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MERCANTIL

La reserva de dominio en el concurso

Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Magistrado de la Audiencia Provincial de Pontevedra.

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¿Cuáles son los derechos del acreedor con reserva de dominio en el concurso del deudor?; ¿el bien correspondiente habrá de incluirse en el inventario de la masa activa?; ¿cuáles son las opciones de actuación del acreedor con reserva de dominio, inscrita y no inscrita?; ¿y si se trata de una reserva de dominio incorporada a un contrato diverso del de compraventa, como por ejemplo un arrendamiento de obra?

Afirmar que la reserva de dominio constituye una figura compleja, deficientemente regulada por las normas positivas, pero con suficiente tipicidad en el tráfico, resulta casi una obviedad. Ahora bien, las incertidumbres que todavía perviven al contemplar sus efectos en el marco del Derecho privado, se agigantan si las situamos en un escenario de insolvencia judicialmente declarada. Nos atrevemos a anticipar que el panorama se ensombrece ante la tentación de aplicar a la figura soluciones jurisprudenciales propias de instituciones afines, como ha sucedido con los contratos de arrendamiento financiero o con la prenda.

Tradicionalmente vinculada con el contrato de compraventa con precio aplazado, el efecto propio de la reserva dominical consiste en que el vendedor retiene el dominio de la cosa vendida en tanto el comprador no le abone íntegramente el precio. Por tanto, por virtud de la autonomía negocial, el efecto traslativo propio del contrato de compraventa queda suspendido, y el vendedor, -acreedor del precio-, se garantiza su cobro reteniendo el dominio de la cosa. Paralelamente, el comprador normalmente adquirirá la posesión inmediata con la entrega de la cosa vendida por el vendedor, pero la adquisición de la propiedad se “condiciona suspensivamente” a la íntegra satisfacción del precio.

La ley positiva regula la reserva de dominio exclusivamente para los bienes muebles en la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a plazos de bienes muebles -EDL 1998/44322-, como una de las formas de garantía para asegurar el cumplimiento de las obligaciones del comprador. En particular referencia a las situaciones concursales, se cuenta con una norma de dudosa vigencia, el artículo 16: “[c]uando los contratos reúnan estos mismos requisitos formales, y se hubiera inscrito la reserva de dominio pactada, en los supuestos de quiebra o concurso de acreedores no se incluirán en la masa los bienes comprados a plazos mientras no esté satisfecho el crédito garantizado, sin perjuicio de llevar a aquélla el sobrante del precio obtenido en la subasta. En los supuestos de suspensión de pagos el acreedor tendrá la condición de singularmente privilegiado, con derecho de abstención según los artículos 15 y 22 de la Ley de Suspensión de Pagos -EDL 1922/1-.”

Sin embargo, la reserva de dominio aparece también con frecuencia en la compraventa de bienes inmuebles (hipótesis que expresamente se contemplaba el que Decreto 2114/1968, por el que se aprobaba el Reglamento para la aplicación de la Ley sobre Viviendas de Protección Oficial -EDL 1968/1763-, bajo la forma de “acceso diferido a la propiedad” del cesionario, arts. 132-137) e incluso en el marco del contrato de ejecución de obra, o en los contratos de arrendamiento financiero.

Todas estas posibilidades cuentan, como decimos, con reconocimiento tanto en la jurisprudencia de nuestros tribunales (pueden verse las SSTS 434/2000, de 28 de abril -EDJ 2000/7023- o la de 559/2011, de 28 de julio -EDJ 2011/218715-), como en las decisiones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que admite sin problemas su inscripción en el caso de los inmuebles, dada su trascendencia jurídico-real. Recientemente, la RDGRN de 28.11.2017 -EDD 2017/252083- ha clarificado algunos problemas clásicos sobre la cuestión.

Al igual que sucede en la legislación sustantiva ordinaria, la Ley Concursal -EDL 2003/29207- parte de la validez del pacto de reserva de dominio, al que se refiere directamente en tres preceptos que, sin embargo, contemplan situaciones diferentes: al tratar de los efectos de las garantías reales (art. 56), al tratar de los privilegios especiales (art. 90.1.4º) y en sede del concurso internacional (art. 201.1). Mientras que la primera de las normas citadas se refiere tan solo a las reservas de dominio sobre bienes muebles inscritas, no existe la misma limitación al regular el privilegio especial, que permite dar entrada a las compraventas de inmuebles; he aquí un primer problema. Las reservas de dominio en contratos de otra naturaleza, diferentes al de compraventa, quedarían fuera de las expresas previsiones de la normativa concursal.

Si pendiente el pago del precio, el dominio permanece en manos del vendedor, habremos de preguntarnos si el bien sobre el que recae la reserva debe incluirse en la masa activa, sea el vendedor o el comprador el concursado. Si se defiende la vigencia del artículo 16 de la Ley de venta a plazos de bienes muebles -EDL 1998/44322-, habrá de entenderse que el bien sujeto a la reserva de dominio inscrita no se puede incluir en la masa activa; pero también existen poderosos argumentos para una interpretación a contrario. No en vano, en la reserva de dominio existen dos titularidades contrapuestas (una actual y claudicante, la otra expectante), y ninguno de sus contendientes cuenta por si solo con poder de disposición; por su parte, el comprador tiene un derecho de uso amparable en el concurso, por lo que la tentación del ejercicio de una eventual acción de separación por el vendedor debería verse abocada al fracaso, según entendimiento general de los tribunales concursales.

El contrato con pacto de reserva de dominio, mobiliaria o inmobiliaria, inscrita o no, se someterá a los avatares propios de los contratos en el concurso, tanto en lo que respecta a su vigencia, como a las posibilidades de la acción de resolución (LCon art. 61 y 62 -EDL 2003/29207-). Determinar sus consecuencias, y la propia calificación de la naturaleza unilateral o bilateral de las obligaciones pendientes (su calificación como contrato de tracto único, tanto si la reserva se incluye en una compraventa, como si se incluye en un arrendamiento de obra, no debería ofrecer dudas), no resulta tarea sencilla, como comprobará el lector.

De otra parte, la concesión al vendedor de un privilegio especial sobre la cosa aparenta resultar un elemento de distorsión, pues si lo que el comprador tiene es un mero derecho expectante para adquirir el dominio, mal podrá el vendedor (en el concurso del comprador) invocar un privilegio especial sobre un bien que, en principio, le pertenece. Además, el ejercicio de la reserva normalmente exigirá atacar el título que la establece, resolviendo el contrato de compraventa o de arrendamiento de obra que la incorpora.

Además de ello, sume también en la perplejidad el hecho de que al vendedor se le reconozca un derecho de ejecución cuando se cumplan los plazos del LCon art.56 -EDL 2003/29207-, derecho que podrá ejercer sin ninguna limitación en el caso de que el bien sujeto a la reserva no se encuentre afecto al ejercicio de la actividad empresarial del comprador. Resulta necesario cohonestar la norma con la exigencia de resolución del vínculo contractual, solo posible por incumplimientos posteriores a la declaración del concurso.

Por último, el reflejo concursal del crédito del vendedor en la masa pasiva, y el alcance de su privilegio, presenta también perfiles difusos.

Sobre estas cuestiones, sin duda de evidente trascendencia práctica, preguntamos en esta edición del Foro a nuestros expertos. Comprobará el lector atento que, como sucede ante los casos difíciles, las respuestas no son unánimes y reflejan las dudas doctrinales y jurisprudenciales sobre un pacto que sigue generando incertidumbres. Añádase la evidencia empírica de que la autonomía de la voluntad de las partes puede configurar la reserva de dominio con características singulares, que obligarán a adaptar los esquemas tradicionales a la concreta situación analizada. Junto a las razonadas opiniones, la cita actualizada de referencias jurisprudenciales y doctrinales que contienen todas las contribuciones, constituirá sin duda un elemento útil para la resolución de los problemas prácticos. No es otra la finalidad de nuestro Foro.

 

Este foro ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", el 1 de marzo de 2018.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

Habida cuenta del diferente régimen que la declaración de concurso recoge para los contratos bilaterales con obligaciones reciprocas, en función de si a fecha de declaración de concurso “una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo” (LCon art. 61.1) -EDL 2003/29207- o si, por el contrario, existen obligaciones “pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte”, se presenta como cuestión principal determinar cuál es la situación en la que se encuentra el contrato en cuestión –en este caso, con cláusula de reserva de dominio- a fecha de declaración de concurso.

Y sobre esta materia no parece que la realidad permita hacer una abstracción. Como dice el Tribunal Supremo a propósito del contrato de arrendamiento financiero, “para poder conocer si la relación jurídica nacida del contrato de leasing financiero mobiliario sigue funcionando como sinalagmática después de declarado el concurso, en el sentido antes indicado, habrá que atender a las cláusulas válidamente convenidas, en cada caso, por los contratantes” [Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 19 de febrero de 2013 -EDJ 2013/39168-].

Esto nos lleva a analizar dos escenarios:

a) Que el contrato quede sometido al régimen del LCon art.62.1 -EDL 2003/29207-, por haber cumplido la parte in bonis íntegramente sus obligaciones en el momento de la declaración de concurso; y,

b) Que el contrato quede sometido al régimen del LCon art.62.2 -EDL 2003/29207-, por existir obligaciones pendientes de cumplimiento a cargo de ambas partes en el momento de la declaración de concurso.

En el primer caso, el LCon art.62.1 -EDL 2003/29207- nos indica que “el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso”.

Lo anterior implica que el crédito a favor de la parte in bonis deberá ser considerado  un crédito concursal cuya calificación (si se cumplen los requisitos establecidos en el LCon art.90.2 -EDL 2003/29207-) procedería que fuera la de privilegio especial, puesto que en el caso de “reservas de dominio” el LCon art.90.1.4º dispone que “los créditos por contratos de arrendamiento financiero o de compraventa con precio aplazado de bienes muebles o inmuebles, a favor de los arrendadores o vendedores y, en su caso, de los financiadores, sobre los bienes arrendados o vendidos con reserva de dominio, con prohibición de disponer o con condición resolutoria en caso de falta de pago”.

Así queda confirmado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 28ª) de fecha 12 de febrero de 2016 -EDJ 2016/68215-, según la cual “los créditos derivados de las cuotas devengadas tras la declaración del concurso ameritan la consideración de créditos concursales, al no existir obligaciones pendientes de cumplimiento a cargo” de la parte in bonis.

