El Derecho

LABORAL

Cálculo de la indemnización de un contrato a tiempo parcial seguido de un contrato a tiempo completo

Coordinador: Francisco Javier Lluch Corell

Magistrado de la Sala de lo Social del TSJ Comunidad Valenciana

  • Imprimir

La cuestión que se plantea a los integrantes del foro tiene que ver con el modo de calcular la indemnización por despido improcedente, cuando la vinculación del trabajador con la empresa se inició mediante la suscripción de un contrato a tiempo parcial que, posteriormente y sin solución de continuidad, se convirtió en un contrato a jornada completa, siendo esta última la situación que había cuando se produjo el despido

Para una mayor claridad expositiva se expuso a los integrantes del foro el siguiente ejemplo: El trabajador ingresó en la empresa en el 1 de enero del año 2000 y hasta el 31 de diciembre de 2004 estuvo prestando servicios a tiempo parcial con un contrato de 6 horas semanales; y el 1 de enero de 2005 ese contrato se transformó en otro a jornada completa de 40 horas semanales, siendo despedido el 31 de diciembre de 2009, momento en el que percibía 3000 euros mensuales, incluida la prorrata de pagas extras.

Como se puede observar con la lectura de las respuestas ofrecidas, las soluciones que se aportan son diferentes y todas ellas están perfectamente razonadas, sin que exista sobre el particular una doctrina unificada por el TS, por lo que estamos ante una cuestión polémica y sujeta a un desarrollo doctrinal futuro.



Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 4 de noviembre de 2010.

El salario del trabajador es un dato esencial que debe hacerse constar en la declaración de hechos probados de la sentencia -art. 107 LPL (EDL 1995/13689)- y previamente, con carácter preceptivo, en la propia demanda -art. 104 LPL (EDL 1995/13689)-, sin que sea posible diferirlo al momento de ejecución de sentencia, pues del mismo depende la fijación de la indemnización -con el tope de cuarenta y dos mensualidades, art. 56,1,a) ET (EDL 1995/13475)- que proceda y la cuantificación de los salarios de tramitación.

Según la jurisprudencia, el salario regulador de la indemnización del despido es el que perciba el trabajador al tiempo del mismo (SSTS 17 julio 1990 -EDJ 1990/7761-, 13 mayo 1991 -EDJ 1991/5019-, 30 mayo 2003 -EDJ 2003/241202-, 27 septiembre 2004 -EDJ 2004/160116-, 11 mayo 2005 -EDJ 2005/90331- y 24 octubre 2006 -EDJ 2006/311932-), aun cuando tal regla encuentra algunas excepciones, como puede ser la mala fe del empresario consistente en reducir el salario para perjudicar al trabajador en el importe de la indemnización por despido. Por lo demás, el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido, pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es en mismo proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido, sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella, en contra de la ley, una reclamación inadecuada (STS de 25 febrero 1993 -EDJ 1993/20326-).

Según señala la STS, 4ª, 12 mayo 2005, Rec. 2776/04 -EDJ 2005/83764-, con cita de las precedentes de 30 mayo 2003, Rec. 2754/2002 -EDJ 2003/241202- y 27 septiembre 2004, Rec. 4911/2003 -EDJ 2004/160116-, "el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales".

Así pues, el salario que debe fijarse como probado en la sentencia es el percibido por el trabajador en su importe bruto en el momento del despido y, caso de existir discrepancias, el que legalmente le correspondería percibir y no el inferior que, de hecho, reciba de la empresa. En el supuesto de percibirse determinados conceptos salariales con oscilaciones (horas extraordinarias, pluses por cantidad o calidad de trabajo) se entiende razonable la práctica judicial de tomar el promedio de lo percibido en un periodo superior a un mes. Más concretamente, cuando las percepciones no son uniformes mensualmente, para soslayar los beneficios o perjuicios que para cada una de las partes pueda suponer el tener en cuenta únicamente las percepciones en el mes más próximo a la fecha del despido, se debe apreciar la media en la anualidad anterior, o en el tiempo de la prestación de servicios si este es inferior al año.

