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Penal

Las conductas típicas del art.172 ter CP: el delito de «Stalking»

Coordinadora: Gemma Gallego

Magistrada.

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La reforma del Código Penal acometida por LO 1/2015 de 30 de marzo -EDL 2015/32370-, incluyó en el Capítulo III del Título VI dedicado a «los delitos contra la libertad», el art.172 ter -EDL 1995/16398-, que vino a tipificar el delito de acoso o «stalking», como sigue:

«1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:

1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella».

Su introducción en el Código español, ha sido considerada «tardía», pues ya desde los años 90 y en diferentes países del continente americano –Estados Unidos, Canadá- se venían promulgando leyes «antistalking», y «forzada», en tanto en cuanto la ratificación por España del Convenio de Estambul obligaba a los Estados-Parte -art.34, EDL 2011/393212- la incriminación de tal conducta. Además, desde luego, la tipificación del llamado «stalking» ha suscitado sin duda, un interés indiscutible, no solo desde un punto de vista doctrinal sino incluso casacional, y así lo apuntó el TS, en su Sentencia de Pleno 8-5-17 -EDJ 2017/53948-:

«estamos ante una norma penal en fase de rodaje (...). No existe doctrina de esta Sala sobre tal tipicidad. Siendo cierto que nos enfrentamos a una materia a resolver caso por caso, eso no priva de relieve doctrinal a la cuestión pues, también caso por caso, se pueden ir tejiendo unos trazos orientativos que vayan conformando los contornos de esa tipicidad en la que se echa de menos la deseable, aunque a veces no totalmente alcanzable, taxatividad».

Dicho esto, y ante la aplicación tan reciente como frecuente del tipo estudiado, se ha interesado en esta ocasión a los componentes del Foro, sus reflexiones en torno a esos contornos «imprecisos» de la figura penal y a cómo valorar los requisitos de insistencia, reiteración y alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana, en el contexto actual de una sociedad de avanzadísimo desarrollo tecnológico que favorece exponencialmente, no solo el riesgo de perpetración –incluso anónima, o por terceros ajenos al autor- y/o de difusión imparable, de conductas claramente acosadoras no recogidas en el tipo, y cómo salvar en su caso, los principios de tipicidad y legalidad.


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de noviembre de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

De acuerdo con la Exposición de Motivos de la LO 1/2015 -EDL 2015/32370-, la incorporación del nuevo delito de acoso del art.172 ter -EDL 1995/16398-, está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podrían ser calificadas como coacciones o amenazas., aunque participan de su naturaleza al proteger el bien jurídico de la seguridad, esto es, el derecho al sosiego y a la tranquilidad persona. Las conductas se encuentran perfectamente delimitadas en el precepto (art.172 ter CP) aunque como ya hizo notar la Fiscalía General del Estado, pese a la dificultad que supone hacer una enumeración exhaustiva de tales conductas y la imposibilidad de establecer un numerus clausus, dada la diversidad de comportamientos que pueden darse en la práctica que sean susceptibles de integrar esta figura delictiva, una formulación tan abierta genera una inseguridad jurídica no deseable y resulta contraria a los principios de legalidad y taxatividad en la formulación de los tipos, ex art.25 Const -EDL 1978/3879-. La formulación de esta cláusula aperturista supone internarse en una de las clásicas prohibiciones derivadas del principio de legalidad: la imposibilidad de estimar una analogía in malam partem.

Y además, su comisión debe llevar al sujeto pasivo a cambiar sus hábitos de vida. Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento» los comportamientos penados por este delito son en muchas ocasiones conductas carentes de entidad, que entran en confrontación con el principio de intervención mínima. Por ello hay que diferenciar las conductas que pueden alterar el desarrollo de la vida cotidiana de un sujeto y que se encuentra en el campo de actuación del Derecho penal, y los comportamientos sociales que no llegan a constituir tipos delictivos.

