los créditos contra la masa que tuvieran un vencimiento anterior al del demandante, no pudiendo poner a disposición del trabajador despedido la indemnización simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita.

La imposibilidad de poner a disposición del trabajador la indemnización por despido por causas económicas no cabe entenderla únicamente como imposibilidad en sentido material, esto es, como carencia total o parcial de efectivo en poder de la empresa que le impida atender el pago de la referida indemnización, sino que se ha de entender en un sentido más amplio, comprensivo también de aquellas situaciones de aparente y momentánea liquidez en que existan deudas ya vencidas que superen el numerario existente en poder de la empresa y que, en definitiva, imposibilitan a la misma para atender de forma simultánea a la entrega de la comunicación del despido objetivo, la indemnización devengada por el trabajador, so pena de admitir un quebrantamiento en el orden de pago de las deudas contraídas por la empresa. Así pues la imposibilidad cabrá apreciarla no solo cuando la tesorería de la empresa carezca de suficiente liquidez sino también cuando la empresa tenga en el momento de entregar la carta de despido, remanente para pagar la indemnización, pero existan a su cargo créditos preferentes ya vencidos, tal y como sucede con los créditos ya vencidos de todos los acreedores contra la masa, y cuyo importe exceda del indicado numerario. De no estimarse así se estaría otorgando en la práctica una preferencia absoluta al pago de la indemnización por despido objetivo que no está prevista legalmente.

Es cierto que la falta de liquidez es independiente y no coincide necesariamente con la mala situación económica de la empresa, pero dicho esto, no puede desconocerse que la empresa en el cumplimiento de sus obligaciones económicas habrá de seguir el orden legalmente establecido sin que pueda alterarlo en aras a cumplir el requisito establecido en el art. 53,1,b) párrafo 1 del ET -EDL 1995/13475-. De haberse querido imponer tal solución, el legislador lo hubiera establecido expresamente puesto que constituye una excepción del sistema de prelación de créditos.

Por otra parte no está de más recordar la doctrina jurisprudencial acerca de que la falta de liquidez no siempre puede acreditarse con una prueba plena, siendo posible adverarla, introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez acerca de su realidad y, entre tales indicios, precisamente, cabría incluir la existencia de créditos vencidos contra la masa cuyo importe total superen el efectivo en poder de la empresa, lo que en definitiva se traduciría en la imposibilidad de la misma de poner a disposición del trabajador despedido la indemnización por él devengada.

Por último y a mayor abundamiento cabe señalar que una empresa declarada en concurso es una empresa respecto de la que el Juez mercantil ha constatado que no tiene suficiente efectivo para atender regularmente el pago de sus deudas, por lo que dicha declaración constituye ya por sí sola un indicio razonablemente sólido del que deducir que la empresa afectada carece de liquidez para atender el pago de la indemnización devengada por el trabajador despedido por causas económicas, indicio que aun será más fuerte en el caso de existir créditos vencidos de los acreedores contra la masa que superen el efectivo existente en poder de la empresa.

La finalidad de la previsión contenida en el art. 53,1º,b) ET -EDL 1995/13475-, no es otra que la de permitir que la empresa pueda eludir el requisito de poner a disposición del trabajador la indemnización de veinte días por año de servicio simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita de extinción de la relación laboral, en el caso de que atraviese dificultades económicas que en ese momento determinen una falta de liquidez que imposibilita el pago de tales cantidades. Esto es, no solo que concurran los problemas que permitan considerar que se encuentra en la situación económica negativa que habilita la posibilidad de acogerse a esta causa de extinción de los contratos de trabajo, sino que esos problemas derivados de su situación económica le impidan en aquel momento disponer de efectivo suficiente para afrontar el pago de las indemnizaciones. En este precepto legal se dice que: "Cuando la decisión extintiva se fundare en el art. 52.c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior (...)", lo que nos lleva a considerar que cualquier consecuencia derivada de la situación económica negativa que atraviesa la empresa puede servir de causa de justificación para acogerse a esa posibilidad, siempre que, lógicamente, sea de entidad suficiente para ello y resulte debidamente acreditada por el empresario.

