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Penal

Acerca de la imposición de las penas de prohibición de aproximación y comunicación

Coordinadora: Gemma Gallego

Magistrada.

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Tras la reforma del Código Penal por LO 15/2003 de 25 de noviembre, se produjo una importante modificación en el art.57 CP, en relación a las denominadas penas de alejamiento y/o comunicación.

De constituir una pena de aplicación potestativa, cuya imposición dependía de la valoración del riesgo de reiteración delictiva efectuada a partir de la gravedad de los hechos o de la peligrosidad del autor, se dispuso una pena de imposición forzosa que vino a obligar al Juez o Tribunal a acordarla «en todo caso», cuando la condena lo fuera por alguno de los delitos mencionados en el art.57.1 CP -EDL 1995/16398- («homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico») y el sujeto pasivo, una de las personas descritas en el art.57.2 CP («quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados»).

Ya cuando se denunciara la inconstitucionalidad del precepto - luego desechada por el Tribunal Constitucional, aunque resulta ilustrativo recordarlo- se apuntaba cómo el art.57.2 CP -EDL 1995/16398- establecía una regla particular de aplicación de las penas para determinados supuestos que, además de infringir el principio de personalidad de aquéllas tanto como la libre determinación e indefensión de la víctima, al permitir su aplicación por los Tribunales, incluso contra su propia opinión, era además inidónea, porque si su existencia misma sólo tenía pleno sentido por su vinculación a fines preventivo-especiales y cautelares de protección, su imposición en abstracto y su automática aplicación al margen del peligro y de la necesidad de proteger a la víctima, privándola -como tal pena- de una explicación racional, impediría al juez ejercer su función de determinarla y ponderarla en relación a condiciones tales como las circunstancias del hecho castigado, la peligrosidad del autor, las relaciones de convivencia entre los implicados, o la audiencia de la propia víctima, en orden a su efectiva protección.

Pues bien, precisamente relacionada con la aplicación de las penas a las que nos referimos, de su imposición en abstracto y del automatismo en su aplicación, se ha venido planteando la cuestión -nada pacífica a la fecha- y que ahora se somete a debate:

Cuando en el ejercicio de la función judicial de aplicación de las penas, y por el juego de las circunstancias modificativas atenuantes de la responsabilidad concurrente bien en los hechos, bien en el autor ¿resulta posible aplicar sobre las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación del art.48 CP -EDL 1995/16398- la rebaja punitiva de que se trate?


Este foro está publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 1 de junio de 2015.

La pena de prohibición de aproximación es de obligatoria imposición cuando los delitos que se citan en el art.57.1 CP  -EDL 1995/16398- se cometen contra una de la personas citadas en el mismo (CP art.57.2), esto es «contra quien sea o haya sido el cónyuge o sobre la persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia», según se deduce de la expresión legal «en todo caso».

En la pena de alejamiento se afirma que junto a la finalidad asegurativa cautelar que indudablemente tiene esta pena, y que es exclusiva de ella, la medida contenida en la disposición tiene como finalidad inmediata o directa la de proteger los bienes jurídicos tutelados por los tipos penales en relación con los cuales se contempla la imposición obligatoria de la pena de alejamiento.

En la violencia de género: asimismo, junto con esta finalidad directa o inmediata, la configuración que del alejamiento realiza el art.57.2 CP  -EDL 1995/16398- tiene también otras finalidades secundarias como la creación de un espacio de confianza capaz de generar libertad en el disfrute de las posiciones en las que se concretan esos bienes jurídicos, así como la de eliminar la venganza privada y, con ello, evitar futuras lesiones de esos u otros bienes jurídicos, y también una función de prevención especial, particularmente por lo que respecta a la reiteración delictiva contra la propia víctima Parece claro que la prohibición de aproximación, con la consiguiente separación física entre el autor y la víctima, puede contribuir razonablemente a la realización de ese fin; También parece más eficaz la pena de alejamiento que otras alternativas previstas en otras penas y que se tornan especiales en la violencia de género

