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Penal

Sobre la tipicidad de las "prestaciones económicas" del artículo 227 del Código Penal

Coordinadora: Gemma Gallego

Magistrada.

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El art. 227 Cp -EDL 1995/16398- que tipifica el delito de abandono de familia, sanciona, en su primer apartado, la conducta de quien dejare de pagar “cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos”, ya establecida por convenio judicialmente aprobado, o resolución judicial de separación, divorcio y nulidad del matrimonio, o recaída en procesos de filiación o alimentos a favor de los hijos. Término idéntico - el de “prestación económica”- que se recoge en el número segundo del citado artículo, al referirse al impago de “cualquier otra prestación establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior”.

Si el impago de las pensiones alimenticias o compensatorias, no suscita duda alguna sobre la responsabilidad penal en que puede incurrir el deudor, la frecuente inclusión en las resoluciones a que se refiere el precepto, de prestaciones de naturaleza ciertamente diferente a aquéllas, tales como el pago de hipotecas, los gastos de segundas viviendas o incluso algunos gastos extraordinarios… viene determinando un debate sobre si pueden ser consideradas prestaciones incluidas en el tipo penal, de forma tal que su impago provoque la reacción del orden penal contra quien “dejare de pagar” , condenando la conducta a tenor de dicho precepto, o por el contrario, del análisis de la naturaleza o características de la prestación que se ha incumplido, se deduzca que la conducta del progenitor denunciado sea atípica.

Cada vez resulta más discutida la cuestión que ahora se plantea, debate que ha determinado el estudio por parte de jueces y juristas, en orden a unificar criterios. Por ello se recaban a continuación las opiniones de los componentes de este foro.


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de marzo de 2018.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

El abandono de familia es un delito contra «las relaciones familiares», que consiste en el incumplimiento de deberes asistenciales y que implica la vulneración de los derechos a recibir determinadas prestaciones de carácter económico. No se castiga la simple vulneración de las expectativas de recibir esas prestaciones que se incumplen, sino la posibilidad de causar un riesgo -potencial o concreto- para bienes jurídicos personales cuyo mantenimiento depende del cumplimiento de los bienes familiares. Se trata de un enunciado punitivo que nace ante la insatisfacción social por el deficiente funcionamiento del sistema de ejecución de la jurisdicción civil.

Ahora bien, no toda obligación de pago queda protegida por la norma penal, aunque se haya reconocido por el Juez Civil el derecho a su cobro (como por ejemplo no estaría incluido el importe resultante de la liquidación de gananciales), solo se incluye la prestación económica relacionada en el apartado b), necesarias para el sustento del cónyuge o hijos. Estas prestaciones económicas se circunscriben, en los procesos conyugales, a las relativas a la contribución de las cargas del matrimonio (arts. 90 y 103-3.° del CC -EDL 1889/1-), los alimentos para los hijos en sentido amplio o (arts. 90,93 y 154 del Código Civil -EDL 1889/1-), que habrán de incluir lo necesario para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación y formación integral y la llamada pensión compensatoria (arts. 90 y 97 del CC -EDL 1889/1). La pensión por desequilibrio puede ser sustituida por alguna de las prestaciones a que se refiere el artículo 99 del Código Civi l-EDL 1889/1- y el incumplimiento tanto de aquella como de éstas englobaría el tipo del impago de pensiones, máxime teniendo en cuenta que el párrafo 2.° del artículo 227 permite considerar como tal el incumplimiento de cualquier otra prestación establecida de forma conjunta o única.

