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MERCANTIL

La responsabilidad del representante del administrador persona jurídica

Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Magistrado de la Audiencia Provincial de Pontevedra.

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¿La responsabilidad solidaria que impone el art. 236.5 de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805- al representante persona física de la persona jurídica administradora, se extiende también a los supuestos de responsabilidad por deudas del art. 367?; ¿y a la responsabilidad por el déficit del art. 172 bis de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-?.


                En España, al menos desde mediados del siglo pasado, nunca ha sido discutido que las personas jurídicas pudieran ostentar el cargo de administrador social. El Reglamento del Registro Mercantil de 1956 lo admitía implícitamente, y la jurisprudencia, desde la STS 31-10-1984, lo aceptó sin mayor problema, gozando de expreso reconocimiento legislativo a partir de la Ley 19/1989 -EDL 1989/13971-. Puede decirse que se convive con este estado de cosas con cierto grado de normalidad, con la única excepción, -anecdótica, dada su escasa vigencia práctica-, de la sociedad limitada nueva empresa. Sin embargo, curiosamente, esta permisividad no es moneda común en el Derecho comparado.

                Así las cosas, sigue llamando la atención cómo la opción legislativa, -que las personas jurídicas administren sociedades de capital-, no va más allá del reconocimiento expreso de esta capacidad, sin que hasta ahora se haya preocupado el legislador patrio de diseñar el régimen jurídico de las peculiaridades que necesariamente van implícitas. Se ha estimado suficiente, por las razones que fueren, la exigencia de que la persona jurídica administradora designara a una persona física representante para el ejercicio permanente del cargo (art. 212 bis LSC -EDL 2010/112805-, art. 143 RRM -EDL 1996/16064-), junto con la previsión de que la revocación del representante no produce efecto en tanto no se provea su sustitución (art. 215 LSC). La reforma de la LSC operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre -EDL 2014/202806- ha perfilado este régimen jurídico en línea con lo exigido por la mejor doctrina, con la introducción de una significativa novedad (art. 236.5): el representante persona física responderá solidariamente con la persona jurídica administradora.

                La administración por persona jurídica presenta, ciertamente, algunas ventajas de interés, jurídicas y económicas. Entre las primeras puede señalarse que la persona jurídica administrando dota de estabilidad al órgano de administración, amplía los centros de decisión y de imputación de responsabilidad, y desvincula a las personas físicas de la titularidad orgánica. Y entre las ventajas económicas suele mencionarse que atribuir la administración a una persona jurídica, o incluir a ésta en el consejo, constituye un poderoso instrumento de organización de grupos, que permite externalizar la administración y profesionalizar la gestión, y también se apunta que la opción del administrador-persona jurídica constituye un sistema de administración idóneo en el caso de las sociedades de capital público.

                Pero, al lado de las ventajas enumeradas, surgen también espacios de incertidumbre. Así, podemos preguntarnos si existe alguna limitación respecto del objeto social de la sociedad administradora en relación con la sociedad administrada, si sus objetos sociales han de ser compatibles, en un campo que pudiera resultar abonado para las situaciones de conflicto de interés. Además, es evidente que las normas que disciplinan la administración de las sociedades de capital, -el estatuto del administrador, el sistema de su responsabilidad-, están diseñadas pensando en las personas físicas. La lectura de las resoluciones de la RDGRN que se han ocupado del problema ilustran suficientemente esta afirmación. Las nuevas normas que disciplinan la exigencia de los deberes legales de los administradores sociales (el deber de lealtad y el deber de diligencia) presentan peculiaridades si se opera en el marco de una persona jurídica administrando la sociedad. Pese a ello, como se verá, el nuevo artículo 236.5 desplaza íntegramente sobre la persona física toda la carga de deberes del administrador social.

                La cuestión no es sencilla. La peculiar posición del representante persona física permite identificar títulos de imputación específicos, que a la postre deben afectar a ambos, representante y representado (la persona jurídica representada soporta un especial deber in eligendo; el representante se ve obligado por las instrucciones del representado); y además, la propia relación subyacente entre representante y representado (que puede ser variopinta, por ejemplo puede derivar de un contrato de trabajo) es susceptible de interferir en los problemas de responsabilidad del administrador.

                ¿Cuál debe ser el estándar de conducta de la persona física representante?, ¿cuál el procedimiento de decisión correcto?, ¿debe recabar instrucciones en todo caso?, ¿está obligado a seguirlas bajo cualquier circunstancia?, ¿tiene deber de secreto y, en su caso, con qué límites?, ¿en qué medida le es exigible el deber de lealtad?, ¿quid si existe un conflicto de lealtades entre el ente administrador y la sociedad administrada?

                Como puede comprobar el lector, la opción de permitir que las personas jurídicas administren no está exenta de problemas. Nos fijamos en esta edición del Foro en la cuestión de la exigencia de responsabilidad al representante, que la nueva ley impone con carácter solidario en relación con la clase de responsabilidad exigible. Esta responsabilidad solidaria no debería plantear muchas dudas en cuanto a su admisibilidad en el caso del ejercicio de la acción social de responsabilidad, ni tampoco en el campo de la acción individual. Pero nos preguntamos si puede exigirse una responsabilidad solidaria en el caso de la exigencia de responsabilidad por deudas del artículo 367 LSC -EDL 2010/112805-, y, en todo caso, si su ejercicio en esta hipótesis de hecho presenta alguna peculiaridad.

                Pero la responsabilidad de los administradores no se exige tan solo en situación de normalidad. En el caso de la insolvencia judicialmente declarada, surge un nuevo escenario que cuenta con normas procesales y sustantivas específicas. Por ello indagamos la opinión de nuestros expertos respecto de la operatividad de la regla de la responsabilidad solidaria en el singular marco de la responsabilidad concursal del artículo 172 bis LC -EDL 2003/29207-, donde la previsión legislativa no es expresa, por lo que surge la duda de si la norma puede extenderse también en este ámbito. Ya existe algún precedente jurisprudencial, del que dan cumplida cuenta los comentarios que siguen, pero nos parece que la respuesta dista de ser unívoca, como podrá comprobarse a la vista de las opiniones que siguen a esta introducción.

Un nuevo “caso difícil” del Derecho de sociedades para empezar el nuevo ejercicio. El lector informado y perspicaz formará su propia opinión.


Este foro ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", el 1 de enero de 2018.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

El art. 236.5 LSC -EDL 2010/112805- contiene una norma especial en virtud de la cual, la responsabilidad de la administración societaria se extiende al representante persona física del administrador persona jurídica. Lo que se plantea en la cuestión que se formula es si cabe hacer extensivo tal criterio expansivo también respecto de la responsabilidad por deudas -art 367 LSC- y en el caso de la responsabilidad concursal (art 172 bis LC -EDL 2003/29207-).

Desde nuestro punto de vista la respuesta es negativa. Y es que cuando el art. 212 bis LSC -EDL 2010/112805- ha regulado el régimen jurídico del administrador persona jurídica con indicación de la persona física como actuaria efectiva de las funciones de aquella, no ha establecido un principio general de responsabilidad solidaria de la persona física designada por la administradora propiamente dicha y ello por más que en la Exposición de Motivos de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2011/152628-, aludiera tal posibilidad al afirmar que "de las normas de modernización del derecho de las sociedades de capital que la ley introduce destacan dos que se refieren al Consejo de Administración: una regula por primera vez en una norma con rango de ley, el régimen jurídico del administrador persona jurídica, recogiendo una referencia específica a la responsabilidad solidaria de la persona jurídica representada y del representante" pues es indudable que tal intención no superó la fase positiva de la norma hasta al menos, aunque de manera acotada, tras la reforma operada por la más reciente Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que no ha operado sobre el artículo -más general y tributario del régimen jurídico de la persona natural representante de la administradora jurídica- 212 bis, sino sobre el art. 236, limitándose a atribuir responsabilidad solidaria a la persona física actuaria de la administradora, solo en los supuestos de actos de los que dimane responsabilidad social para ésta.

