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PENAL

Sobre la suspensión cautelar del derecho de visitas paterno en los casos de violencia contra la mujer

Coordinador: Gema Gallego Sánchez

Magistrada.

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En el momento en que acaece una crisis de pareja provocada por la violencia que el hombre inflige a la mujer, si ella decide romper ese círculo y denunciar a su maltratador, tal decisión implica -en el mejor de los casos- la puesta en marcha de los mecanismos legales y sociales de protección de la mujer-víctima, y la regulación de los efectos derivados de la separación, que adquiere una especialísima trascendencia, cuando existen hijos comunes y menores de edad. En relación a éstos, ya la LO 1/2004, de 28 diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género incorporó en los arts. 65 y 66 -EDL 2004/184152-, las medidas de suspensión tanto de la patria potestad o custodia de los menores a favor del padre, como de las visitas de aquéllos. Pese a su existencia legal, no son pocas las críticas a la escasa aplicación de tales disposiciones, críticas que sostienen la inidoneidad de un agresor para asumir la paternidad, y que arrecian sobre todo, cuando sucede -como viene ocurriendo, desgraciadamente con frecuencia- que durante el curso de las estancias de los menores con los padres, éstos infieren sobre los hijos la violencia más cruel, que puede acabar incluso con la muerte de los niños.

El debate -que se reabre cada vez que suceden acontecimientos como los descritos- es recurrente, y se reconduce a la posibilidad de privar al denunciado, desde el mismo momento de la denuncia por maltrato, de cualquier estancia con los hijos menores, habidos con la mujer que le ha denunciado. La cuestión que se plantea, aborda la oportunidad de que, en evitación de tales sucesos, y frente a la facultad legal vigente de suspender las visitas entre el padre denunciado y los hijos menores ¿se debe disponer legalmente, la privación automática de tales visitas? ¿Hace falta más que una denuncia, para privar de esta función a los denunciados por maltrato... o depende de los "indicios" que aquélla incorpore? Son las visitas, un derecho del padre sobre los hijos... o de los hijos, y en su exclusivo interés? Cuál es el preponderante?.


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 4 de octubre de 2012.

La cuestión sometida a debate en este foro, tiende a dar respuesta a si es posible suspender cautelarmente y desde el mismo momento en que se interpone una denuncia por violencia de género, el derecho de visitas que corresponde al padre denunciado sobre sus hijos menores. Dicha cuestión exige un análisis de la legislación vigente a la luz del principio que debe de regir en esta materia que no es otro que el "favor filii" o el supremo interés del menor sometido a la patria potestad de dicho progenitor en cuyo beneficio se establece el régimen de visitas, cuya naturaleza es la de derecho-deber.

En la actualidad, nuestro ordenamiento jurídico penal está dotado de numerosos mecanismos que permiten al órgano judicial, en cualquier momento del proceso, acordar la suspensión de dicho derecho de visitas. Entre dichos mecanismos, además del recurso al art. 158 CC-EDL 1889/1-, cabe citar por su especialidad en materia de violencia de género, el art. 544 ter LECrim. -EDL 1882/1- regulador de la denominada orden de protección, así como los arts. 65 y 66 de la LO 1/2004, de 28 dediciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género -EDL 2004/184152-, en cuya virtud "El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género, el ejercicio de la patria potestad o de la guarda y custodia, respecto de los menores a que se refiera" y "El Juez podrá ordenar la suspensión de visitas del inculpado por violencia de género a sus descendientes", debiendo recordarse, tal y como lo dispone de forma expresa el art. 68 de dicha LO, que la adopción de dichas medidas exige, en todos los casos, el dictado de Auto motivado en el que se aprecie su proporcionalidad y necesidad, y en todo caso, la intervención del Ministerio Fiscal y el respeto a los Principios de Contradicción Audiencia y Defensa. Tal regulación encuentra su complemento en el contenido de los arts. 94 CC y 9 de la LO 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor -EDL 1996/13744-, que permiten acordar dicha suspensión "si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial", siempre respetando el derecho del menor "a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social".

