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Penal

La dispensa a declarar en los delitos de violencia contra la mujer

Coordinadora: Gemma Gallego

Magistrada.

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En el último inciso de la Const art.24 -EDL 1978/3879- que configura el derecho «de todas las personas a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos» se dispone que «por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos».

En desarrollo legal de dicha previsión constitucional, y para la práctica de la prueba testifical -ya sea como diligencia de la fase de instrucción del proceso penal, ya en el acto del juicio oral- la LECr art.416 -EDL 1882/1- establece la «dispensa» de la obligación de declarar, en los siguientes términos:

«Están dispensados de la obligación de declarar:

1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3º del artículo 261 -EDL 1882/1-.

El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Secretario Judicial consignará la contestación que diere a esta advertencia.»

La cuestión que hoy se plantea en el Foro, recaba una reflexión de quienes lo conforman, y deriva de la aplicación diaria de tal dispensa legal en un ámbito delictivo concreto, el de los delitos de violencia contra la mujer y doméstica, y en el curso de la práctica de la testifical, bien como diligencia de instrucción, bien como medio de prueba propuesta en el acto de juicio oral.

En el «Estudio sobre la aplicación de la Ley Integral contra la Violencia de Género por las Audiencias Provinciales», redactado el pasado mes de marzo por quienes conformamos el Grupo de Expertos en Violencia Doméstica y de Género, del CGPJ y que se nutre de las resoluciones dictadas por todos los órganos judiciales con competencias en la materia, aparece contrastado que un elevado número las dictadas poniendo fin a tales procesos, bien sobreseyendo las actuaciones en la fase misma de instrucción, bien con sentencia absolutoria (...) obedece a que las víctimas de violencia a la hora de declarar, se acogen a dicha dispensa legal, y privan al proceso de una prueba que -también en un alto porcentaje- resulta ser la única directa de la conducta delictiva del acusado.

De ahí la reflexión acerca de la necesidad de reforma legal de dicha dispensa.

Si resulta indiscutible que la lucha frente a la violencia contra la mujer, constituye un objetivo, firme y primordial, de la política criminal desarrollada en los últimos decenios en nuestro país, parece también obvio que el legislador debería replantearse el mantenimiento de la dispensa para su aplicación en los delitos de esta naturaleza.

Su comisión misma, apunta a la evidente quiebra de las razones que justifican la existencia de dicha dispensa, tales como la solidaridad familiar o el equilibrio afectivo entre sus miembros, abundando en ello además, la realidad de que la víctima que ha de declarar sobre los hechos acaecidos a lo largo del proceso, se ve inmersa en unas circunstancias que, desde luego, le impiden decidir libremente.

Cierto es que se trata de un derecho de previsión constitucional, por lo que la cuestión que se plantea, debe contemplar no solo es la opinión acerca de la reforma acerca de la inaplicación de la dispensa del art.416 -EDL 1882/1- en el curso de la investigación o del enjuiciamiento en tales delitos - habida cuenta del notorio interés público de diferente naturaleza que conlleva su persecución - sino además en qué términos podría acometerse su reforma, en aras a conciliar el respeto al compromiso constitucional, enervando los efectos -contrarios a ese objetivo común de acometer el fenómeno de la violencia- que se derivan de dicha dispensa, y que se concretan en la impunidad de las conductas delictivas cometidas.


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de septiembre de 2016.


(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

El legislador del siglo XIX, contempló que frente a la obligación general de comparecer al llamamiento de la justicia y declarar en los procesos judiciales, podían existir situaciones en las que en base a vínculos, generalmente, familiares ciertos testigos deberían estar exentos de declarar por los lazos de solidaridad existente entre el imputado y el testigo al integrar un mismo núcleo familiar.