En tales términos, interpretar como incluido en la figura del administrador a que hace referencia el art. 367 LSC -EDL 2010/112805-, al representante del citado administrador cuando es persona jurídica y ha tenido que efectuar la designación de la persona natural que refiere el art. 212 bis LSC, no resulta aceptable pues a nuestro entender no hay norma que lo ampare, sin que sea equiparable al administrador propiamente dicho el mandatario del administrador, que es lo que es propiamente el representante de éste.

Así lo avala la propia discusión habida entorno a la consideración de tener por ampliado el concepto de administrador del art. 367 LSC al administrador de hecho, cuestión sobre la que sí se ha pronunciado de forma positiva el Tribunal Supremo, siendo su último exponente la STS 455/2017, de 18 de julio -EDJ 2017/149841-, donde afirma que sí es equiparable el administrador de hecho con el de derecho “cuando en su actuación intervengan con las mismas facultades y atribuciones que los de derecho (STS 721/2012, de 4 de diciembre -EDJ 2012/335882-, así como en las más recientes 421/2015, de 22 de julio -EDJ 2015/136053 -, y 224/2016, de 8 de abril -EDJ 2016/34904-).”, argumento del que cabe deducir que solo si la persona natural actuara como administrador de hecho cabría ubicarlo junto al administrador de derecho, pero no como mandatario del mismo sino como tal administrador de hecho, argumento por cierto sobre el que luego tendremos que insistir.

Se podría contra argumentar señalando que está aceptada la extensión de la responsabilidad en el caso de la responsabilidad individual por daños a pesar de no estar normativizada. Sin embargo en absoluto constituye argumento válido ya que en realidad, en el caso de la responsabilidad individual, aunque es efectivamente posible exigir responsabilidad al representante del administrador persona jurídica, no lo es por el hecho de ser tal actuario sino en tanto, dada la naturaleza extracontractual de la acción individual, haya sido autor de una acción u omisión culpable en la producción del daño.

Y concluimos. Aun cuando aceptemos que la ley impone a la persona física designada por la persona jurídica para el ejercicio de las funciones propias del cargo de administrador de aquella idénticos deberes, comprendido el de la lealtad y diligencia, lo relevante es que el legislador ha querido acotar el régimen de responsabilidad solidaria al marco de la responsabilidad social por actos contrarios a la ley, los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa, habiendo omitido tal régimen de responsabilidad en otros ámbitos generadores de responsabilidad como es el caso de la responsabilidad por infracción del régimen de disolución societaria lo que implica que el marco de responsabilidad del representante persona física queda limitado a la órbita de las relaciones internas entre el administrador y su designado para la ejecución de la admnistración, sin perjuicio de que se percibiera que la actuación del representante fuera la propia de administrador de hecho.

Igual de estricto, si no más, resulta el ámbito concursal a la hora de valorar la posible extensión del perímetro subjetivo de la afección caso de culpabilidad.

Como es sabido, en el concurso culpable de una persona jurídica las personas afectadas por la calificación pueden ser los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, los apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el artículo 165.2 LC -EDL 2003/29207-, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo.

Ninguna referencia se hace aquí al representante del administrador persona jurídica, lo que es particularmente relevante en un ámbito jurídico sancionador como es el caso, donde las posibilidades de analogía quedan más limitadas si cabe. Consecuentemente, y salvo que la actuación de la persona jurídica mereciera bien el calificativo de administrador de hecho o por el grado de su actuaciones, el de cooperador en términos del art. 166 LC -EDL 2003/29207- (complicidad) que permite una mayor flexibilidad de conductas, no sería dable señalar como afecto a un sujeto no comprendido entre los señalados por la ley, incluido el art. 172 bis LC, como posibles responsables.

En conclusión, la responsabilidad solidaria que a la persona física designada por el administrador persona jurídica se le atribuye ante una actuación que fundamentara una acción social (art. 236.5 LSC -EDL 2010/112805-) no resulta extensible ni respecto de la responsabilidad concursal ni respecto de la responsabilidad por deudas, sin perjuicio que por razón de la particular actuación de la persona física le fueran exigibles responsabilidades, bien como cómplice bien como administrador hecho.

Responsabilidad de la persona física representante de la persona jurídica administradora


1. Planteamiento

El artículo 236.5 de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805- (“LSC”) dispone que “la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administradora”. La previsión, como es conocido, es fruto de la reforma introducida en el artículo 236 LSC por el artículo único.20 de la Ley 31/2014 -EDL 2014/202806-, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (la “Ley 31/2014”).

Se trata de la primera ocasión en que el Derecho positivo da respuesta a la cuestión relativa a la responsabilidad de la persona física designada representante de una persona jurídica administradora. Como dispone el artículo 212 bis.1 LSC -EDL 2010/112805-, cuando el nombramiento de administrador recae en una persona jurídica, es necesario que ésta designe a una sola persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo. Aunque aparecía en el artículo 143 del Reglamento del Registro Mercantil, esta previsión de la Ley es también relativamente reciente, pues fue introducida por la Ley 25/2011, de 1 de agosto -EDL 2011/152628-, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas. Faltaba, sin embargo, una regulación expresa de los deberes y de la responsabilidad de la persona física designada representante del administrador persona jurídica.

Esa regulación venía siendo reclamada de forma prácticamente unánime por la doctrina. Por poner sólo algún ejemplo, MARTÍNEZ SANZ, F., “Los administradores responsables”, en ROJO, A. y BELTRÁN, E. (Dirs.), La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles, Valencia, 2013, p. 79, destacaba, antes de la Ley 31/2014 -EDL 2014/202806-, que “la cuestión no se encuentra expresamente resuelta en el Derecho positivo español, pues ni la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 (o LSRL de 1995), ni la actual Ley de Sociedades de Capital ofrecen una respuesta”, lo que hacía que, en opinión de PRADA, J. M., “La persona jurídica administradora de una sociedad anónima”, en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, Tomo II, Madrid, 1996, p. 2328, se estuviese “ante el problema más espinoso que plantea la persona jurídica administradora” y llevaba al primer autor a insistir en la “necesidad de regular la cuestión, y de contar con una norma que, expresamente, declare la responsabilidad solidaria del representante persona física, tal y como hacía el Anteproyecto de Ley de Sociedades mercantiles, en tanto no se apruebe, sin embargo, parece difícil extender el ámbito subjetivo de la responsabilidad civil de los administradores a la persona física representante” (MARTÍNEZ SANZ, F., op. cit., p. 81). Al describir la situación existente antes de la reforma, pero ya comentando la norma actual, JUSTE MENCÍA, J., “Artículo 236. Presupuestos y extensión subjetiva de la responsabilidad”, en JUSTE MENCÍA, J. (Coord.), Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014), Pamplona, 2015, p. 460, explica que “conforme al ordenamiento anterior, y de acuerdo con la posición dominante en la doctrina, el representante persona física de la administradora persona jurídica no podía responder como administrador, ya que de esta condición sólo disfrutaba la persona jurídica, que, en su caso, podría a su vez reclamar a su representante en vía de regreso. Era posible, no obstante, que se imputara a la persona física como administradora de hecho, especialmente en aquellos casos en los que la persona moral se utilizaba como una mera pantalla para dificultar las demandas dirigidas contra el administrador”.

2. El artículo 236.5 LSC -EDL 2010/112805-: equiparación a la condición de administrador de la persona física representante de la persona jurídica administradora. Responsabilidad solidaria

La regla, tan reclamada, aparece en el artículo 236.5 LSC -EDL 2010/112805-. La solución dada por el legislador consiste en considerar que la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones del cargo (ex artículo 212 bis.1 LSC) está sujeta a los mismos deberes y obligaciones que la persona jurídica administradora y responde con ésta de forma solidaria.

Parece, pues, que el legislador ha optado por una solución que establece una equiparación prácticamente total entre la condición de administrador y la condición de persona física representante de la persona jurídica administradora en el plano de los deberes y la responsabilidad derivada del incumplimiento de esos deberes. O, dicho de otra forma, que desde la reforma esa persona física es considerada administradora a tales efectos. Como dice JUSTE MENCÍA, J., op. cit., p. 461, “en el plano de las relaciones jurídicas entre los afectados y la sociedad administrada, la persona física representante queda prácticamente asimilada a la de administrador”.