Si bien es cierto que el mero incumplimiento en sí mismo no puede conducir a laprisión, ello no significa que un incumplimiento de una obligación contractual, unida a algún otro requisitono pueda fundamentar la intervención penal. Ahora bien, atendiendo la literalidad del precepto quedan, a mi juicio, fuera de su objeto los Decretos dictados por los letrados de la Administración de justicia y las escrituras públicas de separación, divorcio o modificación de medidas acordadas ante Notario, teniendo presente la reforma de la Ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2015 de 2 de julio -EDL 2015/109914-, y con ella la posibilidad de contraer matrimonio, o separarse o divorciarse ante Letrado de la Administración d Justicia o ante Notario. E incluso “modificar las medidas acordadas en una separación, divorcio o modificación de medidas previas” La expresión «cualquier tipo de prestación económica», exige, siguiendo a Marchena Gómez, “un esfuerzo de delimitación a fin de no dar la espalda a una idea que ha de inspirar la búsqueda de soluciones, esto es, la necesidad de que se trate de prestaciones de genuino carácter asistencial. Por cualquiera de los procesos que el precepto enumera, se puede llegar a generar el débito de cantidades que, en modo alguno, darán lugar a la realización de la conducta típica”.

En todo caso, no parece que puedan ser incluidas en su concepto, aquellas otras cantidades que no participen del sustrato asistencial. El juicio de tipicidad ha de apoyarse, de forma necesaria sobre un pronunciamiento jurisdiccional dictado en el orden civil. Debe tratarse de una prestación económica que habrá sido previamente establecida a través de las dos únicas vías que operan como verdaderos requisitos previos: o bien mediante resolución judicial o a través de un convenio judicialmente aprobado. La idea del Código Penal no es otra que la de contemplar las dos formas posibles de finalización de un procedimiento civil: la contenciosa o la derivada de un consenso.

El artículo 227.1 CP -EDL 1995/16398- castiga como delito el impago de cualquier tipo de prestación económica establecida por resolución judicial firme en procesos de separación matrimonial, divorcio, nulidad, filiación o alimentos en favor de los hijos, bien directamente o a través de la aprobación del oportuno convenido regulador. Sin embargo, el Código Penal exige que se trate de una prestación “en favor del cónyuge o de los hijos”, por lo que quedan excluidas las prestaciones que tengan una finalidad distinta.

La tipificación del Código Penal nos remite necesariamente al Código Civil. En los procesos de nulidad separación y divorcio se establece expresamente que en los autos de medidas provisionales y en la sentencia se determinará “la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos” (art. 93, párrafo 1º) y habrá de establecerse una pensión compensatoria en favor del cónyuge al que la separación o el divorcio le produzca una situación de desequilibrio (art. 97). Este tipo de pronunciamientos también es propio de los Convenios Reguladores que deban ser aprobados judicialmente (art. 90). En los procesos de filiación se atribuye al juez la potestad de establecer medidas de protección, singularmente alimentos (art. 128), y en el ámbito de las relaciones paterno-filiales existe la posibilidad de adopción de las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo (art. 158.1).

No cabe duda que la pensión alimenticia en favor de los hijos o la pensión compensatoria en favor del cónyuge son prestaciones inequívocamente incluidas en el tipo del artículo 227.1 CP. Sin embargo, hay otras prestaciones cuya finalidad es objeto de discusión (gastos de hipoteca, gastos extraordinarios, pago de gastos de segundas viviendas, prestaciones derivadas de la liquidación del régimen económico, etc.)

La prestación más paradigmática y que más decisiones judiciales ha suscitado es la relativa al pago de la hipoteca sobre la vivienda familiar.

Sobre esta cuestión hay pronunciamientos judiciales discrepantes. Por citar algunos, la SAP de Cádiz (sec.8ª, de 16 de noviembre) afirmó que “aunque el tipo penal no concreta las prestaciones económicas cuyo incumplimiento genera, no resulta posible sostener la tesis de que cualquier deuda entre cónyuges es susceptible de conformar el delito, ya que el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1966 dispone que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual, precepto que proscribe la prisión por deudas”. La SAP de Valladolid (sec.4ª, de 1 de septiembre de 2003), afirma que “el deber de los padres de procurar habitación a sus hijos, como un elemento más del deber de alimentos, no significa que necesariamente tengan la obligación de adquirir una vivienda en propiedad, pues ese deber y esa necesidad también pueden quedar cubiertos con las pensiones que se señalen, a fin de que con ello pueda quedar debidamente atendida la necesidad de la habitación, por ejemplo, alquilando un piso. Desde esta posición doctrinal se sostiene, en fin, que el artículo 227.1 CP no sanciona el impago de una simple obligación civil sino a quien deja desamparada a su familia y abandona los deberes derivados del matrimonio y de la paternidad.