En este escenario no parece plausible sostener que quepa incumplimiento contractual (LCon art.61.1 -EDL 2003/29207-) ya que el cumplimiento de la obligación pendiente a cargo del deudor concursado –el pago del resto del precio- deberá ser realizado en moneda concursal y, por tanto, con sometimiento y respeto a los principios que rigen la solución concursal que finalmente proceda aplicar.

Por esta misma razón, parece razonable sostener que el dominio del bien deberá pasar a la masa activa y, por tanto, su valor deberá ser incluido en el inventario, ya que el deudor concursado cumplirá indefectiblemente con la obligación pendiente en los términos del concurso.

Del mismo modo, la parte in bonis no tendrá derecho de separación ya que el dominio del bien habría pasado, por efecto del concurso, al patrimonio del deudor concursado.

Esto no quiere decir que la parte in bonis se vea despojada de todo derecho. No podemos olvidar que el LCon art.90.1.4º -EDL 2003/29207- reconoce a su favor un privilegio especial, lo cual conlleva la afección del bien al pago del crédito. Así resulta del LCon art.56.1, que sólo impide la posibilidad de ejecución de las “acciones tendentes a recuperar los bienes vendidos a plazos o financiados con reserva de dominio mediante contratos inscritos en el Registro de Bienes Muebles”, si tal bien es calificado como necesario y, en este caso, durante un periodo temporal limitado, que finaliza “cuando se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación”.

En el segundo caso que hemos mencionado –si a fecha de declaración de concurso están pendientes de cumplimiento obligaciones por ambas partes- “la declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia (…) Las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa” (LCon art.61.2 -EDL 2003/29207-).

Esta previsión legal conlleva que se mantenga la vigencia del contrato y que las prestaciones a cargo del concursado deban cumplirse con cargo a la masa. La vigencia del contrato se mantendrá y deberá cumplirse como si no hubiera concurso.

Por ello, el bien no podrá ser incluido en el inventario porque no se ha transmitido la propiedad, pero sí el derecho de uso. En tal sentido cabría ajustar la interpretación del punto 5 de la Disposición Adicional de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles -EDL 1998/44322-, a la nueva realidad de la regulación concursal vigente.

Tampoco existirá a favor de la parte in bonis derecho de separación puesto que, de acuerdo con el LCon art.80.1 -EDL 2003/29207- sólo cabe en aquellos casos en que el concursado “no tenga derecho de uso, garantía o retención” y, en la hipótesis que contemplamos, existe un título contractual que legitima la posesión del deudor.

La vigencia del contrato conllevaría que, en caso de incumplimiento durante el concurso, proceda que la parte in bonis pueda recuperar la posesión del bien por el cauce previsto en la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles -EDL 1998/44322-, interpretada en clave concursal.

También podría ser ejercitada por la Administración concursal la facultad de instar la resolución del contrato en interés del concurso (LCon art.61.2.II -EDL 2003/29207-).

La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales -EDL 2004/184272-, contempla en su art.10 (Cláusula de reserva de dominio) una definición de la reserva de dominio al manifestar que “en las relaciones internas entre vendedor y comprador, aquél conservará la propiedad de los bienes vendidos hasta el pago total del precio, siempre que se haya convenido expresamente una cláusula de reserva de dominio entre comprador y vendedor antes de la entrega de los bienes”. El pago total y completo del precio se configura como una condición suspensiva de la transmisión de la propiedad sobre el bien, de forma que, a pesar de perfeccionarse el contrato y transmitirse la posesión sobre el bien, la propiedad no se transmite al comprador hasta la total satisfacción del precio por parte de éste.

Igualmente, dicho artículo permite que, sin perjuicio de la aplicación del art.1.112 del Código Civil -EDL 1889/1-, el vendedor pueda “subrogar en su derecho a la persona que, mediante la realización de anticipos, financiación o asunción de la obligación, realiza la contraprestación por cuenta del deudor o permite a este último adquirir derecho sobre el objeto de la reserva de dominio o utilizarlo cuando dicha contraprestación se destina, efectivamente, a ese fin. Entre las medidas de conservación de su derecho, el vendedor o el tercero que haya financiado la operación podrá retener la documentación acreditativa de la titularidad de los bienes sobre los que se haya pactado la reserva de dominio”.

Regula también la reserva de dominio la Ley 28/1998, de 13 de julio de Venta a Plazos de Bienes Muebles -EDL 1998/44322- estableciendo, como requisitos, que la cláusula de reserva de dominio esté incorporada al contrato si así se pacta entre las partes (art.7.10) y que, para que dicha cláusula sea oponible a terceros sea necesaria su inscripción en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles que se llevará por los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, con la presunción de que los derechos inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo y, salvo prueba en contrario, que los contratos inscritos son válidos (art.15).

Con carácter general y como derecho del vendedor, la citada Ley manifiesta en sus artículos 15 y 16 -EDL 1998/44322- que:

- No podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de bienes muebles o de derechos inscritos a nombre de persona o entidad determinada sin que, previamente, o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente. Si la demanda contradictoria del dominio inscrito va dirigida contra el titular registral, se entenderá implícita la demanda aludida.

- En caso de embargo preventivo o ejecución forzosa respecto de bienes muebles se sobreseerá todo procedimiento de apremio respecto de dichos bienes o sus productos o rentas tan pronto como conste en autos, por certificación del registrador, que sobre los bienes en cuestión constan inscritos derechos en favor de persona distinta de aquella contra la cual se decretó el embargo o se sigue el procedimiento, a no ser que se hubiese dirigido contra ella la acción en concepto de heredera de quien aparezca como dueño en el Registro. Al acreedor ejecutante le quedará reservada su acción para perseguir en el mismo juicio otros bienes del deudor y para ventilar en el juicio correspondiente el derecho que creyere asistirle en cuanto a los bienes respecto de los cuales se suspenda el procedimiento.

- El que remate bienes sujetos a prohibición de disponer inscrita en el Registro en los términos de la Ley, los adquirirá con subsistencia de la obligación de pago garantizada con dicha prohibición, de la que responderá solidariamente con el primitivo deudor hasta su vencimiento.

- Cuando el bien vendido con pacto de reserva de dominio o prohibición de disponer, inscrito en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, se hallare en poder de persona distinta al comprador, se requerirá a ésta, a través de fedatario público, para que, en un plazo de tres días hábiles, pague el importe reclamado o desampare el bien.

Si pagare, se subrogará en el lugar del acreedor satisfecho contra el comprador. Si desamparase el bien, se entenderán con él todas las diligencias del trámite ejecutorio, se siga éste ante fedatario público o en vía judicial, entregándosele el remanente que pudiera resultar después de pagado el actor.

-El acreedor, para el cobro de los créditos nacidos de los contratos otorgados en escritura pública o en póliza intervenida por Corredor de Comercio colegiado, así como de aquellos contratos formalizados en el modelo oficial establecido al efecto e inscritos en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, gozará de la preferencia y prelación establecidos en los arts. 1.922.2º y 1.926.1ª del Código Civil -EDL 1889/1-.

El pacto con reserva de dominio se regula también en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LCon) -EDL 2003/29207-. Singularmente, el LCon art.90.4 califica como crédito con privilegio especial “los créditos por contratos de arrendamiento financiero o de compraventa con precio aplazado de bienes muebles o inmuebles, a favor de los arrendadores o vendedores y, en su caso, de los financiadores, sobre los bienes arrendados o vendidos con reserva de dominio, con prohibición de disponer o con condición resolutoria en caso de falta de pago”.

Hay que tener en cuenta, a estos efectos, que si nos encontramos en presencia de un contrato con obligaciones recíprocas en el que una de las partes hubiese cumplido íntegramente sus prestaciones, y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, y el concursado es la parte deudora, el crédito se calificará como concursal y, en particular, como crédito con privilegio especial (SAP Alicante 21 de diciembre de 2006 -EDJ 2006/459905-). Si, por el contrario, nos encontramos en presencia de un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento a cargo tanto del concursado como de la otra parte, las prestaciones a que esté obligado el deudor concursado se realizarán con cargo a la masa (LCon art.61.2 y 84.2.6º y 7º -EDL 2003/29207-).

El cumplimiento de los requisitos expresados de incorporación en el contrato de la cláusula de reserva de dominio y su necesaria inscripción en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles para que sea oponible frente a terceros son esenciales a los efectos de la consideración del crédito con el carácter de privilegiado especial o, en caso contrario, de ordinario. Así lo manifiesta por ejemplo la SAP Barcelona, sec. 15ª, S. 18-2-2013, nº 70/2013, rec. 671/2012 -EDJ 2013/33514- o la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1, Alicante/Alacant, S. 20-11-2009, nº 447/2009, nº autos 548/2009 -EDJ 2009/265972-.

Por otro lado, el LCon art.56.1.a -EDL 2003/29207- (Paralización de ejecuciones de garantías reales y acciones de recuperación asimiladas) manifiesta que no podrán ejecutarse hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación, las acciones tendentes a recuperar los bienes vendidos a plazos o financiados con reserva de dominio mediante contratos inscritos en el Registro de Bienes Muebles.

La Ley 28/1998, de 13 de julio de Venta a Plazos de Bienes Muebles -EDL 1998/44322-, en relación con el concurso de acreedores manifiesta que cuando los contratos reúnan los requisitos formales especificados en dicha Ley, y se hubiera inscrito la reserva de dominio pactada, “en los supuestos de quiebra o concurso de acreedores no se incluirán en la masa los bienes comprados a plazos mientras no esté satisfecho el crédito garantizado, sin perjuicio de llevar a aquélla el sobrante del precio obtenido en la subasta. En los supuestos de suspensión de pagos el acreedor tendrá la condición de singularmente privilegiado, con derecho de abstención según los arts. 15 y 22 de la Ley de Suspensión de Pagos -EDL 1922/1-”; párrafo que se considera derogado por la posterior publicación de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-.

Al respecto de que el bien correspondiente sujeto a reserva de dominio deba o no incluirse en la masa activa del concurso, tal como manifiesta la SAP Murcia, sec. 4ª, S 5-11-2015, nº 623/2015, rec. 710/2015 -EDJ 2015/235538-, no es posible excluir un bien de la masa activa del concurso al amparo de una reserva de dominio tal como lo demuestra el LCon art.90.1.4 -EDL 2003/29207- al calificarlo como crédito con privilegio especial. En el mismo sentido la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1, Bilbao, S 19-12-2007, nº 592/2007, nº autos 257/2007 -EDJ 2007/268306- haciendo referencia a la SAP Barcelona, Sección 15ª, de 1 junio 2006 -EDJ 2006/460646-, justifica en los siguientes términos que deba incluirse la reserva de dominio en la masa activa del concurso: "La inclusión de un bien o de un derecho de crédito a favor de la concursada dentro del inventario no supone necesariamente, aunque luego este inventario sea aprobado judicialmente, un pronunciamiento declarativo de la propiedad o del derecho real del concursado sobre aquellos bienes, o del derecho de crédito de la concursada frente a un tercero, que legitime dentro del concurso su reclamación contra dichos terceros. El inventario no cumple la finalidad de determinar con exactitud la masa activa - como sí ocurre con la lista de acreedores-, sino de informar sobre ella a los acreedores afectados por un posible convenio o de orientar la liquidación, en su caso. De ahí que sea compatible la inclusión de estos bienes y derechos dentro del inventario con el posible litigio sobre dichos derechos, en un juicio declarativo dentro del concurso o incluso fuera de él...".

