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Penal

Menores y «dispensa» en el enjuiciamiento de los delitos

Coordinadora: Gemma Gallego

Magistrada.

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En el enjuiciamiento de los delitos contra determinados bienes jurídicos, tales como la indemnidad sexual, la integridad física, moral… es habitual que la principal prueba de cargo consista en la declaración de la víctima. La cuestión que hoy se plantea enfoca a los supuestos -más que frecuentes- en que las víctimas son además, menores de edad, cuya protección impone la observancia de una serie de garantías que pueden limitar o modificar la forma ordinaria de practicar su interrogatorio, con ciertas especialidades que se recogen en el art. 433 LECr pár. 4º LECrim. -EDL 1882/1-, en su redacción conforme a la L 4/2015, del Estatuto de la víctima del delito -EDL 2015/52271-.

La complicación es aún mayor cuando siendo la víctima menor de edad, el victimario resulta ser cualquiera de sus progenitores; circunstancia que determina el deber de conjugar los derechos procesales de ambos y en concreto, el de la dispensa a declarar del menor, prevista en el art.416 LECr -EDL 1882/1-.

La trascendencia del ejercicio de dicha dispensa, en el contexto de un claro conflicto de intereses, podría llevar al menor a no declarar en contra de su progenitor y victimario, y piénsese incluso que a ello podría ser alentado por el otro progenitor, influenciando a la víctima, que aparece incapaz de resolver el conflicto que se le plantea.

A partir de aquí nos preguntamos en qué momento y en qué condiciones puede tener acceso el menor –por sí mismo- a ejercitar ese derecho que le confiere la Ley, ya para declarar, ya para no hacerlo.

La respuesta parece apuntar, a la vista de las normas que conforman el «estatuto jurídico del menor» desde el Código Civil -EDL 1889/1- a la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, EDL 1996/13744 -reformados ambos por la L 26/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, EDL 2015/130118- a que su ejercicio irá en función de la edad y grado de madurez (...) factores ambos que vienen siendo objeto de análisis detallado en diferentes STS desde la de nº 699/2014, de 28-10-14 (Pte: Excmo. Sr. Del Moral) -EDJ 2014/209383-.

Se invita en esta ocasión a los componentes del foro, a que ofrezcan sus reflexiones en torno a las cuestiones que se plantean y a «las derivadas» que puedan suscitarse en relación a la imprescindible ponderación que corresponde efectuar de cuantos factores concurran en circunstancias como las que se apuntan en este planteamiento.


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de enero de 2018.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

En términos generales el uso de la dispensa en la declaración de testigos, señalada en el art. 416.1 LECr -EDL 1882/1-, establece la facultad que tienen los parientes del procesado para no declarar contra el mismo basándose no sólo en el vínculo de la solidaridad que se deben los miembros de una familia entre sí, sino también en la protección que se debe a la intimidad en el ámbito familiar, situando al testigo en una situación en que debe decidir entre decir la verdad y el vínculo de solidaridad, familiaridad, lealtad y afecto hacia una persona a él ligada por vínculos familiares. La finalidad de la dispensa contenida en el art.416 LECr sería, en consecuencia, proteger las relaciones familiares, preservando la paz y la intimidad en las mismas, valores que se encuentran constitucionalmente protegidos en los art.18 y 19 Const -EDL 1978/3879-.

Sin embargo, la cuestión puede variar cuando de lo que se trata es de atribuir a un menor de edad ese derecho a elegir. El estatuto jurídico del menor conformado a partir del Código Civil -EDL 1889/1- y la LO 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor -EDL 1996/13744- (recientemente reformados ambos textos por la L 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia -EDL 2015/130118-), invitan a entender que el acceso a la dispensa de declarar que incorpora al art.416.1 LECr -EDL 1882/1- no está supeditado a la mayoría de edad. El menor tiene derecho a ser oído y a que su opinión se tome en consideración en función de su edad y su madurez.

En función de su edad y su madurez.