Y no hay dudas de que es proporcional, aunque la víctima se oponga o no la consienta; No se puede sostener que la imposición forzosa del alejamiento impida al órgano judicial atender a las circunstancias del caso para graduar la intensidad de la respuesta penal; el art.57.2 CP  -EDL 1995/16398-, interpretado en relación con los art.57.1 y 48.2 CP, define, en los términos empleados por nuestra doctrina, un amplio marco punitivo que pone a disposición del juez los resortes legales necesarios a la hora de determinar y adecuar la pena correspondiente en concreto a cada forma de manifestación de estas conductas, aunque el art.57.2 CP ordena la imposición de la pena «en todo caso», la duración de la prohibición puede ser concretada por el órgano judicial a partir de un intervalo temporal ciertamente extenso, en principio «el juez o tribunal acordará la pena accesoria por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave», no obstante, al establecer esta regla «sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior», el límite inferior del margen temporal queda corregido en función de lo previsto en esta última disposición, «si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordaran la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años si fuera menos grave», por otro lado, en el caso de que la pena principal no fuera de prisión, la duración de la pena accesoria tendría un límite máximo de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, y un límite mínimo de un mes en ambos casos, de conformidad con lo establecido en el art.40.3 CP, en relación con el art.33.6 CP, lo que abre amplias posibilidades al juez o tribunal a la hora de determinar la pena, para adecuar su concreta duración a las circunstancias y necesidades del caso, aduciendo además la existencia de tipos penales privilegiados como el art.153.4, que dispone que el «juez o tribunal, razonándolo en la sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrán poner la pena inferior en grado», tipo penal atenuado que se reitera en los delitos de amenazas (CP art.171.6) y coacciones (CP art.172.2 in fine), preceptos que deben ser puestos en relación con el art.57.2 CP y, a su vez, con los art.70.2 y 71 CP, sin perjuicio, como es obvio de la ponderación, si concurren, de las circunstancias atenuantes, incluso las de análoga significación.

Concurrencia de atenuantes. Podemos concluir que la apreciación de las mismas permitirá adecuar la pena de alejamiento a las circunstancias concurrentes en el caso y, entre ellas, a las necesidades específicas de protección que tenga la víctima, lo que, a juicio del Tribunal posibilitará cumplir los plurales fines de las penas que el legislador asigna a cada tipo delictivo, al mismo tiempo que se adecuan las finalidades precautorias-asegurativas a las necesidades realmente existentes en cada caso concreto"

Por tanto, como el resto de las penas, la adecuación de la pena accesoria prevista en el art.57.2 CP  -EDL 1995/16398- en el supuesto de que concurran circunstancias de atenuación relativas al hecho o la culpabilidad del autor permitirá idéntica aplicación que en la pena principal, en cuanto a su graduación.

En aquellos supuestos en que se aplica un tipo atenuado por las circunstancias concurrentes en el hecho y personales del autor, en la aplicación de la pena inferior en grado ¿ procede o procedería, la rebaja punitiva también para la pena de prohibición de acercamiento y comunicación, situándose ésta, vgr por debajo de seis meses de duración, o esta pena debe situarse siempre en los 6 meses de duración, dado que éste sería el mínimo imponible en cuanto que pena autónoma con su propio régimen de aplicación?

Para abordar el tema propuesto es imprescindible el examen del art.57 CP  -EDL 1995/16398-.

El tema ya se planteó en el supuesto de conformidad en el Juzgado de Guardia, en los denominados juicios rápidos conforme a lo dispuesto en el art.801 LECr. debate extrapolable al tema planteado.

Ante el interrogante ¿Conllevaría la rebaja de la pena por la conformidad la rebaja, también, de la pena de alejamiento? ¿Hay límites a la mencionada rebaja?