A los efectos de lo dispuesto en el art. 51,1º ET -EDL 1995/13475-, no nos cabe ninguna duda que una empresa que ha sido declarada en concurso se encuentra en situación económica negativa que le permite utilizar esta modalidad de extinción de los contratos de trabajo, con lo que cualquier consecuencia que se desprenda de tal situación económica puede justificar que el empresario utilice este mecanismo legal para dilatar en el tiempo el pago de la indemnización y eludir el requisito de su puesta simultanea a disposición del trabajador.

Ya hemos dicho que la falta de liquidez para pagar las indemnizaciones constituye causa suficiente para acogerse a esa posibilidad, y dicha falta de liquidez tanto puede venir dada porque la empresa carezca realmente de efectivo bastante en su tesorería al momento de pagar las indemnizaciones, como por el hecho de que jurídicamente no pueda disponer de la totalidad o una parte del dinero líquido en caja por estar vinculado al pago de otras obligaciones empresariales preferentes, como sería el caso de lo dispuesto en el art. 154,2º LC -EDL 2003/29207- cuando establece que los créditos contra la masa, cualquiera que sea su naturaleza, habrán de satisfacerse a sus respectivos vencimientos, cualquiera que sea el estado del concurso. Si en virtud de ese precepto legal la empresa se encuentra legalmente obligada a destinar el efectivo del que pudiere disponer al pago de los créditos contra la masa, no restándole en consecuencia dinero suficiente para abonar las indemnizaciones legales, resulta entonces que se encuentra en una situación jurídica de falta de liquidez para abonar a los trabajadores el importe de las indemnizaciones correspondientes al despido objetivo, con lo que se abre la posibilidad de acogerse a lo previsto en el art. 53,1º,b) ET -EDL 1995/13475- quedando exenta del cumplimiento de aquel requisito formal en ese momento.

Lo contrario supondría una interpretación excesivamente restrictiva claramente contraria al espíritu y finalidad de esa norma, porque sería tanto como negar el derecho de hacer uso de esa posibilidad a una empresa en la que concurren causas bastantes para la extinción de los contratos de trabajo por causas objetivas derivadas de su situación económica negativa, y que, queriendo cumplir de buena fe con todos los requisitos formales, no está en condiciones de pagar las indemnizaciones en el momento del despido, porque el dinero efectivo que pudiere existir en su tesorería se encuentra legalmente vinculado al pago de otros créditos preferentes, lo que jurídicamente equivale a la inexistencia misma de tal efectivo.

Cuestión distinta serían los supuestos de fraude de ley en los que se pretendiere utilizar torticeramente este beneficio empresarial que constituye una excepción a la regla general del art. 53,1º ET -EDL 1995/13475-, en cuyo caso no debe darse amparo a la invocación de esta regla por parte del empresario.

El pasado día 22 de septiembre, por el Congreso de los Diputados se aprobó la reforma de la Ley 22/2003 -EDL 2003/29207-, en ella el contenido del precepto que ahora estudiamos, ve modificada su redacción, del siguiente modo: art. 154. Pago de créditos contra la masa. Antes de proceder al pago de los créditos concursa-les, la administración concursal deducirá de la masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra ésta. Las deducciones para atender al pago de los créditos contra la masa se harán con cargo a los bienes y derechos no afectos al pago de créditos con privilegio especial. El contenido del precepto, en lo que aquí interesa, pasa a formar parte del núm. 3, del art. 84, modificando la ley, la rúbrica de la sec. 1ª del capítulo III del título IV: "Sección 3.ª de la composición de la masa pasiva", estableciendo en dicho apartado que "los créditos del número 1.º del apartado anterior se pagarán de forma inmediata. Los restantes créditos contra la masa, cualquiera que sea su naturaleza y el estado del concurso, se pagarán a sus respectivos vencimientos. La administración concursal podrá alterar esta regla cuando lo considera conveniente para el interés del concurso y siempre que presuma que la masa activa resulta suficiente para la satisfacción de todos los créditos contra la masa. Esta postergación no podrá afectar a los créditos de los trabajadores, alimenticios o ni a los créditos tributarios y de la Seguridad Social."