Para calcular el importe de la indemnización asociada a una declaración de improcedencia de despido, cuando la prestación de servicios se desarrolla durante un primer periodo con un contrato a tiempo parcial, y después, sin solución de continuidad, ese contrato se transforma en otro a tiempo completo, siendo esta última la situación existente a la fecha de efectos de la extinción del contrato de trabajo, debemos atender a la previsión contenida en el art. 56,1,a) ET -EDL 1995/13475-, que solamente se refiere a los años de servicio prestados a la empresa, sin tener en cuenta para nada cuál pueda haber sido la jornada de trabajo en cada momento realizada a lo largo de todo el tiempo de duración de la relación laboral.. Nótese cómo el art. 12 ET -EDL 1995/13475- determina que los trabajadores a tiempo parcial tienen los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo, sin que el art. 56,1,a) ET -EDL 1995/13475- antes referido contemple en el cálculo de la indemnización, en especial respecto a la antigüedad, la aplicación de una norma de proporcionalidad en función del tiempo trabajado. En fin, y como razona la STSJ Cataluña de 19 enero 2001 -EDJ 2001/1497-, tal precepto se refiere exclusivamente al tiempo de vinculación -continuada- con la empresa, con independencia de cuál haya podido ser la jornada de trabajo efectivamente realizada en cada momento, al margen, eso sí, de las consecuencias que de este hecho pudieren derivarse en orden a la fijación de la cuantía del salario. En el devenir de todo vínculo de trabajo pueden ser muchas y diversas las circunstancias que en un momento determinado, y por concretos períodos de tiempo, conviertan la prestación de servicios a jornada completa en trabajo a tiempo parcial y viceversa, lo que en todo caso tendrá repercusión en el importe del salario, cotizaciones y prestaciones de seguridad social, pero que no puede afectar a la antigüedad del trabajador a los efectos de la indemnización por despido.

Así pues, si un trabajador presta servicios en una jornada a tiempo parcial, u originariamente una jornada a tiempo completo que posteriormente se transforma en trabajo a tiempo parcial, y en esta situación se encuentra cuando se produce el despido, el salario a tener en cuenta para calcular la indemnización ha de ser el realmente percibido en el momento del cese, esto es, el correspondiente a un trabajo a tiempo parcial, no pudiéndose adicionar la suma que le correspondería de trabajar a tiempo completo, lo que es acorde a la finalidad de la indemnización que es compensar los perjuicios económicos que experimenta el trabajador al privársele de su puesto de trabajo, viniendo éstos representados por la pérdida del salario que percibía en ese momento (SSTS 14 julio 1983, 9 octubre 1989 y 7 diciembre 1990; STSJ Cataluña de 20 octubre 2000 -EDJ 2000/43151-). Y, viceversa, transformado un contrato a tiempo parcial en otro a jornada completa, aconteciendo durante este último el despido, será el salario percibido en ese momento el que deba servir para cuantificar la indemnización y los salarios de tramitación, sin restar, en cuanto al cómputo de la antigüedad, la proporción por el tiempo trabajado a tiempo parcial.

El ET establece en su art. 56, relativo al despido improcedente, en su apdo. 1,a) -EDL 1995/13475-, que cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b de este apdo. 1 -EDL 1995/13475-, o el abono de las siguientes percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquélla, una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades.

La discusión respecto al salario quedó cerrada, cuando la doctrina del TS (SS. de 7 diciembre 1990 -EDJ 1990/11202-, 3 enero 1991 -EDJ 1991/59- y 8 junio 1998 -EDJ 1998/8696-) estableció que "el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido y que ha de estarse al salario que se pudiera tener derecho a percibir y no al que realmente se estuviera percibiendo en el momento del cese", ya que se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es "en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley, una reclamación inadecuada", salario último que estuviese percibiendo, salvo cuando las retribuciones o salarios percibidos en los últimos meses no son iguales por percibir cantidades variables por diversos complementos, incentivos por actividad, productividad, horas extras, etc., casos en los que se habrá de estar al salario real que se obtiene sumando a las cantidades fijas percibidas, el promedio, en el cómputo correspondiente a las percibidas, de las cantidades variables, STSJ Comunidad Valenciana, núm. 50, de 15 enero 2004.