En sentido contrario se pronuncia la SAP de Madrid (sec.6ª, número 187/2017, de 23 de marzo -EDJ 2017/68279-) en la que se afirma, en relación con el impago de la mitad de la cuota de amortización de una hipoteca que grava el domicilio familiar, que “el establecimiento de tal obligación en la resolución judicial obedeció al fin de garantizar el adecuado alojamiento del hijo común, ya que tal medida se solicitó de mutuo acuerdo, renunciando la cónyuge a la reclamación de pensión compensatoria de tal forma, que la prestación económica se acordó en interés del hijo y en el contexto del acuerdo económico alcanzado entre los cónyuges, y por lo tanto no se trata de un mero incumplimiento de la obligación civil de levantamiento de las cargas del matrimonio”. En la misma dirección la SAP Madrid 792/2015 (sec.17ª, de 30 de octubre) -EDJ 2015/271093- sostiene que “la configuración del tipo penal delimita la conducta de dejar de pagar cualquier tipo de prestación económica y, por lo tanto, no solamente el impago de la pensión alimenticia a favor de sus hijas, sino también de cualquier otro tipo de obligación o prestación económica establecida en resolución judicial en supuestos de separación legal, divorcio, por lo que en tal concepto de prestaciones económicas deben incluirse los gastos de hipoteca y empleada de hogar”. Las SSAP Madrid (sec. 30ª, 820/2016, de 28 de noviembre -EDJ 2016/242029- y sec.23ª, 31/2016, de 19 de enero -EDJ 2016/8973-), consideran esta obligación prestación en favor del cónyuge y de los hijos porque ninguna de las partes se opuso a este pronunciamiento y no se cuestionó de oficio.

Entrando en este interesante debate, considero que la disposición judicial por la que se establece una concreta distribución del pago de la hipoteca que pesa sobre la vivienda familiar debe entenderse, por regla general, como una “prestación en favor de los hijos y/o del cónyuge beneficiario del uso de la vivienda” a los efectos del artículo 227.1 CP -EDL 1995/16398-, pero con matices y excepciones.

Los argumentos para sostener esta posición son los siguientes: a) El artículo 227.1 CP -EDL 1995/16398- no limita la protección a la prestación de alimentos sino a toda prestación establecida en favor de los hijos y del cónyuge; b) Las distintas disposiciones económicas de las resoluciones recaídas en procesos matrimoniales suelen partir de un equilibrio entre las distintas prestaciones, de forma que las cuantías de cada partida se fijan por relación de unas con otras, en función de la capacidad económica de los cónyuges, por lo que el impago de una de ellas incide en ese equilibrio y, por ende, en la situación económica del cónyuge que no deja de pagar su prestación o de los hijos; c) En el caso de la hipoteca sobre la vivienda familiar, su pago satisface las necesidades de alimentos dado la prestación alimenticia comprende los gastos de habitación (art. 142 CC -EDL 1889/1-), debiéndose añadir que, por lo general, la concreta pensión de alimentos habrá sido fijada descontando el valor del pago de la hipoteca porque, en otro caso, la pensión de alimentos debería comprender el gasto de vivienda; d) A mayor abundamiento no ofrece duda que la fijación de una distribución en el pago de la hipoteca entre los cónyuges conlleva una garantía de permanencia en la vivienda familiar que, por lo general, supone un claro beneficio para los hijos y para el cónyuge que permanece con ellos, al mantener inalterado su régimen de vida pese al proceso judicial; e) No obstante lo anterior, estimo que no son típicos aquellos casos en que la distribución del gasto hipotecario se refiera a matrimonios o parejas sin hijos comunes y en los que la distribución del gasto no responda a una situación de necesidad del otro cónyuge.