Por lo que respecta al derecho de un tercero para reclamar la separación de la masa activa de los bienes de su propiedad conforme al LCon art.80 -EDL 2003/29207- no en todos los casos será posible. En primer lugar, el LCon art.80 exige que la propiedad del bien sea ajena y que se encuentren dichos bienes en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención. En principio la reserva de dominio inscrita no otorga un derecho de disposición al vendedor, sino una garantía de abono del total del precio (así lo manifiesta la SAP de San Sebastián 249/2010, de 30 de julio -EDJ 2010/265561- cuando manifiesta que la reserva de dominio no supone un título dominical que posibilite reclamar la entrega de los bienes y su exclusión de la masa activa, sino un derecho de garantía de cobro). Por otro lado, el titular del bien deberá solicitar dicha separación a la administración concursal (Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1, Bilbao, S 19-12-2007, nº 592/2007, nº autos 257/2007 -EDJ 2007/268306-).

Sobre la posibilidad de que la reserva de dominio esté contemplada en contratos diversos a la compraventa, nada obstaría tal posibilidad. Así, por ejemplo, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1, Granada, S 25-6-2014, nº autos 43412/2013 -EDJ 2014/100610-examina la calificación del crédito sobre un contrato de servicios en el que se incluye una reserva de dominio.

Por último, se establecen también en la LCon unas reglas especiales para el procedimiento principal (LCon art.201 s. -EDL 2003/29207-) consistentes en que los derechos del vendedor con reserva de dominio sobre los bienes que pertenezcan al deudor y que, en el momento de apertura del procedimiento, se encuentren en el territorio de otro Estado miembro, se rigen por la Ley de éste y que la declaración de concurso del vendedor de un bien con reserva de dominio que ya haya sido entregado y que al momento de la declaración se encuentre en el territorio de otro Estado miembro no constituye, por sí sola, causa de resolución ni de rescisión de la venta y no impide al comprador la adquisición de su propiedad (en consonancia con el art. 10 del  Reglamento UE/848/2015 -EDL 2015/84217-).


En este foro se nos pregunta cuáles son los derechos de acreedor con reserva de dominio en el concurso del deudor, si el bien tendrá que incluirse en el inventario de la masa activa y cuáles son las opciones del acreedor de dominio con reserva de dominio, inscrita y no inscrita.

Pues bien, la respuesta a estas cuestiones dependerá, en buena medida, en cual sea la naturaleza jurídica de la reserva de dominio. Tal y como señala la Dirección General de Registros y el Notariado en su resolución de 28 de noviembre de 2017 -EDD 2017/252083- (publicada en el BOE de 14 de diciembre), el pacto de reserva de dominio, pese a sus hondas raíces históricas tiene una escasa regulación legal (en la Ley 28/1998, de Venta a Plazos de Bienes Muebles -EDL 1998/44322-) y ha sido desarrollado esencialmente por una práctica jurídica apoyada por la doctrina científica y jurisprudencial. Como señala CARRASCO A. (Tratado de los Derechos de Garantía, Ed. Thomson Reuters Aranzadi), existen dos teorías acerca de la naturaleza jurídica de la reserva de dominio. Para la naturaleza clásica o dominical, la reserva de dominio supone una auténtica reserva de la propiedad a favor del vendedor. De esta forma, la reserva de dominio se configura como una condición suspensiva de forma que la transmisión de la propiedad no se producirá hasta que se produzca el pago completo del precio. Sin embargo, otros autores conciben la reserva de dominio como un derecho real de garantía constituido a favor del vendedor, que sirve para garantizar el cumplimiento por parte del comprador.

Recordemos que la Ley concursal se refiere a la reserva de dominio en el LCon art.90.1.4º y en el 56.1.II -EDL 2003/29207- y sus términos encajan mejor en la tesis garantista, tal y como señalan de forma mayoritaria nuestros tribunales. Así lo dice expresamente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 30 de julio de 2010 -EDJ 2010/265561- (“El pacto de reserva de dominio constituye un derecho de garantía del derecho de cobro pendiente (…) sino que implica la detentación de una garantía de cobro de dicho importe, establecida en su beneficio y dada la financiación de que les ha hecho objeto, de tal manera que, en el supuesto de incumplimiento por parte de esa adquirente de su obligación de pago, tal y como ha sucedido en este caso, tiene derecho la otra parte contratante, que ha cumplido con su obligación, a solicitar la inclusión del importe adeudado en el inventario que se conforme de los bienes que integran la masa pasiva de la concursada”). En el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 12 de diciembre de 2011 -EDJ 2011/301074- (“pues tal derecho no es más que una garantía que le permite realizar su crédito sobre los vehículos en caso de impago pero no le atribuye la propiedad sobre aquéllos como pretende la apelante, siendo buena prueba de ello el hecho de que dicha garantía desaparece ipso iure con el pago pues desaparece la condición que suspendía la transmisión efectiva de la propiedad, condición que operaba como auténtico derecho de garantía”) o la Sentencia de la misma Audiencia de 30 de diciembre de 2011 -EDJ 2011/318004-. En igual sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 15 de octubre de 2010 -EDJ 2010/285229-.

Si asumimos que la reserva de dominio tiene la naturaleza jurídica de un derecho real de garantía (que, sin duda es la que responde mejor al tenor literal de la Ley concursal -EDL 2003/29207-) es evidente que el vendedor no puede invocar el derecho de separación que se recoge en el LCon art.80, tal y como señalan muchas de las resoluciones que hemos citado que suelen invocar en su apoyo la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2007 -EDJ 2007/16955-. Es más, como señalan muchas de estas resoluciones, el artículo 80 no sólo exige, para que sea viable el derecho de separación, que la propiedad sea ajena, sino que además es necesario que el concursado carezca de derecho de uso, garantía o retención. De forma que para poder hacer uso del derecho de separación sería necesario primero hacer uso de la facultad de resolución del contrato (tal y como señala, entre otras, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Alicante de 20 de noviembre de 2009 -EDJ 2009/265972-, así como la del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao de 19 de diciembre de 2007 -EDJ 2007/268306-), recogida en los arts.61 y siguientes de la Ley Concursal.  Sin embargo, como señala CARRASCO, A. al comentar la resolución de la Dirección General de Registros y el Notariado de 5 de junio de 2012 (“Reservas de dominio sobre universalidades de bienes (stocks de vehículos) destinados a la reventa al público” Sección Tribuna, Diario La Ley nº 7964), es difícil que el vendedor o el revendedor puedan solicitar la resolución del contrato que contenga el pacto de reserva de dominio en la medida en que seguramente el vendedor seguramente habrá cumplido íntegramente su obligación lo que conduce al artículo 61.1 (no al apartado 2 o al 62), que establece que si uno de los contratantes han cumplido con sus obligaciones, el crédito de la parte in bonis se reconocerá en la masa pasiva del concurso (véase en el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 12 de diciembre de 2011 -EDJ 2011/301074- que expresamente indica: “estamos ante una situación de cumplimiento íntegro de su prestación por parte de la entidad recurrente, lo que excluiría de plano la aplicación del art. 62.1 LC, pues no puede afirmarse que su prestación esté pendiente por el mero hecho de que ostente un derecho de reserva de dominio”).

Superada la posibilidad de ejercitar el derecho de separación (que supondría la exclusión del crédito del concurso), tanto la doctrina como la jurisprudencia es unánime al considerar que la calificación del crédito será la de privilegiado especial (art.90.1.4º -EDL 2003/29207-, lo que también concuerda con la paralización de acciones que se recoge en el LCon art.56), siempre que la reserva de dominio esté inscrita. Así lo señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 30 de diciembre de 2011 -EDJ 2011/318004- que rechaza reconocer el carácter privilegiado del crédito al no estar inscrita la reserva de dominio: “la reserva de dominio que se pretende hacer valer no está inscrita, imposibilitando su conocimiento por terceros e incumpliendo el requisito del art. 90.2 LC, que la garantía se haya constituido con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica”. Así la Ley 28/1998, de 13 de julio de venta a plazos de bienes muebles -EDL 1998/44322- establece que la reserva de dominio sea eficaz frente a terceros es necesaria su inscripción (art.15.1). En el mismo sentido se pronuncia la doctrina (ANDREU, B. “La reserva de dominio en concurso”). Si bien el Tribunal Supremo, en su sentencia de 28 de julio de 2011 -EDJ 2011/218715- consideró que la inscripción no era necesaria para la calificación del crédito como privilegiado especial en un supuesto de arrendamiento financiero, en mi opinión, las razones aducidas en la citada sentencia (básicamente la falta de regulación específica) no serían aplicables a los supuestos de reserva de dominio (en las que la exigencia es expresa).

Finalmente, si me gustaría apuntar una cuestión relevante y es que: (i) en la medida en que no hay una regulación expresa de la reserva de dominio (más allá de las referencias que hemos ido recogiendo y la regulación que se hace de la reserva de dominio de los bienes muebles) y, (ii) dado principio de libertad de pactos que rige en nuestro derecho (art.1255 CC -EDL 1889/1-) a mi juicio no es descartable que las partes puedan pactar una reserva de dominio que responda no a una función de garantía, sino una auténtica retención de la propiedad (teoría tradicionalista). De hecho, ese parece ser el supuesto de la resolución de la DGRN de 5 de junio de 2012. La consecuencia de una reserva de dominio así configurada sería que el bien no podría integrarse en el inventario (si bien normalmente el bien no podrá ser separado, al tener el concursado un título que permitiría su uso) y que el crédito derivado de la parte del precio impagado tuviera la calificación de crédito ordinario.

Reserva de dominio en el concurso

1. Introducción

La determinación de los derechos del acreedor con reserva de dominio en el concurso del deudor exige comenzar por una referencia a la naturaleza y alcance del pacto de reserva de dominio.

