El Derecho

SOCIAL

ERE suspensivo y despidos por causas objetivas

Coordinador: Francisco Javier Lluch Corell

Magistrado de la Sala de lo Social del TSJ Comunidad Valenciana.

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Sabido es que debido a la situación de crisis en que se encuentra la economía, son muchos los expedientes de regulación de empleo y los despidos por causas objetivas de carácter económico, técnico, organizativo o de producción que se vienen dando en los últimos tiempos. De modo que también son frecuentes y variados los problemas jurídicos que se suscitan cada día antes nuestros tribunales en relación con estas cuestiones.

Uno de ellos es el que se plantea en este foro a nuestros expertos. El supuesto de hecho viene constituido por una empresa a la que se ha autorizado administrativamente para que suspenda los contratos de trabajo de varios de sus trabajadores por las citadas causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, tras acuerdo adoptado con los representantes de los trabajadores en el periodo de consultas. La cuestión que se plantea es doble:

1ª.- ¿Es posible que durante ese periodo de suspensión, pueda la empresa extinguir contratos de trabajo por esas mismas causas por medio de despidos objetivos?

2ª.- Si la respuesta a la pregunta anterior fuera negativa, ¿estaríamos ante un supuesto de despido nulo o improcedente?


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 2, el 12 de abril de 2012.

Para resolver la cuestión planteada habría que distinguir entre aquellos supuestos en que la suspensión de los contratos de trabajo afecta a toda la plantilla de la empresa y aquellos otros en que solo afecta a parte.

En el primer caso y en la medida en que el acuerdo alcanzado entre los representantes de los trabajadores y la empresa que precede a la autorización administrativa sobre la suspensión de los contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción lleva implícito el compromiso empresarial de mantener las relaciones laborales suspendidas durante el tiempo que dure la suspensión, no cabrá proceder al despido objetivo de los trabajadores mientras sus contratos se encuentren suspendidos ya que las causas que se tuvieron en cuenta para dicha suspensión son las mismas que se aducen para proceder a la extinción de la relación suspendida. De lo contrario, la empresa estaría yendo contra sus propios actos y además se estaría dejando el cumplimiento del acuerdo alcanzado para la suspensión de los contratos al arbitrio de una de las partes, el empresario, lo que no es posible (art. 1256 CC -EDL 1889/1-). De modo que de llevarse a cabo el despido objetivo de un trabajador con contrato suspendido, dicho despido será improcedente al no poderse tener en cuenta para su justificación la concurrencia de las causas objetivas alegadas por la empresa por ser precisamente las mismas que determinaron el acuerdo sobre el mantenimiento de los contratos de trabajo de los trabajadores afectados por la suspensión. La calificación como improcedente de dichos despidos vendría avalada también porque tras la reforma realizada por la Ley 35/2010 -EDL 2010/177120- respecto al art. 53 LET -EDL 1995/13475-, la calificación de nulidad de los despidos objetivos se ha restringido y se reserva a aquellos supuestos comprendidos en el apdo. 4 del indicado precepto además de a los despidos objetivos que se hayan producido en períodos sucesivos de noventa días con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el art. 51 LET en un número inferior a los umbrales señalados en el apdo. 1 del referido artículo, no encontrándose el despido objetivo del trabajador con contrato suspendido en virtud de ERE en ninguno de los supuestos reseñados.

En el segundo caso, esto es, si la suspensión no afecta a todos los trabajadores de la empresa ésta sí que podrá con apoyo en las mismas causas que determinaron la suspensión de parte de las relaciones laborales de sus trabajadores proceder al despido objetivo de aquellos otros trabajadores cuyo contrato no se vio afectado por la suspensión, salvo que el acuerdo alcanzado con los representantes de los trabajadores y que precedió a la autorización administrativa de suspensión, excluya expresamente el ejercicio de dicha facultad empresarial durante el tiempo que dure la suspensión.

Por último no está de más recordar que en el acuerdo alcanzado en el expediente de regulación de empleo se puede contemplar simultáneamente la suspensión de parte de los contratos de trabajo y la extinción de otros con fundamento en las mismas causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, debiendo ser este el ámbito del acuerdo a alcanzar entre los representantes de los trabajadores y la empresa cuando la situación y viabilidad de ésta lo requiera a fin evitar problemas futuros.