Al margen de los gastos relativos a los préstamos hipotecarios existen otras prestaciones que también pueden dar lugar a la aplicación del artículo 227 CP. Me refiero al pago de gastos ordinarios o extraordinarios, sean periódicos o no (art. 227.2 CP-EDL 1995/16398-) sobre educación, vestido, alimentación o vivienda. Por ejemplo, disposiciones singulares sobre el pago de estudios o como se ha señalado en alguna de las sentencias citadas el pago de asistencia doméstica. Generalmente este tipo de prestaciones se fijan en interés de los hijos o del otro cónyuge y en el marco general e integrado de distribución de cargas familiares, por lo que su impago puede dar lugar a responsabilidades penales, pero habrá analizarse en cada caso la función que cumple cada una de esas prestaciones, atendida la situación familiar. Más problemático es el pago de gastos de segundas viviendas, por más que su atribución pueda estar en relación con el resto de prestaciones.

Por último, entiendo que quedan al margen las prestaciones o pagos que deban hacer los cónyuge por consecuencia de la liquidación del régimen económico matrimonial ya que la liquidación supone la conclusión definitiva de la relación económica entre ambos y constituye una distribución patrimonial definitiva que se adopta sin perjuicio de las prestaciones alimenticias que deban permanecer y, sin perjuicio también de las modificaciones que se daban hacer en éstas por consecuencia de la liquidación.

El tipo penal contenido en dicho precepto no concreta las prestaciones económicas a que se refiere y cuyo incumplimiento sanciona, lo que plantea el problema de determinar si el impago de cualquier deuda entre cónyuges reconocida en una resolución judicial dictada en el marco de un procedimiento jurisdiccional de familia de los enumerados en el precepto es susceptible de conformar el delito de abandono de familia.

Al respecto, algunos pronunciamientos de distintas Audiencias Provinciales han venido considerando, por ejemplo, que el impago de cuotas del préstamo hipotecario que constituyó el domicilio familiar y ha sido asignado a uno de los cónyuges o a los hijos comunes, constituye una infracción penal prevista en el art. 227 CP -EDL 1995/16398- (por ejemplo, sentencias de la AP de Cádiz –sección 3ª- de 19-4-2017 y de la AP de Barcelona –sección 6ª- de 16-1-2017).

En apoyo de esta interpretación de la norma sustantiva se alega que la finalidad de ésta es la protección de los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos, intentando otorgar la máxima protección a quienes en las crisis matrimoniales padecen las consecuencias de la insolidaridad del obligado a prestaciones de aquella clase: se trata de introducir en el círculo del reproche penal conductas que se centran en el impago de deudas derivadas de procedimientos previos en el orden civil. La esencia del ilícito penal radicaría en la omisión por parte del sujeto activo de la obligación de asistencia que le incumbe frente a determinadas personas en atención a las peculiares relaciones con las mismas, por lo que vendría a ostentar una cualidad que sobrepasa a la de mero acreedor civil.

Sin embargo, otro sector de la denominada jurisprudencia menor concluye que la conducta de impago de cuotas hipotecarias no es punible como una modalidad del delito de abandono de familia, porque el correspondiente tipo penal deberá ser interpretado de forma restrictiva, y teniendo presente que el legislador ha empleado el término “prestación”, de suerte que el pago, en todo o en parte, de una deuda que se mantiene con un tercero (la entidad prestamista a cuyo favor se establece el derecho real de hipoteca) no constituye propiamente una prestación en el sentido de esta norma penal. De acuerdo con el Preámbulo de la Ley 3/1989, que introdujo en nuestro ordenamiento penal sustantivo esta modalidad de abandono de familia, esta figura delictiva protege a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos, lo que supone que los deberes de asistencia dentro del núcleo familiar constituyen el bien jurídico protegido por el referido tipo penal. Por ello, debe entenderse que quedan excluidos del ámbito de tutela penal los derechos de crédito que no provengan estrictamente de ese deber de asistencia familiar (así, sentencias de la AP de Guadalajara de 10-7-2015 y de la AP de Segovia de 17-11-2017).