Tal norma tiene su origen y razón de ser por los vínculos existentes entre acusado y sus familiares. Entendemos su justificación por razones de solidaridad en casos en los que la madre; mujer unida por razones o vínculos afectivos; hija...debe de declarar perjudicando a su familiar, pero es injustificable mantener esta excepción o dispensa en supuestos en que la testigo está situada dentro de los diferentes papeles procesales como víctima y perjudicada de la acción criminal imputada.

Por ello, parece razonable que dicha dispensa no debería ser aplicada en los supuestos en que la testigo es la denunciante de un hecho delictivo que imputa a su cónyuge o persona ligada por análoga relación de afectividad de forma estable. Tal precepto, a la excepción de declarar y decir la verdad, cuando de testigos se trata, resulta incomprensible e incompatible en supuestos de violencia sobre la mujer -en todo caso- pero aún más, en aquellos en que la víctima ha iniciado actuaciones judiciales a través de su denuncia.

Hablando de prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia (Const art.24.2), la práctica nos enseña que por múltiples y variadas razones de las víctimas, estas se acogen a tal dispensa en fase de instrucción y fundamentalmente en el juicio oral, lo que supone una carencia de prueba y absoluciones en la mayoría de los casos enjuiciados.

De forma sintética, no podemos equiparar a la víctima en supuestos de violencia de género con cualquier testigo objetivo. Esta mujer perjudicada es la testigo privilegiada y doliente del hecho criminal.

Resulta inadmisible e incomprensible que se inicie todo el mecanismo tendente a acreditar un hecho delictivo y la culpabilidad del denunciado, para después, admitir que se dé un parón en la persecución del hecho criminal en base a tal privilegio a no declarar en contra de su agresor, en base a una relación afectiva.

Esta cuestión tampoco resulta pacífica, transcendiendo de la mera discrepancia jurídica para convertirse en un elemento distorsionador de la marcha de los procesos penales por violencia contra la mujer, no sólo porque en demasiados casos se produce un vacío probatorio que impide enervar el derecho fundamental a la Presunción de Inocencia, sino que es un nuevo foco de riesgo para la víctima que, en muchos casos, puede verse mediatizada para no declarar. Además, ¿no resulta contradictorio configurar estas conductas como delito público perseguible de oficio en el que no cabe renuncia, ni perdón, ni mediación con la supervivencia de no exigir su declaración?

A mi juicio, la respuesta es competencia del legislador, pero hasta tanto no se afronte, la consecuencias prácticas serán que los Fiscales interesemos constantemente pruebas que rodean al hecho - no sólo las pruebas periciales- cuando sea posible - por efecto lesivo a la integridad física de la perjudicada, sino, lo esencial, que recaerá en el testimonio de los agentes de la autoridad que asistieron a la víctima en los supuestos en que sean llamados por ella o por terceros que presencian el hecho delictivo.

Se nos pide una propuesta para acoplar el derecho procesal a la realidad que gira en torno a la violencia sobre la mujer y que se puede extender a la violencia doméstica, que pasamos a exponer:

El apartado 1º del precitado art.416 LECr -EDL 1882/1- debería quedar incólume en su redacción originaria.

Sin embargo, manteniendo el sentido y fin de la primitiva redacción, debe de someterse el texto a una excepción (excepción singular a la excepción general):

Así, al finalizar la dispensa y antes de abordar el número 2 del art.416 -EDL 1882/1-, se debería constatar que «No cabe aceptar tal dispensa en los supuestos delictivos en los que intervengan las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código penal -EDL 1995/16398-». La mención a aquellas personas relacionadas con el art.173.2 CP, supone excluir de la dispensa en los casos de violencia de Género y de la denominada Violencia Doméstica.

Muchas de las investigaciones de delitos de violencia sobre la mujer se frustran efectivamente, porque la víctima hace uso de la dispensa de la obligación de declarar prevista en la LECr art.416 -EDL 1882/1-, precepto que entronca con otros dirigidos, bien a evitar el castigo de determinados delitos entre parientes (excusa absolutoria del CP art.268 -EDL 1995/16398-), bien a facilitar que el testigo de un delito, unido por lazos familiares con el autor, no denuncie (LECr art.261), no declare o no conteste a determinadas preguntas que puedan perjudicar al investigado o acusado (LECr art.418 y 707).