En el marco del RD 801/2011, de 10 junio, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos -EDL 2011/95560-, derogando el RD 43/1996 -EDL 1996/13799-, el alcance y duración de las medidas solicitadas para suspender los contratos o reducir la jornada ha de adecuarse a la situación coyuntural que se pretende superar, por lo que no parece lógico que puedan admitirse suspensiones por periodos prolongados, si bien es preciso reconocer en la situación actual de crisis financiera global de los mercados la incertidumbre sobre la fecha de recuperación de los mismos hace se estén autorizando suspensiones por periodos más amplios que en el pasado.

En este orden de ideas, vigente la autorización administrativa de suspensión de los contratos de trabajo de varios trabajadores de una empresa por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, tras acuerdo adoptado con los representantes de los trabajadores en el periodo de consultas, puede acontecer que en el devenir de su tráfico mercantil tales causas se hayan agravado o intensificado de tal manera que , desbordándose las previsiones iniciales, lo coyuntural se haya convertido en estructural , y por ello se decida a extinguir contratos de trabajo por esas mismas causas por medio de despidos objetivos. Así, por ejemplo, un descenso importante de ventas que ha servido para suspender administrativamente varios contratos de trabajo, si es reiterado en el tiempo y no puramente ocasional o episódico, ponderando las concretas circunstancias de cada caso, podría en principio justificar la procedencia de los despidos objetivos por esa misma causa si se justifica la conexión funcional o instrumental con la solución del problema productivo, ya que la empresa ha de actuar con normalidad también en el ámbito laboral adaptando su actuación a la eficiencia de su proceso productivo. Pero lo razonable y prudente por lo general en estas situaciones será esperar al vencimiento del periodo pactado en el ERE y luego proceder, en su caso, a actuar medidas más drásticas si la situación no se viera mejorada con las previamente adoptadas. A esta solución llega la STSJ País Vasco de 2 mayo 2011, (rec. 314/2011) -EDJ 2011/65987- desestimando la Sala el recurso de la empresa y confirmando la improcedencia de los despidos de los dos trabajadores demandantes considerando que los mismos se produjeron en un periodo en el que estaba vigente el pacto empresa-trabajadores de suspender casi todos los contratos de los trabajadores, entre ellos los de los dos actores, -.el ERE de suspensión de las relaciones laborales afectó a 13 trabajadores de los 15 que componían su plantilla - y se supone que el compromiso se alcanzó en las dos bandas sobre la idea de soslayar en ese periodo la adopción por la empresa de medidas aún más traumáticas, sin que se probara en el proceso concurriesen nuevas circunstancias que obligase a ese incumplimiento de la vía elegida voluntariamente, pues si bien era cierto las pérdidas en ventas alegadas en el ERE eran de un cincuenta por ciento y luego se alegaron entre un sesenta y sesenta y cinco por ciento, se partía de la consideración de que no quedaba acreditada la certeza de que esa fuera la cifra de baja en ventas e ingresos. Añadiendo que no encajaba tampoco con la supuesta necesidad el hecho de que, pasado escasamente un trimestre de la notificación de los despidos objetivos a los dos trabajadores, en la página web de la empresa se ofreciese la contratación de personal nuevo. Lo que es tanto como colegir que, en el ánimo del Tribunal, estaba que si durante la suspensión de contratos se hubiera probado la agravación de la situación económica de manera notable, y si, lógicamente, no se hubieran ofertado esas nuevas contrataciones en un plazo tan breve de tiempo (lo cual revela que no era tan grave la situación alegada para extinguir los contratos) acaso hubiera habido que declarar la procedencia de los despidos.

En suma, y en mi modesta opinión, respondiendo de lleno a la cuestión que se plantea, no hemos de descartar que durante ese periodo de suspensión en un ERE de los contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, pueda tener al menos un principio de justificación que la empresa extinga los contratos de trabajo por esas mismas causas por medio de despidos objetivos si, ponderando las particulares circunstancias concurrentes, se demuestra cumplidamente la agravación de la situación sobre la prevista en una primera valoración De no demostrarse la agravación los despidos entiendo que deberán calificarse de improcedentes, y no de nulos, con la salvedad de que se hubieran rebasado los umbrales numéricos y temporales marcados en el art. 51 ET -EDL 1995/13475-, o si incurrió en vulneración de algún derecho fundamental, por aplicación del art. 124 LPL -EDL 1995/13689-.