3. Responsabilidad por deudas sociales y persona física representante de la persona jurídica administradora

La pregunta que entonces surge es si esa equiparación o asimilación determina que la persona física representante quede también sujeta al régimen de responsabilidad de los administradores por deudas sociales del artículo 367 LSC -EDL 2010/112805-.

La respuesta, en principio, parece positiva. La persona física representante está sometida “a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administradora”. Entre los deberes de los administradores están los generales de los artículos 225 y ss. LSC -EDL 2010/112805-, pero también los específicos relacionados con la concurrencia de causas legales de disolución, establecidos en los artículos 365 y 366 LSC. Esos deberes, por tanto, también son exigibles a la persona física representante de la persona jurídica administradora y su incumplimiento generará para esa persona física la responsabilidad del artículo 367 LSC, siempre dentro de las condiciones fijadas legal y jurisprudencialmente para la regulación de ese singular régimen de responsabilidad.

Cabría plantearse si a la conclusión expuesta se podría objetar un argumento de interpretación sistemática, relacionado con la ubicación de la regla del artículo 236.5 LSC -EDL 2010/112805-. El argumento pasaría por sostener que la norma sobre la extensión subjetiva de la responsabilidad de los administradores se encuentra situada en la regulación general sobre responsabilidad de administradores, en concreto, en el Capítulo V (“La responsabilidad de los administradores”) del Título VI (“La administración de la sociedad”) de la LSC; mientras que el artículo 367 LSC se inserta en el Capítulo I (“La disolución”), Sección 2ª (“Disolución por constatación de causal legal o estatutaria”) del Título X (“Disolución y liquidación”), que no contiene una norma semejante. Sería una construcción similar a la que se ha formulado por quienes sostienen que el artículo 241 bis LSC (plazo de prescripción de cuatro años, con dies a quo en el momento en que la acción hubiera podido ejercitarse) se aplica exclusivamente a la acción social y a la acción individual de responsabilidad, pero no a la acción de responsabilidad por deudas sociales del artículo 367 LSC, que seguiría sometida a la regla del artículo 949 del Código de Comercio (mismo plazo de prescripción, pero con dies a quo en el momento del cese). En el caso del artículo 241 bis LSC, se ha considerado de forma mayoritaria que la interpretación correcta es la que entiende aplicable también esa norma a la acción de responsabilidad por deudas sociales del artículo 237 LSC. El precedente judicial más reciente es la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de septiembre de 2017: “el artículo 241 bis LSC, rubricado Prescripción de las acciones de responsabilidad, es aplicable a la acción social de responsabilidad del art. 238 LSC, a la acción individual del art. 241 LSC y estimamos que también a la acción del art. 367 LSC, dada la ausencia de una norma específica y por tratarse de una acción de responsabilidad contra los administradores por el incumplimiento de sus obligaciones, esto es, de las obligaciones legalmente impuestas a los administradores conforme a los arts. 365, 366 y 367 LSC”. La cuestión, no obstante, no está cerrada (vid., con excusas por la cita de uno mismo, GARCÍA-VILLARRUBIA, M., “Responsabilidad de administradores de sociedades”, en SOLER PRESAS, A. y DEL OLMO GARCÍA, P. (Coords.), Practicum de daños 2017, Pamplona, 2017, pp. 553-557).

En el caso de la extensión subjetiva del régimen de responsabilidad y, en particular, de la regulación del artículo 236.5 LSC -EDL 2010/112805-, su aplicabilidad a la responsabilidad por deudas sociales se antoja menos susceptible de duda. El artículo 241 bis LSC contiene una referencia expresa a las acciones indiEDL 2015/52272vidual y social, lo que, entre otros argumentos, puede contribuir a que se cuestione su aplicabilidad a la acción de responsabilidad por deudas sociales. Pero eso no ocurre con el artículo 236.5 LSC, que contiene una previsión sobre la extensión subjetiva de la responsabilidad de los administradores que tiene alcance general y no se refiere sólo a las acciones individual y social de responsabilidad. De hecho, si se cuestionase esa extensión a la responsabilidad por deudas sociales, la discusión habría de referirse igualmente a si los administradores de hecho a que alude el artículo 236.3 LSC estarían o no sometidos al régimen de responsabilidad por deudas sociales del artículo 367 LSC. Esa discusión, que en algún momento existió (sobre todo a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2006, que en un obiter dictum manifestaba que “se trata de una responsabilidad que sólo ha de ser exigida, por su naturaleza, a los administradores de derecho, no a los de hecho”) puede considerarse hoy superada. También los administradores de hecho pueden ser sujetos pasivos de la acción de responsabilidad por obligaciones sociales del artículo 367 LSC. Muestra reciente es la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2017, que admite con naturalidad esa posibilidad al analizar un supuesto en el que se “plantea, como cuestión de fondo, la responsabilidad solidaria de la administradora de facto de una sociedad, por las deudas sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad (artículo 367.1 en relación con el artículo 363.1 e) LSC”. Si los administradores de hecho a que se refiere el artículo 236.3 LSC pueden responder por deudas sociales, no se advierte ningún motivo para que no haya de hacerlo la persona física representante de la persona jurídica administradora ex artículo 236.5 LSC.

El planteamiento expuesto ha sido acogido de forma mayoritaria por la doctrina. Son de esta opinión SANCHO GARGALLO, I., “La extensión subjetiva del régimen de responsabilidad a los administradores de hecho y ocultos y a la persona física representante del administrador persona jurídica (art. 236.3 y 5 LSC -EDL 2010/112805-)”, en RONCERO SÁNCHEZ, A. (Coord.), Junta General y Consejo de Administración en la sociedad cotizada, Estudio de las modificaciones de la Ley de Sociedades de Capital introducidas por las leyes 31/2014, de 3 de diciembre -EDL 2014/202806-, 5/2015, de 27 de abril -EDL 2015/52272-, 9/2015, de 25 de mayo -EDL 2015/75516-, 15/2015, de 2 de julio -EDL 2015/109914 - y 22/2015, de 20 de julio -EDL 2015/124128-, así como de las Recomendaciones del Código de Buen Gobierno de febrero de 2015, Tomo II, Pamplona, 2016, p. 630; GARNICA MARTÍN, J. F., “Deberes de los administradores y responsabilidad societaria”, en VÁZQUEZ ALBERT, D. y CALAVIA MOLINERO, J. M. (Coords.), Reforma de las sociedades de capital y mejora del gobierno corporativo, Barcelona, 2016, p. 205 y BRENES CORTÉS, J., “La responsabilidad del representante persona física del administrador persona jurídica”, en Revista de Derecho de Sociedades, núm. 50, Mayo-Agosto 2017. En contra se pronuncia HERNANDEZ SAINZ, E., “La extensión del estatuto jurídico del administrador a la persona física representante de un administrador persona jurídica en la Ley 31/2014 para la mejora del gobierno corporativo”, en Revista de Derecho Bancario y Bursátil, núm. 138, Abril-Junio 2015.

Sobre la cuestión examinada no se conocen precedentes judiciales. Cabe tan sólo citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 29 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/282598- (que a su vez confirma la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria de 25 de mayo de 2016), que no trata la cuestión examinada pero sí una de interés: la aplicación temporal del artículo 236.5 LSC -EDL 2010/112805-. Para estas resoluciones, “sólo a partir de esta reforma se entiende que la persona física designada para el ejercicio de las funciones propias del cargo de administrador, podrá responder solidariamente con la persona jurídica que actúa como administrador”. De ahí se concluye la falta de legitimación pasiva del demandado, que era la persona física representante de la persona jurídica administradora, contra la que no se había dirigido la acción. La extensión del régimen de responsabilidad de los administradores, también del régimen del artículo 367 LSC, a las personas físicas que se encuentren en esa situación habrá, pues, de realizarse teniendo en cuenta que se está ante un cambio o modificación del ámbito subjetivo de la responsabilidad de administradores que sólo será de aplicación a hechos producidos después de la entrada en vigor de la reforma.