En torno a estas dos circunstancias confluye la resolución de la cuestión, ceñida al caso concreto. Porque en función de estos dos elementos- se adoptará una u otra decisión. El acceso a la dispensa de declarar que incorpora al art.416.1 LECr -EDL 1882/1- no está supeditado a la mayoría de edad.

No es fácil fijar una edad a partir de la cual pueda entenderse que existe una presunción de madurez. Lo que inevitablemente exige, -como apunta la STS 209/2017 de 28 de marzo, EDJ 2017/32797- además de la constatación de la edad biológica, un ejercicio de ponderación sobre su nivel de desarrollo emocional e intelectual y su capacidad para contrapesar los intereses en juego, en definitiva, para decidir de manera libre y responsable.

La STS 4870/2014  de 28 de octubre -EDJ 2014/209383- resuelve la cuestión al decantarse al criterio de la indispensable madurez según un juicio ponderativo que deberá efectuar el Juzgador. ¿Es verdaderamente necesario el testimonio de un menor en estrados para declarar en contra de uno de sus progenitores? Personalmente he sido extremadamente restrictiva en provocar esta situación. Sin embargo, cuando este escenario se presenta como imprescindible a los efectos de la averiguación de la verdad material, parece oportuno valorar, si carece de edad suficiente, si es conveniente o no su testimonio sin necesidad de someterlo a la encrucijada que supone la decisión de declarar o no declarar contra su pariente.

En cualquier caso, resulta incuestionable la obligación legal de oír a los menores en aquellos aspectos que les afecten y de tomar en consideración su opinión «en función de su edad y madurez» (art.9 LORJM -EDL 1996/13744-), lo que inevitablemente exige, además de la constatación de la edad biológica, un ejercicio de ponderación sobre su nivel de desarrollo emocional e intelectual y su capacidad para contrapesar los intereses en juego, en definitiva, para decidir de manera libre y responsable.

Y, por último, en el supuesto de que hubiese un conflicto de intereses tanto con un progenitor como con el otro, parece que la representación del menor debería ostentarla el Ministerio Fiscal.

Los art.416.1 y 707 LECr -EDL 1882/1- regulan la dispensa de la obligación de declarar en calidad de testigo por razón de parentesco en la fases de instrucción sumarial y de juicio oral, respectivamente. Estas normas desarrollan la previsión genérica del art.24 pár. final Const -EDL 1978/3879- («la ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos»), extendiendo la dispensa a «los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil». En general se acepta que la razón justificativa del privilegio por parentesco radica en el principio de inexigibilidad de otra conducta, el cual se concretaría en una ponderación expresamente realizada por el legislador entre los valores de eficaz persecución del delito, de un lado, y de respeto a la solidaridad familiar, de otro, y que otorga preferencia a este último en el ámbito subjetivo en que se extiende la dispensa. Además, para la efectividad de la dispensa el legislador impone al juez de instrucción la carga de informar al testigo afectado por la dispensa sobre el contenido de ésta y el privilegio que comporta, incluyendo la facultad de prestar declaración haciendo las manifestaciones que considere oportunas (art.416.1 pár. 2º LECr). Aunque este artículo está contenido entre las normas relativas a la fase de instrucción sumarial, no cabe duda de que es aplicable también a la declaración testifical en el juicio oral, como se desprende de la circunstancia de que el art. 707 LECr disponga la aplicación de la dispensa a las declaraciones testificales prestadas en ese acto.