Dice la sentencia 23-3-16 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Tudela -EDJ 2016/25695-, que las conductas de stalking afectan al proceso de formación de la voluntad de la víctima en tanto que la «sensación de temor e intranquilidad o angustia que produce el repetido acechamiento por parte del acosador, le lleva a cambiar sus hábitos, sus horarios, sus lugares de paso, sus números de teléfono, cuentas de correo electrónico e incluso de lugar de residencia y trabajo». De acuerdo con la misma sentencia no basta con que la víctima tenga un sentimiento de temor, sino que la conducta del acosador debe limitar su libertad de obrar y además exige que no se trate de actos aislados, sino que es necesario que haya una estrategia de persecución. Pues bien, esa consecuencia de cambio de hábitos al que se ve la víctima obligada por la conducta del acosador ¿no entra en el tipo de las coacciones? ¿No sería deseable -ante tanta diversa tipología de acoso- según el ámbito en que se generan- stalking, mobbing o bullying, blockbusting, online child grooming, sexting- que el legislador definiera en un único precepto la figura del acoso cuando las conductas comisivas del delito son, cuanto menos parecidas, cuyo bien jurídico protegido fuera la libertad de obrar de la víctima?

El delito de acoso (stalking), introducido en el art.172 ter CP -EDL 1995/16398- por la LO 1/2015, de 30 de marzo -EDL 2015/32370-, sanciona penalmente al que «acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado», alguna de las conductas que el propio precepto describe, alterando gravemente de este modo, el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima. Entre las conductas constitutivas de acoso que la norma penal describe se incluye la vigilancia, persecución o búsqueda de la cercanía física de la víctima (1ª); el establecimiento o intento de establecer contacto con la víctima a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas (2ª); la adquisición de productos o mercancías, contratación de servicios, o facilitación del contacto con terceras personas mediante el uso indebido de sus datos personales (3ª); y el atentado contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella (4ª). El apartado XXIX del Preámbulo de la LO 1/2015 -EDL 2015/32370- destaca que la introducción del nuevo tipo penal está destinada a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podrán ser calificadas como coacciones o amenazas. Se trata de supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento.

A mi juicio, el tenor de la descripción típica y el elemento hermenéutico adicional que aporta el preámbulo del texto legal permiten afirmar (como sostienen, por ejemplo, la SAP Madrid sec 7ª, 27-12-16 -EDJ 2016/255405- y la SAP Burgos sec 1ª, de 27-4-17 -EDJ 2017/102660-) que el delito de acoso u hostigamiento se configura como un tipo mixto alternativo cuya conducta típica de acosar a la víctima se conforma por la insistencia y reiteración de las diversas posibilidades previstas expresamente en el tipo, las cuales deben dar como resultado la producción de una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana de la víctima. Esto es, la construcción del delito se hace describiendo las distintas modalidades de acoso, constatables objetivamente, pero para que estas acciones sean típicas se requiere, a su vez, y de modo acumulativo, que se lleven a cabo de forma insistente y reiterada, que no se esté legítimamente autorizado para llevarlas a efecto y que, como resultado de la acción, se altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima, por lo que sólo concurriendo todos estos requisitos típicos la conducta de acoso será subsumible en el art.172 ter CP -EDL 1995/16398-. Esto supone, en mi opinión, que la conducta consistente en la realización de un acto aislado de los descritos en alguna de las cuatro modalidades típicas previstas en el párrafo 2º del art.172 ter.1 no puede tener encaje por si sola en la hipótesis delictiva, en la medida en que un único acto aislado de acoso no implica la ejecución de la conducta «de forma insistente y reiterada», como exige dicha hipótesis. A estos efectos, no creo que resulte relevante la circunstancia de que la utilización de las redes sociales pueda suponer un mayor impacto o difusión del acto aislado de acoso, con la consiguiente posibilidad de una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima, ya que el principio de interpretación estricta de la norma penal impide equiparar los actos reiterados de acoso directamente imputables al sujeto activo de la infracción penal al efecto de difusión adicional de la conducta aislada a través de las redes sociales como consecuencia de las conductas adicionales de difusión imputables a terceras personas y no a aquel sujeto activo. En todo caso, creo que es evidente que las conductas adicionales de difusión por medio de las redes sociales achacables a un tercero del acto inicial de acoso podrían constituir, a su vez, un delito del art.172 ter CP si las mismas resultan típicas en el sentido de alguna de las cuatro modalidades del párrafo 2º del art.172 ter.1 y se llevan a cabo de forma insistente y reiterada hasta el punto de provocar una grave alteración del desarrollo de la vida cotidiana de la víctima, pues entonces concurrirían en el comportamiento de ese tercero todos los elementos que definen el delito de acoso.