4. Responsabilidad concursal y persona física representante del administrador persona jurídica

La posible extensión de la responsabilidad concursal a la persona física representante de la persona jurídica administradora plantea más problemas que el caso de la responsabilidad del artículo 367 LSC -EDL 2010/112805-.

Son varios los elementos que incrementan la dificultad para concluir que también en estos casos la responsabilidad concursal puede extenderse a esas personas físicas. Son, como seguidamente se verá, cuestiones de interpretación del encaje sistemático del artículo 236.5 LSC -EDL 2010/112805- con la legislación concursal. La dificultad no se antoja tan evidente cuando se para la atención en la naturaleza de la responsabilidad concursal y se pone en relación con el régimen general de la responsabilidad societaria de los administradores de las sociedades de capital.

El primero de los elementos anunciados es que la responsabilidad concursal se encuentra regulada en un texto normativo diferente: la Ley Concursal -EDL 2003/29207- (“LC”), en concreto, dentro del Título VI (“De la sección de calificación”). No hay, en este sentido, en la Ley Concursal una disposición que prevea la aplicación supletoria de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805- del modo en que, para cuestiones de procedimiento, se prevé el carácter supletorio de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463- en la Disposición Final Quinta LC.

El segundo es que el régimen de responsabilidad concursal tiene sus propias disposiciones sobre su extensión subjetiva, cosa que no ocurre con el artículo 367 LSC -EDL 2010/112805-, lo que, en este último caso, facilita el recurso a la norma general del artículo 236 LSC para incluir en su ámbito subjetivo de aplicación a la persona física representante de la persona jurídica administradora. El artículo 172.2.1º LC -EDL 2003/29207- establece que la sentencia de calificación contendrá, entre otros pronunciamientos, la determinación de las personas afectadas por la calificación y precisa qué personas pueden incluirse en esa condición, sin referirse a la persona física representante de la persona jurídica administradora. Y el artículo 172 bis.1 LC, relativo a la responsabilidad concursal, dispone que “cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”. El régimen se completa con la posibilidad de condena a las personas afectadas o declaradas cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados por su actuación (artículo 172.2.3º LC). Tampoco hay en estas normas mención a la persona física representante de la persona jurídica administradora.

El tercero de los factores es que esas previsiones han sido objeto de distintas reformas, sin que en ninguna de ellas se haya incluido a las personas físicas representantes de personas jurídicas administradoras, a diferencia de lo que ocurre con el artículo 236.5 LSC -EDL 2010/112805-. Las modificaciones más recientes fueron las introducidas por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo -EDL 2014/20750-, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (artículo único 11 y artículo único.12), convalidado por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre -EDL 2014/157816-, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (artículo único.20 y artículo único.21) y por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal -EDL EDL 2015/75516- (artículo único.Tres.4). Es decir, se trata de cambios normativos introducidos en tiempos coetáneos a la Ley 31/2014 -EDL 2014/202806- (en concreto, justo antes y justo después de la Ley 31/2014).

En cuanto ahora importa, el ámbito subjetivo de la responsabilidad concursal queda así limitado a “los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada”. Se introdujo la referencia a los administradores de hecho y también a los apoderados generales. Pero no a la persona física representante de la persona jurídica administradora. Siendo un régimen de responsabilidad de necesaria interpretación restrictiva, no parece, por tanto, fácil incluir en ese régimen a las personas físicas designadas como representantes de personas jurídicas administradoras. La posibilidad de aplicar el artículo 236.5 LSC -EDL 2010/112805- tropieza con la circunstancia de que se está ante una regulación completa y especial de la materia contenida en la Ley Concursal -EDL 2003/29207-, en la que, pese a haber tenido oportunidades para ello, el legislador no parece haber considerado oportuno establecer la misma regla aplicable en la normativa sobre sociedades de capital. Desde este planteamiento, sólo cabría extender la responsabilidad concursal al caso considerado si, como ocurría con la normativa societaria antes de la Ley 31/2014 -EDL 2014/202806-, se dieran en la persona física representante los elementos necesarios para atribuirle la condición de administrador de hecho.

Los elementos indicados parecen haber decantado a la práctica judicial disponible por entender que en sede concursal no es aplicable la extensión de responsabilidad que en el artículo 236.5 LSC -EDL 2010/112805- se establece para la persona física representante de la persona jurídica administradora. La Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de marzo de 2017 -EDJ 2017/68316-, después de descartar la aplicabilidad al caso del artículo 236.5 LSC por razones temporales (al igual que hizo la anterior Sentencia de esa misma Sección de 26 de junio de 2015), añade que “se trata de un precepto que despliega sus efectos en el ámbito societario de la responsabilidad de los administradores, pero no se ha hecho extensivo a la responsabilidad concursal”. También puede mencionarse la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de noviembre de 2015. Esta resolución recuerda (y confirma) la doctrina de esa misma Sección (coincidente con la de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid) según la cual “cuando la sociedad tiene por administrador a una persona jurídica, la responsabilidad recae directamente en el administrador y no en la persona física designada como representante salvo que se le atribuya la condición de administrador de hecho”. Y añade: “lógicamente, no resulta de aplicación al caso el nuevo artículo 236.5º de la Ley de Sociedades de Capital que declara la responsabilidad solidaria del representante persona física con la persona jurídica que le nombró”. Con esta frase bien pudiera darse a entender que no cabe aplicar el artículo 236.5 LSC en sede de responsabilidad concursal para imponer responsabilidad concursal a la persona física representante de la persona jurídica administradora. La verdad, sin embargo, es que se trata de una afirmación no desarrollada y susceptible de otras lecturas, como podría ser que la inaplicabilidad del artículo 236.5 LSC derivaba de razones temporales vinculadas al momento de entrada en vigor de la norma.

Con todo, se advierte una asimetría clara entre la regulación establecida en la Ley de Sociedades de Capital a través del artículo 236.5 LSC -EDL 2010/112805- y la contenida en materia de responsabilidad concursal en la Ley Concursal a través de sus artículos 172.2.1º y 172 bis.1. La asimetría resulta verdaderamente difícil de justificar. El comportamiento determinante de la calificación de culpabilidad y, en su caso, de la responsabilidad concursal es el propio de los administradores en el ejercicio de su cargo, si bien vinculado a la generación o agravación del estado de insolvencia. El principio general está establecido en el artículo 164.1 LC -EDL 2003/29207-: el concurso se calificará como culpable si en la generación o agravación de la insolvencia medió dolo o culpa grave de lo que en la Ley se denomina las personas afectadas por la calificación. Tanto ese principio general como los supuestos de hecho de las presunciones establecidas en los artículos 164.2 y 165 LC entroncan directamente con los deberes de diligencia y lealtad de los administradores de las sociedades de capital, establecidos con carácter general en los artículos 225 y ss. LSC. Y es innegable que las modificaciones introducidas en la regulación de la responsabilidad concursal (con independencia de las distintas posturas e interpretaciones previas a la reforma) han determinado que esa responsabilidad se configure ya expresamente como un supuesto de responsabilidad de carácter esencialmente resarcitorio. Esa responsabilidad, y su importe, se han de establecer en atención a la influencia que la conducta ha tenido en la generación o agravación de la situación de insolvencia. Así lo considera el Tribunal Supremo desde su Sentencia de 12 de enero de 2015 -EDJ 2015/8258-. Comparte, pues, la misma naturaleza que la responsabilidad de los administradores puramente societaria que se contempla en los artículos 236 y ss LSC.

