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LABORAL

Claroscuros de la reforma laboral 2010 en materia de despidos objetivos

Por D. Ignacio Moreno González-Aller

Presidente de la Sala de lo Social TSJ Madrid

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I. Introducción: Una reforma a medias sin vocación de permanencia

Las reformas laborales producidas en el año 2010 en sus dos versiones, la del RDL 10/2010, de 16 junio (en adelante RDLRMT) -EDL 2010/91481-, y Ley 35/2010, de 17 septiembre, (en adelante LRMT) -EDL 2010/177120- de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, han sido la respuesta dada por el legislador a la crisis económica y financiera internacional que en España ha repercutido muy negativamente en la destrucción del empleo con el consiguiente aumento del desempleo, superior al de otros países, con una tasa del 20% de desempleados, que aún es más alarmante entre los jóvenes, superándose entre éstos la tasa del 40%. Lo que constituye, de no adoptarse las medidas adecuadas, un lastre inasumible a medio plazo para el desarrollo económico y vertebración social de nuestro país.

Se trata de reducir la segmentación de nuestro mercado laboral impulsando la creación de un empleo estable y de calidad, incrementando la productividad de las empresas, reforzando los instrumentos de flexibilización de estas últimas, elevando las oportunidades de las personas desempleadas con especial atención a los jóvenes. La reforma del despido se enmarca así como un instrumento más para la consecución del objetivo último de luchar contra la contratación temporal, pero sin haberse atrevido el legislador a abordar una transformación en profundidad de las causas de extinción del contrato de trabajo, otorgando a la reforma del despido un estatuto autónomo, ( 1 ) limitándose a revisar parciamente los despidos objetivos y colectivos, renunciando a solucionar a fondo de los problemas cruciales de nuestro sistema de relaciones laborales, entre los que se cuentan la negociación colectiva, anclada en un obsoleto marco legal de hace más de 30 años, y el régimen indemnizatorio del despido en el contrato indefinido ordinario. ( 2 ) Así, no se han abordado determinadas cuestiones de palpitante actualidad como, por ejemplo, si la antigüedad es un buen criterio para calcular la indemnización, o la supresión misma de los salarios de tramitación evitando costes para el Estado cuando se declara improcedente y se opta por la indemnización, habida cuenta del carácter constitutivo y extintivo del despido a la fecha en que lo acuerda el empresario, porque es más razonable proteger la pérdida de empleo a través de la Seguridad Social que con salarios de tramitación, amén de que la duración del pleito no es un criterio razonable para organizar la protección adicional de la pérdida de empleo. ( 3 ) Se mantiene intervención administrativa en los ERES, lo que supone un retraso considerable para que las empresas puedan reajustar con rapidez y eficiencia sus plantillas ante una situación de crisis.

Eso sí, la reforma acomete el abaratamiento del despido objetivo de manera indirecta, aliviando a las empresas de una parte de los costes extintivos, a través de la universalización de los contratos de fomento de la contratación indefinida, dotado de una indemnización reducida en caso de despido por causa objetiva declarado improcedente (33 días de salario por año de servicio con el límite de 12 meses, y no de 45 con el límite de 42 meses), modalidad esta que fue la aportación estelar de la reforma laboral de 1997, dejando claro el Preámbulo de la LRMT -EDL 2010/177120- que el CFCI no ha venido cumpliendo en los últimos años su finalidad de promover el acceso a los contratos indefinidos de los colectivos con mayores dificultades de inserción laboral. Con esta finalidad se amplían los colectivos con los que se puede suscribir esta modalidad de contrato y en la disposición transitoria tercera se recoge como novedad que en los CFCI de duración superior a un año que se extingan por las causas previstas en los arts. 51 y 52 del ET -EDL 1995/13475-, una parte de la indemnización que corresponda al trabajador será objeto de resarcimiento al empresario por el FOGASA, en cantidad equivalente a 8 días por año de servicio. Por último, la reforma introduce cuatro importantes medidas de aminoración de costes del despido que merecen una valoración positiva: la reducción del preaviso que pasa de un mes a quince días, la exclusión de la nulidad por razones formales, ya que si se incumplen los requisitos del art. 53,1 ET el despido debe calificarse de improcedente, la asunción parcial por el FOGASA de los costes del despido y la previsión de un fondo de capitalización.