Tampoco cabe duda, a mi juicio, de que la dispensa de la obligación de declarar resulta de aplicación a los testigos menores de edad que hayan de ser explorados tanto en la fase de instrucción como en la del juicio oral. El art.433 pár. 4º LECr -EDL 1882/1-, en su redacción conforme a la L 4/2015, del Estatuto de la víctima del delito -EDL 2015/52271-, regula las especialidades del interrogatorio en el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, pero lo hace sin establecer excepción alguna a la aplicación de la dispensa a la obligación de declarar, por lo que ésta ha de resultar plenamente aplicable en ese caso. La consecuencia de la omisión de la información sobre la concurrencia de la dispensa (que, evidentemente, habrá de hacerse de forma que resulte comprensible para el testigo menor de edad o incapaz) no puede ser otra que la de privar a la declaración de valor probatorio, por tratarse de una prueba practicada con infracción de las normas esenciales que le resultan de aplicación. Ello determina, en mi opinión, la imposibilidad de utilizar la declaración prestada en fase de instrucción sumarial como prueba preconstituida susceptible de ser reproducida sin más en el acto del juicio oral, incluso en el supuesto de que el testigo amparado por la dispensa se niegue a prestar declaración en el acto del juicio al ser informado por vez primera del privilegio que le ampara. A este respecto ha de destacarse que la más reciente doctrina jurisprudencial del TS concluye que el uso de la dispensa en el acto del juicio oral por los testigos a quienes la LECr. reconoce tal facultad no puede quedar neutralizado mediante la incorporación de su declaración sumarial ex art.714 y 730 LECr, lo que supone que, ante un uso sobrevenido de la dispensa, no es legítimo proceder a la lectura de las declaraciones sumariales para suplir la carencia de prueba, ya que esa situación no es equiparable a la de cualquiera de los supuestos de imposibilidad de reproducción de la prueba en el plenario a los que aluden aquellos preceptos procesales (por ejemplo, sentencias de 14-5-2010, 21-12-2012, 30-10-2013 y 7-6-2016).

Por lo demás, me parece claro que la existencia de un conflicto de intereses entre el menor víctima de un delito y el progenitor supuesto autor del mismo –quien puede verse eventualmente favorecido por la concurrencia de la dispensa de la obligación de declarar que corresponde al menor- debe ser resuelto mediante la aplicación de las normas del Código Civil relativas a la figura del defensor judicial. Así, conforme al art.299.1º CC -EDL 1889/1-, en el caso de tutela conjunta ejercida por ambos padres, si el conflicto de intereses existiere sólo con uno de ellos, corresponderá al otro por ley, y sin necesidad de especial nombramiento, representar y amparar al menor víctima del delito. Si, por el contrario, se apreciara un conflicto de intereses respecto de ambos progenitores o respecto del progenitor que ejerce la patria potestad o la tutela en solitario, procedería el nombramiento de un defensor judicial que represente y ampare los intereses del menor en el marco del procedimiento penal en el que éste asume la condición de víctima. Al amparo del art.299 bis CC y en tanto no se dicte resolución judicial designando el defensor judicial del menor víctima del delito, considero que correspondería al Ministerio Fiscal asumir la representación y defensa de los intereses del menor en el contexto de ese procedimiento penal seguido contra el progenitor supuesto autor de un delito contra dicho menor.

El Tribunal Supremo tradicionalmente ha interpretado que la dispensa se fundamenta en el principio de no exigibilidad de una conducta distinta y la necesidad de preservar la solidaridad en los vínculos familiares. En definitiva se reconoce a los testigos un derecho de autogestión de las relaciones familiares y de los conflictos surgidos en su seno. El testigo pariente se encuentra en una pulsión entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad, familiaridad, lealtad y afecto hacia una persona a él ligada por vínculos familiares. La finalidad de la dispensa contenida en al art.416 LECr -EDL 1882/1- sería, en consecuencia, proteger las relaciones familiares, preservando la paz y la intimidad en las mismas, valores constitucionalmente protegidos en los art.18 y 39 Const -EDL 1978/3879- y han existido resoluciones contradictorias en orden a la posibilidad de introducir las declaraciones familiares en el plenario, y así en las SSTS 1225/2004 de 27 de octubre -EDJ 2004/183487-, 625/2007 de 12 de julio -EDJ 2007/104561-, 160/2010 de 5 de marzo -EDJ 2010/14220- o 288/2012 de 19 de abril -EDJ 2012/95773- se inclinaron por dar validez a las declaraciones de la víctima que denunció espontáneamente los hechos para obtener protección, respecto a quien entendieron que no era aplicable la dispensa del art.416 LECr. Otras, como las SSTS 101/2008 de 20 de febrero de 2008 -EDJ 2008/25613-, 31/2009 de 27 de enero de 2009 -EDJ 2009/11752-, 629/2009 de 10 de febrero -EDJ 2009/143766-, 160/2010 de 5 de marzo -EDJ 2010/14220-, 459/2010 de 14 de mayo -EDJ 2010/92260- o 1012/2012 de 21 de diciembre -EDJ 2012/303014-, negaron la posibilidad de rescatar las declaraciones incriminatorias que en fase de instrucción o en el atestado hubiera prestado la víctima que en el plenario se acogió a la dispensa.