Desde esta perspectiva, no se advierten razones de peso para que en el plano de la normativa societaria la persona física representante tenga los mismos deberes y esté sometida a la misma responsabilidad que la persona jurídica administradora y que, en cambio, no se encuentre en la misma situación en el plano de la normativa concursal cuando se trata de establecer las consecuencias del incumplimiento de sus deberes, por más que estos se consideren desde la óptica de la situación de insolvencia. Probablemente por estos motivos entre la doctrina SANCHO GARGALLO, I., op. cit., p. 630 considera que “la previsión normativa del art. 236.5 LSC podría aplicarse en el ámbito de la calificación culpable del concurso de una sociedad de capital”, mientras que GARNICA MARTÍN, J. F., op. cit., p. 205 explica que “más dudoso es el caso de aplicación de las novedades a la responsabilidad concursal, puesto que, a mi modo de ver, es preciso superar el obstáculo que procede de una idea mal entendida, que la responsabilidad concursal es distinta de la responsabilidad societaria. En mi opinión, la responsabilidad concursal es responsabilidad societaria, solo que aplicada en el ámbito del concurso y con sus propias particularidades. Si es así no hay ningún inconveniente en integrar las normas del 236 con las normas de la responsabilidad concursal, en la medida en que sean compatibles”. Con todo, no obstante, como se ha visto esta conclusión no resulta con naturalidad de la aplicación de los criterios de interpretación de normas, lo que deja la cuestión necesariamente abierta, si bien con cierta inclinación, vistos los precedentes judiciales disponibles, hacia la posición que rechaza la aplicación del artículo 236.5 LSC en el plano de la responsabilidad concursal.

Los presupuestos y extensión subjetiva de la responsabilidad de los administradores de las sociedades de capital se regula con carácter general en el artículo 236 LSC -EDL 2010/112805-, resultando responsables frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa. La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales (art. 236.1 LSC).

El artículo 236.5 LSC -EDL 2010/112805- extiende la responsabilidad propia de los administradores persona física a los representantes persona física de la persona jurídica administradora de una sociedad de capital en los términos siguientes: “la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador”.

Esta extensión de la responsabilidad a la persona física representante de la persona jurídica administrador nace con la modificación de la LSC -EDL 2010/112805- operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo -EDL 2014/202806-, de tal manera que cuando el administrador es una persona jurídica la responsabilidad recaerá solidariamente sobre la persona física que la representa, que deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores personas físicas (arts. 212 bis LSC y 143 RRM -EDL 1996/16064-) y sometido a los mismos deberes (arts. 225 y ss LSC).

A pesar de la importancia de la reforma operada, especialmente en lo que se refiere a la responsabilidad solidaria, la exposición de motivos de la Ley 31/2014 -EDL 2014/202806- no la justifica, únicamente, con carácter general, manifiesta que el antecedente directo de esta Ley se encuentra en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de mayo de 2013, por el que se crea una Comisión de expertos en materia de gobierno corporativo y, su objetivo final, tal y como indica el acuerdo, “fue velar por el adecuado funcionamiento de los órganos de gobierno y administración de las empresas españolas para conducirlas a las máximas cotas de competitividad; generar confianza y transparencia para los accionistas e inversores nacionales y extranjeros; mejorar el control interno y la responsabilidad corporativa de las empresas españolas y asegurar la adecuada segregación de funciones, deberes y responsabilidades en las empresas, desde una perspectiva de máxima profesionalidad y rigor”.

Hasta el momento de la entrada en vigor de la reforma (24 de diciembre de 2014) la responsabilidad por deudas del artículo 172 bis LC -EDL 2003/29207- cabía atribuírsela a la persona física representante de la persona jurídica a través de la figura del administrador de hecho, precisando para ello la prueba de que el representante se exceda del poder otorgado y que adoptase decisiones al margen del ámbito de representación que tenía conferido (SAP de Barcelona, sección 15ª, en sentencia de 25 de marzo de 2015 -EDJ 2015/55804-; SAP Córdoba de 3 de noviembre de 2016 -EDJ 2016/251847-).

Así, entre otras, puede destacarse la SAP de Zaragoza de 21 de julio de 2015 -EDJ 2015/136239- que refiriéndose a la calificación del concurso (art. 172 LC), justifica la falta de responsabilidad del representante persona jurídica, entre otras, en la sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de fecha 3 de octubre de 2014 que mantuvo que: "Don Pedro era la persona física representante de la persona jurídica administradora y al no ser administrador no puede ser persona afectada por la calificación por el mero hecho de ser el representante persona física del administrador persona jurídica que, en realidad, es lo que se pretendía en los escritos de calificación.

El administrador es la persona jurídica y no el representante que debe nombrar aquél para el ejercicio de las funciones propias del cargo (artículo 143 del Reglamento del Registro Mercantil), sin perjuicio, como es lógico, de las responsabilidades en que pudiera incurrir el representante frente a su representado como consecuencia de su actuación por haberse extralimitado en sus funciones o no seguir las instrucciones de éste o incluso directamente frente a la sociedad o terceros, en el plano puramente extracontractual (artículo 1902 del Código Civil), pero no en una condición que no ostenta como es la de administrador de la concursada, sin perjuicio de que pudiera afirmarse la condición de administrador de hecho de la sociedad o, tras la reforma operada por la Ley 38/2011 -EDL 2011/222123- (ni siquiera aplicable al supuesto de autos por razones temporales), de apoderado general”.

Así como en la sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de octubre de 2014 que declaró que: “El que Don. Jorge sea la persona natural designada por el administrador de derecho no le convierte, sin más, en administrador de hecho. Hubiera sido necesario que en el informe de la administración concursal y del Ministerio Fiscal se le hubiera atribuido claramente esa condición y que se hubiera acreditado que el demandado ejerce como tal, al margen de su formal nombramiento, con autonomía y falta de subordinación del órgano de administración social. La simple afirmación en el informe de que Don. Jorge es la persona física que en realidad efectúa las labores de administración de la compañía concursada" y "responsable directo de las conductas irregulares que le imputan", no estimamos que sea suficiente para concluir que el demandado sea considerado administrador de hecho, cuando no ha sido demandado en esa condición, no se ha practicado prueba al efecto y la sentencia, lisa y llanamente, le condena como administrador de derecho. Recordemos que el artículo 172.1.º de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- dispone que "si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición".

Y el auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de Julio de 2015 -EDJ 2015/232044- que declara que “no es, pues, teóricamente imposible que la persona física representante de la persona jurídica consejera actúe como administrador de hecho (así llegamos a considerarlo en nuestra sentencia de 25 de febrero de 2013 -EDJ 2013/49114-), pero, lógicamente, habrá de justificarse, y desde luego al menos explicarse, en qué hayan podido consistir los actos que, suponiendo el ejercicio de ese poder de hecho, resulten ajenos a la función representativa que simultáneamente se ejerce por parte de esa persona física."

La SAP de Vizcaya de 14 de marzo de 2017 -EDJ 2017/85497- se expresa en los siguientes términos: “pues bien lo cierto es que ni una ni otra condición, tiene su encaje dentro de las personas relacionas en el art. 172, pues no es apoderado, ni administrador de la concursada, sino en su caso de la sociedad que administra a la concursada, sin que esta conexión societaria y a falta de cualquier otra justificación, permita concluir que el mismo, ostentara cualquier poder de decisión sobre el patrimonio de la concursada, y por tanto no puede ser declarada persona afectada por la calificación, pues no hay que olvidar que el art. 172 es una norma sancionadora que impone a los afectados por ella una sanción civil, la inhabilitación para administrar, la pérdida de sus derechos económicos en el concurso y una eventual responsabilidad civil por deuda ajena, por lo que se debe excluir toda interpretación expansiva”.

Sin embargo, con la entrada en vigor el artículo 236.5 LSC -EDL 2010/112805- en su vigente redacción, ¿podría justificar la extensión de la responsabilidad solidaria que impone dicho artículo a los supuestos de responsabilidad por deudas del artículo 367 LSC y a la responsabilidad por el déficit del artículo 172 bis LC?.

No resulta clara esta extensión. Literalmente el artículo 172 bis LC -EDL 2003/29207- se refiere a los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada y, por su parte, el artículo 367 LSC se refiere a los administradores.

