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Penal

¿Es conforme al sistema español de nulidad de las pruebas, aplicar el principio de proporcionalidad a la hora de determinar los efectos procesales de una prueba de procedencia ilícita?

Coordinadora: Gemma Gallego

Magistrada.

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La cuestión que se plantea a continuación deriva de la Sentencia nº 116/2017 de la Sala II del TS 23-2-17 -EDJ 2017/8639-, en la que, por inaplicación de la regla de exclusión probatoria del art.11.1 LOPJ -EDL 1985/8754-, se concluye la licitud como prueba de cargo, de la comúnmente conocida como «lista Falciani», o sea, de la información aportada sobre determinadas cuentas bancarias de diferentes entidades suizas, en el enjuiciamiento de un delito fiscal de importante entidad. Dicha Sentencia llega a tal conclusión oponiendo la necesidad de ponderar cuál ha sido el alcance de la vulneración del derecho fundamental afectado, y contrasta además, si la incorporación de esa concreta prueba junto al resto de material probatorio, se ajusta al principio de proporcionalidad, en relación a la gravedad del delito objeto de persecución penal.

Si tal y como se apunta en las respuestas ofrecidas a la cuestión planteada se trata de «(...) una cuestión vidriosa y especialmente conflictiva (...) y carecemos de una doctrina sólida y asentada que permita resolver con la necesaria seguridad los casos que se suceden», se puede descartar lo «novedoso» de determinados pronunciamientos del Tribunal en la Sentencia objeto de estudio que se remite incluso a determinados precedentes «que optan por la validez de la prueba obtenida por un particular con vulneración de derechos fundamentales (p.ej. SSTS 239/2014 -EDJ 2014/67178-, 569/2013 -EDJ 2013/142788-, y 1066/2009 -EDJ 2009/276019-) (...) en virtud de la ausencia de toda finalidad de preconstitución probatoria por parte del particular que proporcionó dicha prueba (SSTS 793/2013 -EDJ 2013/207522- y 45/2014 -EDJ 2014/11065-)».

Pero el hecho de que se siga planteando en definitiva, la misma «disyuntiva» desde hace años (...) «elegir entre el descubrimiento de la verdad material a costa de la relajación de las garantías procesales, o la defensa a ultranza de los derechos fundamentales del acusado con el coste social que puede generar la impunidad de delitos comprobados», resultando, aparentemente prevalente la primera opción, deja expedito el análisis y el debate de la cuestión entre los componentes del foro.

Entre las respuestas, tres posiciones:

Se aduce, por un lado, que el «Estado de derecho obliga a una configuración social y democrática del Derecho penal y del proceso penal, que procura la protección de los bienes más importantes para la convivencia, con los medios más adecuados y convenientes para ello, y respetando siempre las ideas de proporcionalidad, igualdad y libertad». Con base en la propia Constitución -EDL 1978/3879- se halla el «elemento interpretativo de gran relevancia -el valor Justicia proclamado en su artículo primero- que lleva a considerar legítimas desde la perspectiva constitucional, las excepciones reconocidas en la jurisprudencia: la doctrina del hallazgo inevitable, o la conexión de antijuridicidad (...) que autorizan en algunos casos, el aprovechamiento de la noticia proporcionada por la prueba ilícita (...) limitando así las consecuencias extremas de aquella rígida y literal interpretación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica -EDL 1985/8754-, que ha conducido en muchos casos a absoluciones contrarias al interés social y al principio constitucional de Justicia».

Una postura intermedia, considera que «se ha abierto una rejilla por la que pueden entrar otras causas de exclusión (...) y habrá de estar a cada caso concreto y a la concreta valoración de las circunstancias y pruebas obtenidas, para resolver en un estricto marco de proporcionalidad, igualdad y libertad a cerca de su licitud». Parece que la solución pasa por «establecer una justificación satisfactoria a las excepciones de esa regla y unos criterios seguros que establezcan en qué casos la exclusión de la prueba ilícita debe ser exceptuada».