A mi juicio, esta última línea interpretativa se ajusta mejor a la ratio y al propio tenor de la norma penal. En realidad, la resolución judicial que impone al acusado el pago de todo o parte de las cuotas de amortización de un crédito hipotecario que grave la vivienda familiar no establece una obligación directamente vinculada a los deberes asistenciales de sustento, y su incumplimiento por parte del obligado judicialmente al pago no da lugar a un delito previsto en el art. 227 CP, sino que produce efectos en la ulterior liquidación de la sociedad de gananciales, al ser el obligado al pago del mencionado crédito que grava la vivienda conyugal de régimen ganancial, no cada uno de los cónyuges, sino la propia sociedad de gananciales. Esto es, las cuotas de amortización del préstamo hipotecario son una deuda que se tiene frente a un tercero, pero no una carga del matrimonio en el sentido que a esta expresión otorga el art. 90 C) CC, ni una prestación económica en favor del cónyuge o los hijos del obligado, como exige el tenor de la norma penal sustantiva. En definitiva, el pago de las cuotas del préstamo hipotecario es una deuda de ambos cónyuges con un tercero, que debe ser satisfecha, limitándose la sentencia dictada en el procedimiento matrimonial a determinar el porcentaje que de dicha deuda debe abonar cada cónyuge. A ello debo añadir que en la generalidad de los supuestos en que se ha condenado por el delito del art. 227 CP por el impago por el acusado de las cuotas de amortización de un préstamo hipotecario, al marido sólo se le había impuesto esta obligación de contenido económico en el marco del proceso judicial de familia, por lo que la sentencia de apelación penal sí la pudo considerar comprendida en el ámbito de las prestaciones necesarias para el sustento familiar.

Se nos plantea la cuestión de si la conducta típica del art. 227.1 del CP -EDL 1995/16398- es el incumplimiento de cualquier prestación económica o si, por el contrario cabe analizar la naturaleza y características de la prestación que se incumple.

Desde una interpretación literal podría sostenerse que el incumplimiento o impago de cualquier prestación económica establecida en favor del cónyuge o sus hijos constituiría conducta típica. Sin embargo, hemos de ir más allá de esa interpretación literal del precepto para concluir que deben analizarse la naturaleza y características de la prestación que se incumple o, dicho de otra manera, solamente el incumplimiento de ciertas prestaciones económicas será típico.

Así, debe significarse que este precepto está ubicado en el Título XII. “Delitos contra las relaciones familiares”; Capítulo III. ”De los delitos contra los derechos y deberes familiares”; Sección 3ª. “Del abandono de familia, menores o personas con discapacidad”. De acuerdo con ello, siendo el bien jurídico protegido las relaciones familiares, y, en particular, el derecho-deber de sustento o prestacional en la institución familiar en el sentido del art. 39.3 de la Constitución Española -EDL 1978/3879-, solamente el incumplimiento de aquellas prestaciones económicas que constituyen un deber para un cónyuge (o persona ligada por análoga relación de afectividad) o progenitor en favor del otro cónyuge o los hijos y que, por tanto, constituyen a su vez un derecho de éste o éstos respecto de aquel, sería típico. Y es que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles de la familia frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

Desde esta óptica y también en atención al principio de intervención mínima y a la consideración del Derecho Penal como última ratio, debe analizarse el tipo de prestación económica que se incumple y las condiciones en que viniere establecida en la resolución judicial.