La reciente STS 486/16 -EDJ 2016/82160- ha afirmado que «el legislador no puede imponer a cualquier persona una fidelidad ciega al interés público en el descubrimiento de los hechos delictivos. Los vínculos familiares pueden desplazar el mandato genérico que a todos incumbe de colaboración en el esclarecimiento de los delitos. El parentesco adquiere en el proceso penal una dimensión singular que hace de él algo más que una fría categoría jurídica». El testigo unido por vínculos familiares con el presunto autor del delito se encuentra en una difícil encrucijada ya que esos vínculos, que en muchos casos conjugan intereses respetables y sentimientos muy profundos, constituyen un obstáculo para que preste declaración en un proceso penal contra su familiar, de ahí que esta dispensa haya sido equiparada con la causa de justificación de «inexigibilidad de otra conducta» distinta del silencio.

Como señalan las SSTS 854/13 -EDJ 2013/225923- y 160/10 -EDJ 2010/14220-, «la excepción o dispensa de declarar al pariente o al cónyuge del procesado tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con aquél. No se trata, en realidad, de una garantía del acusado frente a las fuentes de prueba, sino de los propios testigos a quienes con tal dispensa se pretende excluir del deber general de declarar para no obligarles a hacerlo en contra de su familiar. Con ello se pretende evitar que éste quede sometido a la difícil disyuntiva entre declarar la verdad de lo que conoce y que podría incriminarle, o bien faltar a la verdad y afrontar la posibilidad de ser perseguido por un delito de falso testimonio».

La dispensa por razón de parentesco es un derecho de configuración legal por lo que nada impide que la ley haga matizaciones y establezca un tratamiento diferenciado según cada caso. Ante la falta de una actualización legislativa sobre la materia, el Tribunal Supremo ha establecido un importante cuerpo de doctrina del que destacaremos los siguientes pronunciamientos: a) La dispensa se aplica a las uniones de hecho; b) La dispensa no alcanza a hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o al cese definitivo de la situación análoga de afecto y c) La dispensa no alcanza a supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso. (TS 449/15 -EDJ 2015/136430- y Acuerdo Pleno no jurisdiccional de 24/04/13 -EDJ 2013/71761-), d) La dispensa no es aplicable en caso de denuncia espontánea de la propia víctima (TS 854/13 -EDJ 2013/225923-); e) Al testigo o víctima se le debe informar del derecho de dispensa en sede policial y judicial y la ausencia de esta información conlleva la nulidad de la declaración pero no del juicio (TS 160/10 -EDJ 2010/14220-) y f) ante un uso sobrevenido de la dispensa en juicio no es lícito proceder a la lectura de las declaraciones sumariales de la víctima, lectura que si procede cuando la víctima o testigo se desdiga en juicio de lo dicho con anterioridad (TS 763/13 -EDJ 2013/206289-).

Partiendo de las anteriores consideraciones, se advierte que la ley procesal como en tantas otras cuestiones, precisa de una puesta al día, de una reforma que clarifique este importante problema. No cabe duda que la dispensa de declarar en procesos penales por razones familiares es un derecho constitucional, que no puede ser desconocido, y es incuestionable que la dispensa es de singular relevancia en los delitos de violencia de género dado que muchas causas concluyen en sobreseimiento o absolución porque la víctima del delito hace uso de la dispensa.

Ya existen precedentes y fundamento para excluir la dispensa en los casos en que la víctima denuncia los hechos de forma espontánea o cuando interviene en el proceso como acusación. En estos dos casos parece razonable, por coherencia procesal ante actos voluntarios de la víctima, exigir que quien inicia o mantiene un proceso esté obligado a colaborar en la búsqueda de la verdad.