En cuanto a la antigüedad a tener en cuenta, ya sea contrato a tiempo parcial o completo, también a mi entender quedo cerrado el debate, teniendo en cuenta los pronunciamientos constantes del TS, en los que declara que "la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos; y esto es así, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes" (STS 11 mayo 2009, Rec. casación para la unificación de doctrina núm. 3632/2007 -EDJ 2009/143982- y las que en ella se citan), aunque los pronunciamientos de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, difieren sustancialmente, en el caso de concretar el cómputo de la antigüedad a los efectos indemnizatorios, aun tomados desde la fecha del inicio de la relación laboral, en el sentido anteriormente expuesto y así, mientras el TSJ La Rioja, Sala de lo Social, Sentencia núm. 69/2005 de 8 marzo -EDJ 2005/34763-, destaca que la cuestión litigiosa consiste en determinar cómo se deben computar todos los períodos trabajados a tiempo parcial, en contrato de trabajo continuado, por tiempo inferior, a efectos de la determinación de la indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, del art. 56,1 ET -EDL 1995/13475-; si ha de computarse todo el período transcurrido entre el inicio de la prestación y el final de la misma, como sostienen la actora y la sentencia recurrida, o sólo la parte proporcional a los días efectivamente trabajados, como pretende la recurrente, concluyendo que habrá de estarse no a la total antigüedad, sino al número de días efectivamente trabajados durante toda su relación laboral, en el mismo sentido se pronuncia el TSJ Navarra, Sala de lo Social, Sentencia núm. 265/1997 de 28 mayo -EDJ 1997/21485-, en posición antagónica, se encuentran la posición del TSJ Cataluña, Sala de lo Social, Sentencia núm. 540/2001 de 19 enero -EDJ 2001/1497-, y TSJ (Valladolid), Sala de lo Social, Sentencia de 14 enero 2003 -EDJ 2003/5566, declarando que la indemnización regulada en el art. 56,1,a) ET -EDL 1995/13475- se refiere exclusivamente al tiempo de vinculación -continuada- con la empresa, con independencia de cuál haya podido ser la jornada de trabajo efectivamente realizada en cada momento, al margen, claro está, de las consecuencias que de este hecho pudieren derivarse en orden a la fijación de la cuantía del salario, pues, de igual forma que cuando un trabajador presta originariamente jornada a tiempo completo que posteriormente se transforma en trabajo a tiempo parcial y en esta situación se encuentra cuando se produce el despido, el salario a tener en cuenta para calcular la indemnización ha de ser el realmente percibido en el momento del cese, sin que haya de remontarse al que pudiere haber percibido anteriormente cuando trabajaba a tiempo completo; también en sentido contrario, debe computarse como antigüedad todo el período de vinculación con la empresa, cuando el proceso se produce a la inversa y la indemnización se refiere exclusivamente al tiempo de vinculación -continuada- con la empresa, con independencia de cuál haya podido ser la jornada de trabajo efectivamente realizada en cada momento.

De la misma forma y si se quiere, con más extensión, abarcando el otro supuesto de trabajo a tiempo parcial, se pronuncia el TSJ (Málaga), Sala de lo Social, Sentencia núm. 944/2008 de 30 abril, rec. suplicación núm. 415/2008 -EDJ 2008/247990-, en la que se contempla el supuesto de cómputo de antigüedad, en los casos de contrato a tiempo parcial, según que dicha prestación de servicios se realice durante todos los días laborables, aunque con una jornada de trabajo inferior a la normal, o que la misma sólo se efectúe durante determinados días de la semana o del mes, pero con una jornada de ocho horas diarias, arts. 12 y 15 ET -EDL 1995/13475-. En el primer caso, se computarán todos los días a los efectos de la antigüedad para el despido, aunque lógicamente sólo se tendrá en cuenta el salario percibido que será proporcional a la jornada realizada, siendo el supuesto aquí contemplado, mientras que en el segundo supuesto se partirá de los días efectivamente trabajados, pues aquí se produce una equiparación de los trabajadores a tiempo parcial con los trabajadores fijos discontinuos, en atención a que los contratos no se repetían en fechas ciertas, pero sí dentro del volumen normal de la actividad de la empresa, por lo que al establecer el art. 56 ET -EDL 1995/13475- que la indemnización derivada del despido improcedente se abonará por años de servicio, en el caso de estos trabajadores a tiempo parcial que prestan servicios solo durante determinados días del mes habrá de estarse no a la total antigüedad, sino al número de días efectivamente trabajados durante esa prestación de servicios a tiempo parcial, posición que con la examinada en los últimos pronunciamientos analizados, para ambos supuestos de contrato a tiempo parcial, nos parece la más ajustada, conforme a la jurisprudencia.