El tipo penal expresamente sanciona al «que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana», por lo que en virtud del principio de legalidad, que a su vez lleva implícita una serie de requisitos o exigencias como son la reserva de ley, el principio de taxatividad y la prohibición de la analogía, no cabe hacer una interpretación extensiva del citado precepto penal.

También, en principio, se desprende la necesaria reiteración de la conducta por parte del autor del delito, de la Exposición de Motivos de la LO 1/2015 -EDL 2015/32370-, se trata «de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explicito o no de la intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la liberta y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas u otros actos continuos de hostigamiento». En tales términos, se pronuncia la Jurisprudencia, ya que existen dos sentencias del Tribunal Supremo que así lo afirman, la Sentencia del Pleno 324/2017, de 8 de mayo -EDJ 2017/53948-, y la 554/2017, de 12 de julio –EDJ 2017/141753-, ésta última con expresa referencia a la anterior, donde se hace constar, entre otras cosas que «Por tanto, puede afirmarse que de «forma insistente y reiterada» equivale a decir que se está ante una reiteración de acciones de la misma naturaleza -un continuum- que se repite en el tiempo , en un periodo no concretado en el tipo penal.».

Por otro lado, al margen de la definición legal, existen definiciones del fenómeno en la comunidad científica, básicamente en el ámbito de la psicología y la psiquiatría, en las que como regla general definen al stalking como comportamientos que un individuo inflige a otro mediante intrusiones o comunicaciones no deseadas, identificando la intrusión con el hecho de perseguir, merodear, cercar, vigilar, aproximarse, y comunicarse con conductas como enviar cartas, efectuar llamadas telefónicas, enviar e-mails, efectuar pintadas o notas en el coche, o conductas asociadas, como encargar servicios a nombre de la víctima, efectuar falsas acusaciones etc., exigiéndose siempre que esas conductas sean repetitivas o reiteradas (PATHE y MULLE, WEATRUP, FINCH), y en algunos casos que se produzcan en un escaso periodo de tiempo (ROYAKKERS y LEYMAN).

No obstante lo anterior, entiendo que podríamos hacer otra interpretación del precepto penal, en concreto, de conductas en las que un simple anuncio en cualquier web (...) provocaría varias acciones ajenas, las cuales a su vez producen una grave alteración de la vida de la víctima, con base a alguna de las siguientes interpretaciones:

1º Si tenemos en cuenta que el art.172 ter -EDL 1995/16398-, describe el tipo penal, con carácter general, empelando el verbo «acosar», término sobre el que no existe consenso en su definición en nuestro ordenamiento jurídico, sobre todo en cuanto la necesidad de reiteración de actos, pero lo cierto es que no requieren reiteración ni persistencia el acoso sexual y el acoso por razón de sexo, según el concepto de los mismos de los art.7.1 y 7.2 LO 3/2007, de 22 marzo, para la igualdad efectiva de las mujeres y los hombres -EDL 2007/12678-, y la introducción en nuestro derecho penal del delito de stalking, es una respuesta más a la lucha contra la violencia de género y al cumplimiento de la normativa internacional y más específicamente del Convenio de Estambul.

2º Por otro lado, hay que tener en cuenta que el legislador, de forma acertada según mi punto de vista, no determina el número de ocasiones que las conductas del hostigamiento deben producirse, ni el espacio temporal en que las mismas deben tener lugar, por lo que aunque concurra un solo acto o conducta única, si la misma ha producido un riesgo que se ha materializado, y ha provocado acciones ajenas reiteradas e insistentes, con pleno conocimiento, con esa finalidad por parte del autor, y que gravemente han afectado a la víctima, el resultado debe ser imputable al mismo.

3º Otra posible opción sería que, aunque el tipo penal parece referir la «insistencia y reiteración» no a la conducta de acoso en sí, sino a alguna de las conductas en que el acoso puede consistir explicitadas en el precepto, ya que el tipo incrimina a quien «acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada alguna de las conductas siguientes», lo cierto es que para no dejar fuera determinadas conductas de acoso, sería conveniente interpretar que la conducta de la persistencia o la insistencia deber referirse a perseguir o a hostigar, no a cada uno de los ejemplos que incluye el tipo penal como posibles conductas persecutorias o acosadoras, ni a otras que no se incluyen expresamente, por lo que el acto llevado a cabo por el autor aunque consista en una única acción, si el «acoso» derivado de la misma es insistente y reiterado, la conducta sería típica.