Se está ante una figura de notable complejidad, en cuya configuración confluyen elementos de derechos de obligación y de derechos reales. Esa complejidad se traslada a su tratamiento concursal.

Cabe, sin embargo, establecer algunas notas esenciales sobre esta institución que servirán para después dar respuesta a las cuestiones que se suscitan sobre la posición del acreedor (vendedor) cuando el deudor (comprador) se encuentra en situación concursal.

La reserva de dominio, como su propio nombre indica, consiste en una retención de la propiedad por el vendedor hasta el pago del precio por el comprador. Se produce, pues, normalmente en el seno de un contrato de compraventa con precio aplazado (si bien no de forma exclusiva). Cumple una función de garantía de pago del precio, pero –aunque la cuestión es controvertida- ello no significa que se configure como un derecho real de garantía, como la prenda o la hipoteca. Impera en este pacto el respeto a la autonomía de la voluntad de las partes, que, pese a la tradición, deciden que la propiedad de la cosa no se transmita hasta el pago del precio, con un efecto equivalente al de una condición suspensiva sobre la transmisión de la propiedad. Es, por tanto, fundamental atender a las concretas condiciones en que se haya establecido ese pacto.

Sobre la naturaleza del pacto de reserva de dominio, en un ámbito ajeno al concurso del comprador, tiene dicho el Tribunal Supremo que “el pacto de reserva de dominio, reconocido en cuanto a su validez por la doctrina uniforme de esta Sala (…) y por virtud del cual, en el contrato de compraventa, el vendedor no transmite al comprador el dominio de la cosa vendida hasta que éste le pague por completo el precio convenido, viene a constituir simplemente, como cualquiera otra de las varias que pueden utilizarse con ese fin, una garantía del cobro del precio aplazado, cuyo completo pago actúa a modo de condición suspensiva de la adquisición por el comprador del pleno dominio de la cosa comprada. Durante el período de la pendencia de la expresada condición (pendente conditione), determinado dicho período por los sucesivos vencimientos de los plazos estipulados, se produce esta doble situación jurídica: por una parte, y desde el lado del comprador, éste, si bien adquiere normalmente, con la posesión de la cosa, el goce de ella, carece en absoluto de poder de disposición o facultad transmisiva (voluntaria o forzosa) de la misma a un tercero, por lo que si, antes de haber completado el pago, dispone voluntariamente de ella o se ve forzado a tal transmisión (a virtud del procedimiento de apremio promovido contra él por sus propios acreedores), el vendedor, con base en el citado pacto de reserva de dominio, podrá ejercitar las acciones procedentes (reivindicatoria o tercería de dominio, según los casos) para obtener la recuperación de dicha cosa, siempre que el principio protector de la fe pública registral (artículo 34 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-) no se oponga a ello” (Sentencia de 19 de mayo de 1989 -EDJ 1989/5203-). Tiene también establecido el Tribunal Supremo que viene a constituir una garantía del cobro del precio aplazado, cuyo completo pago actúa a modo de condición suspensiva de la adquisición por el comprador del pleno dominio de la cosa comprada (Sentencia de 14 de octubre de 2003 -EDJ 2003/110420-).

El pacto de reserva de dominio es una figura de creación y configuración eminentemente jurisprudencial. Tiene, no obstante, una relevante regulación precisa y concreta respecto de los bienes muebles en la Ley de Venta de Bienes Muebles a Plazos (“LVBMP” -EDL 1998/44322-), además de en otros sectores (como, para el caso de bienes inmuebles, el de vivienda protegida).

2. Reserva de dominio y concurso

La Ley Concursal (“LCon” o “Ley Concursal” -EDL 2003/29207-) contiene varias referencias expresas a este tipo de pactos y a su incidencia en una situación de concurso del comprador. Vayamos por el orden en que aparecen en la Ley.

La primera mención se encuentra en el LCon art.56.1.II.a) -EDL 2003/29207-. Este precepto regula la paralización de ejecuciones de garantías reales y “acciones de recuperación asimiladas”. Después de establecer en su primer párrafo el tiempo durante el cual no podrán iniciarse esas acciones (hasta la aprobación de un convenio o el transcurso de un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera abierto la liquidación cuando se trate de bienes necesarios para la continuidad de la actividad del deudor), se indica que durante ese tiempo tampoco podrán ejercitarse “las acciones tendentes a recuperar los bienes vendidos a plazos o financiados con reserva de dominio mediante contratos inscritos en el Registro de Bienes Muebles”. La limitación no es aplicable a los bienes no necesarios para la continuidad de la actividad del deudor.

Por su parte, el LCon art.90.1.4º -EDL 2003/29207- dispone que tendrán la calificación de créditos con privilegio especial “los créditos por contratos de arrendamiento financiero o de compraventa con precio aplazado de bienes muebles o inmuebles, a favor de los arrendadores o vendedores y, en su caso, de los financiadores, sobre los bienes arrendados o vendidos con reserva de dominio, con prohibición de disponer o con condición resolutoria en caso de falta de pago”.

La última referencia a la reserva de dominio en la Ley Concursal -EDL 2003/29207- se contiene en el LCon  Título X (“De las Normas de Derecho Internacional Privado”). Por un lado, el LCon art.201.1 se refiere a los derechos del vendedor respecto de los bienes vendidos al concursado con reserva de dominio y que al tiempo de declaración del concurso se encuentren en un territorio de otro Estado. El LCon art.201.2 establece que la declaración de concurso del vendedor de un bien con reserva de dominio que ya haya sido entregado y que al momento de la declaración se encuentre en el territorio de otro Estado no constituye, por sí sola, causa de resolución ni de rescisión de la venta y “no impedirá al comprador la adquisición de su propiedad”.

Fuera de la Ley Concursal, tiene relevancia el art.16 de la Ley de Venta de Bienes Muebles a Plazo (“LVBMP” -EDL 1998/44322-). Los apartados 1 a 5 regulan los distintos mecanismos con que el vendedor cuenta en caso de incumplimiento de la obligación de pago del comprador. En particular, el apartado 2 regula la acción contra los bienes vendidos a plazos y el procedimiento aplicable. EL apartado 5 señala en su último párrafo que “cuando los contratos reúnan estos mismos requisitos formales, y se hubiera inscrito la reserva de dominio pactada, en los supuestos de quiebra o concurso de acreedores no se incluirán en la masa los bienes comprados a plazos mientras no esté satisfecho el crédito garantizado, sin perjuicio de llevar a aquélla el sobrante del precio obtenido en la subasta. En los supuestos de suspensión de pagos el acreedor tendrá la condición de singularmente privilegiado, con derecho de abstención según los artículos 15 y 22 de la Ley de Suspensión de Pagos -EDL 1922/1-”. Esta norma no consta expresamente derogada por la Ley Concursal -EDL 2003/29207-, pero se discute si lo fue de forma tácita. Se volverá sobre ello.

Es también de interés el LCon art.80.1 -EDL 2003/29207-, según el cual “los bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención serán entregados por la administración concursal a sus legítimos titulares, a solicitud de éstos”. No hay aquí referencia expresa a la reserva de dominio, pero el precepto tiene incidencia en el problema planteado porque se ha acudido a su invocación cuando se ha tratado de hacer valer frente al concursado la existencia de un pacto de reserva de dominio. Se verá también más adelante en detalle.

3. Derechos del acreedor (vendedor) con reserva de dominio a su favor

La relación de preceptos relativos a la reserva de dominio en la normativa aplicable permite extraer como conclusión que se está ante una materia que no es regulada de forma sistemática y completa. Es más, por lo que se refiere al tratamiento de los derechos del acreedor en el concurso, la mera lectura de las normas relacionadas parece dar a entender que se plantean a la vez dos situaciones que se revelan difíciles de compatibilizar entre sí.

Por un lado, a los acreedores con pacto de reserva de dominio en los casos de contratos de compraventa de bienes muebles o inmuebles se reconoce un privilegio especial sobre esos bienes. Son, por tanto, acreedores privilegiados, lo que, por cierto, no marida bien, al menos en apariencia, con la circunstancia de que el bien sobre el que recae el privilegio no sea propiedad del concursado. Decimos en apariencia porque el propio LCon art.90.1.4º -EDL 2003/29207- regula una situación similar al referirse a los contratos de arrendamiento financiero, con lo que finalmente no parece tan extraño que el legislador incluya en la relación de acreedores con privilegio especial supuestos en los que el privilegio no recae sobre bienes pertenecientes en plena propiedad al concursado.

Por otro lado, el LCon art. 56.1.II.a) -EDL 2003/29207- contempla expresamente las acciones tendentes a recuperar los bienes muebles vendidos a plazos o financiados con reserva de dominio mediante contratos inscritos en el Registro de Bienes Muebles. Lo hace, sí, para establecer que esas acciones no se podrán ejercitar en el período temporal indicado en el primer párrafo del LCon art.56.1 (se recuerda, hasta la aprobación de convenio o el transcurso de un año desde la declaración de concurso sin apertura de la liquidación, por lo que se refiere a los bienes necesarios para la continuidad de la actividad del concursado). Pero de ahí, al menos en una primera aproximación, se puede seguir que esas acciones podrán ejercitarse después de ese tiempo y, por tanto, que en situación de concurso el vendedor tiene derecho de separación del bien vendido sobre el que está constituida la reserva de dominio. Nótese, además, que la regla no afecta a los bienes que no reúnan la condición de necesarios para la continuidad de la actividad del deudor. Ello, además, apunta a que el bien vendido no forma parte de la masa activa, conclusión que expresamente establece el artículo 16 LVBMP --EDL 1998/44322-. De hecho, como después se verá, la referencia del LCon art.56.1.II.a) conecta directamente con el artículo 16.5 LVBMP. Esa conexión puede ser la que dé sentido a la aplicación de este precepto tras la declaración del concurso y, así, confirmar la compatibilidad entre la regulación contenida en la Ley Concursal y la establecida en la LVBMP.

Como se ve, las dos situaciones descritas no parecen compatibles entre sí. O una cosa (acción de recuperación) o la otra (privilegio especial), cabría decir.