La cuestión que se introduce como foco de discusión es como se debe de realizar el cálculo del importe de la indemnización por despido, en aquellos casos en que un trabajador ha pasado de estar vinculado con un contrato a tiempo parcial a otra a jornada completa, teniendo en cuenta que el cómputo se hace desde la fecha de inicio de la vinculación, hasta la fecha del despido, dado su carácter constitutivo (STS de 10 junio 2009 -EDJ 2009/151100-). Y en su consecuencia, si esa primera vinculación, a efectos de la antigüedad, se debe de tomar por su duración temporal, o computándola en proporción a tal duración de la jornada reducida, en relación con la ordinaria. Creo que interesa recordar lo siguiente:

a) El artículo 56,1,a) cuando alude a la indemnización optativa en caso de improcedencia del despido, se refiere a que se hará en función de los "años de servicio", sin mayores matices.

b) Como señala la doctrina jurisprudencial (así, STS de 19 febrero 2009) -EDJ 2009/22966-, "la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo «de servicio» a que alude el art. 56.1 ET (EDL 1995/13475)- se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las SSTS 27/07/02; 19/04/05 -EDJ 2005/55273-; 04/07/06 -EDJ 2006/277464-; 15/11/07 -EDJ 2007/223136-; y 17/01/08 -EDJ 2008/3333-). Y así lo hemos entendido, porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad (además de las que en ellas se citan, SSTS 15/11/00 -EDJ 2000/44327-; 18/09/01 -EDJ 2001/35536-; 27/07/02; 19/04/05 -EDJ 2005/55273-; y 04/07/06 -EDJ 2006/277464-, porque el art. 56.1.a) ET -EDL 1995/13475- dispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser «de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio», expresión ésta - «años de servicio»- que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida (o sin interrupción significativa), no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado (STS 19/04/05 -EDJ 2005/55273-); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude, cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa (STS 08/03/07 -EDJ 2007/58652-)".

c) El otro referente a tomar en cuenta, y que puede favorecer o perjudicar al trabajador, según sea su evolución contractual en la empresa, es el del salario vigente en el momento del despido.

Siendo cierto que, a veces, el carácter parcial de la jornada modaliza algunos aspectos del contrato de trabajo (art. 12,4,d) ET -EDL 1995/13475-), también lo es que, en general ello es con la finalidad de no discriminar negativamente al trabajador o trabajadora con jornada reducida (Directiva 97/81 de 15 diciembre 1997 -EDL 1997/26514-). En todo caso, debe de tenerse en cuenta que lo que se toma en consideración a efectos indemnizatorios es el número de años de prestación de servicios, sin que se introduzca legalmente ningún matiz en relación a cual haya sido la evolución de la jornada pactada, y por ende, sin que parezca aceptable disminuir el número de años a computar en función de que la jornada haya sido reducida. Pues ello supondría introducir un elemento de disfavor no previsto legalmente, que igual puede favorece que perjudicar al trabajador (a salvo de situaciones fraudulentamente buscadas por uno u otro), en función del módulo salarial que se debe de tomar en consideración.