Y por último frente a estas opiniones, la contraria, resalta «las dificultades que conlleva la aplicación práctica de esta doctrina, en la medida en que se basa en una apreciación discrecional realizada en el caso concreto, y vinculada, incluso, a criterios de oportunidad para evitar la impunidad por razones de defensa (...) -por lo que- se impone una interpretación rigurosa de la regla de exclusión de la admisibilidad de las pruebas ilícitas que la conecte con su fundamento constitucional de prevalencia de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico y de legitimidad del ius puniendi estatal por la exigencia de que las pruebas de cargo sean obtenidas con pleno respeto a las reglas (constitucionales y legales) del juego».


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de junio de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

Con respecto al sistema español sobre la nulidad de las pruebas, hasta el año 1984 nuestro sistema era partidario de la doble valoración jurídica de la obtención ilegítima de material probatorio, que conducía a su admisibilidad procesal, sin perjuicio de depurar las responsabilidades derivadas de la ilicitud del acto adquisitivo de la fuente de prueba. Tal doctrina se mantuvo hasta la STCo 114/84, de 29 noviembre -EDJ 1984/114-, sentencia que considera que la prueba ilícitamente obtenida, con infracción de derechos fundamentales vulnera el art.24.2 Const -EDL 1978/3879-, carece de todo valor y eficacia, debiendo ser excluida del proceso, y consecuentemente no tenida en consideración por el Juzgador Esta posición de radical rechazo a los medios de prueba obtenidos con violación de derechos fundamentales obtuvo su consagración legal en la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, cuyo art.11.1 -EDL 1985/8754- determina que «no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violando los derechos o libertades fundamentales».

Se trata de un criterio expansivo y garantista, que se caracteriza principalmente en que las pruebas obtenidas directamente con vulneración de derechos fundamentales no surten efectos en el proceso. Aunque pareciera que en 1985 ya contábamos en nuestro sistema con la posibilidad de aplicar la regla de exclusión y la teoría del árbol envenenado, no es sino hasta el año 1994, concretamente con la STCo 85/1994, de 14 de marzo -EDJ 1994/2306-, cuando se determinan claramente los efectos de la estimación de la existencia de prueba ilícitamente obtenida en el marco de un procedimiento judicial en sede de amparo, excluyendo de una parte, la prueba del proceso, y de otra, las derivadas o consecuentes, determinando en definitiva la libre absolución de los acusados.

En el momento actual, nos encontramos en la misma disyuntiva de hace muchos años: elegir entre el descubrimiento de la verdad material a costa de la relajación de las garantías procesales, o la defensa a ultranza de los derechos fundamentales del acusado con el coste social que puede generar la impunidad de delitos comprobados. Está doctrinalmente aceptado que el art.11.1 Ley Orgánica -EDL 1985/8754- consagra, en el plano de la legalidad ordinaria, una garantía que es implicación necesaria del contenido del art.24.2 Const -EDL 1978/3879-: el derecho del presunto inocente a no ser condenado sino es en virtud de prueba válidamente obtenida; y en ambas normas se configura esa garantía procesal con rango de derecho fundamental del acusado.

Recientemente el TS en su sentencia 116/2017, de 23 de febrero -EDJ 2017/8639-, confirma la condena impuesta en la instancia en base a la información sustraída por Falciani que fue intervenida por las autoridades francesas con ocasión de un registro judicial practicado en el domicilio de éste, dándole valor probatorio a la llamada «Lista Falciani», en contra de lo que mantenía la defensa del acusado afirmando que el Sr. Falciani había realizado una intromisión ilegítima, pues no tenía autorización para acceder y proceder a la recopilación y ulterior difusión de datos relativos a la intimidad económica de los clientes y se prevalió de sus conocimientos informáticos para burlar las barreras de protección de intimidad de los mismos, siendo el acceso realizado por el Sr. Falciani un acceso ilegítimo siendo ilícita su recopilación y ulterior tratamiento con fines de difusión, lo que basta para considerar obtenida la prueba ilícitamente.