Nos encontramos pues ante la posibilidad de imponer una medida cautelar de naturaleza excepcional, que por ello tan sólo estaría justificada en los casos en que quedara indiciariamente acreditado que de mantenerse tal régimen de visitas se vería seriamente comprometida, la seguridad o integridad física o psíquica de los hijos o el libre desarrollo de su personalidad. Tal conclusión, en el caso sometido a análisis en que la violencia no tiene como sujeto pasivo al propio menor, exigirá el conocimiento exhaustivo de las circunstancias concurrentes en dicha unidad familiar, lo que en principio se muestra incompatible con toda suerte de automatismo en esta materia, y a mi entender difícilmente puede alcanzarse tras la mera interposición de la denuncia.

En suma, en mi opinión, el Juez atendiendo siempre al superior interés del menor, atendida la gravedad y las circunstancias concurrentes que se infieran de los hechos relacionados en la denuncia, y siempre con respeto a los principios de audiencia, contradicción y defensa, deberá valorar, caso por caso, la conveniencia de acordar tal suspensión, ello tras recabar cuantos informes estime necesarios. Todo ello sin perjuicio de que en tanto se adquiera dicha convicción, y si se estima necesario para apartar al menor de un riesgo cierto, pueda acudirse a expedientes menos gravosos como pudiera ser el establecimiento de visitas tuteladas por la administración a través de los denominados Puntos de Encuentro.

La LO 1/2004, de 28 diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género -EDL 2004/184152-, prevé, entre las medidas cautelares que un juez puede adoptar en relación a los hijos menores de edad, la de que el Juez podrá ordenar la suspensión de visitas del inculpado por violencia de género a sus descendientes (art. 65 LOMPIVG).

El carácter facultativo de esta medida, atribuida al Juez que está conociendo del procedimiento penal y civil que se ha incoado por un supuesto de malos tratos, viene condicionado -sin que el precepto lo especifique- a la presencia de unos indicadores que hagan aconsejable su adopción, a los que me referiré más adelante.

En un ámbito tan sensible como el de la violencia en el ámbito familiar la decisión en torno a esta cuestión no se puede adoptar por mecanismos automáticos de carácter general, y menos aún que esta medida se adopte de forma indiscriminada tras la interposición de la denuncia por malos tratos. El análisis de cada caso concreto, de las circunstancias que concurren, y, por encima de cualquier otro criterio, el interés superior del menor, decidirá la resolución que se adopte en relación a la concesión o suspensión del régimen de visitas a los hijos con el progenitor no custodio. Para ello los informes de los técnicos integrantes del equipo psicosocial del Juzgado serán orientativos en torno a la decisión; sin olvidar lo que establece el art. 94 párr. 1.º CC -EDL 1889/1- que condiciona la limitación o suspensión del ejercicio de este derecho a que «se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial». Además, no debe olvidarse que, si bien los intereses o conflictos existentes entre los progenitores han de tenerse en cuenta para determinar el modo de ejercicio del derecho de visita, la limitación o suspensión del derecho ha de acordarse -como ya hemos apuntado- en función del interés superior del menor y que la suspensión debe revestir carácter excepcional y aplicarse de manera restrictiva. En atención a estas consideraciones, estimo que la suspensión debe reservarse, entre otras situaciones, para estos casos específicos:

1.- Supuestos en que decretada una orden de alejamiento o prohibición de aproximación, se hubiere acordado respecto de los propios menores.

2.- Aquellos casos en que la especial gravedad o naturaleza de los hechos así lo aconsejen para proteger a los menores que se dibujan como víctimas potenciales de la violencia del agresor.

3.- Aquellos supuestos en que se hubiere probado que el progenitor no custodio instrumentaliza a los hijos para seguir maltratando a la mujer, lo que puede suceder cuando el padre, en el ejercicio del derecho de visitas, aprovecha para dirigir y trasladar a la mujer, a través de los hijos insultos o amenazas.

4.- Y, sin duda, aquellos casos en que existe una condena penal del progenitor no custodio por delitos o faltas cometidas contra los propios menores.

La STS (Sala 1ª) 54/2011 de 11 febrero -EDJ 2011/8439- resuelve el recurso de casación que impugnaba una sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en la que se considera probada la conducta violenta del recurrente. Recurso que se estima al resolver el Tribunal negar el régimen de visitas, con base a la protección del interés del menor. Fundamenta su decisión, entre otros, en los siguientes argumentos:

"Debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil -EDL 1889/1- como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos". Sin embargo, la necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, "contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 -EDL 1990/15270- ("Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño").