No es dudoso que los acuerdos de "reorganización productiva" que se regulan en los arts. 40, 41, 47 y 51 ET -EDL 1995/13475- y que, por lo que respecta a los supuestos de suspensiones y extinciones contractuales de los dos últimos preceptos, se orientan legalmente (art. 51,4) a las causas motivadoras del expediente de regulación de empleo y a la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados y para posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial, no es dudoso, se dice, que se trata de "acuerdos de empresa" y que gozan de una eficacia general cuando se alcanzan por la empresa con la representación unitaria de los trabajadores; y son, por consiguiente, vinculantes para las partes, especialmente para el empresario, quien deberá cumplir lo acordado.

Por lo tanto, si el empresario alcanza con la representación de los trabajadores, en el periodo de consultas, un acuerdo de suspensión de contratos de trabajo por causas económicas, productivas, técnicas u organizativas no puede, durante la vigencia del periodo de suspensión pactado, proceder a la extinción de contratos de trabajo por las mismas causas acudiendo a despidos objetivos al amparo del art. 52,c) ET -EDL 1995/13475-. Tal constituye, se insiste, un incumplimiento del acuerdo o pacto de empresa durante su vigencia, en particular cuando, como en el supuesto que se plantea, la situación -en relación con las causas productivas y económicas que justificaron el ERE suspensivo- sea la misma o parecida cuando la empresa procede al despido objetivo. Y tal determina que deba dejarse sin efecto la decisión extintiva empresarial.

En cuanto a la cuestión atinente a la calificación -de nulidad o improcedencia- que debe darse en tales supuestos a la extinción por causas objetivas, parece que la calificación que mejor respuesta da a la gravedad del incumplimiento empresarial es la de nulidad, teniendo en cuenta que se está afectando, incluso, el derecho a la negociación colectiva y la fuerza vinculante de los convenios (art. 37,1 CE -EDL 1978/3879-) y que se trata de supuesto al que, directamente o por extensión analógica, cabe aplicar las previsiones contenidas en el art. 124 LPL -EDL 1995/13689-, conforme al cual el órgano judicial declarará nulo, de oficio o a instancia de parte, el acuerdo empresarial de extinción colectiva de contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, fuerza mayor o extinción de la personalidad jurídica del empresario si no se hubiese obtenido la previa autorización administrativa, en los supuestos en que esté legalmente prevista.

Aunque el Estatuto de los Trabajadores, ET -EDL 1995/13475-, no define la suspensión del contrato de trabajo, si enumera las causas de suspensión en el art. 45 y su efecto principal en su número 2, por lo que se puede definir, como «la situación anormal de una relación laboral, originada por la voluntad de las partes o por la ley, caracterizada por la exoneración temporal de las obligaciones básicas de trabajar y remunerar el trabajo, con pervivencia del vínculo jurídico», de cuya definición surgen los requisitos esenciales de la suspensión: la temporalidad de la situación, la no prestación de trabajo durante ella y su no remuneración, y la continuidad y pervivencia del contrato que, por la concurrencia de una causa suspensiva sufre tan sólo una especie de «aletargamiento», STS de 7 mayo 1984, liberando a las partes temporalmente del cumplimiento de las obligaciones reciprocas principales derivadas del mismo, por lo que al aludir tan solo el precepto a tales obligaciones, el resto de las mismas se mantienen en vigor, por lo que aun suspenso el contrato, pueden ser exigibles, al continuar vigente el vínculo que une a las partes, caracterizándose su régimen legal, desde el punto de los efectos o consecuencias jurídicas que se anudan a los supuestos suspensivos, por la exoneración de «las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo». De acuerdo con el significado que se ha atribuido de manera generalizada por parte de la doctrina al instituto de la suspensión, la jurisprudencia y la doctrina judicial han venido interpretando este precepto en el sentido que sugiere su formulación literal. En consecuencia, mientras perduran las causas de suspensión se mantiene la exoneración de las obligaciones principales del contrato de trabajo, y una vez que desaparecen las situaciones o incidencias impedientes de la ejecución del trabajo o incompatibles con la misma se reactivan automáticamente tales obligaciones, configurándose como una vicisitud de la relación contractual en la que el trabajador tiene derecho a conservar el puesto de trabajo y el empresario deber de reserva del mismo, recuperando su plenitud en el momento en que desaparece la causa suspensiva. De ahí que la ley haya previsto expresamente como una de las causas justificadas de contratación de trabajadores por tiempo determinado la sustitución de «trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo» (art. 15,c ET). STS, Sala de lo Social, de 25 octubre 2000, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3606/1998 -EDJ 2000/44307-, citada por STS, Sala de lo Social, sec. 1ª, de 21 enero 2010, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1500/2009 -EDJ 2010/11623-.