Más delicado es exigir la declaración cuando la víctima de un delito no manifiesta interés alguno en su persecución. La ley italiana no admite la dispensa cuando el testigo es, a la vez, víctima, y no creo que fuera contrario a la norma constitucional un reconocimiento semejante en nuestro país. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que una eventual reforma legislativa ha de ponderar tanto el conflicto ético de la víctima como razones de orden práctico. Se debe atender al conflicto personal del testigo, con su carga de intereses y sentimientos, y también no se pueden olvidar las consecuencias legales que tendría la negativa de la víctima a declarar ya que, aunque la ley imponga la obligación de prestar declaración, la víctima se seguirá negando a ello en muchas ocasiones.

Una vía intermedia que podría explorarse es la atribución de valor probatorio a las declaraciones sumariales, realizadas con determinadas garantías. Si bien puede ser comprensible en ciertas situaciones el silencio de la víctima, también lo es que se puedan utilizar las declaraciones prestadas durante la fase sumarial, caso de que la víctima renuncie a colaborar con el órgano judicial en el acto del juicio. A ello sólo se oponen razones de índole procesal que pueden ser solventadas mediante una cuidadosa regulación.

La LECr art.416.1 y 707 -EDL 1882/1- regulan la dispensa de la obligación de declarar en calidad de testigo por razón de parentesco en la fases de instrucción sumarial y de juicio oral, respectivamente.

Aunque en general se ha venido aceptando que la razón justificativa del privilegio por parentesco establecido en los citados preceptos radica en una especie de cláusula de inexigibilidad de otra conducta que vendría a materializar una ponderación expresamente realizada por el legislador entre los valores de eficaz persecución del delito, de un lado, y de respeto a la solidaridad familiar, de otro, y que otorga preferencia a este último en el ámbito subjetivo en que se extiende la dispensa; no cabe negar que la citada dispensa puede suponer un obstáculo a la efectividad de la lucha contra los delitos de violencia doméstica (y, en particular de violencia contra la mujer) en aquellos supuestos en los que la declaración testifical de la víctima constituye la única prueba directa de cargo del delito que se persigue penalmente. Esta consideración se ve agravada por la consolidada interpretación jurisprudencial de la dispensa, que, en principio, no establece ninguna limitación en su aplicación respecto de las víctimas de violencia de género, y que impide tomar en consideración cualquier de las previas declaraciones del testigo amparado por el privilegio si éste decide acogerse a él en el momento del juicio oral (por todas, TS 5-3-10 -EDJ 2010/14220- y 7-6-16 -EDJ 2016/82160-).

La potencialidad de la dispensa para obstaculizar la lucha eficaz contra la violencia de género ha llevado efectivamente a que se proponga la supresión de la misma respecto de los testigos víctimas y/o perjudicados por el delito objeto de persecución penal (particularmente cuando este delito puede ser enmarcado en la violencia de género), por parte de diversos grupos de expertos en la materia argumentando que la violencia de género opera en un ámbito de dominación del agresor sobre una víctima especialmente vulnerable y en el que se reproduce el denominado «ciclo de la violencia» (situación permanente de agresión-denuncia-arrepentimiento por la víctima-agresión) que termina convirtiendo el recurso al proceso penal en un instrumento de dominación a favor del agresor cuando la testigo víctima de los hechos se ampara en la dispensa de la obligación de declarar como forma de huida del proceso penal que ella misma ha puesto en marcha, evitando así que aquél sea sancionado por su conducta antijurídica.