Por este mismo razonamiento, las sentencias referidas a la calificación del concurso extienden la responsabilidad al representante persona física de la persona jurídica cuando se probase que aquél actuó como administrador de hecho en ciertas circunstancias. El administrador persona jurídica seguirá ostentando la responsabilidad como tal administrador societario, sin que el representante persona física ostente dicha condición.

Y, aunque las sentencias referidas resulten anteriores a la reforma operada en el 2014, el artículo 172 bis LC -EDL 2003/29207- no puede interpretarse extensivamente al resultar ser una norma sancionadora y limitada al concurso de acreedores (SAP de Vizcaya de 14 de marzo de 2017 -EDJ 2017/85497-).

El ámbito de responsabilidad de la persona física representante de la persona jurídica del artículo 236.5 LSC -EDL 2010/112805- debería quedar limitado al ámbito de aplicación de la LSC. La redacción del artículo podría resultar confusa por lo que podría dársele diferentes interpretaciones.

Una primera interpretación restrictiva consistiría en la posibilidad de que la responsabilidad solidaria se estuviera refiriendo al cumplimiento de los requisitos legales y deberes del cargo de administrador, siempre y cuando, como primera premisa, se tratase de un ejercicio permanente del cargo. En estas dos circunstancias cabría una responsabilidad solidaria.

Una segunda interpretación extensiva consistiría en extrapolar la responsabilidad al ámbito de aplicación de los presupuestos y extensión de la responsabilidad subjetiva que establece el artículo 236.1 LSC -EDL 2010/112805- y, en consecuencia, a la responsabilidad prevista en la LSC, incluida la responsabilidad por deudas. En este caso y puesto que la persona física actúa en representación de la persona jurídica, dentro de un ejercicio permanente del cargo, habrá que estar en primer lugar a los límites del ámbito de representación conferido por la persona jurídica administrador para establecer una posible responsabilidad solidaria. Y, si la representación es permanente, en el ámbito interno, será esencial la relación jurídica prevista que, en orden a la responsabilidad, hayan podido pactar la persona física y la persona jurídica para el ejercicio del cargo.

La Ley 31/2014, de 3 de diciembre -EDL 2014/202806-, introdujo – entre otras novedades – el apartado 5 del artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805- (LSC) con el siguiente tenor literal “la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador”. El coordinador del foro nos pregunta, precisamente, sobre el último inciso y nos plantea si la responsabilidad solidaria que se impone en el 236.5 a la persona física, se extiende también a los supuestos de responsabilidad por deudas del artículo 367 LSC y a la responsabilidad por el déficit del artículo 172 bis de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- (LC).

Recordemos que el Código Civil -EDL 1889/1- establece (art.1137) la presunción de no solidaridad, de forma que sólo habrá obligación de varios deudores de prestar íntegramente una sola obligación cuando “la obligación expresamente lo determine constituyéndose con el carácter de solidaria”. Precisamente este precepto justifica la pregunta que se nos plantea puesto que el legislador de 2014 introdujo un supuesto de solidaridad legal en el artículo 236.5 que, como tal, sólo podrá aplicarse en aquellos supuestos a los que realmente se refiera, porque la solidaridad no se presume.

Ciertamente, como se trata de una norma muy reciente hay pocas opiniones doctrinales o resoluciones judiciales que se hayan pronunciado al respecto. Sin embargo, uno de los autores que ha expresado su opinión es Ignacio SANCHO GARGALLO, Magistrado del Tribunal Supremo, (en “La extensión subjetiva del régimen de responsabilidad de los administradores de hecho y ocultos y a la persona jurídica” en “Junta General y Consejo de Administración en la Sociedad Cotizada”, Tomo  II” Ed. Thomson Reuters Aranzadi, 2016, pp. 629-631) quien considera que sí puede realizarse esta aplicación “extensiva” del nuevo régimen de extensión subjetiva, tanto a la responsabilidad del artículo 367 LSC -EDL 2010/112805- como a la responsabilidad concursal.

En concreto, sobre la responsabilidad por deudas recogida en el artículo 367 LSC -EDL 2010/112805-, SANCHO GARGALLO considera (op. cit., p. 630) que “no deja de ser un supuesto de responsabilidad civil del administrador por lo actuado (en este caso dejado de actuar) en el ejercicio de su cargo”. A su juicio, la regla que recoge el artículo 236.5 transciende el régimen a la acción social de responsabilidad “pues, al atribuir al representante persona física el mismo régimen de deberes del administrador de la sociedad, se le atribuye también la responsabilidad por su quebranto, de forma solidaria con la persona jurídica que le representó para ejercer el cargo”. De esta forma, concluye que el incumplimiento del deber legal de promover la disolución dará lugar a la responsabilidad solidaria, tanto del administrador persona jurídica como de su representante persona física.

SANCHO GARGALLO hace una interpretación teleológica de la norma, en atención a su finalidad (reforzar el cumplimiento de los deberes de los administradores sociales en garantía de sus acreedores). Aunque, como decimos más adelante, podemos estar de acuerdo con esta opinión en lo que se refiere a la responsabilidad del artículo 367 LSC -EDL 2010/112805-, como veremos nos plantea muchas más dudas la responsabilidad concursal (recogida en el artículo 172bis LC).

Recordemos que, conforme al artículo 3.1 del Código Civil -EDL 1889/1-, “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”. Pues bien, no podemos dejar de señalar que, como recoge algún autor que propicia también esta aplicación extensiva del artículo 236.5 LSC, sistemáticamente el precepto no está bien ubicado (BRENES CORTES, J. “La responsabilidad del representante persona física del administrador persona jurídica” en Revista de Derecho de Sociedades, num.50). Su ubicación en los artículos relativos a la responsabilidad permitiría concluir que esta aplicación extensiva sólo podría realizarse en relación a la acción social e individual, puesto que si lo que realmente quería el legislador era realizar una extensión completa del régimen legal del administrador al representante de un administrador persona jurídica, la ubicación correcta de la norma habría sido el artículo 212bis LSC que contiene la regulación básica de la figura del administrador persona jurídica y su representante.

Luego la interpretación sistemática de la norma no apoya la aplicación extensiva del 236.5, como tampoco lo hacen los antecedentes legislativos de la misma, tal y como señala HERNANDEZ SAINZ, E. (“La extensión del estatuto jurídico del administrador a la persona física representante de un administrador persona jurídica en la Ley 31/2014 -EDL 2014/202806- para la mejora del gobierno corporativo” en Revista de Derecho Bancario y Bursátil, 2015, número 138). Tal y como señala esta autora, el legislador se ha apartado con su redacción del artículo 236.5 del modelo francés y belga (antecedentes del precepto) en los que se declara “directa e íntegramente aplicable a la persona física representante el régimen de responsabilidad civil y penal de los administradores, convirtiendo al ente moral administrador en responsable solidario caso de condena de su representante”. Lo cierto es que el legislador español, conociendo el derecho comparado, se aparta del mismo y no extiende al representante todo el régimen de responsabilidad sino tan sólo se le hace responsable solidario.

Esta autora opina que no es extensible la regla de la solidaridad a la responsabilidad por deudas del 367 LSC -EDL 2010/112805- en atención a la naturaleza de la misma puesto que se trata de una responsabilidad no por daños, sino de una responsabilidad ex lege por deuda ajena “que solo recae sobre los sujetos expresamente previstos en la norma, los administradores, y que requiere de la concurrencia de los presupuestos en ella contemplados”.

Como anticipábamos, sin embargo, en el caso de la responsabilidad del 367 LSC -EDL 2010/112805- entendemos, como SANCHO GARGALLO, que sí puede aplicarse extensivamente el artículo 236.5 LSC, en atención a la interpretación teleológica de la norma (y por mucho que coincidamos con la mala técnica legislativa). No podemos olvidar que precisamente el mismo artículo 236.5 LSC somete a la persona física representante a los mismos deberes que al administrador y, dentro de esos deberes, está el de promover la disolución de la sociedad en caso de pérdida patrimonial grave.