No se aborda en la reforma laboral 2010 un tratamiento jurídico distinto del nivel de protección en atención al tamaño del centro de trabajo, permitiendo a los empresarios más pequeños, que no disponen de grandes capitales, y dada la relación de convivencia estrecha y cercana entre empleador y empleado, unas mayores facilidades para despedir que los grandes empresarios. En España, más de un 80% de puestos de trabajo son ocupados en la mediana y pequeña empresa, y es más que evidente el sometimiento de los pequeños centros de trabajo a un régimen estricto de despido en sus distintas manifestaciones disuade a los empresarios a contratar trabajadores, afectando negativamente al mercado de trabajo. ( 4 )

La reforma, no nos engañemos, ha sido consecuencia de las presiones de los organismos internacionales , de los líderes políticos internacionales con poder de decidir, en un marco de debilitamiento progresivo de la soberanía de los Estados que ha supuesto la globalización de la economía, y de ciertas presiones internas, sin acuerdo entre empresarios y trabajadores, a los que ha faltado mayor altura de miras y el coraje necesario para consensuar las medidas laborales que pongan remedio a una situación de verdadera emergencia nacional, y poder permitir así al legislador implementarlas con mayor calado y efectividad, ante una crisis más profunda de lo que en principio parecía, y cuyas consecuencias aún están por conocerse. La reforma es, por ello, de uno y no de tres, naciendo con vocación de provisionalidad, lo que no es precisamente una solución para generar la confianza necesaria de los inversores en la creación de puestos de trabajo, de ahí que, en el corto plazo de tres meses, hayamos pasado de la técnica del Decreto Ley a una Ley de parecido pero no idéntico contenido, en lo que se ha dado en llamar "legislación desbocada", contraria a toda idea de estabilidad y seguridad jurídica.

La reforma resulta en algunos aspectos nebulosa y enigmática. Es el caso la dicción literal de la disposición transitoria tercera de la LMRMT -EDL 2010/177120- de la que podría colegirse en una primera aproximación, como en el caso del art. 33,8 ET -EDL 1995/13475-, que la financiación del FOGASA de una parte de la indemnización de los despidos objetivos, colectivos y concursales se refiere únicamente a los procedentes, puesto que si el contrato debe extinguirse por la concurrencia de las causas previstas en los arts. 51 y 52 ET es porque, concurriendo las mismas, el despido no podría ser improcedente, lo que supondría la inexistencia de tales causas. Ahora bien, un análisis más exhaustivo de la citada disposición transitoria tercera aboca a una conclusión contraria, sin duda preocupante, distorsionadora e injusta, cual es que está comprendiendo la financiación con ingresos públicos de los despidos improcedentes, alcanzando así la responsabilidad del FOGASA al resarcimiento de ocho días de salario también en esta clase despidos. En efecto, no de otra manera puede interpretarse el apdo. 2 de la disp. trans. 3ª cuando alude a que la indemnización se calculará según las cuantías por años de servicio y los límites legalmente establecidos en función de la extinción de que se trate "y de su calificación judicial o empresarial". En esta última locución está la clave para concluir que el legislador quiere incluir a los despidos improcedentes en la financiación del FOGASA de parte de la indemnización de los despidos objetivos y colectivos.

II. Reforzamiento de la causalidad y redefinición de los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción

La realidad es que, como pone de relieve el Preámbulo de la LRMT -EDL 2010/177120-, muchas de las extinciones contractuales con base en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, se han venido desplazando de manera antinatural hacia el despido exprés, reconociendo el empresario después de hacer entrega de la carta de despido su improcedencia y consignando la indemnización legal para así paralizar los salarios de tramitación, conforme al art. 56,2 ET -EDL 1995/13475- (Desistimiento empresarial). Es algo seguro para los empresarios que prefieren hacer uso de este mecanismo para no arriesgarse a un proceso judicial que se puede alargar más de lo deseado.

Se pretende dar nueva redacción a estas causas de extinción para proporcionar una mayor certeza tanto a los trabajadores, a los empresarios como a los órganos jurisdiccionales en sus tareas de control judicial.

El RDLRMT -EDL 2010/91481- ha dado una regulación jurídica unitaria, lo que es digno de encomio, a las causas de los despidos objetivos y colectivos, –art. 52 c) (EDL 1995/13475) por remisión al 51,1 ET– terminando así con la perturbación del régimen anterior que mantenía dos regulaciones no coincidentes de las causas del despido en función de que éste fuera colectivo u objetivo. En la versión del art. 51 ET anterior al RDLRMT, esto es, antes del 17 de junio de 2010, no se aportaba una definición de cada una de las causas que pueden justificar el despido colectivo, de una gran amplitud, ya que se limitaba a ofrecer su enumeración exigiendo que las decisiones extintivas contribuyeran a superar una situación económica negativa de la empresa, si la causa era económica, o a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo a través de una más adecuada organización de los recursos, si las causas eran técnicas, organizativas o de producción. En cambio, en la versión ofrecida por el RDLRMT, vigente desde el 18 de junio de 2010, ya se dispone una definición de cada una de las causas cuya concurrencia puede justificar el despido.