Se dieron dos interpretaciones, aquellos que sostuvieron que esta reducción en la pena para el logro de la conformidad no alcanzaba la pena de alejamiento y que tenga que reducirse la interesada inicialmente (que podría llegar hasta los cinco años de alejamiento al tratarse de delitos menos graves sancionados con pena menos grave). En base a que la pena de alejamiento está configurada como pena privativa de derechos en el art.39 g) CP  -EDL 1995/16398- por remisión al art.48.2 (LO 15/2003  -EDL 2003/127520-) y art.57.2 CP, por cuanto esta pena de alejamiento no queda afectada por la conformidad del penado, al referirse a una pena de carácter proteccionista de la víctima que simplemente trata de garantizar que el agresor no se acerque al entorno de la su víctima.

La segunda interpretación entendió que se deben reducir ambas penas, la de prisión y la de alejamiento por coherencia con la propia regulación de la conformidad que determina la reducción de las penas sin distinción, ni dar opción a que se permita la no reducción en la pena de alejamiento.

Esta última interpretación mayoritaria, es la que entendemos aplicable a la cuestión planteada.

Otra cosa es si la pena de prohibición de acercamiento y de comunicación, pueda ser inferior a los seis meses de duración.

De la interpretación literal del art.57 CP, apdo. 1º y 2º  -EDL 1995/16398-, se concluye que no, en el caso de condena a pena de prisión, ya que en todo caso la prohibición viene establecida con un mínimo de un año, al señalar el precepto «el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave». Y la determinación de la duración de la pena de prohibición se vincula a la calificación del delito como grave o menos grave, no a la extensión de la pena de prisión finalmente impuesta en atención a las circunstancias que concurran en el hecho o en el autor, en este sentido S 81/2012 de 23-2-12 AP Sec 29.

Solo en el supuesto de que la pena sea de otra naturaleza, podrá imponerse el mínimo, es decir seis meses, extensión de la pena que viene señalada para las faltas, actualmente y para los delitos leves, en la redacción del art.57  -EDL 1995/16398- conforme a la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal.

Ya que es mayoritario el criterio de que el límite mínimo de la pena de alejamiento para los delitos que la llevan aparejada es el de seis meses y un día, al ser la pena la establecida para la faltas -delito leves-de hasta seis meses.

Las reglas para la aplicación de las penas vienen recogidas en los art.61 a 79 CP  -EDL 1995/16398-. No obstante, algunas otras quedan fuera de esa ubicación y son acogidas en diversos lugares del Libro I (y aun de los Libros II y III) y la cuestión por la que se nos pregunta, no por casualidad, está ubicada fuera de las reglas generales de determinación de las penas, pues el art.57, prevé un régimen diferente.

Pero la pena en cuestión, presenta a mi juicio un matiz importante, y es que no solo tiene por fin, la prevención general y especial unida a la constitucional resocialización y reinserción de las penas de prisión, sino que implica la regla de protección a la víctima del delito. Es cierto que a veces supone un gran sacrificio, pensemos en pequeñas poblaciones donde puede ser un verdadero extrañamiento, en ocasiones semivitalicio y ello justificaría mitigar su rigor conforme a las reglas generales y en especial el art.71  -EDL 1995/16398-, pero está orientada a la protección de las víctimas, y por ello, su carácter aflictivo es secundario. Dicho de otra forma, las reglas de determinación generales, tienen como fin, mitigar el rigor de las penas en función del grado de ejecución, participación o circunstancias eximentes incompletas y atenuantes, pero la prohibición de acercamiento o comunicación, poco tiene que ver con la no exacerbación de las penas. Es una pena en sí, pero su función es la protección de la víctima, y por ello anticipo, que cuando acompaña a penas de prisión, su régimen es especial y entiendo que no admite rebaja alguna. Estas prohibiciones que aparecen recogidas en el catálogo general de las penas del art.33 CP (como graves, menos graves y leves) como penas privativas de derechos (art.39 y 48.2 y 3) tienen la naturaleza de penas accesorias y/o medida cautelar, nunca se imponen como pena principal. Aunque la jurisprudencia las denomina penas accesorias impropias, son semejantes a una medida de seguridad.