En la actualidad, el art. 544 ter LECrim. -EDL 1882/1-, que regula la llamada "orden de protección", prevé que el Juez de Instrucción, de forma cautelar y en cualquiera de los delitos de violencia familiar, adopte medidas sobre el régimen de visitas de los hijos, entre las que cabe la suspensión de dicho régimen. Los presupuestos básicos para esta actuación son los siguientes: La existencia de indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, la integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art. 173,2 CP -EDL 1995/16398-; la existencia de una situación objetiva de riesgo para la víctima y, desde el punto de vista formal, la celebración de una audiencia urgente con citación del inculpado y la víctima (y de los hijos, si se estima oportuno) a fin de que el Juez adopte su decisión de forma contradictoria, oyendo a las partes y practicando la prueba que se considere imprescindible. Además, en relación con los hijos, que pueden o no ser víctimas directas del hecho, se debe valorar de forma prudencial y urgente si conviene o no establecer, limitar o suspender el régimen de visitas, atendidas las circunstancias concurrentes.

El citado precepto permite al Juez actuar de forma urgente en cualquier conflicto familiar que haya derivado en la comisión de un delito o falta, separando cautelarmente a los afectados para prevenir nuevos conflictos y adoptando las medidas civiles imprescindibles para regular la nueva situación familiar, pero lo hace respetando los derechos de las partes, no sólo porque debe valorar los indicios que existan y comprobar su solidez, sino porque, debe comprobar que existe una situación objetiva de riesgo para la víctima y porque su actuación debe estar presidida por los principios de contradicción y audiencia.

El ejercicio de la patria potestad y, dentro de él, la facultad de tener y comunicar con los hijos (art. 154 CC -EDL 1889/1-), es un derecho-deber que corresponde a los padres y que sólo puede ser privado o suspendido por causa justificada prevista en la ley. Para limitar ese derecho no sólo debe valorarse la existencia del delito o falta supuestamente cometido, sino los derechos de las partes y los intereses de los menores, que deben ser prioritarios. En ocasiones, los enfrentamientos o conflictos entre los padres pueden no trascender a los hijos y, pese a la existencia de una investigación por delito, puede ser innecesario o inconveniente suspender o limitar la comunicación entre el padre denunciado y sus hijos. Debe ser la decisión ponderada y equilibrada del Juez la que valore la situación y, en interés de los hijos, decidir lo más adecuado.

La presentación de una simple denuncia en contra de uno de los padres no es sino la comunicación al Juez o a la Policía de un hecho con apariencia de infracción penal que debe ser objeto de investigación y prueba para que dé lugar a los mecanismos de represión previstos en el Código Penal -EDL 1995/16398- y en las leyes procesales. En ocasiones la denuncia va acompañada de pruebas o indicios concluyentes que permiten atribuir el hecho a una persona concreta en cuyo caso la denuncia y las pruebas acumuladas al inicio de la investigación permitirán que el Juez de Instrucción adopte medidas cautelares pero, en otras, la denuncia es la simple comunicación de un hecho que debe ser objeto de investigación. La limitación de los derechos de la patria potestad no puede adoptarse por la simple presentación de una denuncia. Sería dejar en manos de uno de los progenitores el ejercicio de ese derecho sin dar oportunidad al afectado de defenderse y sin la intervención de un Juez imparcial que adopte la medida y pondere si es procedente y necesaria. El sistema actual garantiza una protección urgente y equilibrada y no hay razón alguna para modificarlo.

La suspensión cautelar del régimen de guarda o custodia o de visitas del supuesto agresor respecto de los menores afectados, se trata en mi opinión, de una posibilidad que aparece implícitamente reconocida en las normas de la vigente LECrim.-EDL 1882/1- que regulan la orden de protección para las víctimas de violencia doméstica cuando existan indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art. 173,2 CP -EDL 1995/16398- (art. 544 ter, coincidente en gran medida con la regulación establecida en los arts. 194 a 201 del Anteproyecto de LECrim. aprobado por el Consejo de Ministros el día 22-7-2011). En efecto, el art. 544 ter 7 frase 2ª LECrim. incluye entre las medidas de naturaleza civil que se comprenden dentro de la orden de protección "la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios".