Considero que una reforma legislativa que suprima o limite notablemente la dispensa de la obligación de declarar respecto de los delitos de violencia contra la mujer no tendría por qué resultar contraria al precepto constitucional que prevé el desarrollo legislativo de la exención de la obligación de declarar por razón de parentesco (Const art.24 pár. final -EDL 1978/3879-), precisamente porque se trata de un privilegio cuya configuración y amplitud pueden ser definidas por el legislador ordinario en virtud de la remisión efectuada a éste por el propio constituyente. A ello cabe añadir que el contexto social actual en el que se constatan graves y reiteradas conductas de violencia contra la mujer constituye una justificación objetiva suficiente de la decisión del legislador en la ponderación de los valores en presencia en la regulación de la dispensa, de forma que ésta pueda quedar excluida respecto de ciertas categorías de testigos víctimas.

No obstante, creo que la supresión de la dispensa en el ámbito de la violencia de género (vinculada a la menor ponderación del valor de solidaridad familiar frente a la necesidad de asegurar la eficacia de la persecución penal en este ámbito) puede resultar problemática, particularmente en aquellos supuestos en que la víctima-testigo, amparándose en aquel valor, se niegue a prestar declaración o mienta en su declaración con la finalidad de exonerar al acusado, ya que en ese caso la propia víctima podría incurrir en responsabilidad penal por los delitos de desobediencia a la autoridad judicial o falso testimonio (cfr. art.556.1, 458 y 460 CP -EDL 1995/16398-). Probablemente la solución al problema radicaría en una reforma penal sustantiva que excluyera la posibilidad de perseguir penalmente a los testigos víctimas de violencia de género que se negaran a prestar declaración o que declarasen en el acto del juicio oral a favor del acusado, retractándose de la previa declaración incriminatoria prestada en sede policial o en fase de instrucción sumarial. La otra alternativa, más coherente con la idea de inexigibilidad de otra conducta por la relevancia atribuida a la solidaridad en el marco del núcleo familiar, consistiría en mantener la regulación actual de la dispensa de la obligación de declarar por razón de parentesco, acompañando dicha regulación por una efectiva labor de formación y concienciación de las víctimas de violencia de género sobre las consecuencias que el ejercicio de la dispensa puede tener sobre el resultado del concreto proceso penal, incluyendo la impunidad del agresor.

El mantenimiento de la facultad de guardar silencio, en calidad de testigo, en sede de instrucción o de juicio oral, que el legislador mantiene para determinados parientes, o personas unidas por lazos de afectividad con el imputado o con el acusado introduce una primera cuestión, que es: para qué la misma y con qué finalidad.

El tradicional fundamento que se ha venido proponiendo para justificar la existencia de la dispensa -paz familiar, vínculos de solidaridad o intimidad-, en materia de violencia de género, no explican razonablemente el fundamento y además perpetúan roles de silencio y de subordinación de las mujeres. Entiendo que este momento, el mantenimiento de la dispensa, en los términos en que se hace, es un gran obstáculo en la investigación y enjuiciamiento de estos delitos e impide la posibilidad de contar con una prueba fundamental en el enjuiciamiento: la de la principal testigo de los hechos, cuando ésta opta por no declarar en el plenario.

Las interpretaciones jurisprudenciales al respecto no han mejorado la situación, ya que el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS 24-4-13 -EDJ 2013/71761-, que, se decantó por la interpretación favorable a un mayor alcance y eficacia de la dispensa, al fijar como momento temporal de referencia, respecto al que concederla o denegarla por existir relación afectiva, el del momento de los hechos, por lo que extendía la dispensa al momento del juicio oral, en muchas ocasiones algunos años después de los hechos, si, al ejecutarse éstos, existía la relación afectiva, aunque hubiera cesado posteriormente y antes del enjuiciamiento. Con dos excepciones: la primera, cuando los hechos se habían producido tras la disolución del matrimonio o tras haber terminado la análoga relación de afectividad. La segunda, que se ejercitara la acusación particular, lo que, en la práctica, ha propiciado numerosos apartamientos de tal condición en el mismo acto del juicio oral, pudiendo afectar, si esta manifestación de voluntad estuviera viciada, al derecho de acceso de estas mujeres a la jurisdicción.