Así, por ejemplo, si en resolución judicial se fija el pago por los cónyuges de la hipoteca al 50%, el impago por un cónyuge del préstamo hipotecario en la parte que le corresponde, teniendo en cuenta que el/los cónyuge/s adquiere/n un compromiso con el prestamista o entidad bancaria de devolución de la cantidad prestada con intereses, estando garantizado el préstamo por el valor del inmueble, solamente debiera ser típico si con el impago se vulnera el derecho asistencial del miembro más débil económicamente ya sea el otro cónyuge o los hijos y obviamente si concurren los demás elementos del tipo, pero no si no se vulnera ese derecho porque no debe olvidarse que en este caso estamos en principio meramente ante una obligación civil y además su constitución es absolutamente voluntaria.

Las respuestas ofrecidas analizan a fondo la cuestión y consideran que la controversia obedece a que “el tipo penal contenido en dicho precepto no concreta las prestaciones económicas a que se refiere y cuyo incumplimiento sanciona”, lo que “nos remite necesariamente al Código Civil -EDL 1889/1para enumerar cuáles son las “prestaciones” –indiscutidas- a las que se refiere el precepto penal; así “los alimentos” (art. 93, párrafo1º) para proveer a las futuras necesidades del hijo(art. 158.1) o la pensión compensatoria en favor del cónyuge al que la separación o el divorcio le produzca una situación de desequilibrio (art. 97)

La interpretación literal del precepto determinaría, por tanto, que solo “el incumplimiento o impago de cualquier prestación económica establecida en favor del cónyuge o sus hijos constituiría conducta típica” quedando por tanto “excluidas, las prestaciones que tengan una finalidad distinta”; con lo que “no toda obligación de pago queda protegida por la norma penal, aunque se haya reconocido por el Juez Civil el derecho a su cobro”. Solo será delictivo el incumplimiento de la prestación económica “necesaria para el sustento del cónyuge o hijos”, porque –aquí confluyen todas las respuestas- “el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles de la familia frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos.

Y en todas las respuestas, se aborda “la prestación más paradigmática y que más decisiones judiciales –contradictorias- ha suscitado : el pago de la hipoteca sobre la vivienda familiar”. Su análisis esboza las dos líneas de jurisprudencia menor, con ejemplos de las resoluciones más significativas.

Y de las respuestas ofrecidas en nuestro Foro, se deduce que sigue el debate. Hasta tres opciones se apuntan, sobre la tipicidad del impago de la hipoteca sobre la vivienda familiar:

  • la resolución judicial que impone al acusado su pago …no establece una obligación directamente vinculada a los deberes asistenciales de sustento, y su incumplimiento por parte del obligado judicialmente al pago no da lugar a un delito previsto en el art. 227 CP -EDL 1995/16398- (…)las cuotas de amortización del préstamo hipotecario son una deuda que se tiene frente a un tercero, pero no una carga del matrimonio”
  • solamente debiera ser típico –el comportamiento analizado- si con el impago se vulnera el derecho asistencial del miembro más débil económicamente ya sea el otro cónyuge o los hijos”
  • la disposición judicial por la que se establece una concreta distribución del pago de la hipoteca que pesa sobre la vivienda familiar debe entenderse, por regla general, como una “prestación en favor de los hijos y/o del cónyuge beneficiario del uso de la vivienda” a los efectos del artículo 227.1 CP, pero con matices y excepciones” que se desgranan en la interesante respuesta .

Y por último resulta oportuno añadir, por su actualidad, el contenido del Acuerdo aprobado por mayoría de los Magistrados de las Secciones penales de la Audiencia Provincial de Madrid (52 votos a favor.1 en contra.1 abstención) reunidos en Junta para unificación de criterios, el pasado 9-01-18:“Las disposiciones establecidas en convenios judicialmente aprobados o en resoluciones judiciales recaídas en procesos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio y relativas al pago de los préstamos hipotecarios que graven la vivienda familiar son prestaciones a favor de los hijos o del cónyuge a los efectos previstos en el art. 227-1 del Código Penal” -EDL 1995/16398-

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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