En principio, parece que en virtud de esta norma sería posible que el Juez de Instrucción competente para la adopción de la orden de protección a favor de la víctima de violencia doméstica o de género determinase por medio de dicha orden el régimen de visitas y comunicaciones de los hijos menores de edad respecto del progenitor imputado por la conducta constitutiva de violencia doméstica o de género, incluyendo la suspensión cautelar del régimen de custodia, visitas o comunicaciones que hubiera sido adoptado ya por el Juez civil competente.

No obstante, podría surgir la duda sobre la competencia del Juez de Instrucción para modificar por medio de la correspondiente orden de protección el régimen de custodia, visitas y comunicaciones respecto de los hijos menores de edad por la circunstancia de que la norma del art. 544 ter 7 frase 1ª LECrim. -EDL 1882/1- haga depender la adopción de las medidas de naturaleza civil (que deberán ser solicitadas por la víctima o su representante legal, o bien por el Ministerio Fiscal cuando existan hijos menores o incapaces) de la circunstancia de que "no hubieran sido previamente acordadas por un órgano del orden jurisdiccional civil".

Opino que la dicción de este precepto no debería impedir por si sola que el Juez de Instrucción competente para adoptar la orden de protección resuelva sobre la modificación (o suspensión) cautelar del régimen de custodia, visitas o comunicaciones ya acordado por el Juez civil competente cuando las circunstancias del caso concreto (la seriedad de los indicios fundados de criminalidad o la gravedad del delito contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual o libertad o seguridad, que se achaca al imputado) así lo aconsejen en beneficio de los menores. Es de destacar a este respecto que el art. 544 ter 7 pár. 2º LECrim. -EDL 1882/1- (o el art. 200 párs. 3º a 5º del Anteproyecto de LECrim. aprobado por el Consejo de Ministros el día 22-7-2011) prevé de manera expresa que "las medidas de carácter civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de 30 días", por lo que dentro de dicho término (o en los 30 días siguientes a la presentación de la demanda, si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil) "deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el Juez de primera instancia que resulte competente".

En consecuencia, considero que las vigentes normas de la LECrim. -EDL 1882/1- que regulan la orden de protección para las víctimas de violencia doméstica o de género autorizan la modificación puntual o la suspensión cautelar del régimen de custodia, visitas o comunicaciones del agresor imputado respecto de los hijos menores de edad por parte del Juez de Instrucción competente para dictar la correspondiente orden de protección, aunque limiten a 30 días la vigencia temporal de la modificación o suspensión cautelar y exijan su ratificación o modificación por el Juez de Primera Instancia competente para conocer del proceso de familia o que ya esté conociendo de dicho proceso.

La posibilidad de que el Juez de Violencia Sobre la Mujer, desde el momento inicial de la admisión de la denuncia, pueda acordar la suspensión del derecho de visitas sobre los hijos menores de edad del denunciado, cuestión que se nos plantea, está legalmente prevista en los supuestos en los que el delito se comete sobre el menor, de conformidad con lo prevenido en el art. 87 ter LOPJ -EDL 1985/8754- en relación con el art. 544 ter y 13 LECrim. -EDL 1882/1-.También el art. 158,4º CC -EDL 1889/1- permite al Juez adoptar las medidas que considere oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios, como también recoge el art. 17 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor 1/1996, de 15 enero -EDL 1996/13744-.

Por tanto, si el menor ha sido víctima de la violencia familiar, deberán adoptarse cuantas medidas resulten necesarias para su debida protección, incluyendo la suspensión del régimen de visitas, siembre que con ella se persiga el fin legítimo de la indemnidad del menor, la medida resulte estrictamente necesaria para alcanzar esa finalidad, sea adecuada y proporcionada para alcanzarlo, pivotando la medida siempre en beneficio y para la protección del menor, debiendo en ese caso motivarse su adopción realizando el oportuno juicio de proporcionalidad. De conformidad con lo prevenido en el art. 9 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor 1/1996, de 15 enero, el menor -EDL 1996/13744- deberá ser oído con carácter previo a la adopción de la medida siempre que tuviere suficiente juicio, por cuanto resulta evidente que está directamente implicado y que la decisión afecta a su esfera personal, familiar y social.

Por tanto, sería conveniente que en los supuestos de violencia familiar en que resulten afectados menores, se determine esa afectación, aunque sea de forma indirecta, y en ese caso proveer lo necesario para su protección con las medidas adecuadas, incluyéndose la suspensión del régimen de visitas.