Tal y como se afirma en la citada sentencia, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo no había tenido hasta este momento ocasión de pronunciarse sobre la cuestión relativa al valor probatorio de documentos bancarios y ficheros contables cuando, pese a existir constancia de que fueron sustraídos de forma ilegítima por un tercero, han sido determinantes en la apreciación probatoria.

Uno de los pilares de la citada decisión lo constituye la coincidencia interpretativa en la licitud probatoria de la denominada Lista Falciani, reconocida como tal por varios Tribunales Supremos europeos, el Tribunal Constitucional alemán y el propio TEDH, restando importancia a los argumentos del Tribunal a quo relativos al «principio de no indagación» –incompatible con alguno de los valores constitucionales comprometidos-, y al «principio de doble incriminación» –ya que el art.11 LOPJ -EDL 1985/8754- vincula sus efectos, no a la autoría de un delito, sino a la obtención de las pruebas mediante un acto vulnerador de los derechos o libertades fundamentales que, por definición, puede ser o no constitutivo de delito-.

El otro pilar en que se asienta la sentencia lo constituye el hecho de que la regla de exclusión sólo adquiere sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito, y en este caso se trata de pruebas obtenidas por un particular sin que exista indicio alguno de su connivencia con algún tipo de autoridad o de que fueran obtenidas con el objetivo, directo o indirecto, de hacerlas valer en un proceso, criterio que se asemeja al norteamericano –configurado no como derecho fundamental con autonomía propia, sino como dispositivo de protección de los derechos fundamentales sustantivos, encaminado a prevenir abusos policiales-.

Entiendo que lo argumentado en la sentencia es compatible con nuestro sistema de nulidad de pruebas, ya que la Constitución proporciona un elemento interpretativo de gran relevancia, el valor Justicia proclamado en su artículo primero, que lleva a considerar legítimas desde la perspectiva constitucional las excepciones reconocidas en la jurisprudencia: la doctrina del hallazgo inevitable, o la conexión de antijuridicidad; que autorizan en algunos casos, el aprovechamiento de la noticia proporcionada por la prueba ilícita, pudiendo constituir el supuesto analizado otra de las excepciones, limitando las consecuencias extremas de aquella rígida y literal interpretación del art.11.1 LOPJ -EDL 1985/8754-, que ha conducido en muchos casos a absoluciones contrarias al interés social y al principio constitucional de Justicia.

En definitiva, comparto la postura que refleja ahora la sentencia 116/2017 -EDJ 2017/8639-, cuando afirma que la regla de exclusión sólo adquiere sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito, sin que ello sea incompatible con la falta de validez de la obtención ilegítima del material probatorio, pues el fundamental propósito de ello es disuadir a la policía de acudir a métodos investigadores prohibidos, tal y como ocurre en la mayoría de países de nuestro entorno en los que la regla de la exclusión admite excepciones, siempre y cuando el derecho a un juicio justo no se vea comprometido por el hecho de aprovechar información obtenida de una fuente ilegítima, si la presunción de inocencia logra desvirtuarse en virtud de pruebas válidas realizadas con todas las garantías, sin conexión de antijuridicidad con la fuente de prueba.

Resulta necesario destacar, a mi juicio, la argumentación que se contiene en los razonamientos jurídicos 6º y 7º de la sentencia, en la que se subraya que el fundamento último de la exclusión de los medios probatorios obtenidos, directa o indirectamente, con violación de derechos fundamentales radica en su efecto disuasorio (deterrent effect), esto es, en su condición de «elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito». Esta tesis ya había venido siendo acogida en la jurisprudencia del TCo a partir de sus sentencia nº 81/1998 -EDJ 1998/1494- para justificar la limitación del efecto de nulidad de la prueba ilícita al amparo de la doctrina de la «conexión de antijuridicidad» (en idéntico sentido, SSTCo nº 49/1999 -EDJ 1999/6871- y 22/2003 -EDJ 2003/2746-) y enlaza con el fundamento de la regla de exclusión de la prueba ilícita (exclusionary rule) en el ordenamiento jurídico de EEUU, respecto del que el Tribunal Supremo Federal (TSF) ha señalado que la misma tiende a garantizar los derechos constitucionales a través de un efecto disuasorio de la violación misma, y no tanto como expresión del derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada (p. ej. sentencias de los casos US vs. Calandra, de 1974, y US vs. Janis, de 1976). De forma coherente con este fundamento de la regla de exclusión probatoria, el TSF de EEUU ha descartado la aplicación de dicha regla en los supuestos de pruebas ilícitas obtenidas por un particular (sentencia del caso Burdeau vs. McDowell, de 1921) o por agentes policiales extranjeros fuera del territorio de EEUU (sentencia del caso US vs. Verdugo-Urquídez, de 1990).