Por lo tanto, en el supuesto de un trabajador que hubiera comenzado su vinculación laboral en 1-1-2000, y que hubiera sido despedido en 31-12-2009, se deberá de realizar el cálculo de la indemnización opcional tomando en cuenta todo ese lapso temporal (es decir, 10 años), con independencia de que durante un determinado tiempo hubiera prestado sus servicios a jornada reducida. Por lo que, partiendo de un salario mensual de 3.000 euros con prorrata de pagas extras incluidas, comportaría conforme al art. 56,1,a) ET -EDL 1995/13475- una indemnización de 45.000 euros.

La cuestión que se nos plantea a debate suscita dos puntos de controversias diferentes a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización de despido, el primero es el relativo a la cuantía del salario, y el segundo al cómputo de la antigüedad.

En lo que hace a la cuantía del salario, no tenemos la menor duda de que ha de computarse el que se venía percibiendo a tiempo completo en el momento del despido, toda vez que la finalidad de la indemnización es compensar el perjuicio que sufre el trabajador al ser despojado de la situación jurídica de empleo en la que se encontraba, lo que obliga a aplicar el salario real a tiempo completo que percibe en la fecha del despido porque este es el salario que pierde con la extinción del contrato de trabajo. Criterio que entendemos también aplicable a los supuestos contrarios, en los que se produce la conversión de la jornada de trabajo de tiempo completo a tiempo parcial, voluntariamente aceptada por el trabajador, no vinculados a la reducción de jornada por derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, y que no hayan sido impuestos en fraude de ley por el empresario, siempre que, obviamente, hubiere ya transcurrido un mínimo de tiempo desde que se produce esa conversión hasta la fecha del despido.

Mayor dificultad presenta la cuestión relativa al cómputo de la antigüedad en esas situaciones. Pero lo cierto es que ninguna duda plantearía el supuesto contrario, en el que un trabajador a tiempo completo, que hubiere pasado voluntariamente a realizar una jornada a tiempo parcial, sea despedido en esta última situación. Parece evidente que en este caso la antigüedad sería la totalidad del tiempo de prestación de servicios para la empresa, a razón, eso sí, del salario realmente percibido en la fecha del despido.

En el caso contrario, del trabajador que comienza la relación laboral a tiempo parcial y es despedido cuando se ha producido la novación modificativa a tiempo completo, puede resultar manifiestamente injusta la solución en el supuesto más extremo, en el que una larga y dilatada relación laboral a tiempo parcial de muchos años de duración y de muy pocas horas semanales de prestación de servicio, pensemos en 10 o 15 horas a la semana, se hubiere convertido en jornada completa y el trabajador sea despedido a los pocos meses de esta novación. Si consideramos como antigüedad la totalidad de la duración de la relación laboral, estaríamos indemnizando en razón de 45 días por año de servicio y por el salario a tiempo completo, un periodo muy largo de tiempo en el que el trabajador prestaba servicio muy pocas horas semanales y en función de un salario mucho más reducido. Es un poco lo mismo que sucede a efectos de prestaciones de seguridad social con el trabajo a tiempo parcial a la hora de computar los años de carencia, y de ahí la norma específica que regula esta materia. Pero como estas mismas normas no existen para el despido, tendríamos que buscar una solución de justicia material equitativa para ambas partes, de la que resulte un cómputo de la antigüedad lo más ajustado posible a la realidad de esa relación laboral, que no nos parece que pueda ser la de considerar como antigüedad total a todos los efectos y en salario a tiempo completo, una prestación de servicios a tiempo parcial cuando la jornada semanal es de mínima duración, y esta situación se hubiere prolongado durante muchos años mientras que el tiempo de trabajo a jornada completo haya sido tan solo de unos pocos meses anteriores al despido. Para estos casos nos parece lo más razonable un cálculo de la antigüedad proporcional al tiempo trabajado en consideración a la jornada a tiempo completo ordinaria del sector, y en su defecto, la legal de 40 horas semanales. Aceptamos que esta solución es discutible, y que puede defenderse perfectamente que la antigüedad debe ser en todo caso computada desde el inicio de la relación laboral a tiempo parcial, pero, eso sí, defendemos que deberá siempre considerarse un error excusable a los efectos de la consignación del art. 56.2º ET -EDL 1995/13475-, y/o de la puesta a disposición de los veinte días de salario por año de servicio en los despidos por causas objetivas, de forma que no puede negarse eficacia a los efectos jurídicos pertinentes a dicho pago o consignación, tanto para detener el devengo de salarios de tramitación, como para tener por cumplido el requisito de la puesta a disposición, sin perjuicio de que haya de completarse en su caso el importe de la indemnización.