Como conclusión apunto que la interpretación del precepto, tal y como la he propuesto, resulta un tanto forzada, y que la reforma operada por la LO 1/2015 -EDL 2015/32370-, no ha dado una respuesta totalmente adecuada a las situaciones de ciberacoso, sobre toda en la modalidad propuesta que podríamos equipararla a los supuestos de «suplantación de identidad» en la que el autor se hace pasar por la víctima en determinados espacios virtuales, ya que ello puede tener lugar utilizando una situación de forma reiterada o bien realizar en una única ocasión con efectos prolongados en el tiempo, con consecuencias importantes en la consideración pública de la víctima -todo ello al margen de que en algunos supuestos la conducta pueda operar como agravación del tipo o como dato para fijar los daños ex art.197.4 b), 264.3 y 264 bis 3) -EDL 1995/16398-, o constitutiva de otro tipo penal-, por lo que en principio la conducta descrita en el supuesto quedaría extramuros del derecho penal.

El punto de partida es coincidente en todas las reflexiones ofrecidas: «(...) en virtud del principio de legalidad, que a su vez lleva implícita una serie de requisitos o exigencias como son la reserva de ley, el principio de taxatividad y la prohibición de la analogía, no cabe hacer una interpretación extensiva del citado precepto penal».

A partir de ahí, se ofrece una respuesta negativa a la subsunción de conductas no comprendidas literalmente en el tipo estudiado, porque «no resulta relevante la circunstancia de que la utilización de las redes sociales pueda suponer un mayor impacto o difusión del acto aislado de acoso, con la consiguiente posibilidad de una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima, ya que el principio de interpretación estricta de la norma penal impide equiparar los actos reiterados de acoso directamente imputables al sujeto activo de la infracción penal al efecto de difusión adicional de la conducta aislada a través de las redes sociales como consecuencia de las conductas adicionales de difusión imputables a terceras personas y no a aquel sujeto activo».

Frente a tal obvia e impecable conclusión, se apuntan otras interpretaciones -que se reconocen- «forzadas», pero que se desarrollan de forma perfectamente asentada: «el legislador, de forma acertada (...) no determina el número de ocasiones que las conductas del hostigamiento deben producirse, ni el espacio temporal en que las mismas deben tener lugar, por lo que aunque concurra un solo acto o conducta única, si la misma ha producido un riesgo que se ha materializado, y ha provocado acciones ajenas reiteradas e insistentes, con pleno conocimiento, con esa finalidad por parte del autor, y que gravemente han afectado a la víctima, el resultado debe ser imputable al mismo.»

Tampoco se sustraen las reflexiones ofrecidas a la crítica de la redacción dada por el legislador.

Por un lado, poniendo de manifiesto la inseguridad jurídica de la formulación abierta del precepto, lo que «ya hizo notar la Fiscalía General del Estado, pese a la dificultad que supone hacer una enumeración exhaustiva de tales conductas y la imposibilidad de establecer un «numerus clausus», dada la diversidad de comportamientos que pueden darse en la práctica que sean susceptibles de integrar esta figura delictiva».

Por otro, poniendo de manifiesto que la reforma operada «no ha dado una respuesta totalmente adecuada a las situaciones de ciberacoso, (...) a supuestos de «suplantación de identidad» en determinados espacios virtuales (...) que pueden tener lugar utilizando una situación de forma reiterada o bien realizar en una única ocasión con efectos prolongados en el tiempo, con consecuencias importantes en la consideración pública de la víctima».

Por ello, se concluye con un interrogante que incorpora una propuesta:

«¿No sería deseable –ante tanta diversa tipología de acoso- según el ámbito en que se generan- stalking, mobbing o bullying, blockbusting, online child grooming, sexting- que el legislador definiera en un único precepto la figura del acoso cuando las conductas comisivas del delito son, cuanto menos parecidas, cuyo bien jurídico protegido fuera la libertad de obrar de la víctima?


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