El concepto de situación económica negativa era, hasta estas reformas operadas en 2010, un concepto jurídico con alto grado de indeterminación que dejaba un margen de decisión excesivamente elevado al Juez de lo Social, lo que se traducía, ante tal panorama de inseguridad, en una derivación antinatural del despido objetivo económico al despido exprés y a la contratación masiva temporal. Mas la regulación del RDLRMT -EDL 2010/91481- continuaba siendo insatisfactoria al afirmar, en su artículo 2, dando nueva redacción al art. 51,1 ET -EDL 1995/13475-, se entiende que concurren causas económicas "cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva".

Pese a la loable intención del legislador en el Preámbulo del RDLRMT -EDL 2010/91481- en orden a dar mayor certeza a trabajadores y empresarios, no parece que ello lo hubiera realmente conseguido, dejando, en su consecuencia, un amplio margen de decisión a favor de los jueces, lo que no contribuía precisamente a conseguir el clima de seguridad tan deseado, ni tampoco a la creación de empleo. Tal concepto reduccionista de situación económica negativa continuaba relacionándose con la función contable de producción y resultados, costes, ingresos, beneficios y pérdidas. En realidad, poco innovó la reforma que entró en vigor el 18 de junio de 2010 sobre el concepto de situación económica negativa, lo que mereció una importante crítica, aunque tras la misma ya no se exige la medida extintiva contribuya a superarla, con lo que la polémica estaba servida, y continuaba presente el debate, hasta entonces no cerrado, de si se exigía la existencia de pérdidas o bastaba con una caída de beneficios si son de una cierta entidad. ( 5 ) Las posturas eran encontradas puesto que si bien en unos casos se exigía de "pérdidas sostenidas y significativas" (STS 29 septiembre 2008 -EDJ 2008/197297-) no siempre la situación negativa se equiparaba a pérdidas sino a una situación "desfavorable en términos de rentabilidad" (STS 14 junio 1996 -EDJ 1996/5083-).

El concepto de situación económica negativa viene mejorado en la versión ofrecida por la LRMT -EDL 2010/177120- clarificando se refiere tanto a la existencia de pérdidas actuales o previstas, cuando la previsión deviene fundada o razonable (STSJ Castilla-La Mancha 8 febrero 2001 -EDJ 2001/5088-), como a la disminución persistente de su nivel de ingresos, con lo que la caída de beneficios, si es de una cierta entidad, tiene cabida dentro del mismo, cuando afecten a su viabilidad o a la capacidad de mantener el volumen de empleo de las empresas. Con todo, la nueva redacción no garantiza la plena certidumbre en su interpretación y aplicación por los tribunales. Para empezar, la existencia de pérdidas previstas es una contradicción pues lo que se prevé de futuro no existe actualmente ni por tanto admite demostración. ( 6 ) Falta una mayor concreción a la hora de fijar la noción de "disminución persistente de su nivel de ingresos" y de "pérdidas", como habría sido, por ejemplo, contemplar un mínimo de seis meses en la duración de la disminución o en la pérdidas, o un determinado porcentaje en la aminoración de los ingresos.

Pero ya no exige que el despido contribuya a superar una situación económica negativa, sin que se atempere el rigor legal, bastando que con las extinciones anticipen soluciones que eviten su deterioro, lo cual es lógico ya que existen crisis económicas terminales o irreversibles que no se pueden superar.

Dados los términos flexibles y amplios con los que queda redactado el nuevo art. 51,1 ET en la LRMT -EDL 2010/177120-, utilizando en la enumeración de las causas económicas la expresión "en casos tales", no parece ofrecer duda es intención del legislador mantener un "numerus apertus" y no "clausus" de tales causas, pues la realidad es mucho más rica, enunciando las más significativas, pero dando cabida a otros supuestos no expresamente mencionados de situación económica negativa , como por ejemplo sería la pérdida de cuotas de mercado (STSJ La Rioja 12 septiembre 2006 -EDJ 2006/293902-); el descenso de ventas progresivo (STSJ Castilla-La Mancha 8 marzo 2007 -EDJ 2007/92593-); la sensible y continuada disminución de pedidos (STSJ C. Valenciana 9 mayo 2006 -EDJ 2006/305089-); la pérdida del único cliente (STSJ Cantabria 24 agosto 2006 -EDJ 2006/272584-); resultados negativos de explotación (STSJ Navarra 31 enero 2000 -EDJ 2000/566-); la disminución continuada de beneficios (STS C. Valenciana 22 diciembre 2005); encarecimiento del crédito, incremento de costes, y dificultades de comercialización.