El parámetro legal del importe de la indemnización se integra, además de por el salario, por tiempo de servicios prestados en la empresa. El periodo a computar viene dado por la iniciación de la relación laboral y la extinción de la misma. Ahora bien, esta regla que parece sencilla puede presentar problemas de cómputo. Y uno de esos supuestos problemáticos es el caso planteado: como se calcula la indemnización derivada de la extinción por despido improcedente de un contrato trabajo a jornada completa de 40 horas semanales precedido, sin solución de continuidad, por un contrato a tiempo parcial de 6 horas semanales.

Pues bien, el salario a retener para calcular la indemnización por despido dado que cuantitativamente es superior no parece plantear problemas: deberá ser el último percibido (3000 euros mensuales, incluida prorrata de extras) puesto que debe computarse como módulo salarial a los efectos indemnizatorios y de tramitación el percibido a la fecha del despido. Ahora bien, en cuanto al otro ingrediente necesario para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, esto es, los años de servicio, la cuestión no parece tan sencilla. Podría entenderse que el periodo computable fuera el de 10 años, el de toda la vinculación laboral del trabajador con la empresa. Sin embargo esta regla es más aparente que real ya que no ajusta a criterios de proporcionalidad. En el supuesto planteado coexisten dos diversas realidades en la prestación de servicios dentro de la relación laboral: por una parte, aquella que derivaba del trabajador con la empresa; y por otra parte, la que se computa a los efectos del despido. Una y otra realidad no son idénticas en orden a cuantificar la indemnización que nace del despido improcedente. En este sentido, jurisprudencia reiterada ha venido aclarando que la indemnización por despido se fija con arreglo a los años de servicio (prestación real de servicios) y no con base en la antigüedad en la actividad laboral (SSTS 20 noviembre 1985 -EDJ 1985/5993- y 28 junio 2002 -EDJ 2002/32058-), afirmando que la antigüedad alude al tiempo transcurrido desde el día que se obtiene el empleo, y el tiempo de servicio significaría el que corresponde a un empleo que se preste de hecho, actual y positivamente, sin interrupción fáctica, convenida o legal (entre otras, STS 30 junio 1997 -EDJ 1997/5972-). Esta precisión conceptual que supone diferenciar antigüedad y efectiva prestación de servicios contribuye a situar al problemática pero precisa un complemento argumental para llegar a la solución ajustada a la norma (art. 56,1,b) ET) -EDL 1995/13475-, con fundamento en la equidad (art. 3,2 CC -EDL 1889/1-), que permitiría atemperar una aplicación estricta de la norma aplicando el principio de proporcionalidad.

Esta regla de proporcionalidad se ha aplicado a supuestos de extinción de contratos de trabajadores fijos-discontinuos para los que cuando el art. 56 ET -EDL 1995/13475- determina que la indemnización habrá de calcularse "por años de servicio", ello se traduce en que no será computable la antigüedad sino el tiempo de prestación efectiva de servicios (STSJ Galicia 28 marzo 2003 -EDJ 2003/78378-). Y el TS sostiene que se haya aplicado la regla de la proporcionalidad en cuanto a los salarios y a los otros derechos que por su naturaleza sean medibles (en este sentido se pronuncia la STS 15 de septiembre 2006 -EDJ 2006/319338-, referida a disfrute de permisos en términos proporcionales a su jornada de trabajo en relación con la ordinaria).