Mantenido en el nuevo texto el contenido del precepto, se plantea el caso que en el momento de llevar a cabo la extinción del contrato de trabajo por causas económicas, la empresa concursada tenga liquidez suficiente para poder abonar la indemnización de los veinte días de salario, pero no para satisfacer los créditos ya vencidos de todos los acreedores contra la masa.

Desde un primer planteamiento, ante el supuesto de hecho que se fija, el art. 53,1,c ET -EDL 1995/13475-, dedicado a la forma y efectos de la extinción por causas objetivas, dispone que cuando la decisión extintiva se fundare en el art. 52,c de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

Este precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo, SSTS de 25 enero 2005 y 17 julio 2008, Rcud. núm. 2929/2007 -EDJ 2008/178579- y núm. 6290/2003 -EDJ 2005/71719-, declarando que debe distinguirse la iliquidez existente en el momento de la entrega de la carta de despido, de la mala situación económica de la empresa que constituye una causa objetiva del despido a tenor del art. 52,c) -EDL 1995/13475- en relación con su art. 51,1 ambos del ET. -De modo que la iliquidez no puede justificarse con la sola demostración de la existencia de pérdidas, ni mucho menos por pérdidas anteriores a la fecha del despido (aquí la empresa las acredita hasta diciembre de 2005, siendo así que el despido se produce en junio de 2006) que podrán probar en su caso, la mala la mala situación económica, pero no la falta del numerario que impide cumplir con la obligación de puesta a disposición, y precisará de otros indicios probatorios que acrediten que en la fecha de la entrega de la carta -y no después- la empresa se encontraba en estado de iliquidez (lo que podría haber acreditado, por ejemplo, con el estado de cuentas cerrado a la fecha del despido, que reflejara la situación bancaria y la de tesorería), con una curiosidad, este último, resolvía no estimar como sentencias contradictorias, una de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias que admitió como documento copia del auto dictado el 16 octubre 2006 por el Juzgado de lo Mercantil declarando a la empresa en concurso voluntario y en sentencia de 25 mayo 2007, desestimó el recurso y confirmó la nulidad del despido y la sentencia de contraste, dictada por la Sala de lo Social del TSJ Castilla y León en Valladolid el 21 febrero 2007 -EDJ 2007/91619- que es firme, en la que resuelve un asunto prácticamente idéntico, pues se trata también del despido objetivo acordado por la misma empresa respecto de una trabajadora que prestaba servicios en la tienda de León, en los que se aportaron los estados de cuenta de los años 2002 a 2005 y en un auto del Juzgado de lo Mercantil admitiendo a trámite una solicitud de concurso, para la primera de las sentencia tales datos no revelan iliquidez, mientras para la segunda y en lo que aquí interesa, se razona que "acreditar la imposibilidad de la puesta a disposición es una prueba que corresponde a la empresa, siendo muchas veces imposible una prueba plena, por lo que habrá de estarse a pruebas indiciarias y las cuentas aportadas y la resolución del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo suponen datos reveladores de esa insolvencia y claramente justificadores de la imposibilidad de puesta a disposición por lo que procede desestimar el recurso".

Parece esta última dar a entender que la simple declaración de concurso unida a cuentas negativas, acredita la iliquidez, lo que posibilitaría la no puesta a disposición de la indemnización en estos caso, aunque no sea ésta la posición del Tribunal Supremo. En el caso que examinamos, si en el momento de llevar a cabo la extinción del contrato de trabajo por causas económicas, la empresa concursada tiene liquidez suficiente para poder abonar la indemnización de los veinte días de salario, pero no para satisfacer los créditos ya vencidos de todos los acreedores contra la masa, debiendo éstos, por disposición legal, ser satisfechos a sus respectivos vencimientos, no existe tal liquidez respecto a la puesta a disposición de la indemnización, salvo que la administración concursal alterara esta regla, pues puede hacerlo, cuando lo considera conveniente para el interés del concurso y siempre que presuma que la masa activa resulta suficiente para la satisfacción de todos los créditos contra la masa, lo que no es el caso, pues partimos de la insuficiencia de numerario para la satisfacción de los créditos contra la masa ya vencidos.