La sentencia del TS (con cita expresa de los precedentes jurisprudenciales de EEUU) confirma la posibilidad de valoración de «una fuente de prueba obtenida por un particular con absoluta desconexión de toda actividad estatal y ajena en su origen a la voluntad de prefabricar pruebas», en la medida en que la exclusión de la prueba ilícita no persigue la sobreprotección del delincuente que se ve encausado con el respaldo de pruebas obtenidas por un particular que no actuó con vistas a la consecución de elementos probatorios de cargo utilizables en un proceso penal ulterior ni lo hizo en el marco de una actividad de respaldo a los órganos del Estado llamados a la persecución del delito. No obstante, la sentencia destaca la existencia de precedentes del propio TS que optan por la exclusión de la prueba obtenida por un particular con vulneración de derechos fundamentales (p.ej. SSTS 239/2014 -EDJ 2014/67178-, 569/2013 -EDJ 2013/142788-, y 1066/2009 -EDJ 2009/276019-), por lo que invoca algunas sentencias que admitieron la validez de la prueba cuestionada en virtud de la ausencia de toda finalidad de preconstitución probatoria por parte del particular que proporcionó dicha prueba (SSTS 793/2013 -EDJ 2013/207522- y 45/2014 -EDJ 2014/64159-). A estos efectos resulta decisiva, además, la necesidad de ponderación del alcance e intensidad de la afectación del derecho fundamental menoscabado (intimidad vinculada al secreto bancario, en el presente caso), ya que no cabe equiparar las lesiones periféricas a aquellas otras que alcanzan al núcleo mismo del contenido material de un derecho fundamental; y que la incorporación del medio de prueba cuestionado al acervo probatorio se hubiese ajustado a la exigencia de proporcionalidad que opera respecto de las medidas limitativas de derechos fundamentales (como ocurrió en el registro domiciliario con autorización judicial practicado en Francia y que permitió obtener el DVD conteniendo los documentos contables y ficheros bancarios), en atención a la gravedad de la infracción objeto de persecución penal (delito fiscal referido a una cantidad defraudada de considerable importancia) desde la perspectiva de tutela de los intereses generales.

