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Penal

El «derecho al olvido» en los delitos de injurias y calumnias

Coordinador: Gemma Gallego

Magistrada.

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El TJUE dictó en fecha de 13-05-14 la Sentencia que ha dado nombre al que se viene llamando «derecho al olvido» en Internet, resolución cuyos parágrafos §§ 98 y 99 concluyen que los derechos a la vida privada y a la protección de datos personales reconocidos en los art.7 y 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE permiten a cualquier persona física exigir de los gestores de motores de búsqueda en Internet (como Google y similares), y al amparo de los art.12 b) y 14 pár. 1º a) de la Directiva 95/46 -relativa a la protección de las personas físicas, en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de los mismos, la eliminación de datos personales de la lista de resultados que el internauta obtiene al efectuar una búsqueda a partir del nombre de dicha persona física, siempre que no existan «razones concretas que justifiquen un interés preponderante del público en tener acceso a esta información en el marco de tal búsqueda (en Internet)».

Si la CE en su art.18.4 establece que: «La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos» (...) cabe preguntarse si, a la luz de la doctrina recogida en la Sentencia dictada por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la UE, las informaciones que se mantienen en las páginas Web sobre hechos imputables a personas físicas(o jurídicas) que dieron lugar a actuaciones judiciales ya sobreseídas, pueden incurrir en los delitos de injurias y calumnias hechas con publicidad, tipificadas en Título XI del Libro II Código Penal.


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 1 de abril de 2015.

El delito de injurias viene definido en el CP -EDL 1995/16398- como la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Y la calumnia como la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.

A este respecto procede hacer una consideración de los contenidos subjetivamente ofensivos tras haber sido declarado judicialmente la falta de responsabilidad penal del afectado por la información. Caben varios supuestos:

1. Atribución de hechos delictivos o infamantes que han sido declarados inexistentes en resolución judicial. (LECr art.637.2)

2. Atribución de hechos delictivos o infamantes de los que no ha quedado acreditado la participación del afectado. (LECr art.641.1 -EDL 1882/1-)

3. Atribución de hechos delictivos de los que no se ha constatado judicialmente su existencia. (LECr art.637.1 -EDL 1882/1-)

4. Atribución de hechos delictivos que han sido declarados probados en una resolución judicial firme, debiendo diferenciar entre el pronunciamiento absolutorio o condenatorio del afectado.

En cada uno de estos supuestos la actuación podrá ser diversa:

-En el supuesto 1, declarada la inexistencia del hecho delictivo, e interesada la supresión de las referencias contenidas en la red, la declaración judicial en la que se obligue a la supresión de la información, daría lugar al ejercicio de acciones penales por el delito de desobediencia judicial, y en atención al carácter permanente del delito, a la imputación a través de la responsabilidad en cascada del CP art.30 -EDL 1995/16398- por un delito de calumnia o injurias.

-En los casos 2 y 3, de reclamar el afectado el borrado de las informaciones, en cuanto se le atribuya una participación en el hecho, estaríamos ante la doble posibilidad expuesta anteriormente

-En el 4, tratándose de sentencia condenatoria, la posibilidad de ejercicio de la acción para la supresión de información, siendo esta veraz, estará supeditada al transcurso de los plazos legales para la cancelación de los antecedentes. Ejercitada en estos casos la acción y obtenida una resolución favorable al olvido podría darse, en su caso, un delito de desobediencia pero no un delito contra el honor en su modalidad, de calumnia al tratarse de un hecho cierto. El mantenimiento de la información no podría ser considerado un acto injurioso, atendiendo a los requisitos exigidos en el tipo penal (CP art.208 -EDL 1995/16398-).

En caso de sentencia absolutoria, una vez ejercitado el derecho al olvido podría plantearse la existencia de los delitos de desobediencia, calumnia o injuria, dado el carácter permanente de los mencionados delitos.