Conviene también examinar el problema de la posible existencia de la acción de recuperación desde el punto de vista de los efectos de la declaración del concurso sobre el propio contrato de compraventa; es decir, del LCon art.61 -EDL 2003/29207-. Se trata, sin duda, de un contrato bilateral. Aunque es una cuestión discutida por la doctrina con argumentos nada desdeñables, puede entenderse, sin embargo, que la prestación exigible al deudor se realiza de forma completa mediante la entrega de la cosa. De manera que, como lo normal es que al concurso se llegue en esa situación, sólo quedarán prestaciones pendientes a cargo del comprador, consistentes en el pago completo del precio. Desde esta perspectiva, habría que considerar que se está ante un supuesto del LCon art.61.1, con arreglo al cual, como es conocido, cuando al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso. Así las cosas, esta solución podría entenderse alineada con el LCon art.90.1.4º, de forma que en la situación analizada el crédito por la parte no pagada del precio pasaría a formar parte de la masa pasiva y el acreedor tendría la condición de acreedor con privilegio especial sobre un bien que podría así entenderse integrado en la masa activa. Difícilmente cabría reconocerle una acción de recuperación del bien que habría de pasar por la resolución del contrato de compraventa y que no podría tener lugar por no ser de aplicación el LCon art.62. Pero entonces la referencia del LCon art.56.1.II.a) a ese tipo de acciones no tendría contenido.

Como se ve, la solución al problema planteado dista de ser sencilla.

Veamos la respuesta que vienen dando nuestros tribunales. Como antes se ha expuesto, la mayoría de supuestos se plantea sobre la base de un incidente promovido por el vendedor en ejercicio de la acción de separación del LCon art.80 -EDL 2003/29207-. Analicemos con algún detalle las resoluciones, cuya argumentación es sustancialmente coincidente.

Comencemos por las Sentencias de la Audiencia Provincial de Palencia de 12 de diciembre -EDJ 2011/301074- y 30 de diciembre de 2011 -EDJ 2011/318004-. En ambos supuestos se discutía una acción de separación de unos vehículos adquiridos la concursada con reserva de dominio a favor de una entidad financiera. Para la Audiencia, el pacto de reserva de dominio es “una cláusula o derecho de garantía creado a favor del financiador en protección de su crédito”. No se entiende procedente la aplicación del LCon art.80 -EDL 2003/29207-“porque no hay auténtico dominio en el financiador sino solo dominio-garantía en caso de incumplimiento, en modo tal que para que se produzca una auténtica situación de titularidad sobre el bien, se requiere del cumplimiento de condiciones, en el caso del comprador, la del pago de la financiación, para la financiera, la del incumplimiento, porque no cabe entender un dominio libre condicionado al margen del contrato en virtud del cual se presta dinero y se obtiene la garantía que, queremos insistir, constituye presupuesto mismo de titularidad”. Por el contrario, el Tribunal considera que al supuesto de hecho es de aplicación el LCon art.61.1, ya que al tiempo de la declaración del concurso se había producido el cumplimiento íntegro de la parte vendedora y también el incumplimiento de la obligación de pago de las cantidades adeudadas por parte de la concursada, por lo que se debe incluir la deuda en la masa pasiva del concurso al no poderse resolver el contrato por no cumplirse los presupuestos del LCon art.62.1.

La misma solución se establece en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 8ª) de 15 de octubre de 2010 -EDJ 2010/285229-, relativa a una acción de separación de unas piezas de recambio sobre las que existía un pacto de reserva de dominio. Y lo mismo se dice en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 30 de julio de 2010 -EDJ 2010/265561-, dictada en un supuesto atinente a unos vehículos sobre los que existía un pacto de reserva de dominio a favor de la financiadora del fabricante. La Audiencia confirma la desestimación de la acción de separación al considerar que el hecho de que exista un pacto de reserva de dominio no implica que la compradora (concursada) no ostente el derecho de uso y disposición sobre esos bienes. Cabe también citar la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao de 19 de diciembre de 2007 -EDJ 2007/268306-, que desestima la acción de separación ejercida por el vendedor respecto de dos máquinas de fabricación de CDs sobre las que recaía una reserva de dominio inscrita. La Sentencia expone que “aclarado que es posible que un tercero reclame la separación de la masa activa de los bienes de su propiedad, hay que subrayar que en este caso no nos encontramos ante una situación de pura y simple propiedad ajena incorporada a la masa del concursado. Se trata, por el contrario, de un vendedor, que como garantía se ha reservado el dominio, pero que enajena los bienes y los entrega para su uso por el comprador de forma consciente, en atención al contrato de compraventa de bienes a plazos al que añade el pacto de reserva de dominio en ambos casos”. Para el Juzgado, “precisamente la venta con reserva de dominio otorga al comprador la facultad de usar la cosa, aunque el dominio esté proclamado en el Registro Público a favor del vendedor como garantía del cumplimiento”.

Como puede comprobarse, esas resoluciones pivotan sobre tres ideas principales. Una, que prima en el pacto de reserva de dominio su función de garantía de pago del precio, apreciación en la que puede tener mucho que ver que en la mayoría de supuestos (no todos) la reserva de dominio se establece directamente en favor del financiador, que sólo adquiere la propiedad a tales efectos. La segunda, que en los casos de contratos de compraventa con reserva de dominio el comprador tiene de forma legítima el derecho de uso de la cosa vendida, lo que impide la aplicación del LCon art.80 -EDL 2003/29207-. La tercera, que resulta de aplicación el LCon art.61.1, no el LCon art.61.2, lo que impide la entrada en juego del LCon art.62 y conduce a limitar la posición del comprador al reconocimiento de su condición de acreedor con privilegio especial de los previstos en el LCon art.90.1.4º. Detrás de estas ideas puede también estar un cierto ánimo de protección de la posición del concursado (y, por ende, de los demás acreedores) y, además, una percepción no demasiado favorable hacia la propia figura de la reserva de dominio.

No dejan, sin embargo, de plantearse interrogantes que pueden cuestionar la tesis, comenzando por el que resulta de la referencia expresa del LCon art.56.1.II.a) -EDL 2003/29207- a las acciones tendentes a recuperar los bienes vendidos a plazos o financiados con reserva de dominio mediante contratos inscritos en el Registro de Bienes Muebles. Si esas acciones no se pueden ejercitar tras la declaración de concurso, no se alcanza a comprender el significado de esa referencia en la norma. El único sentido de establecer la regla relativa a la paralización de esas acciones, cuando recaen sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad, es que pueden ejercitarse después del período referido en esa norma (o en cualquier momento si no son necesarios). Ello conecta, además, con el artículo 16.5 LVBMP  -EDL 1998/44322-, que establece expresamente que los bienes sujetos a pactos de reserva de dominio que reúnan las condiciones allí establecidas no formarán parte de la masa activa en caso de declaración de concurso. Entre las resoluciones indicadas, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao considera esa norma derogada por la genérica previsión de la LCon disp. derog. única.4. Pero esa norma no está derogada expresamente y podría intentarse una interpretación que haga compatibles entre sí las normas analizadas.

Bien podría entenderse que el LCon art.56.1.II.a) -EDL 2003/29207- parte de la vigencia del art.16 LVBMP -EDL 1998/44322- y que ello conduce a una excepción (o, mejor dicho, una regulación específica) a lo que resulta del juego conjunto de los LCon arts.61, 62 y 80, que presupone la vigencia, para esos casos, del derecho de separación del vendedor regulado en el propio art.16 LVBMP. Ciertamente, esta posible solución también puede suscitar más que justificadas reservas. En efecto, no resulta fácil aceptar que en un supuesto del LCon art.61.1 (contrato con prestaciones pendientes a cargo sólo de una de las partes, en este caso el comprador) se tome una solución, el reconocimiento de la acción de recuperación, que presupone la extinción de la relación contractual, algo sólo reservado en el LCon art.62 a los supuestos del LCon art.61.2 LC (contratos con prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por las dos partes). Y tampoco resulta enteramente natural reconocer una acción de separación que no encaja en los presupuestos del LCon art.80, porque en estos supuestos el comprador ostenta de forma legítima el uso y posesión de la cosa vendida, salvo que se entienda (lo que es mucho entender) que como consecuencia del ejercicio de la acción de separación se produce de forma automática la extinción de la relación contractual y ello determina que el comprador concursado no goce ya de forma legítima del uso y posesión del bien. A pesar de esas posibles reservas, el planteamiento que se propone no se puede descartar porque permitiría encontrar un verdadero sentido al conjunto de normas en juego. De esta forma, el acreedor con el pacto de reserva de dominio a su favor a que se refiere el LCon art.56.1.II.a) tendría dos opciones. Una, ejercitar la acción de separación, con la consecuencia automática de la extinción de la relación contractual previa. Otra, no hacerlo y mantener la vigencia del contrato, de forma que quedaría incluido en la masa pasiva con la condición de acreedor con el privilegio especial del LCon art.90.1.4º. Perderían así relevancia las limitaciones derivadas de la interpretación de los LCon arts.61 y 62, por un lado, y del LCon art.80, por otro (que, en cambio, se mantendrían para pactos diferentes de los mencionados en el LCon art.56.1.II.a). Se trataría de una regulación específica de la materia que resultaría de forma natural del LCon art.56.1.II.a) y del art.16.5 LVBMP.

Todas estas dudas han llevado a la doctrina a formular diferentes planteamientos destinados a determinar, tras la declaración de concurso, las posibilidades de actuación del vendedor con pacto de reserva de dominio. Como explica Miquel González, J. M., “La reserva de dominio”, en Historia de la Propiedad. Crédito y garantía. V Encuentro interdisciplinar. Salamanca, 31 de mayo-2 de junio de 2006, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2007, pp. 523-599, “el pacto de reserva de dominio en la compraventa es terreno fértil para la fantasía conceptual”. Otros autores que han escrito relevantes comentarios monográficos son Carrasco Perera, Á., “La reserva de dominio en el concurso” en Los derechos de garantía en la Ley Concursal, Cizur Menor (Navarra), Aranzadi, 2009, pp. 169-209; Serrano Sánchez, M., “La reserva de dominio y el arrendamiento financiero en el concurso de acreedores”, en Créditos, garantías y concurso. Estudios jurídicos en homenaje al profesor Ruiz de Velasco, Cizur Menor (Navarra), Aranzadi, 2010, pp. 265-290; Moralejo, I., “El concurso de acreedores y la reserva de dominio inscrita sobre bienes muebles “, en Estudios jurídicos en memoria del profesor Emilio Beltrán. Liber amicorum, T. II, Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 1697-1624.