El art. 45 ET -EDL 1995/13475-, como se ha indicado, exonera de las obligaciones de trabajar y remunerar el trabajo, pero al señalar las causas de suspensión del contrato no impide que durante ella se pueda ser despido, si concurre causa, como es el caso, en el que se haya incurrido en una competencia desleal para con la empresa y hayan faltado a la dedicación exclusiva en su trabajo dedicándose a otras actividades, cuando según sus contratos ello les aparece prohibido, STS de 21 mayo 1986 -EDJ 1986/15409-, pues sin perjuicio de ser característica esencial de todos los supuestos de suspensión la de que el contrato no se extingue, paralizándose simplemente algunos de sus efectos, en cada una de las suspensiones, su específica significación ha de obtenerse de la correspondiente normativa, legal o contractual, por la que se rijan, quedando subsistentes aquellas otras relaciones y expectativas no paralizadas o destruidas por la suspensión, entre ellas los beneficios que deriven de los sucesivos Convenios Colectivos, STS de 19 noviembre 1986 -EDJ 1986/7498-. Es cierto que en otra de fecha cercana, 18 noviembre 1986 -EDJ 1986/7456-, el Tribunal Supremo, mantiene que estando la suspensión debida a causas económicas o tecnológicas reconocida en el apdo. j) del art. 45, si la empresa fue autorizada a suspender los contratos de trabajo, durante esa situación el trabajador está exonerado de prestar servicios a la empresa y está dispensada de la obligación de remunerarlos, por lo que mientras dure esa situación, ni la empresa está autorizada para modificarla ni para cancelarla, pero tan solo se refería a la posibilidad de modificar la situación de suspensión de forma unilateral, sin referencia alguna a la posibilidad o no de extinguir los contratos por despido y si como es el caso, nos encontramos con que durante el periodo de suspensión, la empresa quiere extinguir contratos de trabajo por las mismas causas alegadas con anterioridad, económicas, técnicas, organizativas o de producción, para proceder a uno o varios despidos objetivos, no parece que pueda tener impedimento alguno, siempre que concurran los requisitos legales para ello, alguna de las causas previstas en el art. 51,1 ET, cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo, siempre que acredite los resultados alegados y justifique que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo, no afecte a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas, debiendo ser tenidas en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del apdo. 1 del art. 49 de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco, ni en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el art. 52,c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación.

Entendemos que puede ser posible, en determinadas condiciones y bajo ciertos requisitos, que la empresa acuerde extinciones individuales de trabajo por causas objetivas mientras se está aplicando un expediente de regulación de empleo de suspensión de contrato. El primero de tales condicionamientos sería que en el acuerdo alcanzado en el periodo de consultas para la suspensión de contratos de trabajo, no se hubiere incluido expresamente la prohibición de extinguir contratos por esta causa durante el periodo de aplicación del ERE de suspensión. Si uno de los parámetros tenidos en cuenta para llegar a ese acuerdo es que la empresa aceptaba de manera expresa no extinguir contratos individuales por esa misma causa durante el periodo de suspensión, no puede luego acogerse válidamente a esa posibilidad, porque estaría vulnerando lo acordado en la negociación colectiva.