En mi opinión la STS 23-2-17 -EDJ 2017/8639- no ha venido a añadir un nuevo supuesto basado en la proporcionalidad a las hipótesis que operan como excepciones a la regla de exclusión probatoria a partir de la doctrina de la «conexión de antijuridicidad» desarrollada por el TC (buena fe, fuente independiente de prueba o conexión atenuada), sino que ha concretado las circunstancias en las que la regla de exclusión no puede operar respecto de los medios de prueba obtenidos por un particular en violación de derechos fundamentales pero con absoluta desconexión de cualquier actividad estatal de persecución del delito, en virtud del fundamento mismo de la regla de exclusión de la prueba ilícita. En todo caso, debo señalar que la amplitud de la formulación general de esa regla en el art.11.1 LOPJ -EDL 1985/8754- («no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente (...)»), y su dimensión constitucional vinculada a la posición preferente de los derechos fundamentales, incluyendo el derecho a un proceso con todas las garantías (art.24.2 Const -EDL 1978/3879-), en el ordenamiento jurídico -destacada por la STCo 114/1984, EDJ 1984/114-, me llevan a cuestionar seriamente la viabilidad de las limitaciones a la regla de exclusión probatoria al amparo de la doctrina de la «conexión de antijuridicidad» o en atención al origen (público o privado) del acto del que deriva la violación del derecho fundamental. En realidad, los modelos procesales penales de nuestro entorno vinculan la regla de exclusión de la admisibilidad de la prueba ilícita a la garantía de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente (como sucede en Alemania e Italia), y no al supuesto efecto de disuasión producido por la misma respecto de las autoridades estatales encargadas de la persecución penal. Sin embargo, la importación por la jurisprudencia española (tanto del TC como del TS) de la construcción elaborada por el TSF de EEUU sobre la finalidad disuasoria de la regla de exclusión determina, de un lado, la limitación de la eficacia refleja de la regla que excluye la posibilidad de admitir medios probatorios obtenidos en vulneración de derechos fundamentales, en contradicción con el claro tenor del enunciado de dicha regla en el art.11.1 LOPJ, el cual abarca los medios de prueba obtenidos de forma indirecta con vulneración de los derechos fundamentales. De otro lado, permite incluso limitar el efecto directo de la regla de exclusión cuando la misma pueda ser considerada un remedio excesivo, lo que supone que podría dejarse de aplicar cuando las necesidades de tutela del derecho fundamental afectado no lo exijan, en atención a las circunstancias del caso concreto. Resultan evidentes, a mi juicio, las dificultades que conlleva la aplicación práctica de esta doctrina, en la medida en que se basa en una apreciación discrecional realizada en el caso concreto, y vinculada, incluso, a criterios de oportunidad para evitar la impunidad por razones de defensa social.

Por todo ello, creo que se impone una interpretación rigurosa de la regla de exclusión de la admisibilidad de las pruebas ilícitas que la conecte con su fundamento constitucional de prevalencia de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico y de legitimidad del ius puniendi estatal por la exigencia de que las pruebas de cargo sean obtenidas con pleno respeto a las reglas (constitucionales y legales) del juego. No me cabe duda, por lo demás, de que la consecuencia indirecta de esta interpretación rigurosa y coherente de la regla de exclusión probatoria acabará siendo la reducción (e incluso la desaparición) de ciertas actuaciones de los titulares de los órganos del Estado llamados a la persecución del delito (policías, jueces de instrucción o fiscales), que constituyen ejemplos evidentes de malas prácticas profesionales por suponer una inaceptable vulneración de los derechos garantizados constitucionalmente a cualquier persona investigada o sospechosa de haber cometido una infracción penal.

1. La nulidad de las pruebas obtenidas con violación de derechos es una cuestión vidriosa y especialmente conflictiva que ha dado lugar a sentencias que se distinguen por su oscuridad y por su conflictividad. En muchos casos abundan los votos particulares y después de muchos años carecemos de una doctrina sólida y asentada que permita resolver con la necesaria seguridad los casos que se suceden.

Buena prueba de esta afirmación la encontramos en uno de los últimos pronunciamientos centrales del Tribunal Constitucional sobre esta cuestión, la STCo 199/2013 -EDJ 2013/253497-, referente a si la obtención de una muestra de ADN del sospechoso requiere o no autorización judicial, en donde se reseña la doctrina cambiante del Tribunal Supremo y las discrepancias internas del propio Tribunal Constitucional, expresadas en varios votos particulares que reflejan discrepancias muy profundas.

El problema que subyace a esta cuestión es que la regla de la exclusión de la prueba ilícita tiene una formulación muy general ya que conforme al art.11.1 LOPJ -EDL 1985/8754- «no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales», de forma que la aplicación sin matices de esta regla daría lugar a soluciones muy desproporcionadas, de ahí que en todos los sistemas se hayan buscado fórmulas para limitar la aplicación de este tipo de norma.