Los argumentos son, desde luego, más trabajados que los relativos a la alternativa que, con reservas y no sin cierto atrevimiento, se sugiere ahora. Por ejemplo, destaca la tesis de Miquel González, J., op. cit., pp. 582-585, admirablemente construida, que sostiene entre otras premisas que en este tipo de situaciones se está ante contratos con prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, a los que resultan de aplicación los LCon arts.61.2 y 62 -EDL 2003/29207-, valoración que se entiende aplicable para todos los casos, con independencia de que el pacto sea de los referidos en los arts.15 y 16 LVBMP -EDL 1998/44322- (frente a la alternativa indicada, que limitaría la vigencia de la acción de recuperación a los pactos ajustados a los requisitos de estos últimos preceptos). Para este autor, en la compraventa con pacto de reserva de dominio, estando pendiente el pago completo del precio, no se ha producido de forma completa el resultado programado por el contrato, consistente en la adquisición de la propiedad por el comprador. Como esa ha sido precisamente la voluntad de las partes, ha de entenderse que ambas obligaciones (la del vendedor de transmitir la propiedad y la del comprador de pagar el precio) están pendientes de cumplimiento. El vendedor no ha prestado su consentimiento a la transmisión de forma incondicional y, como ese consentimiento está condicionado al hecho del pago del precio, hay que entender que lo que le incumbe no ha sido cumplido todavía. Esta idea también está presente, aunque no tan acabada, en Carrasco Perera, Á., op. cit., que, por otro lado formula consideraciones que se acercan a la alternativa sugerida. Desde luego, esa aproximación, que cuenta a su favor con argumentos de peso, permite resolver con más sencillez las distintas cuestiones que el pacto de reserva de dominio suscita en el concurso (también para los casos de pactos de reserva de dominio no inscritos). Como dice Miquel González, J., op. cit., p. 584, “si bien se mira, el art. 61.2 LC protege al vendedor de manera suficiente en el concurso del comprador, porque la reserva de dominio ha determinado justamente que ambas obligaciones estén pendientes de cumplimiento, por lo que, ante el incumplimiento -bien resuelva el vendedor, bien resuelva el juez a solicitud de la administración concursal (conforme al art. 61.2 ap. 2)-, recuperará la cosa vendida y, conforme a los arts. 61.2. ap. 2 y al art. 62.4 in fine LC, el crédito comprenderá el resarcimiento de los daños y perjuicios que proceda”.

Pero la tesis tropieza con el criterio que parece haberse impuesto en la práctica judicial, que coloca la situación analizada en el ámbito del LCon art.61.1 -EDL 2003/29207-.

Y tampoco cabe desconocer la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída a propósito de la discusión relativa a si las cuotas devengadas tras la declaración de concurso en contratos de arrendamiento financiero son créditos concursales o contra la masa. En esa jurisprudencia se encuentran razonamientos que, según se miren desde una perspectiva u otra, pueden apuntar a la confirmación de la tesis que se advierte en la práctica judicial o ayudar a su modificación. En la Sentencia de 12 de noviembre de 2014 -EDJ 2014/204305-, el Tribunal Supremo explica que “la reciprocidad de los deberes de prestación puede ser advertida en la fase genética de la relación, esto es, en el momento de su nacimiento, con la perfección del contrato y la consiguiente creación de la regulación negocial. Pero, a los efectos del artículo 61 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-, la reciprocidad debe existir en la fase funcional del vínculo y después de declarado el concurso. Se entiende que las obligaciones que tuvieron inicialmente aquella condición la pierden si una de las partes hubiera cumplido su prestación antes de aquella declaración, lo que determina que el crédito contra el concursado incumplidor sea considerado concursal. La razón de ello es que, durante la tramitación del concurso, la relación funciona, de hecho, igual que las relaciones que por su estructura original no eran recíprocas”. Añade que “para decidir sobre la reciprocidad de las obligaciones derivadas del arrendamiento financiero en concreto, no cabe acudir a las obligaciones que « por definición » impone el contrato de arrendamiento”, de forma que “para determinar si la relación jurídica nacida del contrato de arrendamiento financiero sigue funcionando como sinalagmática después de declarado el concurso, por estar pendientes de cumplimiento obligaciones recíprocas a cargo de las dos partes, habrá que atender a las cláusulas válidamente convenidas, en cada caso, por los contratantes”. Sobre esa base, descarta que la obligación del arrendador de permitir el uso pacífico de la cosa arrendada determine la existencia de prestaciones a cargo del arrendador pendientes de cumplimiento porque “tal obligación solo constituye, a efectos del artículo 61 Ley Concursal, un deber de conducta general, implícito en el principio ‘pacta sunt servanda’ [los pactos deben ser cumplidos], en su contenido sustancial ya cumplido con la propia entrega”. Hasta el momento, el traslado de estos razonamientos al caso del pacto de reserva de dominio no acaba de facilitar la tesis según la cual hasta el completo pago existe pendiente de cumplimiento la prestación del vendedor consistente en hacer posible la transmisión de la propiedad retenida. Pero puede quedar a salvo el supuesto de que en el contrato se hayan incluido previsiones que establezcan concretas prestaciones del comprador destinadas a hacer efectivo ese resultado. Por otro lado, la Sentencia termina diciendo que “también es insuficiente a tales efectos la obligación de transferir la titularidad del bien al arrendatario una vez que este ejercite la opción de compra y pague la cuota correspondiente al valor residual. Es una obligación de la arrendadora que tan sólo nace en caso de que el arrendatario, después de haber pagado todas las cuotas, decida hacer ejercicio de ella. Esta compraventa no es un mero acto de ejecución del contrato de leasing, sino un negocio jurídico que exige nuevas declaraciones de voluntad, en este caso del arrendatario al hacer uso de la opción de compra”. La situación es diferente en el caso del pacto de reserva de dominio, porque en este no es necesario que se emita ninguna declaración de voluntad por parte del comprador. El Tribunal Supremo –cabe entender- descarta el argumento porque en el caso del arrendamiento financiero la compraventa y con ello la transmisión de la propiedad dependen de una declaración de voluntad del comprador en ejercicio de la opción. Ello no ocurre en el pacto de dominio, en el que la transmisión de la propiedad deriva tiene su origen en el propio pacto y queda pendiente que el vendedor la haga posible tras el pago completo del precio. De ahí podría extraerse alguna línea argumental, que simplemente se deja apuntada ahora, que pudiera servir de ayuda para sostener que hay una situación (diferente de la que se da en el arrendamiento financiero sobre la obligación genérica del arrendador de permitir el uso pacífico de la cosa) en la que desde el origen de la relación está pendiente un comportamiento concreto del vendedor que es preciso para que se produzca el resultado final de la transmisión de la propiedad.

4. Reserva de dominio no inscrita y reserva de dominio sobre bienes inmuebles

El LCon art.56.1.II.a) -EDL 2003/29207- se refiere de forma expresa a “las acciones tendentes a recuperar los bienes vendidos a plazos o financiados con reserva de dominio mediante contratos inscritos en el Registro de Bienes Muebles”. Por tanto, la discusión relativa a la posible vigencia de esas acciones pendiente el concurso queda reservada a los casos en que la reserva de dominio recaiga sobre bienes muebles y esté inscrita en el Registro de Bienes Muebles, con arreglo a su normativa específica.

El privilegio especial del LCon art. 90.1.4º -EDL 2003/29207-, en cambio, se encuentra formulado en términos más amplios. Se refiere, sin más, a “bienes muebles o inmuebles”, si bien es cierto que el LCon art.90.2 dispone que para disfrutar del privilegio “la garantía deberá estar constituida con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros”.

Según el art.15.1 LVBMP -EDL 1998/44322-, “para que sean oponibles frente a terceros las reservas de dominio o las prohibiciones de disponer que se inserten en los contratos sujetos a la presente Ley, será necesaria su inscripción en el Registro”. Parece, pues, que es necesaria esa inscripción para su oponibilidad frente a terceros y, por consiguiente, para tener el privilegio especial del LCon art.90.1.4º -EDL 2003/29207-.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión de forma indirecta, al hacer referencia a qué ocurre con los créditos por contratos de leasing o arrendamiento financiero. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2011 (-EDJ 2011/218715-) entiende que “en cuanto a las formalidades precisas para que los créditos mencionados en los ordinales primero a quinto de su apartado 1 [del artículo 90.1 LC -EDL 2003/29207-] merezcan la calificación de especialmente privilegiados - entre ellos, los del tipo a que pertenece el de la recurrente -, se remite la norma que en el motivo se dice infringida a lo establecido en la legislación específica en orden a su oponibilidad a terceros. El artículo 15 de la Ley 28/1988, de 13 de julio, de venta a plazos de bienes muebles -EDL 1998/44322-, exige, para que las reservas de dominio o las prohibiciones de disponer sean oponibles a terceros, la inscripción en el Registro correspondiente. (…) Sin embargo, la misma Ley, tratándose de contratos de arrendamiento financiero - regulados en la disposición adicional séptima de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito (EDL 1988/12662) - que se refieran a bienes muebles que reúnan las características señaladas en el artículo 1, contempla la inscripción como una mera posibilidad no revestida del carácter de esencialidad”. De esos razonamientos parece desprenderse que, para el Tribunal Supremo, en los casos de reserva de dominio la inscripción es requisito necesario a los efectos de la calificación del crédito como privilegiado especial. En los mismos términos se expresa, entre otras y a modo de ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 8 de febrero de 2011 -EDJ 2011/40636-, relativa expresamente a un caso de pacto de reserva de dominio no inscrito. Concluye que la falta de inscripción determina la inoponibilidad de la reserva y, por tanto, que el crédito no pueda considerarse dotado del privilegio especial del LCon art.90.1.4º.

Podría plantearse qué ocurre con la reserva de dominio sobre bienes muebles no sujetos a la LVBMP -EDL 1998/44322-. Aunque puede tratarse de supuestos menos frecuentes (por ejemplo, el art.3 LVBMP excluye de su ámbito de aplicación los contratos en los que el plazo de pago sea no superior a tres meses y el art.5.1 excluye los contratos sobre bienes destinados a posterior reventa al público), cabe que existan esos contratos no sometidos a la LVBMP  y que sobre el bien vendido se constituya un pacto de reserva de dominio. En tales casos, a falta de la existencia de una normativa específica con una previsión como la del art.15.1 LVBMP, parece razonable entender que no es necesaria la inscripción para que el acreedor goce del privilegio especial del LCon art.90.1.4º -EDL 2003/29207-.