De hecho, la mayor parte de las resoluciones judiciales que hemos encontrado (en segunda instancia) no aplican el artículo 236.5 LSC -EDL 2010/112805- porque los hechos juzgados fueron anteriores a la entrada en vigor de la norma, pero no parece que se planteen muchas dudas sobre la aplicación extensiva de la solidaridad (véase, por ejemplo, la Sentencia del Juzgado Mercantil de Vitoria de 25 de mayo de 2016). Sin embargo, también buena parte de estas resoluciones judiciales (véase las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de abril de 2016, de la Audiencia Provincial de León de 13 de septiembre de 2017 -EDJ 2017/203651- o del Juzgado de Primera Instancia número 8 de León, con funciones mercantiles, de 11 de mayo de 2015) no parecen tener dudas sobre la aplicación extensiva del 236.5 LSC a la responsabilidad por déficit del art.172bis LC -EDL 2003/29207-, que, a mi juicio, es bastante más discutible.

De hecho, parece que la Audiencia Provincial de Madrid (sección 28ª) tiene también ciertas dudas que recoge en la Sentencia de 1 de marzo de 2017 -EDJ 2017/68316- en la que indica sobre el 236.5 LSC: “Este precepto no resulta aplicable al supuesto de autos por razones temporales, ya que los hechos que se imputan a la recurrida son muy anteriores al inicio de su vigencia. En cualquier caso, se trata de un precepto que despliega sus efectos en el ámbito societario de la responsabilidad de los administradores, pero no se ha hecho extensivo a la responsabilidad concursal”.

Como señalábamos antes, el legislador no introduce la norma de la solidaridad en el precepto que hace referencia al régimen jurídico del administrador persona jurídica y su representante persona física (art.212 bis LSC -EDL 2010/112805-), sino que lo refiere únicamente al ámbito de la responsabilidad. Pero es que, además, no podemos olvidar que la Ley Concursal (y este precepto en particular) fue objeto de varias reformas a lo largo de 2014 (el RDL 4/2014 -EDL 2014/20750- y la Ley 17/2014 -EDL 2014/157816-), sin que en ninguna de ellas se hiciera referencia a la aplicación extensiva del 236.5 LSC o se haya modificado el artículo 172.2 LC -EDL 2003/29207-, que es el que se refiere a las personas que podrán ver afectadas por la calificación culpable del concurso.

Pero, la objeción principal, a mi juicio, es la configuración de la responsabilidad por déficit (tras las citadas reformas) que exige individualizar la conducta de cada una de las personas afectadas por la calificación a fin de determinar en qué medida han participado en la misma. Además, en el caso de pluralidad de condenados, el artículo 172bis.1 párrafo 3º, exige que se individualice la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con su participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

La consecuencia, a mi juicio, de esta configuración es que la solidaridad ni siquiera puede predicarse de los miembros del consejo de administración pese al artículo 237 LSC -EDL 2010/112805- (puesto que los consejeros no tendrán que probar que hicieron todo lo posible para evitar el daño, sino simplemente cuál fue su participación en la conducta que dio lugar a la calificación culpable del concurso), con lo que difícilmente podrá predicarse del representante persona física del administrador persona jurídica (salvo que, como ocurría antes de la entrada en vigor de la Ley 31/2014 -EDL 2014/202806-, sea posible probar que el representante persona física es un administrador de hecho de la sociedad concursada).

En definitiva, partiendo de que nuestro Código Civil -EDL 1889/1- establece la no presunción de la solidaridad, la aplicación extensiva del artículo 236.5 LSC -EDL 2010/112805- fuera de las acciones sociales de responsabilidad es dudosa. En el caso de la responsabilidad del artículo 367LSC parece más posible en atención a que el representante persona física habría infringido un deber propio (porque se lo atribuye el mismo precepto). Por el contrario, en el caso de la responsabilidad por déficit, el hecho de que no se haya modificado el artículo 172 LC y, especialmente, la exigencia de examinar las conductas individuales de las personas afectadas por la calificación concursal, hacen, a nuestro juicio, mucho más difícil defender tal aplicación extensiva.

El artículo 212.1 LSC -EDL 2010/112805- dispone que “los administradores de la sociedad de capital podrán ser personas físicas o jurídicas”. En el último caso, el artículo 212 bis, incorporado al texto legal en virtud de la reforma que de la Ley de Sociedades de Capital operó la Ley 25/2011, de 1 de agosto, establece, en su punto 1, que “en caso de ser nombrado administrador una persona jurídica, será necesario que ésta designe a una sola persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo”.

Dicho precepto corrobora lo que ya establecía el artículo 143.1 RRM -EDL 1996/16064-, según el cual "en caso de administrador persona jurídica, no procederá la inscripción del nombramiento en tanto no conste la identidad de la persona física que aquélla haya designado como representante suyo para el ejercicio de las funciones propias del cargo".

A pesar de la incorporación a la Ley de Sociedades de Capital de la previsión del artículo 212 bis -EDL 2010/112805-, la doctrina seguía echando en falta una regulación específica en materia de responsabilidad de la persona física representante. 

Esta laguna ha intentado ser colmada por el legislador mediante la reforma llevada a cabo en la Ley de Sociedades de Capital por medio de la Ley 31/2014, de 3 diciembre -EDL 2014/202806-.

La nueva redacción del artículo 236 LSC -EDL 2010/112805- incorpora un apartado 5 que establece que “la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador”.

La redacción de este precepto permite deducir lo siguiente:

a) Que quien realmente es administrador social es la persona jurídica representada y no la persona física representante;

b) Que, no obstante, la persona física representante debe reunir los requisitos legales para ser administrador social;

c) Que la persona física representante está sometida a los mismos deberes que cualquier administrador; y,

d) Que la persona física representante responde solidariamente con la persona jurídica administrador representada.

Según ha ido señalando la jurisprudencia, esta reforma legal supone un cambio radical en el régimen de responsabilidad de la persona física representante.

Con anterioridad a la reforma operada por la mencionada Ley 31/2014, de 3 de diciembre -EDL 2014/202806-, se había venido resolviendo por los Tribunales de Justicia, de manera mayoritaria, que la persona física representante del administrador persona jurídica no respondía personalmente salvo en excepcionales casos.

Así lo recogió la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona, de fecha 5 de octubre de 2007 -EDJ 2007/373755- según la cual "(…)las únicas posibilidades de atribución de responsabilidad a la persona física que represente a una persona jurídica que fuera administradora de una sociedad en concurso han de pasar o bien por la prueba de que esa persona física actúa en realidad como administrador de hecho de la concursada -no bastando que dicha persona física sea administradora de hecho o de derecho de la sociedad que ha sido designada administradora o miembro del consejo- ya que la situación de hecho debe acreditarse respecto de la concursada, no respecto de una tercera sociedad…".

Tal concepción fue asumida también por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, la cual, en Sentencia de 15 de enero de 2010 -EDJ 2010/24492-, afirmó con total claridad que "en definitiva, el administrador es la persona jurídica y no el representante que debe nombrar aquél para el ejercicio de las funciones propias del cargo (artículo 143 del Reglamento del Registro Mercantil -EDL 1996/16064-), sin perjuicio, como es lógico, de las responsabilidades en que pudiera incurrir el representante frente a su representado como consecuencia de su actuación por haberse extralimitado en sus funciones o no seguir las instrucciones de éste o incluso directamente frente a la sociedad o terceros, en el plano puramente extracontractual (artículo 1902 del Código Civil -EDL 1889/1-),pero no en una condición que no ostenta como es la de administrador de la concursada".

En la misma dirección se pronunció la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 15ª) que en Sentencia 19 de abril de 2016 -EDJ 2016/92312-, dijo (en un caso regido por el texto de la Ley de Sociedades de Capital anterior a la reforma operada por la Ley 31/2104 -EDL 2014/202806-) que "no resultaba posible en nuestro derecho atribuir a la persona física designada por el administrador persona jurídica la responsabilidad por hechos de los que es responsable el administrador persona jurídica".