Acuerdo del Tribunal Supremo que ha supuesto numerosos problemas prácticos, por ser el mismo insuficiente, además, la jurisprudencia existente sobre la imposibilidad de recuperar las declaraciones previas efectuadas por la victima ante la autoridad judicial, si la misma en el plenario opta por guardar silencio -lo que sí es posible si se trata de las declaraciones prestadas en instrucción por el acusado-, trae como consecuencia la impunidad delictiva en la mayoría de los casos, en los que existe violencia de género, y la víctima decide no declarar en el juicio oral.

Además, en la práctica, nos encontrarnos con una obvia alteración de los medios de prueba, cuando la víctima comparece a juicio y declara que han reanudado la convivencia, sin que sea posible practicar diligencia alguna de investigación sobre la realidad de la sorpresiva situación. Ni existe momento procesal para indagar la causa del silencio de la víctima, pese a que la STEDH, 9-6-09, en el caso «Opuz c. Turquía» -EDJ 2009/111363-, censura que las autoridades no considerasen los motivos que había detrás de la retirada de las demandas, en un supuesto de violencia en el ámbito de la violencia de género con resultado de muerte.

Como consecuencia de ello, entiendo que es necesaria una reforma legal, en los supuestos de violencia de género, dado el gran número de absoluciones en estos casos derivadas del acogimiento de la víctima a la dispensa legal, tal y como se desprende de los estudios existente al respecto, y en especial a partir del último trimestre del año anterior, de los boletines estadísticos de los Juzgados de lo Penal, -sin que similar información se solicite en el apartado de violencia doméstica, lo que impide conocer si se realiza un uso diferente de la dispensa por varones y por mujeres-.

Reforma que debe partir de la premisa de que nos encontramos ante una previsión constitucional, por lo que, según mi entender, lo procedente sería excepcionar la dispensa prevista en la LECr art. 416 y 707 -EDL 1882/1-, en los supuestos de violencia de género, pues en estos casos las retracciones o silencios sobrevenidos, solo son muestra de la continuación del sometimiento de la víctima, convirtiéndose la dispensa en algo semejante al perdón, como si de un delito privado se tratara, y ello en base a que sí bien por razón de parentesco no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos (Const art.24 -EDL 1978/3879-), el citado derecho debe interpretarse en el sentido de que el mismo, al menos en estos casos, se refiere al testigo no víctima del delito, siendo la citada reforma una necesidad, urgente, pues la dispensa analizada tiene una gran repercusión en las absoluciones de violencia de género, y, en consecuencia, en la impunidad contra la que pretenden luchar los Poderes Públicos.

El análisis de la cuestión por parte de los ponentes ofrece un resultado coincidente, respecto la necesidad de la reforma legislativa propuesta. La mayoría de las respuestas considera que se trata de una reforma «urgente (...) pues el mantenimiento de la dispensa, en los términos en que se hace, es un gran obstáculo en la investigación y enjuiciamiento de estos delitos», resultando «injustificable mantener esta excepción o dispensa en supuestos en que la testigo está situada dentro de los diferentes papeles procesales como víctima y perjudicada de la acción criminal imputada».

A esta conclusión se llega tras el estudio de la naturaleza misma de la dispensa, y de la justificación de su existencia, considerando que «no se trata, en realidad, de una garantía del acusado frente a las fuentes de prueba, sino de los propios testigos» de modo que este derecho debe interpretarse en el sentido de que, al menos en estos casos, se refiere al testigo «no víctima del delito» y señalando ya -como ejemplo de lo expuesto - textos legales de nuestro entorno, como la ley italiana, «que no admite la dispensa cuando el testigo es, a la vez, víctima».