El estatuto jurídico del menor conformado a partir del Código Civil -EDL 1889/1- y la LO 1/1996, de 15 de enero de protección Jurídica del Menor -EDL 1996/13744- (recientemente reformados ambos textos por la L 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia -EDL 2015/130118-), invitan a entender, que el acceso a la dispensa de declarar que incorpora el art.416.1 LECr no está supeditado a la mayoría de edad. El menor tiene derecho a ser oído y a que su opinión se tome en consideración en función de su edad y su madurez.

No es fácil fijar una edad a partir de la cual pueda entenderse que existe una presunción de madurez.

Dentro del marco general que delimitan el art.162 CC -EDL 1889/1-, que reconoce a los menores capacidad por sí mismos para los actos relativos a sus derechos de la personalidad en el momento en que adquieran suficiente madurez, y los art.152, 2 y 9 LORJM -EDL 1996/13744- que proclaman el derecho de los menores a ser oídos y a que se tomen en consideración sus opiniones en función de su edad y grado de madurez, el déficit de capacidad derivado de la minoría de edad no goza de un tratamiento unitario en nuestro sistema legal.

Así con 12 años el menor no sólo ha de ser necesariamente oído en los procedimientos de separación y divorcio de sus progenitores (art.700 LEC -EDL 2000/77463-), sino que también a partir de esa edad biológica el menor ha de consentir su adopción (art.177 CC -EDL 1889/1-). Los mayores de 14 años pueden testar (art.663 CC) y el de 16 años se puede consentir la emancipación y el emancipado, a su vez puede contraer matrimonio (art.317 y 46).

El consentimiento previsto en el art.9 de la Ley reguladora de la autonomía del paciente, L 41/2002, de 14 de noviembre -EDL 2002/44837-, corresponde al mayor de 16 años que no tenga su capacidad modificada judicialmente y sea capaz intelectual y emocionalmente de comprender el alcance de la intervención, salvo en caso de actuaciones de grave riesgo para su vida e integridad, supuestos estos en los que en todo caso habrá de manifestar su opinión.

La cuestión debatida, fue tratada por el TS en una sentencia 28-3-17 -EDJ 2017/32797- en congruencia con la de 28-10-14 -EDJ 2014/209383- que analizó la misma situación, dicho sea de paso, cada vez más común en la práctica y en dicha resolución se advertía que bastan los ejemplos expuestos para ilustrar por qué decíamos que la edad no recibe un tratamiento unitario en nuestro ordenamiento jurídico. En cualquier caso, resulta incuestionable la obligación legal de oír a los menores en aquellos aspectos que les afecten y de tomar en consideración su opinión «en función de su edad y madurez» (art.9 LORJM -EDL 1996/13744-), lo que inevitablemente exige, además de la constatación de la edad biológica, un ejercicio de ponderación sobre su nivel de desarrollo emocional e intelectual y su capacidad para contrapesar los intereses en juego, en definitiva, para decidir de manera libre y responsable. En definitiva, constatada dicha capacidad, la posibilidad de concederle la posibilidad de acogerse a la dispensa, se antoja indiscutible en mi opinión, y en el supuesto, tampoco anormal, de que se constate un conflicto de intereses con el otro progenitor, debe actuarse como prevé el art.26 del Estatuto de la Victima -EDL 2015/52271-, conforme al cual, el Fiscal deberá recabar del Juez o Tribunal, la designación de un defensor judicial que le represente en el proceso penal.