Si el acuerdo no contiene una prohibición expresa en tal sentido, consideramos entonces que la empresa puede hacer extinciones individuales de contratos de trabajo, o incluso tramitar en su caso un ERE de extinción, siempre que con posterioridad a aquel pacto aparezcan y concurran nuevas circunstancias relevantes, de naturaleza permanente, distintas y diferentes a las meramente coyunturales que fueron tenidas en cuenta para el ERE de suspensión. Al regular el ERE de suspensión de contratos, establece el art. 47,1º letra c) ET -EDL 1995/13475- que : "La autorización de esta medida procederá cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda razonablemente que tal medida temporal es necesaria para la superación de una situación de carácter coyuntural de la actividad de la empresa.", de lo que se desprende que el ERE de suspensión tiene como finalidad la de atajar situaciones negativas puramente coyunturales, transitorias y pasajeras en la actividad de la empresa, que no la de afrontar situaciones de carácter definitivo, estructurales e irreversibles. En el mismo sentido, el art. 24 RD 801/2011, de 10 junio, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos -EDL 2011/95560-, nos dice que : La autorización de las medidas de suspensión de contratos de trabajo o de reducción de jornada procederá cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda razonablemente que tal medida temporal es necesaria para la superación de una situación de carácter coyuntural de la actividad de la empresa. De acuerdo con lo señalado en el párrafo anterior, procederá la suspensión de contratos o la reducción de jornada en los casos en que la causa que motiva la adopción de dichas medidas no afecte de manera permanente a la empresa y los efectos de aquélla sean superables con medidas transitorias y no definitivas".

Queda por lo tanto claro que el ERE de suspensión tiene como finalidad la de afrontar una situación que afecta negativamente de manera provisional, coyuntural y no definitiva a la actividad de la empresa, y bien pudiere suceder que con posterioridad a su aprobación se produzcan nuevas circunstancias que afecten de manera permanente y definitiva a la actividad futura de la empresa, y que ni tan siquiera fueron tenidas en consideración al pactarse aquella suspensión de contratos. En ese caso y al amparo de esas nuevas circunstancias, puede la empresa acordar la extinción de contratos por causas objetivas, siempre que no estuviere expresamente prohibida esa posibilidad en el acuerdo, y, por supuesto, con la carga de probar la naturaleza novedosa y permanente de esas nuevas circunstancias que afectan a su actividad productiva.

Dado que todo este tipo de medidas, de suspensión y/o extinción de contratos, no tiene otra finalidad que la intentar salvar la mayor parte posible del empleo en la empresa que atraviesa una situación negativa, no tendría ningún sentido negar esa posibilidad a una empresa que se ve obligada a afrontar un cambio o alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en consideración para alcanzar el acuerdo de suspensión de contratos, de tal manera que tales nuevas circunstancias pudieren abocar incluso al cierre total de la empresa si no se aplican medidas correctoras más drásticas que las pactadas para suspender los contratos, que pudieron ser en su momento razonablemente adecuadas para superar aquella situación puramente coyuntural, pero que resultan manifiestamente insuficientes para afrontar la nueva situación que se ha presentado de forma imprevista con posterioridad y que afecta negativamente a la actividad de la empresa de manera definitiva, permanente e irreversible. Sucintamente: el despido sería entonces procedente de ajustarse a estos parámetros; improcedente en el caso de no cumplir las exigencias de fondo o forma de los arts. 52 y 53 ET -EDL 1995/13475-; o nulo en su caso, en los términos de los arts. 122 y 124 LPL -EDL 1995/13689-. Pensamos que también debería aplicarse esa misma calificación de nulidad, cuando se hiciere contra la prohibición expresa contenida en el acuerdo del ERE de suspensión de contratos, en la medida en que supondría una vulneración del derecho de negociación colectiva.