Cuando el menor no ha sido afectado por el delito, ni hay razones para temer que el ejercicio del derecho de visitas pueda resultar perjudicial o peligroso al menor, aunque pudiera la medida servir para otras finalidades, difícilmente puede justificarse la suspensión del referido derecho, pues en ese caso sería ésta una medida de orden penal que, además de afectar al imputado de forma muy restrictiva y servir para afligir a éste de forma injustificada, supondría también una privación del derecho del menor, con posibles consecuencias graves y a veces irreversibles, como ocurre con la llamada alienación parental. Desde el punto de vista de la ética Kantiana sería utilizado el menor como medio y no como fin de protección y por tanto podría tacharse de inmoral. No está prevista legalmente, pues aunque el Juez de violencia puede en ese momento inicial acordar de conformidad con lo prevenido en el art. 544 ter LECrim. -EDL 1882/1-, medidas civiles que puedan afectar al régimen de visitas de forma provisionalísima, éstas sólo pueden adoptarse cuando sirvan para apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios y por tanto sólo para tal finalidad. Así tiene declarado el Tribunal Constitucional "por mandato expreso de la Constitución, toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y libertades públicas, ora incida directamente en su desarrollo (art. 81,1 CE -EDL 1978/3879-), o limite o condicione su ejercicio (art. 53,1 CE), precisa una habilitación legal" (STC 49/1999 -EDJ 1999/6871- y otras). Por lo tanto, para cumplir otras finalidades ajenas a los intereses del menor, no está prevista legalmente la adopción de la medida y creo que no debería propugnarse una modificación legal por las razones indicadas.

De las respuestas emitidas al análisis de la cuestión planteada, podemos destacar una, rotunda, que en definitiva -y quizá en términos menos tajantes- puede deducirse de todas las opiniones expresadas:

"La limitación de los derechos de la patria potestad no puede adoptarse por la simple presentación de una denuncia".

Se apunta así el estudio de la naturaleza del "derecho-deber" inherente a la patria potestad de los progenitores, de "velar por los hijos y tenerles en su compañía" que en los procesos de separación de aquéllos, queda traducido a la regulación de las visitas del padre que no ostenta la guardia y custodia del menor y que -en nuestro supuesto de debate- ha sido denunciado por la madre, víctima de la violencia inferida.

De la misma manera que se parte de que "la presentación de una simple denuncia en contra de uno de los padres, no es sino la comunicación al Juez o a la Policía de un hecho con apariencia de infracción penal, que debe ser objeto de investigación y prueba", se constata también, que "podría surgir la duda sobre la competencia del Juez de Instrucción para modificar por medio de la correspondiente orden de protección el régimen de custodia, visitas y comunicaciones respecto de los hijos menores" y se llama la atención de que nuestra Jurisprudencia, estima que las visitas del menor son "un derecho tanto del progenitor como del hijo"... frente a otros instrumentos internacionales, en concreto, la "Convención sobre los derechos del niño" de Naciones Unidas, que lo reconoce "como un derecho básico del niño".

Óbices procesales y sustantivos que no empecen la consideración de que "el caso sometido a análisis, en que la violencia no tiene como sujeto pasivo al propio menor, exigirá el conocimiento exhaustivo de las circunstancias concurrentes en dicha unidad familiar... incompatible con toda suerte de automatismo en esta materia, que difícilmente puede alcanzarse tras la mera interposición de la denuncia".

Lo contrario -se afirma- "sería dejar en manos de uno de los progenitores el ejercicio de ese derecho"...analizándose además, los efectos sobre el menor desde la óptica Kantiana, estimando que sería utilizado "como medio y no como fin de protección" y que sobre el imputado, se adoptaría una "medida de orden penal" sin "oportunidad de defenderse". A modo de solución práctica, se propone "la observancia de indicadores" o la aplicación de "expedientes menos gravosos, como pudiera ser el establecimiento de visitas tuteladas por la administración a través de los denominados Puntos de Encuentro".

A modo de conclusión común cabe afirmar que "la decisión en torno a esta cuestión no se puede adoptar por mecanismos automáticos de carácter general" o "sin la intervención de un Juez imparcial que adopte la medida, y pondere si es procedente y necesaria", que es en definitiva, la realidad del sistema actual, que "garantiza una protección urgente y equilibrada y no hay razón alguna para modificarlo".

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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