No siempre que se produce una violación de un derecho fundamental en la obtención de pruebas la reacción del ordenamiento jurídico debe ser la exclusión de la prueba y de las pruebas derivadas. El problema es establecer una justificación satisfactoria a las excepciones de esa regla y unos criterios seguros que establezcan en qué casos la exclusión de la prueba ilícita debe ser exceptuada.

El Tribunal Supremo en la reciente sentencia 116/2017, de 23 febrero (Caso Lista Falciani) -EDJ 2017/8639- se ha pronunciado sobre la cuestión y ha realizado algunas afirmaciones que merecen un comentario porque inciden sobre algunos argumentos novedosos.

En esa sentencia se ha resuelto sobre la validez de unas pruebas documentales obtenidas mediante delito cometido en el extranjero por un particular, pruebas que se incorporaron al proceso como consecuencia de una solicitud de cooperación jurídica internacional y sin que las autoridades policiales españolas y del país requerido hubieran tenido participación o intervención directa o indirecta en la acción delictiva. No se cuestiona la ilicitud de la obtención originaria pero se admite la validez de la prueba porque la sustracción no tuvo como finalidad principal la obtención de pruebas y porque las autoridades policiales no tuvieron participación alguna en la sustracción.

Para justificar la licitud de estas pruebas el Tribunal Supremo, entre otros argumentos, ha afirmado que la regla de exclusión de la prueba ilícita tiene como fundamento principal el efecto disuasorio hacia los aparatos del Estado y que para proceder a la exclusión de la prueba ilícita debe acudirse a criterios de proporcionalidad.

2. En relación con la primera de las cuestiones, la sentencia comentada afirma que «se ha dicho con acierto que la proscripción de la prueba ilícita se explica por el efecto disuasorio que para el aparato oficial del Estado representa tener plena conciencia de que nunca podrá valores de pruebas obtenidas con vulneración de las reglas constitucionales en juego». Aun cuando el efecto disuasorio siempre ha estado presente en el fundamento de la regla de exclusión, la doctrina del máximo intérprete constitucional español se ha construido esencialmente sobre otros argumentos. Se ha considerado que la utilización de pruebas ilícitas contraviene el derecho fundamental a un juicio justo y al debido proceso y que la nulidad de la prueba ilícita se justifica por la prioridad que debe merecer la defensa de los derechos fundamentales.

Distinta ha sido la posición de la jurisprudencia de los Estados Unidos de Norteamérica, que es donde nació la doctrina de los «frutos del árbol envenenado». En los Estados Unidos la exclusión de la prueba ilícita se situó desde el principio y con total claridad en un argumento práctico, el efecto disuasorio hacia los agentes policiales, de ahí que se admitieran prueba ilícitas obtenidas por particulares o por agentes extranjeros, ya que en tales casos la exclusión de la prueba no tendría efecto disuasorio alguno para los agentes policiales. También para mitigar el rigor de la regla de exclusión se ha ido admitiendo la aplicación del principio de proporcionalidad. Es el caso de las pruebas ilícitas obtenidas sin mala fe o el caso de la doctrina del «nexo causal atenuado» según la cual puede admitirse la validez de una prueba derivada de una prueba nula cuando el nexo causal entre ambas esté tan debilitado que llegue a disipar la ilicitud. En cambio en el derecho español los pronunciamientos judiciales han sido distintos porque el fundamento de la ilicitud se ha situado, más que en el efecto disuasorio, en la vulneración del derecho a un juicio justo y en la afirmación del derecho fundamental vulnerado. En España la exclusión de las pruebas ilícitas han tenido un fundamento más esencialista que práctico, de ahí que la construcción del Tribunal Constitucional se haya construido sobre el problema de la extensión de la nulidad a las prueba derivadas, dando por supuesto que la prueba ilícita era en todo caso nula, sin muchos matices y dando entrada a la valoración de la proporcionalidad de la lesión de forma muy tangencial. La doctrina del Tribunal Constitucional ha girado esencialmente en torno a la llamada «conexión de la antijuridicidad», doctrina un tanto oscura que ha servido para determinar en qué casos la nulidad de la prueba ilícita debe extenderse a las pruebas derivadas.