En primer lugar, se afirma en el supuesto, que la menor es víctima del delito cometido por su madre contra ella, por lo que hay que tener en cuenta que cuando el testigo en quien concurra el derecho de dispensa sea al mismo tiempo víctima del delito en cuyo caso, la espontánea denuncia que efectúe de los hechos, en cuanto que es víctima no exige la previa instrucción del derecho de dispensa. (TS 557/2016, de 23 de junio -EDJ 2016/93986-), y que si se persona como Acusación Particular, tampoco tiene derecho a la citada dispensa (Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del TS 24-4-13) aunque después renuncie al ejercicio de acciones penales y civiles (STS 449/2015, de 14 de julio -EDJ 2015/136430-).

En segundo lugar, el tema que se plantea contiene dos cuestiones distintas, por un lado, si todos los testigos menores de edad tienen derecho a la dispensa y, por otro lado, en el caso de que el menor se puede acoger a ella, si la información sobre la dispensa se debe hacer al menor o a su representante legal, lo que determinará en su caso quien debe tomar la decisión, el menor o el progenitor.

Para la solución de la primera cuestión planteada, cualquier postura que se adopte deberá partir, en todo caso, de que ese menor tenga la capacidad de declarar, y del grado de madurez del mismo, tanto para que se le reciba la declaración como para conocer las consecuencias de su decisión. La redacción dada al art.433 LECr -EDL 1882/1- por LO 8/2006 de 4 de diciembre -EDL 2006/306166- introduce importantes diferencias entre la declaración testifical del testigo mayor y menor de edad, resultando así de la lectura de dicho precepto que al testigo menor de edad y sin duda precisamente por dicha minoría de edad y de la imposibilidad de entender el alcance y transcendencia del acto no se le toma promesa o juramento de decir verdad, ni se les advierte de la obligación de ser veraces ni de la posibilidad de incurrir en un delito de falso testimonio. Junto a ese precepto -art.433- , en el ámbito del juicio oral el art.706 limita la obligación de prestar juramento en la forma establecida en el art. 434, a los testigos mayores de 14 años, pero, en el art. siguiente se recoge la obligación de todos los testigos de declarar lo que supieren sobre lo que les fuere preguntado, con excepción de las personas expresadas en los art.416, 417 y 418, en sus respectivos casos.

El TS, en concreto por la sentencia de la Sala de lo Penal, 699/2014 de 28 de octubre -EDJ 2014/209383-, es muy clarificadora al respecto, al decir que «(...) un niño, ni con cuatro, ni con siete (...), ni con ocho (...), ni con once años (...), goza de la madurez emocional necesaria para captar el alcance del conflicto que justifica esa previsión; ni, por tanto, de la capacidad para dilucidar si debe acogerse o no a ella. No hay que esperar a la mayoría de edad para estar en condiciones de usar de esa habilitación. Pero sí ha de contarse con la indispensable madurez según un juicio ponderativo que deberá efectuar el Juzgador (...) esas condiciones de madurez probablemente pueden presumirse de manera indubitada a partir de una edad (quizás los dieciséis años, sin pretender con esto fijar fronteras claras y precisas) (i); ha de confiarse a un juicio casuístico en otra franja de edad (ii); y, por fin, ha de negarse rotundamente por debajo de otra (¿doce años?). En similares términos se pronuncia la STS 209/2017, de 18 marzo -EDJ 2017/32797-, al señalar que «En cualquier caso, siempre será necesario un ejercicio de ponderación sobre el nivel de madurez del concernido. Y cualquiera que sea la opción por la que nos decantemos, no cabe duda de que una joven de 17 años, cuya capacidad no está judicialmente modificada, que ha entendido el alcance de la advertencia que se le efectuó y sus consecuencias, reúne las condiciones no solo para ser oída, sino también para que su opinión libremente formada se respete en los aspectos que a ella afectan. Y en lo que ahora nos atañe, a decidir acerca de la dispensa de declarar en contra del acusado que el artículo 416 LECrim -EDL 1882/1- reconoce por razón de parentesco.». También la STS 367/2017, de 19 mayo -EDJ 2017/81585-, acepta que se informe de la dispensa a una menor de 16 años.».