La definición de causas técnicas, organizativas y productivas viene reformulada con la reforma laboral 2010, aunque su originalidad, si bien se mira, no es tal, ya que se limita a reproducir, prácticamente en su literalidad, los criterios sentados por la jurisprudencia sobre el particular, (STS 14 junio 1996 -EDJ 1996/5083-) según afecte a cambios en la esfera o ámbito de los medios o instrumentos de producción ("causas técnicas"); a la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal ("causas organizativas"); y, por último, a la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado ("causas productivas").

De este modo , no parece vaya a sufrir variación la doctrina judicial en lo que respecta a la catalogación de supuestos clásicos que desde siempre han tenido acogida como causas técnicas (instalación de taquillas automáticas –STSJ Navarra 31 marzo 2000–; la automatización de medios en un aparcamiento público que implica la desaparición de la figura del taquillero –STSJ Madrid 28 noviembre 2008 (EDJ 2008/309476)–; la implantación de un sistema de gestión informatizado que sustituye otro anterior obsoleto –STSJ Baleares 29 septiembre 2007–); organizativas [transformación del organigrama de empresa –STSJ Asturias 3 marzo 2006 (EDJ 2006/343832)–; externalización del servicio informático –STSJ País Vasco 15 mayo 2007–; procesos de fusión y absorción de sociedades –STSJ Cataluña 1 junio 2006 (EDJ 2006/320164)–; reducción de alumnos matriculados –STSJ Castilla León/Valladolid 9 abril 2002 (EDJ 2002/25007)–); y de producción (cambios y contracciones en la demanda –STSJ Cataluña 1 junio 2006 (EDJ 2006/320164)–].

III. Conexión de funcionalidad o instrumentalidad

Es al empresario a quién corresponde probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa. Lo que supone de un lado la identificación precisa de dichos factores, acreditando la concurrencia de la causa alegada, y de otro la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación señalados por el legislador, justificando la razonabilidad de la medida extintiva para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de sus recursos favoreciendo su competitividad. No se exige que la empresa presente un plan o proyecto de viabilidad en sentido formal sino que las medidas respondan a un proyecto empresarial de ajuste (SSTS 30 septiembre 2002 -EDJ 2002/51523- y 29 septiembre 2008 -EDJ 2008/197297-). El control judicial de mínima razonabilidad que el RDLMRT -EDL 2010/91481- exigía pasa a ser, sin más, en la LRMT -EDL 2010/177120-, de razonabilidad, y supone una admonición o advertencia a los jueces para que respeten el margen de decisión que corresponde al empresario en la gestión de la empresa, sin que quepa se escuden en que existen otras medidas también razonables preferibles al despido. ( 7 )

Notas

1.-A. Desdentado Bonete y Ana De la Puebla Pinilla: La reforma del despido en la Ley 35/2010, dentro de la obra colectiva La reforma del mercado de trabajo, Lex Nova, 1ª Edición octubre de 2010, p.79.

2.-A Montoya Melgar: Un primer análisis de la Ley de Reforma Laboral, 2010, p.1.

3.-Desdentado Bonete: La reforma del despido en el Real Decreto Ley 10/2010, dentro de la obra colectiva: La reforma laboral 2010, Dir. I.García-Perrote y J. Mercader Ugina, Lex Nova, p.109.

4.-M. Fröhlich y Mª T. Velasco Portero: El régimen jurídico del despido en Alemania: los diferentes niveles de protección del trabajador según el tamaño del centro de trabajo, Actualidad Laboral, nº 15 de 2010, p.1757 y ss.

5.-Vid Revista laboral y de Seguridad Social Sepin, nº 8, 2010, p.7 y ss.

6.-A. Montoya Melgar, op.cit., p.13.

7.-A. Desdentado Bonete: La reforma del despido en el Real Decreto Ley 10/2010, cit, p. 96.


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 4, el 23 de junio de 2011.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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