La Directiva de la que trae causa, el presente comentario protege el derecho a la intimidad, en que debe incluirse las intromisiones ilegitimas que afecten al honor, conforme a la LO 1/1982, 5.5, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

A la vista de la directiva -EDL 1995/16021- y la STJUE -EDJ 2014/67782-, que resuelve la cuestión perjudicial AN sería deseable que se produzca un desarrollo normativo que pudiera tener un cierto paralelismo con la LO 2/1984, 26.3, reguladora del derecho de rectificación -EDL 1984/8162-, estableciendo, los supuestos en los que se puede ejercitar este derecho al olvido, incluido entre los derechos fundamentales de tercera generación.

Admitiendo las grandes ventajas que ha aportado Internet en nuestras vidas, también lleva asociada la aparición de nuevos problemas jurídicos, como por ejemplo la complejidad para controlar la información que sobre nosotros fluye en la red, y el derecho de cada persona a disponer de sus datos personales siendo el garante del mismo, en una primera instancia, «La Agencia Española de Protección de Datos». Lo que ha venido en denominarse «derecho al olvido digital» es la facultad que tiene una persona a borrar, bloquear o eliminar información personal que aparece en Internet y que de alguna forma afecta al ejercicio de alguno de sus derechos fundamentales. En su aplicación práctica significaría que cualquier persona pudiera borrar sus datos personales y su 'rastro' en Internet.

A su vez, el derecho de acceso a la información pública es la garantía que tenemos de conocer la información pública sin justificar su utilización. En este entorno, pueden pervivir algunos datos del pasado que influyen directamente sobre la reputación de las personas físicas o jurídicas. En este sentido viene a colación la STJUE 13-5-14 -EDJ 2014/67782-, que tiene su origen en España, y se remonta a hace seis años y a una demanda interpuesta por el abogado Mario Costeja ante la Audiencia Nacional. En mayo de 2014, la justicia europea amparaba al abogado y ordenaba que los buscadores -Google, Yahoo, Bing (..).- debían retirar enlaces a informaciones publicadas en el pasado si son lesivas para el interesado, <http://sociedad.elpais.com/sociedad/2014/05/12/actualidad/1399921965_465484.html> carecen de relevancia y no afectan a un personaje público.

La resolución es concisa, y da respuesta a cada una de las preguntas planteadas por la Audiencia Nacional a favor de los planteamientos de la Agencia Española de Protección de Datos y del afectado, y contraria a los argumentos esgrimidos por Google.

Establece que los gestores de motores de búsqueda en Internet son responsables del tratamiento de aquellos datos personales que recopilen de páginas web, publicados por terceros; y que los ciudadanos europeos tienen derecho a dirigirse a ellos para solicitar la retirada de determinados resultados de búsqueda que vulneren sus derechos. De no acceder a su petición, tienen derecho a acudir a las autoridades de control en materia de protección de datos o a los tribunales para que diriman la controversia y ordenen al gestor del buscador, si procede, a que adopte las medidas precisas para eliminar dichos resultados de su índice.

La principal novedad de la sentencia es que, bajo el amparo de la legislación de protección de datos, se admite la posibilidad de eliminar del motor de búsqueda información que contenga datos personales aunque dicha información sea veraz y lícita y no se elimine de la web de origen. En todo caso, según la sentencia, debe haber una ponderación para determinar si puede prevalecer el interés público en acceder a esa información, en particular, en función del papel que la persona afectada desempeñe en la vida pública. No obstante, existe un derecho al borrado de determinados resultados de búsqueda que sean contrarios a la normativa, no siendo preciso que esa información se borre previa o simultáneamente de la página web de la que el motor de búsqueda extrajo la información, que puede haber sido publicada de forma lícita. Según el Tribunal, los interesados pueden dirigirse directamente al gestor del motor de búsqueda para solicitar la retirada de un resultado que a su juicio sea contrario a la normativa por lesionar su intimidad o privacidad, teniendo el responsable que dar respuesta a dicha solicitud adoptando las medidas para evitar que aparezca ese resultado, o comunicando al solicitante las razones por las entienden no adecuadas las peticiones. Ante la eventual negativa, el perjudicado tiene derecho a dirigirse a los tribunales o autoridades de control en la materia para que tutelen su derecho.