Sin embargo, a partir de la entrada en  vigor de la Ley 31/2014 -EDL 2014/202806-, se establece en el artículo 236.5 LSC -EDL 2010/112805-, que la persona física representante “responderá solidariamente con la persona jurídica administrador”.

Si, como hemos dicho más arriba, la redacción del precepto confirma que quien realmente tiene la condición de administrador es la persona jurídica representada y no la persona física designada representante, el debate no parece –siguiendo el tenor del artículo analizado- que deba girar en torno a si le es aplicable –y en qué casos- el régimen jurídico del administrador social a la persona física representante.

La cuestión, parece más simple (según el texto del artículo 236.5 LSC -EDL 2010/112805-). El régimen de responsabilidad de los administradores sociales –que incluye también la responsabilidad por deudas del artículo 367 LSC- es de aplicación sólo a la persona jurídica representada. Sin embargo, si finalmente se llega a la conclusión de que por su actuación ha incurrido en responsabilidad, en cualquier caso, la persona física representante responderá solidariamente con aquella.

Cosa distinta es lo que ocurre en el ámbito del procedimiento concursal en el que las normas de responsabilidad rectoras son las especiales de la Ley Concursal. Así lo confirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 28ª) de 1 de marzo de 2017 -EDJ 2017/68316-, según la cual, refiriéndose al artículo 236.5 LSC -EDL 2010/112805-, dice “este precepto no resulta aplicable al supuesto de autos por razones temporales, ya que los hechos que se imputan a la recurrida son muy anteriores al inicio de su vigencia. En cualquier caso, se trata de un precepto que despliega sus efectos en el ámbito societario de la responsabilidad de los administradores, pero no se ha hecho extensivo a la responsabilidad concursal”.

Por tanto, en el ámbito concursal, parece que la interpretación de la norma conduce a que a la persona física representante sólo se le se pueda exigir la responsabilidad derivada de la calificación del concurso en los casos en que tal persona física representante haya actuado como administrador de hecho o pueda ser considerada un apoderado general (artículo 172.2.1º LC -EDL 2003/29207-) y por las conductas que le puedan ser imputadas en virtud de esta condición.

Tras la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre -EDL 2014/202806-, el art. 236.5 de la Ley de sociedades de capital -EDL 2010/112805- (LSC) determina que «la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador». La norma complementa la previsión contenida en el art. 212 bis LSC, en cuya virtud «en caso de ser nombrado administrador una persona jurídica, será necesario que ésta designe a una sola persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo». Se concreta así que la persona física designada como representante permanente de la persona jurídica designada administradora, deberá reunir los mismos requisitos legales exigidos para asumir y ejercer el cargo de administrador, está sometida a los mismos deberes de actuación y conducta que pesan sobre éstos e, igualmente, responderá solidariamente junto a la persona jurídica administradora.

Específicamente en lo que respecta a la extensión del régimen de responsabilidad propio de los administradores sociales a la persona física representante de una persona jurídica administradora, esta norma consagra una solución que ya era asumida por el sector dominante de la doctrina con anterioridad a la citada reforma legal, si bien con un importante matiz pues se entendía que la responsabilidad de la persona física representante de una persona jurídica administradora era refleja respecto de la responsabilidad de la propia persona jurídica administradora, de modo que no se admitía el ejercicio de la acción de responsabilidad directamente contra la propia persona física representante sino que debía entablarse contra la persona jurídica administradora, sin perjuicio de la posterior posibilidad de repetición de ésta frente a aquélla (vid., por todos, JUSTE MENCÍA, J., «Administrador persona jurídica», en ALONSO LEDESMA, C. (Dir.), Diccionario de Derecho de sociedades, Madrid, 2006, págs. 142 y 143 y, más recientemente, MARTINEZ SANZ, F., «Los administradores responsables», en  ROJO/BELTRÁN (Coords.), La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles, 5.ª ed., Valencia, 2013, págs. 79 y ss.; únicamente en el supuesto de concurriesen las circunstancias exigidas para considerar administrador de hecho al representante persona física del administrador persona jurídica cabía atribuir esa responsabilidad directamente – vid. la SAP Barcelona, de 26 de enero de 2011-). El nuevo régimen introduce un importante matiz dado que, tras la reforma, cabe entender que ha de admitirse el ejercicio de la acción de responsabilidad indistintamente contra la persona física representante, contra la persona jurídica administradora o contra ambas, sobre la base de los mismos hechos que serán la actuación del administrador persona jurídica a través de su representante persona física (vid., por todos, SÁNCHO GARGALLO, I., «La extensión subjetiva del régimen de responsabilidad a los administradores de hecho y ocultos y a la persona física representante del administrador persona  jurídica (art. 236.3 y 5 LSC -EDL 2010/112805-)», en RODRÍGUEZ ARTIGAS, F., FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L., QUIJANO GONZÁLEZ, J., ALONSO UREBA, A., VELASCO SAN PEDRO, L. y ESTEBAN VELASCO, G. (Dirs.), Junta General y Consejo de Administración en la sociedad cotizada, Cizur Menor, 2016, Tomo II, pág. 628, y BRENES CORTÉS, J., «La responsabilidad del representante persona física del administrador persona jurídica», en RdS, 50, 2017, págs. 113 a 152).

La extensión subjetiva de la responsabilidad al representante persona física de un administrador persona jurídica se contempla, como hemos señalado, en el art. 236.5 LSC -EDL 2010/112805- en el marco, por tanto, del régimen general de responsabilidad civil de los administradores sociales frente a la sociedad, socios y terceros (acción social e individual de responsabilidad), lo que plantea inmediatamente la aplicación de esta norma a otros supuestos de responsabilidad civil de los administradores sociales no contemplados en ese régimen general. El punto de partida para el análisis de estos otros supuestos debe ser la determinación del alcance exacto de la norma contenida en el art. 236.5 LSC que no se limita a extender la responsabilidad del administrador persona jurídica a su representante persona física, sino que va más allá. En concreto, como hemos señalado, en dicho precepto se impone, sí, la responsabilidad solidaria entre representantes persona física y administrador persona jurídica pero también se determina que el representante persona física debe reunir los mismos requisitos legales exigidos para acceder al cargo de administrador y, a su vez, que queda sometido a sus mismos deberes. Esto último implica, por tanto, que el representante persona física viene directamente vinculado por el cumplimiento de los deberes impuestos legalmente a los administradores sociales (diligencia y lealtad), lo que parece que también debe conllevar la responsabilidad derivada de su incumplimiento.

A partir de ello, pueden analizarse los distintos supuestos de responsabilidad planteados en la cuestión de la presente edición del Foro. Respecto a la responsabilidad de los administradores por no promoción tempestiva de la disolución de la sociedad o de la solicitud de concurso previsto en el art. 367 LSC -EDL 2010/112805-, se trata de responsabilidad por el incumplimiento de un deber legal que se impone expresamente a los administradores y cuyo ámbito subjetivo se extiende en virtud del art. 236.5 LSC también al representante persona física de un administrador persona jurídica. Por ello, en el supuesto de incumplimiento de dicho deber, responderán ambos con carácter solidario (vid. SANCHO GARGALLO, I., cit., pág. 630 y BRENES CORTÉS, J., cit., págs. 139 y ss). Ello sin perjuicio del distinto juego de las causas de exoneración en uno y otro caso, en la medida en que la exoneración depende de la ausencia de culpa.

Por su parte, el supuesto de responsabilidad concursal ex art. 172 bis de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- (LC) será necesaria la previa atribución al representante persona física de la condición de afectado por la calificación culpable del concurso, que es presupuesto de dicha responsabilidad (así como también del resto de efectos vinculados a la declaración de culpabilidad del concurso). No parece cuestionable que, en caso de administrador persona jurídica, podrán ser declarados personas afectas por la calificación tanto el propio administrador como el representante persona física que haya actuado en su nombre y, en consecuencia, cabrá imputar responsabilidad sobre base del art. 172 bis LC tanto a uno como a otro (en el mismo sentido, SANCHO GARGALLO, I., cit., pág. 631 y BRENES, J., cit., págs. 143 y ss).

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