A modo de «exposición de motivos» de la reforma propuesta, se alude al «contexto social actual en el que se constatan graves y reiteradas conductas de violencia contra la mujer (...)» de por sí merecedoras por parte del legislador de una «ponderación de los valores en presencia en la regulación de la dispensa, de forma que ésta pueda quedar excluida respecto de ciertas categorías de testigos víctimas», toda vez, en el ámbito en que nos movemos, supone «un nuevo foco de riesgo para la víctima que, en muchos casos, puede verse mediatizada para no declarar».

Se constata una vez más, la «falta de una actualización legislativa sobre la materia», y cómo el Tribunal Supremo ha venido estableciendo un cuerpo de doctrina jurisprudencial cuyas interpretaciones no solo «no han mejorado la situación (...) sino que han supuesto numerosos problemas prácticos».

De entre éstos, se apunta las consecuencias probatorias para las acusaciones, y en concreto para los Fiscales que deben articular pruebas «que rodean al hecho -no sólo las pruebas periciales (...) sino testimonios de quienes asistieron a la víctima en los supuestos en que sean llamados por ella o por terceros, y que presencian el hecho delictivo»; y ello en previsión de un silencio sorpresivo de la víctima, que va a suponer «una obvia alteración de los medios de prueba (...) sin posibilidad de indagar la causa del silencio de la víctima» (...) Situación procesal que se ilustra con la STEDH, 9-6-09, en el caso «Opuz c. Turquía», EDJ 2009/111363 -referente en el tema- que vino expresamente a censurar «que las autoridades no considerasen los motivos que había detrás de la retirada de las demandas, en un supuesto de violencia en el ámbito de la violencia de género con resultado de muerte».

Por último y como se verá, las respuestas ofrecidas en esta ocasión, van más allá de recoger la opinión de los ponentes; en todas ellas se articula un abanico de posibles reformas de los preceptos afectados.

Desde un punto de vista de ajuste constitucional, ningún impedimento deriva de la previsión del art.24 -EDL 1978/3879- para abordar «una reforma legislativa que suprima o limite notablemente la dispensa de la obligación de declarar respecto de los delitos de violencia contra la mujer (...)» al tratarse «de un privilegio cuya configuración y amplitud pueden ser definidas por el legislador ordinario en virtud de la remisión efectuada a éste por el propio constituyente».

En cuanto a los términos concretos de la reforma son varias las propuestas; desde la conservadora de la dispensa que contempla «una reforma penal sustantiva que excluyera la posibilidad de perseguir penalmente a los testigos, manteniendo la regulación actual de la dispensa de la obligación de declarar por razón de parentesco, acompañando dicha regulación por una efectiva labor de formación y concienciación de las víctimas de violencia de género sobre las consecuencias que el ejercicio de la dispensa conlleva»; a la que sugiere explorar «la atribución de valor probatorio a las declaraciones sumariales (...) caso de que la víctima renuncie a colaborar con el órgano judicial en el acto del juicio...pues a ello sólo se oponen razones de índole procesal que pueden ser solventadas mediante una cuidadosa regulación».

Y junto a ellas, las que sugieren las Ponentes especialmente cualificadas en la materia, que consisten en «excepcionar la dispensa prevista en los artículos 416 y 707 de la LECrim -EDL 1882/1-, para los supuestos de violencia de género», ofreciendo incluso una redacción concreta al precepto que la regula:

«El apartado 1º del precitado artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -EDL 1882/1- debería quedar incólume en su redacción originaria.

Sin embargo, manteniendo el sentido y fin de la primitiva redacción, debe de someterse el texto a una excepción (excepción singular a la excepción general):

Así, al finalizar la dispensa y antes de abordar el número 2 del artículo 416 -EDL 1882/1-, se debería constatar que «No cabe aceptar tal dispensa en los supuestos delictivos en los que intervengan las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código penal -EDL 1995/16398-».

La mención a aquellas personas relacionadas con el artículo 173.2 del Código Penal -EDL 1995/16398-, supone excluir de la dispensa en los casos de violencia de Género y de la denominada Violencia Doméstica».

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