El derecho al olvido debe ser cuidadosamente ponderado para preservar otros derechos fundamentales como el derecho a la información o la libertad de expresión. Estos derechos no pueden verse restringidos o cercenados de forma injustificada por ciudadanos que desean eliminar del motor de búsqueda información veraz con base en la protección de datos.

En general, el derecho a la privacidad prevalece sobre el interés legítimo del responsable del fichero y del derecho de los internautas a acceder a la información, excepto que en el caso concreto la relevancia pública de la persona afectada indique lo contrario. Que se tenga derecho a exigir la eliminación de un dato personal de un buscador no implica que el hecho de que estuviera publicado fuera ilegal ni que dicha publicación haya supuesto un perjuicio a la persona.

Los posibles daños y perjuicios derivados de un tratamiento de datos personales nunca se dan por supuestos, es preciso reclamarlos mediante un procedimiento judicial y acreditarlos si se quiere solicitar una indemnización.

La importante sentencia de 13-5-14 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), en el asunto Google Spain versus AEPD y Mario Costeja González -EDJ 2014/67782-, establece que la actividad de un gestor de un motor de búsqueda que recoge, extrae, registra y organiza información publicada o puesta en Internet por terceros, la indexa de manera automática, la almacena temporalmente y, por último, la pone a disposición de los internautas según un orden de preferencia determinado, debe calificarse de «tratamiento de datos personales», conforme a la Directiva 95/46, cuando esa información contiene datos personales.

También dispone que si el tratamiento de datos puede afectar a derechos fundamentales como el de la intimidad, la Directiva debe ser interpretada a la luz de dichos derechos y, por último, que la Carta de Derechos Fundamentales garantiza el derecho a la vida privada (art.7) -EDL 2000/94313- y el derecho a la protección de datos (art.8), reconociéndose expresamente en los aptdos. 2 y 3 de este último artículo que los datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley, que toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que le conciernan y a obtener su rectificación y que el respeto de estas normas estará sujeto al control de una autoridad independiente.

A tenor del art.6 de la Directiva -EDL 1995/16021- y sin perjuicio de las disposiciones específicas que los Estados miembros puedan establecer para el tratamiento con fines históricos, estadísticos o científicos, incumbe al responsable del tratamiento garantizar que los datos personales sean «tratados de manera leal y lícita», que sean «recogidos con fines determinados, explícitos y legítimos, y no sean tratados posteriormente de manera incompatible con dichos fines», que sean «adecuados, pertinentes y no excesivos con relación a los fines para los que se recaben y para los que se traten posteriormente», que sean «exactos y, cuando sea necesario, actualizados», y, por último, que sean «conservados en una forma que permita la identificación de los interesados durante un período no superior al necesario para los fines para los que fueron recogidos o para los que se traten ulteriormente». En este marco, el mencionado responsable debe adoptar todas las medidas razonables para que los datos que no responden a los requisitos de esta disposición sean suprimidos o rectificados. Caso de que no se actúe en la forma descrita el interesado tiene derecho para acudir a la autoridad nacional de control para exigir la rectificación o supresión y, en su caso, para exigir también la indemnización de daños y perjuicios. En nuestra legislación estos derechos están expresamente reconocidos en los art.17 a 19 de la vigente L 15/1999, de Protección de Datos.

Se plantea si en el caso de que se mantenga la publicación de datos que deben ser rectificados o suprimidos, el responsable de la empresa gestora del motor de búsqueda podría incurrir en delitos de injurias o calumnias. Entiendo que no. El gestor se limita a indexar los datos, la noticia y a tratarla por lo que difícilmente se puede sostener que realiza la acción constitutiva de los delitos de injurias y calumnias. El responsable del motor de búsqueda no imputa un delito (CP art.205 -EDL 1995/16398-), ni realiza un acto o expresa una acción lesionando la dignidad de la persona concernida. Se limita a mantener la publicación de un dato que debiera ser rectificada o suprimido. Su acción es ilícita pero la respuesta a esa ilicitud es de naturaleza administrativa, no penal. El principio de subsidiariedad del derecho penal así como el principio de legalidad penal excluyen la relevancia penal de la conducta examinada.