Semejante conclusión puede seguirse en el caso de contratos de compraventa de bienes inmuebles. Como ha señalado la jurisprudencia, el pacto de reserva de dominio en estos supuestos es válido y oponible frente a terceros. Lo dice la Sentencia TS de 14 de octubre de 2003 -EDJ 2003/110420-, antes citada. En el caso allí resuelto, los iniciales compradores del inmueble (que incumplieron su obligación de pago del precio) lo habían vendido, a su vez, a terceros. Éstos alegaban que el pacto de reserva de dominio “tiene una simple eficacia ‘inter partes’, ya que no ha llegado a acceder al Registro de la Propiedad, ni directamente ni a través de la condición resolutoria prevista en la cláusula tercera del mismo contrato”. El Tribunal Supremo rechaza la alegación. Considera que “si bien es incuestionable que un contrato no puede crear obligaciones para quien ni ha sido parte en el mismo, ni es heredero de alguno de los otorgantes, ello no significa que los terceros nunca puedan verse afectados por un determinado contrato anterior, pues tal cosa sucederá si el mismo ha creado una situación jurídica que por aquéllos deba ser respetada. Así acontece en el caso que nos ocupa, en que quienes aparecen como titulares de determinados bienes y públicamente los usan y disfrutan, los habían adquirido a plazos, con reserva de dominio y prohibición de disponer, como garantías exigidas por el vendedor de su derecho a la percepción de la parte de precio pendiente de abono”. Se añade después que “si bien los derechos no inscritos en el Registro de la Propiedad no pueden ser opuestos a terceros, la situación cambia cuando quien invoca esta calidad de tercero frente al reivindicante es, en realidad, un causahabiente a título particular de la persona que había comprado a plazo a aquél los bienes objeto de la demanda y le había reconocido una reserva de dominio sobre los mismos, por cuanto los efectos del primer contrato no pueden por menos de vincular a quien entra en una relación jurídica preexistente y no extinguida, en virtud del principio de que nadie puede dar lo que no tiene”. Aunque esos razonamientos pueden suscitar alguna observación, lo relevante aquí es que no parece que el Tribunal Supremo considere esencial la inscripción de la reserva de dominio. Ciertamente, la Dirección General de los Registros y del Notariado tiene establecido que “produciéndose efectos jurídico reales que afectan tanto al ámbito de las facultades del vendedor y del comprador (transmisión de su posición jurídica), como al ámbito de su respectiva responsabilidad patrimonial frente a terceros (embargo de su respectiva posición jurídica), resulta evidente la oportunidad de su inscripción en el Registro de la Propiedad” (Resolución de 28 de noviembre de 2017 -EDD 2017/252083-, entre muchas otras). Pero una cosa es que la reserva de dominio sea susceptible de inscripción y otra que esa inscripción constituya un requisito necesario para acceder al privilegio especial del LCon art.90.1.4º -EDL 2003/29207-. Cabe aquí plantearse la oportunidad de trasladar los razonamientos antes expuestos de la jurisprudencia sobre el carácter potestativo de la inscripción registral en el caso de los contratos de arrendamiento financiero. Cabe esa inscripción, pero no se considera esencial para su oponibilidad. El mismo planteamiento puede seguirse en los casos de reserva de dominio pactada en contratos de compraventa de bienes inmuebles. No conviene tampoco olvidar que el LCon art.90.2 expresamente habla de los “requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros” y que aquí no puede hablarse de una legislación específica que regule la inscripción registral de la reserva de dominio en el Registro de la Propiedad. A salvo quedarán los posibles derechos de terceros adquirentes de buena fe con arreglo a la normativa registral general.

5. El inventario

La determinación de si un bien sujeto a reserva de dominio debe incluirse o no en el inventario del concurso es cuestión directamente ligada a las anteriores, en particular, a las que tienen que ver con la relación entre el LCon art.56.1.II.a -EDL 2003/29207- (conectado con el art.16 LVBMP -EDL 1998/44322-) y el LCon art.90.1.4º. Pero se puede responder de forma independiente.

Para ello, ha de acudirse al LCon art.82 -EDL 2003/29207-, precepto específico destinado a establecer los elementos que se han de incluir en el inventario. Según su apartado 1, son los “bienes y derechos del deudor integrados en la masa activa”. La norma se conecta con el LCon art.76.1, que establece que “constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento”.

La duda es si ese bien forma o no parte de la masa activa. Como se decía antes, desde la perspectiva del privilegio especial, parece que lo lógico sería entender que se integra en la masa activa (y como tal, en consecuencia, habría de incluirse en el inventario), habida cuenta de que por su propia naturaleza los privilegios especiales se refieren a bienes y derechos pertenecientes al concursado. El derecho de separación, en cambio, apunta en otra dirección, ya que presupone que el bien no es propiedad del concursado. De hecho, con independencia de que ese derecho se reconozca o no tras la declaración de concurso, esta circunstancia es la esencia del pacto de reserva de dominio, como se dijo al principio. Lo dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2000 -EDJ 2000/14508-: “tales acuerdos, plenamente admisibles, impiden válida y temporalmente la entrada del objeto en el patrimonio del comprador aunque no de su uso y disposición”. Por tanto, el bien no puede figurar en el inventario como perteneciente en plena propiedad al concursado. Pero no puede olvidarse que, como ha entendido la práctica judicial, el concursado tiene sobre ese bien un legítimo derecho de uso y disfrute y, además, está sujeto a un privilegio especial que se reconoce en favor del titular del pacto de reserva de dominio.

Así las cosas, la solución puede ser la misma que se contempla expresamente en el LCon art.82.5 -EDL 2003/29207-: “los bienes de propiedad ajena en poder del concursado y sobre los que este tenga derecho de uso, no serán incluidos en el inventario, ni será necesario su avalúo, debiendo figurar únicamente el derecho de uso sobre el mismo del arrendatario financiero concursado”. Esta previsión fue introducida en la Ley Concursal por el artículo único.57 de la Ley 38/2011, de 10 de octubre - EDL 2011/222123-, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. La finalidad era dar solución a los problemas que se habían suscitado en este ámbito en relación con los contratos de arrendamiento financiero, en los que se produce una situación muy similar a la de los contratos con pacto de reserva de dominio. De ahí que el LCon art.82.5 contenga una referencia expresa al “arrendatario financiero concursado”. Pero no debería haber inconveniente en aplicar la misma solución al comprador concursado en los casos de compraventa con reserva de dominio, bien por aplicación analógica del LCon art.82.5, bien por aplicación de las previsiones generales del LCon art.82.

Con todo, no debe olvidarse que el inventario cumple una función esencialmente informativa. La inclusión de un bien o derecho en el inventario no produce ningún efecto de transmisión de la propiedad sobre los bienes y derechos que allí figuran. Por tanto, tratándose de un bien sobre el que el concursado ostenta relevantes derechos (incluida una expectativa de adquisición del pleno dominio) y que, aunque no sea propiedad del deudor, está sujeto a un privilegio especial, no debería haber especial dificultad en su inclusión en el inventario, siempre que estas circunstancias se hagan constar debidamente. Puede resultar de utilidad para todos los acreedores conocer esas circunstancias. En cualquier caso, se insiste, para dar una solución uniforme a una situación que presenta muchos rasgos coincidentes con los del arrendamiento financiero, puede ser razonable acudir al criterio del LCon art.82.5 -EDL 2003/29207- para indicar la forma en que un bien sujeto a reserva de dominio debe figurar en el inventario.

6. Reserva de dominio en otros contratos

Importa, finalmente, hacer una breve referencia al tratamiento concursal de la reserva de dominio en contratos diferentes del de compraventa. En tales casos, no podrá reconocerse la condición de acreedor privilegiado al titular de la reserva, ya que el LCon art.90.1.4º reserva esa condición a los pactos de reserva de dominio en contratos de compraventa y es bien conocido el carácter extraordinario y restrictivo de los privilegios especiales del LCon art.90 -EDL 2003/29207-, lo que impide su extensión a supuestos distintos de los expresamente contemplados en la norma.

La situación pasará, pues, por someter el contrato de que se trate a las reglas generales de los LCon arts.61 y 62 -EDL 2003/29207- en cuanto a la vigencia del contrato y a las de los LCon arts. 89 s. en cuanto a la clasificación del eventual crédito del titular de la reserva.

La Ley concursal (LCon -EDL 2003/29207-) se refiere a la reserva de dominio, de un lado, como garantía en relación con el ejercicio de las acciones tendentes a recuperar los bienes vendidos (LCon art. 56.1, letra a) y, de otro, en orden al reconocimiento de un privilegio a los créditos derivados de contratos de compraventa de bienes muebles o inmuebles con precio aplazado garantizados con reserva de dominio (LCon art.90.1.4º y art.90.2), al margen de la referencia para la determinación de la ley aplicable en el marco de un proceso concursal internacional (LCon art. 201). Las cuestiones que se plantean en la presente edición del foro se refieren, básicamente, a la delimitación de los derechos del acreedor titular de la garantía (reserva de dominio) en el marco de un procedimiento concursal declarado sobre el deudor y, por tanto, a la determinación de las posibilidades de actuación que se reconocen a aquél.

En relación con la delimitación de los derechos del acreedor titular de un crédito garantizado con reserva de dominio debe señalarse que el legislador español no ha considerado conveniente establecer un régimen especial en el marco de la regulación de los efectos del concurso sobre los contratos bilaterales en curso (a ello se refiere, sin embargo, el régimen contenido en el LCon art.201.2 -EDL 2003/29207- aplicable únicamente cuando el bien sobre el que recae la reserva de dominio se encuentre en otro país). Parece, no obstante, que ha de entenderse que, en caso de concurso del deudor (comprador), si el acreedor (vendedor) ha cumplido su obligación de entrega, quedarán obligaciones pendientes de cumplimiento únicamente a cargo del deudor y, en consecuencia, no entrará en juego la aplicación de lo previsto en el LCon art.61.2. De este modo, en caso de incumplimiento del comprador, desde el punto de vista de los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos en curso, el acreedor deberá incluir su crédito en la masa pasiva del concurso (LCon art.61.1), sin que quepa entender que la declaración de concurso constituye por sí misma causa de resolución del contrato.

A partir de aquí, el tratamiento de la reserva de dominio en el seno del concurso plantea una primera cuestión esencial que se refiere, precisamente, a la determinación de las posibilidades de actuación que se ofrecen al acreedor beneficiario de la reserva de dominio. En principio parece que, en los casos en los que la reserva de dominio se encuentre inscrita, el acreedor podrá optar entre el ejercicio de la acción para obtener la recuperación del bien (LCon art.56.1 -EDL 2003/29207-) o la satisfacción de su crédito como privilegiado especial (LCon art.90.1). No puede entenderse así que se trate de dos opciones contradictorias sino de distintas alternativas para conseguir la satisfacción de su crédito que se ponen a disposición del acreedor titular de la reserva de dominio (no parece que pueda interpretarse de otro modo la referencia que en el LCon art.56.1 se hace a la posibilidad de ejercer las acciones tendentes a recuperar el bien vendido o financiado con reserva de dominio).