1. Como regla general, durante la suspensión del contrato pueden operar cualesquiera causas extintivas, comenzando por la llegada del término final si es que se trataba de vínculo de duración determinada. Ahora bien, en el supuesto planteado la no Le parece legitimar al empresario, (en su caso, a la administración concursal, para empresa en estado en situación de concurso) la facultad de extinguir contratos de trabajo por causas objetivas económicas, técnicas, organizativas o de producción, mientras esos contratos estén suspendidos por idénticas causas en virtud de un expediente de regulación de empleo. Esta falta de cobertura legal se infiere con claridad si acudimos al sistema de protección por desempleo diseñado por el legislador. La reforma de 2010 (Ley 35/2010, Disp. Trans. 5ª.2 -EDL 2010/177120- y art. 9.dos que modifica el art. 3,1 de la Ley 27/2009 -EDL 2009/287584-), como medida de protección a las personas desempleadas, para paliar los efectos negativos de la crisis económica en el ámbito laboral, reconoce a los trabajadores que hayan tenido suspendido su contrato de trabajo (o reducido su jornada) en virtud de un expediente de regulación de empleo y, posteriormente, vean extinguido su contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, mediante un nuevo expediente de regulación de empleo, o por resolución judicial en procedimiento concursal o por despido objetivo económico, la reposición del derecho a la prestación por desempleo, esto es, a volver a cobrar una prestación que ya se ha percibido y que, en principio, estaría total o parcialmente agotada. Por tanto, la norma contempla este escenario de extinción tras la finalización del periodo de suspensión, y por supuesto, se refiere al despido objetivo procedente. Queda excluida la posibilidad de extinguir contratos de trabajo, por la misma causa, durante el periodo de suspensión autorizado. Téngase en cuenta que la suspensión del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción está prevista en el Estatuto de los Trabajadores como una medida especialmente adecuada cuando las citadas causas presentan un carácter coyuntural y afectan, al menos inicialmente, de modo temporal y transitorio a la empresa. Y para legitimar la suspensión del contrato por estas causas es preciso el expediente de regulación de empleo (arts. 21 a 23 del RD 801/2011, de 10 junio, por el que se aprueba el reglamento del os procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos -EDL 2011/95560-). La resolución que autoriza la suspensión de los contratos de trabajo despliega toda su eficacia general, inherente a su ejecutividad, que determina la situación legal de desempleo.

2. Siendo ilegítima la extinción de un contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción mientras se hallaba suspendido por idénticas causas previa autorización obtenida en un ERE, el problema reside en determinar la calificación de ese cese carente de fundamento legal. Para dar respuesta a la cuestión parece lógico acudir al esquema legal diseñado por el ET -EDL 1995/13475- y la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (L. 36/2011, 10 octubre) -EDL 2011/222121- en estos casos. Si tales extinciones son colectivas no hay duda sobre la nulidad de la extinción de no haberse observado las previsiones del art. 51,1 último párrafo del ET o no habiéndose tramitado la previa autorización administrativa u obtenido la autorización judicial del juez del concurso (art. 122,2,b) y 124 LRJS). Difícilmente resultaría que tuviera virtualidad la hipótesis de una posterior autorización administrativa de extinciones colectivas mediando suspensión de los contratos, sin previo acuerdo en el periodo de consultas. En cambio, más problemático es el supuesto si tales extinciones tienen carácter individual. En este caso aun observándose los requisitos formales (comunicación escrita, puesta a disposición de la indemnización y cumplimiento del preaviso), la concurrencia de causa extintiva resultaría difícil de acreditar mediando una suspensión autorizada. La improcedencia de la extinción, en principio, sería la consecuencia legal inmediata (art. 53,4 párrafo séptimo ET). El ET y la LRJS extiende la calificación de la nulidad de la extinción a los trabajadores con contrato suspendido únicamente cuando obedecen a causas subjetivas (riesgo durante el embarazo, maternidad, lactancia, paternidad, etc.) pero no cuando responde a causas objetivas como son las técnicas, organizativas, económicas o de producción. En principio, legalmente sólo cabría la declaración de nulidad de esas extinciones durante el periodo de suspensión si tuvieran como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio (art. 53,4 ET y 122,2 y 124 LRJS). Ahora bien, aunque el argumento resulte jurídicamente algo forzado por su generalidad, la nulidad de los ceses podría ampararse jurídicamente desde la perspectiva de la doctrina de la nulidad de pleno derecho y de los actos en fraude de ley. Desde esta posición cabría considerar la decisión extintiva empresarial como un acto contrario al ordenamiento jurídico, que colisiona flagrantemente con la seguridad jurídica (art. 9,3 CE -EDL 1978/3879-). De esta forma con la declaración de nulidad se cerraría el paso a maniobras fraudulentas dirigidas a neutralizar los efectos de una resolución administrativa legítima y válida, dictada en un procedimiento administrativo, que autorizó las suspensiones de los contratos por causas objetivas durante un periodo de tiempo. La calificación de nulidad de los despidos se revelaría como instrumento para reforzar la protección jurídica de los derechos y obligaciones derivados de una suspensión contractual ajustada al ordenamiento jurídico.