1. La administración concursal que acordó un despido económico con base en el art. 52,c) ET -EDL 1995/13475- puede diferir la satisfacción de la indemnización que legalmente corresponde al trabajador, pese a que exista liquidez suficiente. La razón es clara: aunque esa indemnización tenga el carácter de crédito contra la masa y como tal haya de satisfacerse a su vencimiento según dispone el art. 154,2 LC -EDL 2003/29207-, su abono puede estar condicionado al orden de vencimiento de los demás créditos contra la masa. El papel que cumple la intervención de la administración concursal en estos casos justifica esta posibilidad como brevemente lo razonaremos.

2. Si se impugna la decisión de despido por causa económica del art. 52,c) ET -EDL 1995/13475-, y de acreditarse la existencia de liquidez para responder a la indemnización, la administración concursal puede justificar la inaplicación del requisito de puesta a disposición de la indemnización. La sujeción de la empresa concursada a la Ley Concursal -EDL 2003/29207-, sin duda, modaliza las especialidades del régimen jurídico de los despidos del art. 52,c) ET. Si se adopta la decisión de despedir, con base en causa económica, en los momentos inmediatamente posteriores a la declaración de concurso, es evidente que esa extinción individual de la que conocerá el orden social de la jurisdicción se hará en un contexto en el que hay que hacer frente a créditos de inmediato cumplimiento, como puede ser el caso de los salarios de los treinta días anteriores a la declaración de concurso (art. 33 ET) para los trabajadores cuyo contrato permanezca vigente, o para atender a los propios gastos del concurso, necesarios para el mantenimiento de la actividad (art. 84,2,2 LC) . Está situación obligará a la administración concursal a dejar constancia en la comunicación escrita de la concurrencia de la causa económica y a no poder poner a disposición del trabajador la indemnización de manera inmediata con cargo a la masa. A resultas de ello, certificará la existencia de la deuda para que el trabajador adelante el cobro de su crédito a través del FOGASA.

3. Se trata de determinar cómo se compatibilizan en el momento del despido, la regla de inmediatez de puesta a disposición de la indemnización -existiendo tesorería en la empresa, masa del concurso-, con la regla del abono de los créditos al momento de su vencimiento. Y es aquí donde la institución de la administración concursal juega un papel fundamental y distinto al de la situación del empresario que despide sin estar en concurso. La administración concursal en el despido funciona como una auténtica autorización previa al mismo (Ríos Salmerón/Fernández Villariño, Despido objetivo y concurso de acreedores: consideraciones a partir de la doctrina judicial, Aranzadi Social, 20-11). La administración concursal emite un juicio de sobre la veracidad del estado de insolvencia de la empresa mediante la justificación de la situación económica negativa en la propia carta de despido o en el informe del título cuarto de la LC (arts. 74 y ss. –EDL 2003/29207-); y con relación al procedimiento es quien ordena el efectivo cumplimiento de la regla del abono de los créditos conforme a su vencimiento: la autorización al abono efectivo. Y esos dos aspectos están en manos de la administración concursal. La administración concursal ha de valorar tanto la concurrencia de la situación económica como muy especialmente la propia disposición del crédito indemnizatorio. El TS (por todas, STS de 10 julio 2007 -EDJ 2007/135902-) puso de manifiesto que el despido objetivo se origina por una decisión unilateral y exclusiva del empresario, sin que pueda hablarse de control previo a ese acto extintivo sobre la concurrencia de las causas en que basa ese despido. Ahora bien, la intervención previa de la administración concursal difumina esta facultad inherente a la propia naturaleza jurídica del empresario. Lo que indirectamente implica que el despido se convierta en una acción que requiere un poder mancomunado entre ambos, o incluso llegue a erigirse en una facultad exclusiva de la administración para el caso en que el régimen jurídico del concurso sea el de la sustitución y no intervención de los poderes del administrador.