Según esta doctrina la prueba es nula cuando se obtiene mediante la vulneración de un derecho fundamental y para determinar si esa nulidad se extiende a las pruebas derivadas además de existir una vinculación causal entre ambas debe haber un nexo normativo sobre la base de dos criterios: el interno, en el que se ha de valorar índole y características del derecho fundamental vulnerado y el externo, ponderando las necesidades de tutela del derecho vulnerado. Generalmente las excepciones a la regla de exclusión han sido aplicadas en casos de ruptura del nexo causal.

3. En relación con la aplicación del principio de proporcionalidad debemos recordar que la proporcionalidad es una regla de aplicación para determinar si la injerencia es o no conforme a los principios constitucionales, de forma que al realizarse la injerencia debe ponderarse si la medida limitativa del derecho fundamental es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad), si es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y si, finalmente, es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

Ahora no nos referimos a este juicio de proporcionalidad sino a otro. En efecto, el principio de proporcionalidad puede aplicarse también para excluir la nulidad de la prueba en el caso de que la violación del derecho fundamental no sea muy relevante. No habría nulidad de la prueba en caso de que la injerencia ilícita no afecte al núcleo del derecho fundamental vulnerado. A ello se refiere la sentencia comentada cuando afirma que «no pueden recibir el mismo tratamiento, una vez que han sido debidamente contextualizadas, las lesiones periféricas frente a aquellas otras que alcanzan al núcleo mismo del contenido material de un derecho fundamental». 

La aplicación de este principio en los términos que acabo de mencionar se ha producido en algunos pronunciamientos del Tribunal Constitucional y una buena prueba de ello la encontramos, entre otras, en la STCo 199/2013 (FJ 10) -EDJ 2013/253497-, antes citada, en la que se consideró que el concreto análisis de ADN realizado en ese caso sobre la persona investigada no tuvo una incidencia relevante sobre su derecho a la intimidad. También la proporcionalidad es uno de los criterios a tomar en consideración en la teoría de la «conexión de la antijuridicidad», que acabo de mencionar.

De algunos pronunciamientos del Tribunal Constitucional parece deducirse que existe una excepción a la regla de la nulidad de la prueba ilícita del art.11.1 LOPJ -EDL 1985/8754- que se producirá cuando la violación del derecho no sea muy grave, tanto objetiva como subjetivamente, en cuyo caso la sanción de nulidad puede ser considerada desproporcionada.

Esto supone convertir la regla de exclusión del art.11.1 -EDL 1985/8754- en un mandato de ponderación que, sin duda, abre una brecha en la garantía y defensa de los derechos fundamentales, no tanto porque no sea razonable, que lo es en muchos casos, sino porque resulta muy difícil establecer criterios seguros y rigurosos en la defensa de cada uno de los derechos fundamentales afectados. Por tanto, la nulidad de la prueba ilícita es y seguirá siendo una cuestión de difícil resolución, que se resiste a la formulación de reglas generales y que seguirá vinculada a pronunciamientos puntuales con un grado relevante de inseguridad.

El principio de Estado de derecho obliga a una configuración social y democrática del Derecho penal y del proceso penal, que procura la protección de los bienes más importantes para la convivencia, con los medios más adecuados y convenientes para ello, y respetando siempre las ideas de proporcionalidad, igualdad y libertad.

Partiendo de esta premisa, nos adentramos en la valoración de la denominada «Lista Falciani» sustraída por el empleado de un banco que ha permitido a las autoridades de diversos países, el inicio de procesos penales por delitos fiscales presuntamente cometidos por los clientes que tenían dinero aparentemente no declarado en cuentas de la filial suiza del banco HSBC. Uno de estos procedimientos ha culminado con la STS 116/2017, 23-2-17 -EDJ 2017/8639- que desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la AP de Madrid y confirma la condena del acusado por dos delitos fiscales., al considerar que la prueba de cargo valorada por la Audiencia Provincial de Madrid no era ilícita sino plenamente válida y valorable por el Tribunal: la prueba no puede reputarse falsa o manipulada, ya que está perfectamente documentado el procedimiento de entrega que realiza un agente diplomático francés a un responsable de la administración tributaria española en cuyo poder se hallaron en todo momento los archivos, sin que se haya acreditado razón alguna que pudiera hacer pensar en falsificación alguna. Y además, atiende a la circunstancia de que la prueba es obtenida no por un agente del Estado, sino por un particular sobre el que no recae ninguna clase de especial deber de actuación en esta materia