Siendo sin duda discutible la solución más acertada, ante la inexistencia a la fecha de una regulación legal expresa, y por ende, de una admisión o de una prohibición expresa, entiendo que no cabe la extinción del contrato de trabajo, por medio de un despido objetivo (art. 53 ET -EDL 1995/13475-), por las mismas causas económicas que han sido alegadas para obtener, tras un acuerdo alcanzado con los representantes de los trabajadores en período de consultas, la pertinente autorización administrativa para la suspensión de los contratos de trabajo (art. 47 ET), realizando ese ulterior despido precisamente durante ese periodo de suspensión del contrato de trabajo autorizado. Y ello, por lo siguiente:

a) Supondría lo contrario el admitir que se pueda acudir, por la misma motivación económica, a dos distintas reacciones empresariales, generando con ello dos distintas situaciones, con consecuencias bien distintas, una de suspensión del contrato de trabajo, y otra de extinción del mismo. Siendo así que sería contradictorio que, al mismo tiempo, la distinta medida pretendida sirviera para superar una misma situación de crisis, pues no sería ello cierto o razonable en uno u otro caso. Aceptar lo contrario parece que sería permitir un uso fraudulento bien de la posibilidad suspensiva, bien de la extintiva, al ser utilizados al mismo tiempo, unos mismos hechos, para dos cosas distintas y que, finalmente, son legalmente contrapuestas.

b) Anudado a lo anterior, y más en relación con el fondo de la cuestión, estando suspendido el contrato de trabajo como medida convencionalmente acordada y administrativamente autorizada, que se ha considerado que era adecuada para, de un lado, poder superar la situación de crisis económica empresarial, y de otro, mantener el empleo, no parece que pueda aceptarse, como mero despido objetivo, por lo tanto individual (otra cosa distinta podría ser una regulación colectiva), decidido dentro de ese lapso de suspensión autorizada, precisamente cuando la situación de suspensión del contrato de trabajo autorizada comporta que el contrato esté suspendido de sus mutuas prestaciones, y por lo tanto, no genere gastos retributivos ni de aseguramiento social, y afectando a uno de los trabajadores cuya suspensión contractual se aceptó que era medida adecuada para la superación de la situación de crisis.

No tiene mayor trascendencia, a los efectos que ahora se analizan, la imposibilidad de poder cumplir la empresa el plazo de preaviso a que se refiere el art. 53,1,c) ET -EDL 1995/13475-, al estar suspendido el contrato de trabajo, que entiendo que no afectaría, en su caso, a la calificación que se pudiera hacer del despido (art. 53,c) cuarto párrafo ET).

Habría así que considerar, por todo ello, que no parece que pueda ser admisible tal posibilidad, y que el despido así acordado, en caso de reclamación contra el mismo por parte del trabajador afectado (art. 53,3 ET -EDL 1995/13475-), deberá de ser considerado como un despido calificable como de improcedente, toda vez que no se encuentra la situación descrita dentro de las causas de nulidad del despido objetivo que se contemplan en el art. 53,4 del Estatuto de los Trabajadores, que si bien contempla algunos concretos supuestos de especial protección de la suspensión del contrato de trabajo (maternidad, riesgo durante el embarazo o lactancia, etc.), con la consecuencia en esos casos de la nulidad del despido, no ocurre así con relación al caso que ahora se contempla en el supuesto comentado. Quiere ello decir que, a salvo de que la decisión extintiva adoptada por la empleadora encubriera alguna vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas (indemnidad, sindicación, etc.), la consecuencia de tal decisión extintiva improcedente será la contemplada, con carácter general, en el art. 56,1 del citado Estatuto laboral (conforme al art. 53,5 ET): es decir, opción empresarial entre readmisión o indemnización de 45 días por año de servicio, hasta el tope legal, con abono de los salarios dejados de percibir.

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