La rectificación o supresión es una operación compleja de naturaleza reactiva en el sentido de que las legislaciones nacionales establecen para su adopción un procedimiento ante la autoridad nacional de control susceptible de revisión en vía jurisdiccional. Ciertamente el ciudadano afectado tiene acción para reclamar la rectificación o la supresión y para exigir, caso de que se hayan causado perjuicios, la correspondiente indemnización, pero al gestor del motor de búsqueda no se le puede exigir responsabilidad penal por el contenido de lo publicado, porque no es autor de la noticia o del dato, por más que mantenga su publicación. No obstante, si requerido para la rectificación o supresión, bien por la autoridad administrativa, caso de resolución firme, bien por la autoridad judicial, no realiza la actuación exigida incurriría en una infracción de desobediencia, no por hacérsele responsable del contenido de la publicación, sino por desoír el mandato de la autoridad competente.

La sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) de 13-5-14 (caso Google Spain) -EDJ 2014/67782- resuelve la cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por medio de su auto de 27-2-12 -EDJ 2012/20094-, y trata diversos aspectos del denominado «derecho al olvido en Internet», en particular en lo que respecta a la protección de las personas físicas frente al tratamiento de los datos personales (indexación y almacenamiento de los mismos) por parte de los gestores de motores de búsqueda en Internet.

La doctrina que se recoge en la STJUE del caso Google Spain -EDJ 2014/67782- lleva a plantearse si la circunstancia de que los gestores de motores de búsqueda mantengan en sus listas de resultados información sobre hechos imputables a personas físicas que hubieran dado lugar a la incoación de actuaciones judiciales penales ya sobreseídas (o finalizadas por sentencia absolutoria firme) podría ser constitutiva de un delito contra el honor con publicidad de los tipificados en el Título XI del Libro II del Código Penal -EDL 1995/16398- (calumnias o injurias).

A mi juicio la respuesta a esta cuestión ha de ser necesariamente negativa.

En realidad, la STJUE del caso Google Spain -EDJ 2014/67782- solo se refiere a los aspectos civiles o administrativos de la protección de datos personales frente a los gestores de motores de búsqueda en Internet, permitiendo a la persona física afectada instar la eliminación de datos personales en la lista de resultados (y no en las páginas web originales que son objeto de indexación y almacenamiento), ya sea mediante una reclamación civil directa frente a dichos gestores de motores de búsqueda o mediante una reclamación dirigida a la agencia estatal encargada de la protección de datos personales, a fin de que ésta ordene la eliminación de los datos personales de la lista de resultados.

Esto supone que la persona afectada por la información no podría interesar directamente la eliminación de la información relevante en la página web correspondiente (como tampoco podría instar que se retirasen los originales de los medios de comunicación impresos de las correspondientes hemerotecas), en la medida en que la publicación de la misma en su momento hubiera resultado amparada por el derecho garantizado constitucionalmente a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión (CE art.20.1d) -EDL 1978/3879-), al margen de que posteriormente se hubiese acordado el sobreseimiento del procedimiento penal a que se refiere la información correspondiente. En este mismo sentido, considero que el mantenimiento en las listas de resultados de los motores de búsqueda en Internet de la información relativa a hechos imputables que hubieran dado lugar a la incoación de actuaciones judiciales penales ya sobreseídas no puede ser constitutivo de un delito contra el honor, siempre que la publicación de la información original en la lista de resultados en el momento inicial no hubiera podido ser calificada como un delito contra el honor, por tratarse de información veraz y relevante desde el punto de vista de la opinión pública. Dicho de de otro modo, la sola circunstancia de que hayan finalizado por sentencia absolutoria firme o por auto de sobreseimiento las actuaciones penales sobre las que se publicó información veraz por el editor de una página web posteriormente recogida en una lista de resultados de un motor de búsqueda en Internet no determina que el mantenimiento de la disponibilidad de la información por el editor de la página web o por el motor de búsqueda pueda constituir un delito contra el honor, porque creo que seguirán concurriendo razones justificativas de un interés público preponderante para acceder a la esta información veraz (la existencia de un proceso penal contra la persona física que pretende hacer valer su derecho al olvido en Internet), y porque, a mi juicio, el principio de intervención mínima del Derecho penal debe llevar a la utilización de las vías jurídicas alternativas (civiles o administrativas) para la protección de los datos personales en Internet. Por ello, resulta evidente que dicha persona física debería hacer valer ese derecho al olvido recurriendo a los mecanismos de orden civil o administrativo que le permitirán obtener la eliminación de datos personales de la lista de resultados obtenidos al efectuar una búsqueda a partir del nombre, de conformidad con el contenido de la doctrina recogida en la STJUE del caso Google Spain -EDJ 2014/67782-.