De lo expuesto parece deducirse que el correcto entendimiento de la prueba ilícita exige atender a su fundamento último que no es otro que la necesidad de proteger el mismo sistema procesal de garantías de los excesos de los «agentes» del Estado y también a los distintos supuestos de excepción de la regla de exclusión en atención a las circunstancias concurrentes en el supuesto sometido a enjuiciamiento.

La regla de exclusión de la prueba ilícita tiene un carácter general y por la finalidad que cumple, la protección de los derechos fundamentales de las personas en el proceso, se debe aplicar a todo tipo de procesos, aunque el ámbito natural de aplicación es el proceso penal. En este tipo de proceso, la prueba ilícita presupone un conflicto entre dos intereses jurídicos contrapuestos: uno de ellos sería la búsqueda de la verdad material a través del proceso, y el otro, la tutela de los derechos y libertades individuales. Este último bien jurídico, la tutela efectiva de los derechos y libertades, implicaría no otorgar eficacia jurídica probatoria a todas aquellas pruebas que los vulneren, y ello aunque supusiera no castigar algunos delitos y que algunos delincuentes quedasen en libertad sin cargos. Esta afirmación es sin duda susceptible de modulación.

Porque la cuestión que nos planteamos es: ¿cuál será la situación de cara a otras situaciones similares que se presentan en un futuro inmediato?

Hasta la sentencia 23-2-17 -EDJ 2017/8639-, el Tribunal Supremo no se había pronunciado respecto al valor probatorio de documentos bancarios y ficheros contables cuando, pese a existir constancia de que fueron sustraídos de forma ilegítima por un tercero, han sido determinantes en la apreciación probatoria. Otros Tribunales extranjeros sí que han abordado directamente el problema: la propia STS comentada alude a otros Tribunales (belga, francés, alemán, italiano, ...) Desde una perspectiva comparada, la regla de exclusión de las pruebas ilícitas, que tiene su origen en Estados Unidos, se ha ido extendiendo a otros países con ordenamientos jurídicos y sistemas procesales diferentes. En Estados Unidos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido como fundamento principal de la regla de exclusión el efecto disuasorio de la actividad policial en la búsqueda de elementos incriminatorios. Que los funcionarios públicos no pueden obtener directamente pruebas ilícitas sin que sobre ellas se aplique la sanción de nulidad prevista en el art.11 LOPJ -EDL 1985/8754-, está claro. El problema surge cuando es «El particular que por propia iniciativa desborda el marco jurídico que define la legitimidad del acceso a datos bancarios» (...) «no lo hace en nombre del Estado. No rebasa el cuadro de garantías que define los límites constitucionales al acopio estatal de fuentes de pruebas incriminatorias.».

Dice la STS que el Sr. Falciani actuó -sustrayendo los datos- por un fin económico, aunque fue el propio Falciani el que manifestó haber actuado por dar a conocer el fraude fiscal que los bancos habían amparado. Es decir, la selección por parte de un particular con la intención de obtener, mediante un chantaje, un provecho económico, pudiera ser lícita (...).

Se ha abierto una rejilla por la que pueden entrar otras causas de exclusión. No se me ocurre más que concluir que en este delicado ámbito no se pueden establecer reglas generales, y habrá de estar a cada caso concreto y a la concreta valoración de las circunstancias y pruebas obtenidas para resolver en un estricto marco de proporcionalidad, igualdad y libertad a cerca de su licitud.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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