En este sentido, la imposibilidad de ejercer las acciones tendentes a la recuperación de los bienes vendidos a plazos o financiados con reserva de dominio mediante contratos inscritos en el Registro de Bienes Muebles se restringe a los casos en los que los bienes objeto de la garantía sean bienes del concursado necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial y mientras no concurran las circunstancias previstas legalmente (LCon art.56.1 -EDL 2003/29207-: aprobación de un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurso del plazo de un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación); por tanto, en caso de que los bienes afectados por la garantía no puedan ser considerados necesarios, cabrá por parte del acreedor el ejercicio de las acciones de recuperación [art.16.2 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a plazos de bienes muebles (en adelante, LVPBM -EDL 1998/44322-) y art. 250.1 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC -EDL 2000/77463-)], así como también, tratándose de bienes necesarios, cuando concurran las referidas circunstancias.  Este mismo régimen se aplicará en relación con la suspensión de la acción iniciada con anterioridad a la declaración de concurso (que continuará su tramitación salvo que los bienes afectados por la reserva de dominio sean necesarios para el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor).

El ejercicio de la acción de recuperación del bien presupone la previa resolución del contrato y conlleva el derecho del acreedor a ver satisfecho su crédito con cargo al producto obtenido con la realización del bien. Por ello, ha de admitirse el ejercicio de la acción de recuperación cuando el acreedor sea el vendedor; en cambio, no sería admisible cuando el acreedor es un financiador, en tanto éste, salvo en los casos en los que el vendedor le haya transmitido su crédito, no está legitimado para instar la resolución del contrato de compraventa (nos referimos al supuesto de financiación al deudor-comprador en cuyo caso, el financiador es únicamente parte del contrato de financiación y no del contrato de compraventa que incluye la reserva de dominio).

Alternativamente el acreedor puede optar por no ejercer la acción de recuperación del bien y, en su lugar, insinuar su crédito en el masa pasiva, crédito que tendrá el carácter de privilegiado especial y se satisfará, por tanto, con arreglo a las normas previstas a este respecto (LCon art.155 -EDL 2003/29207-). En relación con la extensión del privilegio, la modificación del LCon art.90, apartado 1.4º a través de la Ley 9/2015, de 25 de mayo (art. único.Uno.3) -EDL 2015/75516-, determinó una ampliación del privilegio en la medida en que se sustituyó la referencia a los créditos derivados de los «plazos» de compraventa con precio aplazado y con reserva de dominio (que se incluía junto a la de las «cuotas» por contratos de arrendamiento financiero) por la de los créditos derivados de los referidos «contratos», lo que permite entender incluidos en el ámbito del privilegio también al crédito indemnizatorio, las cláusulas penales por demora o las costas.

En cualquiera de los casos, entre tanto el acreedor no ejercite la acción para su recuperación (ya sea porque no pueda hacerlo al tratarse de bienes necesarios para el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor o porque opte por no hacerlo y exigir la satisfacción de su crédito como privilegiado especial) y mientras permanezca en poder del deudor, el bien afectado por la reserva de dominio se integrará en la masa activa del concurso, sin que a este respecto quepa el ejercicio por el acreedor del derecho de separación que se reconoce en el LCon art.80 -EDL 2003/29207- (no cabe apreciar en este caso que concurran las circunstancias que determinan el reconocimiento de este derecho que, a tenor del LCon art.80, se concretan en la existencia de bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención). Solo si el acreedor opta por el ejercicio de la acción de recuperación del bien procederá su separación de la masa activa.

Por otra parte, tanto el ejercicio de la acción de recuperación del bien como la caracterización del crédito como privilegiado especial se limita en la LCon -EDL 2003/29207- a los contratos con reserva de dominio inscritos en el Registro de Bienes Muebles (así se recoge expresamente en el LCon art.56.1.a y también en el LCon art.90.2 a cuyo tenor, para que, entre otros, los créditos derivados de contratos de compraventa con reserva de dominio, puedan ser clasificados con privilegio especial «la respectiva garantía deberá estar constituida con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros»). Ello obliga a plantearse los derechos del acreedor en caso de que el contrato con reserva de dominio no se haya inscrito en el registro correspondiente.

La falta de inscripción de la reserva de dominio determina su inoponibilidad frente a terceros en el ámbito de la venta a plazos de bienes muebles (art.15 LVPBM -EDL 1998/44322-), así como también que el beneficiario no pueda acudir al procedimiento especial de recuperación del bien previsto en el art.16.2 LVPBM ni al ejercicio de las acciones previstas en los números 10 y 11 del LEC art.250.1 -EDL 2000/77463-. Ello no significa, sin embargo, que la validez o eficacia de la reserva de dominio quede en todo caso condicionada a su inscripción en un registro público (en este sentido, por ejemplo, el régimen contenido en el LCon art.201.2 -EDL 2003/29207- sobre los efectos de la declaración de concurso en caso de compraventa de un bien con reserva de dominio que no se encuentre en territorio español, no se circunscribe a los supuestos en los que la reserva de dominio se haya inscrito en el registro correspondiente). No obstante, en la medida en que tanto el ejercicio de las acciones como la calificación del crédito se vinculan a la inscripción de la reserva de dominio, entendemos que deberá concluirse que, en caso de que la reserva no se haya inscrito, no jugarán ninguna de estas medidas, por lo que el acreedor únicamente podrá insinuar su crédito en la masa pasiva del concurso (comunicando su existencia a la administración concursal en tanto que, al no estar inscrito, no entrará en juego el reconocimiento de oficio que se contempla en el LCon art.86.2).

Resulta complejo plantear la cuestión de derecho del acreedor con reserva de dominio la margen del título en base al cual el mismo se constituye como parte de las garantías con las que se configura el negocio jurídico.

Precisamente esta relación entre el pacto con reserva de dominio y negocio jurídico del que trate causa, permite derivar la cuestión desde un punto de vista concursal al marco contractual.

En efecto, la jurisprudencia (SSTS de 12 de marzo de 1993 -EDJ 1993/2501- y de 16 de marzo del 2007 -EDJ 2007-16955-) ha entendido que el comprador tiene un derecho de propiedad en sentido amplio, casi inmune ante la quiebra de la posición pasiva del vendedor que, en puridad, carece de verdadero poder de disposición sobre lo vendido.

Como ha dicho la DGRN en resoluciones de 4 de diciembre del 2010 -EDD 2010/264897- y de 12 de mayo del 2010 -EDD 2010/133010-, en la venta con reserva de dominio se “origina una situación que equivale sustancialmente, en los efectos prácticos, a las que crea la denominada condición resolutoria explícita, en tanto en cuanto la falta de pago del precio comporta la resolución del contrato”.

Consecuentemente, como diremos, la eficacia del pacto de reserva de dominio por parte del vendedor producirá la ineficacia del contrato. Por tanto, desde un punto de vista concursal, el pacto de reserva de dominio no puede examinarse como un caso de titularidad ajena sino como una cuestión contractual.

Así resulta además del planteamiento contenido en el art.10 de la Ley de medidas contra la morosidad -EDL 2004/184272-, donde se establece que “En las relaciones internas entre vendedor y comprador, aquél conservará la propiedad de los bienes vendidos hasta el pago total del precio, siempre que se haya convenido expresamente una cláusula de reserva de dominio entre comprador y vendedor antes de la entrega de los bienes.”. Dicho de otro modo, se ha enajenado el bien bajo la condición suspensiva del pago del precio.

Cuando se trata del caso del concurso del comprador, la posición del vendedor no queda amparada frente a la titularidad del bien, en modo tal que si se produce el impago y mantiene la posesión del bien el comprador, dado que la reserva de dominio no está reconocida en el LCon art.56 -EDL 2003/29207- ni como privilegio en el art.90.1.4.º, al vendedor solo le resta promover la resolución del contrato caso de darse las circunstancias oportunas para ello, sin que quepa formular planteamiento desde el punto de vista del LCon art.80 pues el ejercicio de la reserva comporta una resolución del contrato de compraventa, la cual estará sujeta a las restricciones del LCon art.62 y ello en tanto en cuanto no se puede recuperar la cosa mediante el solo ejercicio de reivindicación del dominio reservado sino que es preciso resolver el título por el que posee el comprador.

Cuando se trata del concurso del vendedor, la condición pactada es neutral para el comprador si sigue pagando ordinariamente al vendedor que concursa, ya que su derecho a poseer y su ius ad rem son oponibles al concurso como lo sería el dominio resolutoriamente condicionado de un comprador sujeto a la condición del CC art.1504 -EDL 1889/1-.

En cuanto a la situación de un pacto registrado debe tenerse en cuenta que vigente el contrato, hay dos titularidades -véase en este sentido la doctrina de la DGRN-. De un lado, una titularidad actual, que es la del comprador, y de otra, una titularidad expectante, la del vendedor, que tiene un efecto registral concreto dado que para la inscripción de actos dispositivos sobre el dominio objeto de la transmisión resultaría necesaria la actuación conjunta de vendedor y comprador, sin que ello implique cotitularidad registral en absoluto.

En cualquier caso la inscripción de la reserva de dominio en un registro sí puede clarificar los conflictos entre el vendedor -titular expectante- y el adquirente de la cosa, pero en absoluto el registro del pacto puede mediar el conflicto entre el propietario actual y sus acreedores cuando aquél es declarado en concurso, careciendo -como decíamos- el vendedor de derecho de separación.

Parece evidente de cuanto se ha expuesto que el bien solo formará parte del inventario en el caso del concurso del comprador pero no del concurso del vendedor, quedando solo al comprador, cuando del concurso del vendedor se trata, la facultad de cumplir con sus obligaciones para la íntegra consumación contractual con el efecto que ello ha de producir en el efecto de la condición resolutoria que constituye el pacto de reserva de dominio.

Por el contrario, cuando del concurso del comprador se trate, además de formar parte el bien de la masa activa y por tanto ser inventariable, al vendedor solo le restará para recuperar el bien el ejercicio de la acción resolutoria del contrato con la que, dejando ineficaz el título, justifique la recuperación del bien, garantía del cumplimiento del contrato mismo.

Y es que como ha puesto de relieve algún autor, la función de garantía de la condición suspensiva consiste en que mediante ella se consigue que ambas obligaciones estén pendientes de cumplimiento y, por tanto, que el contrato no se vea afectado por la declaración de concurso, no transformándose en caso alguno en prenda.

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