Solo en una de las respuestas ofrecidas, y tras un estudio pormenorizado de los supuestos de sobreseimiento de la LECr, el libre del art.637.2 -EDL 1882/1- de «atribución de hechos delictivos o infamantes que han sido declarados inexistentes en resolución judicial...daría lugar al ejercicio de acciones penales por el delito de desobediencia judicial, y en atención al carácter permanente, del delito, a la imputación a través de la responsabilidad en cascada del art. 30 del CP -EDL 1995/16398- por un delito de calumnia o injurias». Y la misma conclusión delictiva concurriría «en caso de sentencia absolutoria, una vez ejercitado el dº al olvido (...) pues podría plantearse la existencia de los delitos de desobediencia, calumnia o injuria, dado el carácter permanente de los mencionados delitos» (...) «(...) tratándose de sentencia condenatoria (...) El mantenimiento de la información no podría ser considerado un acto injurioso, atendiendo a los requisitos exigidos en el tipo penal (208 CP)».

Coinciden en tal apreciación la mayoría de las respuestas emitidas que se pronuncian negativamente sobre la cuestión (...) pues se entiende que «la sola circunstancia de que las actuaciones hayan finalizado por sentencia absolutoria firme o por auto de sobreseimiento (...) no determina que el mantenimiento de la disponibilidad de la información por el editor de la página web o por el motor de búsqueda pueda constituir un delito contra el honor». Se explica que «el gestor se limita a indexar los datos, la noticia y a tratarla (...) el responsable del motor de búsqueda no imputa un delito (art. 205 CP -EDL 1995/16398-), ni realiza un acto o expresa una acción lesionando la dignidad de la persona concernida. Se limita a mantener la publicación de un dato que debiera ser rectificada o suprimido. Su acción es ilícita (...) pero la respuesta a esa ilicitud es de naturaleza administrativa, no penal». En este punto se invocan tanto el principio de legalidad como el de subsidiariedad del derecho penal, y el de intervención mínima «que debe llevar a la utilización de las vías jurídicas alternativas (civiles o administrativas) para la protección de los datos personales en Internet».

Aún así entendido y siguiendo la línea seguida por la STJUE -EDJ 2014/67782- se deduce que en el supuesto planteado, seguirían concurriendo «razones justificativas de un interés público preponderante para acceder a la esta información veraz. (...) la existencia de un proceso penal contra la persona física que pretende hacer valer su derecho al olvido en Internet».

Tal opinión se corrobora por otra: «el derecho al olvido debe ser cuidadosamente ponderado para preservar otros derechos fundamentales como el derecho a la información o la libertad de expresión. Estos derechos no pueden verse restringidos o cercenados de forma injustificada por ciudadanos que desean eliminar del motor de búsqueda información veraz con base en la protección de datos (...) pues que se tenga derecho a exigir la eliminación de un dato personal de un buscador no implica que el hecho de que estuviera publicado fuera ilegal ni que dicha publicación haya supuesto un perjuicio a la persona.»

Y como en tantas otras cuestiones se concluye que «sería deseable que se produzca un desarrollo normativo que pudiera tener un cierto paralelismo con la LO 2/1984, 26.3 -EDL 1984/8162-, reguladora del derecho de rectificación, estableciendo, los supuestos en los que se puede ejercitar este derecho al olvido, incluido entre los derechos fundamentales de tercera generación».

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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