La determinación de un edad concreta a partir de la cual se entienda que el menor tiene la madurez suficiente a los efectos analizados es casi imposible de determinar y habrá de fijarse en relación a las circunstancias concurrentes en cada caso, pues, como dispone la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor (LOPJM) -EDL 1996/13744-. «Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor». (art.2.1 in fine).

En cuanto a la segunda cuestión que se plantea, si el menor carece de esa madurez, el TS entiende que, de conformidad con el art. 162 del CC -EDL 1889/1-, la decisión corresponderá a los representantes legales y que, cuando exista un conflicto de intereses con uno de los progenitores será el otro progenitor el llamado a adoptar la decisión oportuna en nombre y representación del menor (art.163 CC). A pesar de que en nuestra legislación no se establece ninguna limitación a la dispensa del art. 416 de la LECr -EDL 1882/1-, no podemos olvidar que, cuando los menores viven en ese entorno que les daña, los deberes inherentes a la patria potestad de velar por ellos, de ejercer esa responsabilidad paternal siempre en su interés y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental -art. 154 del CC-, así como, la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia -art.2 LOPJM, EDL 1996/1374- lo que debería llevarnos a plantear la necesidad de no reconocer a la madre o al padre la posibilidad de no declarar en tales supuestos, pues, el interés superior del menor a vivir al margen de la violencia y en un entorno seguro y adecuado a su desarrollo, debería primar sobre cualquier otra motivación que pudiera llevarla a no declarar en contra del investigado/acusado.

También puede darse el caso de que el menor se encuentre en conflicto con ambos progenitores, uno como acusado y con el otro porque utilice un supuesto constreñimiento de la voluntad del menor para mantener o no la acusación, - lo que se debe determinar con base a los informes periciales psicológicos, tal y como apunta la STS 556/2017 de 13 de julio, EDJ 2017/143036-, y en esos casos se habrá de nombrar, a petición del Fiscal, un defensor judicial que le represente y vele por sus intereses, todo ello de conformidad con el art.26 de la Ley del E.V.D -EDL 2015/52271-.

De todo lo anterior, se pueden extraer las siguientes conclusiones: 1ª Todos los menores de edad que tengan la suficiente madurez, de una edad comprendida entre los 12 y los 18 años –presumiéndose la misma de los 16 a los 18-, tiene derecho a la dispensa, y deben ser oídos, en este aspecto deben tener especial relevancia los informes psicológicos. 2ª La información sobre la dispensa se debe hacer al menor no a su representante legal, por lo que debe ser él el que tome la decisión, salvo que carezcan de madurez. 3ª En caso de conflicto de intereses, cuando la voluntad del menor pueda encontrarse constreñida se debe nombrar, a petición del Fiscal, un defensor judicial que le represente y vele por sus intereses.

En la LOPJM -EDL 1996/13744- se han establecido unos criterios generales a los que se ha de atender para interpretar y aplicar el interés superior del menor,

  • La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas,
  • y la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia.

Ambos criterios, que están indefectiblemente vinculados, han de ser examinados teniendo en cuenta diferentes elementos a fin de que la medida que se adopte «no restrinja o limite más derechos de los que ampara» (aptdo.3 del art. 2 -EDL 1996/13744-). Esos parámetros son:

  • la edad y madurez del menor.
  • La igualdad y no discriminación.
  • El transcurso del tiempo en su desarrollo.

La estabilidad de las soluciones que se adopten para minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pudiera ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

o La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.

La Convención de los Derechos del Niño de 1989, que es parte de nuestro derecho interno, regula en el art.12 -EDL 1989/16179- el derecho del niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez, para lo cual se le ha de dar la oportunidad de ser escuchado, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado.

El art.9 LOPJM -EDL 1996/13744-, que regula ese derecho, ha sido modificado por la LO 8/2015 -EDL 2015/125943- introduciendo una serie de novedades relativas a la efectividad de ese derecho sin discriminación alguna; a la asistencia de profesionales cualificados o expertos cuando sea necesario; a la necesidad de utilizar un lenguaje asequible al menor y de informarle sobre el motivo y consecuencias de la comparecencia; a la posibilidad de que ejercite ese derecho por sí mismo o por la persona que designe si tiene 12 años cumplidos o es suficientemente maduro, madurez que ha de valorarse por personal especializado; a la asistencia de intérpretes y otras cuestiones procesales relacionadas con la resolución.