La prohibición de acercamiento es una pena y así se manifiesta en los art.48 y 33  -EDL 1995/16398- y el art.71 no excepciona ninguna pena en su aplicación. Por consiguiente, cuando como fruto de eximentes incompletas o varias atenuantes, se deba reducir en grado, no hay ningún límite al respecto, pues insisto en que dicho precepto no contempla ninguna excepción, por lo que no hay ningún límite de mínimos. El art.71 se reformó en su día para saldar cualquier duda sobre la no desnaturalización del delito cuando fruto de estas reglas se imponga pena propia de falta en lugar de delito, en el sentido de que sigue siendo delito, y ello tiene consecuencias prácticas importantes, y así, procede la anotación de condena y en consecuencia antecedente penal, el plazo de suspensión es de dos a cinco años y además, afecta a la competencia que como es sabido se determina por la pena en abstracto.

Ahora bien, lo que ocurre es que el art. 57  -EDL 1995/16398- ya establece una forma específica de dosificar la duración de la prohibición dependiendo de la duración de la pena principal y a él hay que atenerse. Al decir el art 71 que «sin que ello suponga degradación a falta» hay que entender que la duración a efectos de la prohibición vendrá determinada por la naturaleza grave o menos grave del delito antes de la aplicación de la pena inferior en grado. Pero esto no se aplica si la pena principal es de prisión, pues en tal caso se aplica el art.57.1 párrafo segundo como norma más especial.

Es decir, que cuando no acompañe a pena de prisión, por vía de la regla de determinación de la pena, conforme al art.71  -EDL 1995/16398-, sí se puede llegar a los limites de mínimo por los que se nos pregunta, pero por contra, cuando vaya en unión de una pena de prisión, entiendo que no se puede degradar, y conforme a la regla especial del art.57, durará entre uno y diez años más que la pena de prisión si se trata de delito grave, y de uno a cinco, si se trata de delito menos grave.

Para resolver la cuestión habría que acudir a una cita clásica del derecho romano: ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. Donde la ley no distingue no debemos distinguir. El art.71.1 CP  -EDL 1995/16398- dispone que «en la determinación de la pena inferior en grado , los jueces o tribunales no quedarán limitados por las cuantías mínimas señaladas en la ley a cada clase de pena, sino que podrán reducirlas en la forma que resulte de la aplicación de la regla correspondiente, sin que ello suponga la degradación a falta».

El art.71.1 CP  -EDL 1995/16398- no distingue entre las distintas penas, por lo que esta regla se aplica a todas sin distinción, incluida la pena de prohibición de aproximación o comunicación con la víctima. Cierto es que esta clase de pena tiene unas finalidades en parte no coincidentes con la pena de prisión. A la finalidad estrictamente punitiva o infamante de toda pena se une la finalidad preventiva o cautelar dirigida a evitar que mediante la privación parcial del derecho a comunicarse y circular libremente se pueda volver a realizar una nueva conducta delictiva. Esta pena tiende, además, a proteger a la víctima y es precisamente esta faceta la que ha dado lugar a que se plantee la posibilidad de que no le sea de aplicación la regla del art.71.1 CP a que antes nos hemos referido por la singularidad de su finalidad.

Sin embargo, la prohibición de aproximación y comunicación no es la única privativa de derechos y la ley no dispone ninguna excepción a la regla general del art.71.1 CP  -EDL 1995/16398- razón por la que es perfectamente posible que por el juego de las atenuantes la pena en cuestión pueda tener una duración inferior a su límite mínimo de seis meses.

Cuestión distinta es si en la individualización de esta pena se puede utilizar un criterio de determinación distinto del resto de penas, precisamente por estar pensada para la protección de la víctima.