En estos supuestos problemáticos en los que los años de servicio y el salario han venido condicionados a la duración de la jornada la fórmula del cálculo de la indemnización de los 45 días de salario por año de servicio puede variar con el fin de acomodarla a un principio de proporcionalidad. Una de esta fórmula podría venir dada por tomar todos los días trabajados, y sobre ellos calcular el porcentaje exacto de 45 días por años de servicio, con prorratas mensuales en la fracciones que no alcancen el año -de difícil aplicación en el supuesto aquí planteado -. Y otra, que considero más ajustada al caso examinado, sería emplear fórmulas más simples que llevaría a recalcular los años de servicio del trabajador del siguiente modo: la primera etapa de la contratación en la que se trabajó a tiempo parcial (6 horas semanales durante los 5 primeros años) exigiría computarla como tiempo de servicios y día trabajado sobre la base de 40 horas semanales. El tiempo de servicios resultante de esta primera etapa, se agregaría al de los restantes 5 años de prestación a tiempo completo, manteniendo, en todo caso, como parámetro salarial el percibido a la fecha del despido.

Para el cálculo de la indemnización por despido improcedente el art. 56,1,a) ET -EDL 1995/13475- establece el módulo de cuarenta y cinco días de salario "por año de servicio", prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades; es decir, toma en consideración el tiempo de servicios del trabajador para la empresa, los años efectivamente trabajados y no la antigüedad que pueda tener reconocida el trabajador y que puede tener incidencia en otros aspectos distintos (remuneratorios u otros).

Partiendo de ello, parece razonable entender que cuando se ha producido una prestación de servicios a tiempo parcial durante ciertos días en la semana, el mes o el año, al amparo del art. 12,1 ET -EDL 1995/13475-, o en el trabajo del fijo discontinuo del art. 15,8 de la misma ley -EDL 1995/13475-, solo pueden computarse los días efectivamente trabajados. En este sentido, la STSJ Castilla-La Mancha de 20 octubre 2009 -EDJ 2009/271562- razona que, cuando la relación laboral que vincula al trabajador con la empresa es la de fijo discontinuo, al establecer el art. 56 ET -EDL 1995/13475- que la indemnización derivada del despido improcedente se abonará por años de servicio, habrá de estarse, no a la total antigüedad, sino al número de días efectivamente trabajados durante toda su relación laboral. Añadiendo que en estos casos la expresión días efectivamente trabajados ha de incluir la suma de los periodos en que cada año ha habido llamamiento, desde el inicio de la actividad conforme el mismo y hasta su terminación en cada temporada o campaña.

Ahora bien, si de lo que se trata es de que el trabajo a tiempo parcial se realiza solo durante parte de la jornada ordinaria, ninguna reducción puede operarse a los efectos que ahora nos ocupan, sino que debe computarse cada día trabajado sin reducción derivada de la parcialidad de la jornada; conclusión que es perfectamente compatible con el hecho de que, a efectos de causación de prestaciones y por aplicación de la disp. adic. 7ª LGSS -EDL 1994/16443- y del art. 3 RD 1131/2002 de 31 octubre -EDL 2002/47781-, se computen exclusivamente las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, pues tal previsión legal despliega sus efectos exclusivamente en el ámbito de la seguridad social (SS TSJ Cataluña de 19 enero 2001 -EDJ 2001/1497-, País Vasco de 3 junio 2003, Andalucía -Málaga- de 30 abril 2008 -EDJ 2008/247990- y Castilla- La Mancha de 11 noviembre 2009 -EDJ 2009/291913-).



Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 4 de noviembre de 2010.

El Derecho Grupo Francis Lefebvre no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

feedburner

Suscríbase a nuestros contenidos

Entrevista

"Trabajaremos por un colegio participativo y abierto a toda la abogacía"

"Dar oportunidades a los jóvenes, expresar nuestra opinión sin ambigüedades y acercar la institución a los colegiados en un contexto de transparencia, modernización y austeridad" son los deberes marcados en la agenda del representante de la Abogacía de Barcelona, Oriol Rusca Nadal. Sobre el presente y futuro del ICAB, la profesión y de la actualidad legislativa nos habla el decano en esta extensa entrevista.

Contenidos relacionados

Atención al cliente: De lunes a viernes de 9 a 20 horas ininterrumpidamente. Tel 902 44 33 55 Fax. 915 78 16 17