El art.92.2 del Código Civil (CC) -EDL 1889/1-, dispone que el Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos. Este precepto pareciera que recoge la voluntad del legislador de oír siempre y en todo procedimiento a los menores a que se refieran esas medidas de custodia, cuidado y educación, sin embargo, al desarrollar ese principio en el párrafo 6º del mismo precepto, el legislador no establece la obligación de proceder a oír a los menores con carácter general y sin excepciones sino que, precisamente para preservar a éstos frente a la victimización secundaria que puede producir su intervención en todo proceso de familia, dispone que el juez antes de acordar el régimen de guarda y custodia oirá a los menores que tengan suficiente juicio sólo cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor.

La Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) sin embargo, en el art.770-4 -EDL 2000/77463-, dispone que si el procedimiento fuere contencioso y se estima necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio, pero se deberá proceder a oírlos, en todo caso, si fueren mayores de doce años, lo que no exige en los procedimientos de mutuo acuerdo, pues, en el art.777.5 de nuevo establece un criterio valorativo pues solo ha de ser oídos los menores cuando tengan suficiente juicio y se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor.

Con la LO 8/2015 -EDL 2015/125943- nos enfrentamos a un nueva regulación del derecho del menor a ser oído, más detallada y que pretende dar respuesta al Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y abuso sexual que establece una serie de medidas que han de prevalecer a la hora de oír a los menores, y de la Observación nº 12 de 12 de junio de 2009 del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño que analiza minuciosamente el contenido del art.12 de la Convección de los Derechos del Niño de 1989 (CDN) -EDL 1989/16179- directamente o a través de otra persona que designe o del equipo psicosocial o Unidad de Valoración Forense integral; salvo imposibilidad acreditada, el menor tiene derecho a ser oído se deberá asegurar la intervención en su declaración del psicólogo cuando sea preciso para minimizar al máximo la victimización secundaria a que podría estar sometido el menor y, sobre todo para la adopción de medidas definitivas, cuando la naturaleza de la medida así lo exija, contar con un informe del equipo multidisciplinar.

Es relevante el interés de las reflexiones ofrecidas, que tienen un mismo punto de partida: «el acceso a la dispensa de declarar que incorpora al art.416.1 LECr -EDL 1882/1- no está supeditado a la mayoría de edad. El menor tiene derecho a ser oído y a que su opinión se tome en consideración en función de su edad y su madurez».

Es claro, y coinciden también los ponentes al afirmar, que «no es fácil fijar una edad a partir de la cual pueda entenderse que existe una presunción de madurez» constatando cómo la cuestión «no recibe un tratamiento unitario en nuestro ordenamiento jurídico». Por ello se exige «inevitablemente (...) y además de la constatación de la edad biológica del menor (...) un ejercicio de ponderación sobre su nivel de desarrollo emocional e intelectual y su capacidad para contrapesar los intereses en juego, en definitiva, para decidir de manera libre y responsable».

A las preguntas relativas al conflicto de intereses entre el menor, y uno de sus progenitores: «corresponderá al otro por ley, representar y amparar al menor víctima del delito. Si, por el contrario, se apreciara un conflicto de intereses respecto de ambos progenitores (...) procedería el nombramiento de un defensor judicial que represente y ampare los intereses del menor en el marco del procedimiento penal en el que éste asume la condición de víctima».

Expresiva y sugerente, por último, resulta la contraposición que se plantea entre la finalidad de la dispensa de «proteger las relaciones familiares, preservando la paz y la intimidad en las mismas» y la realidad de los menores-víctimas que «viven en ese entorno que les daña», de la que se deduce la necesidad de ciertas limitaciones a dicha dispensa «a pesar de que en nuestra legislación no se establece ninguna. El interés superior del menor a vivir al margen de la violencia y en un entorno seguro y adecuado a su desarrollo, debería primar sobre cualquier otra motivación que pudiera llevarle a no declarar en contra del investigado/acusado».

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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