Tampoco en esta cuestión pueden utilizarse criterios especiales. De un lado, deben aplicarse las reglas matemáticas previstas en los art. 61 a 71 CP  -EDL 1995/16398- en relación con grado de participación, ejecución y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En cuanto a la individualización judicial, el Tribunal Constitucional ha señalado que debe ser motivada y debe realizarse de acuerdo con el principio de culpabilidad (TCo 150/1991  -EDJ 1991/7287-) tomando en consideración la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente y bajo estas expresiones deben entenderse comprendidos los siguientes parámetros: a) La gravedad del injusto, que comprende el desvalor de la acción (forma de la acción, dolo directo, eventual, etc.) y el desvalor del resultado (magnitud del daño causado o del peligro producido, situación en que haya quedado la víctima etc.); b) La gravedad de la culpabilidad stricto sensu, que depende del valor o desvalor ético de los motivos que impulsaron al autor y que determinan una mayor o menor reprochabilidad. Por último, el Tribunal Supremo, de acuerdo con el art.66 CP  -EDL 1995/16398- incluye como parámetro para individualizar la pena «las circunstancias que permitan juzgar sobre la mayor o menor exigibilidad del cumplimiento de la norma» (SSTS 24-6-91, 5-7-91  -EDJ 1991/7332- y 28-10-91) lo que hace referencia a toda circunstancia personal que sin llegar a ser un atenuante o agravante genérica o específica constituya una referencia o criterio para ponderar la reprochabilidad de la conducta enjuiciada.

Los criterios a tomar en consideración para la individualización de la pena son amplios y dentro del desvalor del resultado puede valorarse el especial perjuicio causado a la víctima pero en ningún caso se prevé que la extensión de la pena se determine en función de las necesidades de protección de la víctima. Este criterio, que debería estar presente en la determinación de la pena no parece asumible en nuestro actual sistema punitivo. Además, los criterios utilizables para la determinación de la pena han de servir para la graduación de todas las penas, de lo que se colige que la pena de alejamiento habrá de graduarse de acuerdo con las reglas generales y con una extensión proporcional a las demás penas aplicables al delito de que se trate.

Precisamente por la distinta naturaleza y finalidad de las penas privativas de derechos que, en algunos casos, como el que estamos analizando deberían graduarse de forma distinta a las penas principales por lo que sería conveniente una modificación legislativa estableciendo un criterio de determinación de esta pena especial, tomando en consideración prioritaria las necesidades de protección de la víctima.

Todas las respuestas aluden a la peculiar naturaleza de las penas accesorias objeto de tratamiento, que son «pena en sí, pero su función es la protección de la víctima», al tiempo que destacan cómo su imposición forzosa conforme al tenor del art.57, EDL 1995/16398- -ubicado fuera de las disposiciones generales de aplicación de las penas- sugiere que «la cuestión por la que se nos pregunta, no es casualidad». En una de las respuestas se pone de relieve el debate real que se plantea en la jurisprudencia, manteniéndose «dos interpretaciones»: la que entendía que la reducción por cualesquiera concurrencia de las circunstancias aludidas en las reglas generales de aplicación de las penas «no alcanzaba la pena de alejamiento (...) por cuanto esta pena de alejamiento (...) es una pena de carácter proteccionista de la víctima que simplemente trata de garantizar que el agresor no se acerque al entorno de la su víctima (...)» y una segunda interpretación, que entendió que «se deben reducir ambas penas, la de prisión y la de alejamiento.».

Partiendo de que «las reglas de determinación generales, tienen como fin, mitigar el rigor de las penas en función del grado de ejecución, participación o circunstancias eximentes incompletas y atenuantes (...)», el problema se plantea efectivamente, porque la pena accesoria del art.57 -EDL 1995/16398- «está ubicada fuera de las reglas generales de determinación de las penas (...) y se prevé un régimen diferente».

El pronunciamiento mayoritario a la pregunta planteada, se inclina a la conclusión de que «no se puede sostener que la imposición forzosa del alejamiento, impida al órgano judicial atender a las circunstancias del caso para graduar la intensidad de la respuesta penal» y se aboga por que «como el resto de las penas» (...) se permita, en el supuesto de que concurran circunstancias de atenuación relativas al hecho o la culpabilidad del autor «idéntica aplicación que en la pena principal, en cuanto a su graduación». Lo dispuesto en el art.40.3 CP -EDL 1995/16398-, en relación con el art.33.6 CP, «abre amplias posibilidades al juez o tribunal a la hora de determinar la pena, para adecuar su concreta duración a las circunstancias y necesidades del caso».

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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