No puede desconocerse que la administración concursal, en gráfica expresión, son los ojos del juez del concurso (cfr. Pacheco Guevara, A. La administración concursal, Thomson Reuter, 2009, citando a Tirado Martí, Ig.). Se concibe como órgano cuasi-jurisdiccional -, en la que descansa el control y fiscalización del pago de las deudas vencidas, entre las que se encuentra la propia indemnización. Por ello a partir de la declaración de concurso, el pago de las deudas vencidas del concursado ya no depende exclusivamente de éste, pues ha de actuar mediante la autorización o conformidad de la administración concursal que es la que refrenda en todo caso la legalidad del abono y evita el fraude de ley que trata de evitar la interpretación jurisprudencial del art. 53,1,b) ET -EDL 1995/13475-, quedando aquél sometido a lo establecido en la Ley, es decir, que la imposibilidad de pago simultánea no deriva en este caso sólo de la situación de liquidez de la empresa, sino también del cumplimiento de la obligación de satisfacer los créditos contra la masa que tuvieran un vencimiento anterior al del demandante (art. 84 y 154,2 LC -EDL 2003/29207- (En este sentido, STSJ Asturias de 29 mayo 2009, núm 1758/2009 -EDJ 2009/124820-).

En el tema que se plantea confluyen dos diversas perspectivas, que hace sin duda que sea discutible la solución que se pueda proponer. En todo caso, entiendo que se debe partir de ciertos principios generales, que pueden ayudar a ofrecer una solución razonable. Y así, a) Existe una regulación expresa y cerrada en el art. 53 ET -EDL 1995/13475-, que regula las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones que acompañan a la posibilidad de acudir al despido por causas objetivas, que solo permite su excusa cuando así viene contemplado en la propia norma; b) No se contemplan más excepciones a los posibles incumplimiento que los que así vienen listados de modo cerrado; c) Se regula la consecuencia de tal posible incumplimiento (a salvo de los motivos de nulidad del despido), cuando "no se hubieran cumplido los requisitos establecidos", con la calificación de improcedencia del despido acordado (art. 53,4,c), tercer párrafo ET); d) La Ley Concursal -EDL 2003/29207- no introduce tampoco ninguna excepción a la regla de la obligación de poner a disposición del trabajador objeto del despido objetivo, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades (art. 53,1,b) primer párrafo ET).

A tenor de lo anterior, y de la claridad normativa, no parece que se deba de considerar incluido el supuesto que se propone, de despido objetivo decidido por los Administradores de una empresa concursada, de exención de poner a disposición de modo simultáneo a la entrega de la carta de despido de la indemnización, dentro de la excepcional posibilidad que permite no hacerlo, cuando el despido esté motivado en causa económica "y como consecuencia de tal causa económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización", pues no es sinónimo de tal imposibilidad sin más la situación concursal, y se insiste, no se contempla ello en la norma especial que regula tal situación.

En esa dirección, si bien sea en relación con una materia distinta –la obligación de realizar la consignación para poder recurrir de la cantidad objeto de condena, ya se ha pronunciado recientemente la Sala Social del Tribunal Supremo resolviendo un Recurso de Queja, en el Auto de 7-6-11, dictado en el Recurso nº 21/2011 -EDJ 2011/147510-, en el sentido de considerar que no está exenta la Administración concursal de tal obligación, no siendo suficiente, señala dicha resolución judicial, la mera certificación de la misma de que se ha hecho una dotación en las cuentas y de que la cantidad objeto de condena se hará efectiva, en su caso, como crédito contra la masa. Parece así, siguiendo con esa misma orientación, y teniendo en cuenta el carácter no expansivo con que deben interpretarse las excepciones, que no podrá acogerse la Administración concursal, por analogía, a lo que dispone el art. 53,1,b) segundo párrafo ET -EDL 1995/13475-, y en su consecuencia, que habrá que considerar incumplida la exigencia contenida en el apdo. 1,b) del mencionado precepto estatutario, con la consecuencia adherida de calificar el despido acordado incumpliendo tal obligación de entrega simultánea de la indemnización, como de improcedente.

El Derecho Grupo Francis Lefebvre no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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