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La infracción del art. 160. f LSC: la falta de acuerdo de la junta en la enajenación de un activo esencial

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¿Cuáles serían los remedios procesales y cuáles las consecuencias de la falta del acuerdo de la junta en las operaciones con activos esenciales?; ¿podrían impugnar el acto los socios?; ¿quid en supuestos de concurso?


Potenciar el papel de la junta general y el fomento del activismo de los socios fueron objetivos de la reforma de 2014 de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805-, que llevó a cabo la trascendental Ley 31/2014 -EDL 2014/202806-. El artículo 160 extendió a todas estas sociedades soluciones que, hasta el momento, caracterizaban el régimen jurídico de las de responsabilidad limitada, en línea con la polivalencia empresarial de los tipos legales societarios. La cuestión resultaba polémica, como también lo fue la decisión legislativa de extender, con carácter general, a todas las sociedades de capital normas específicas de las sociedades cotizadas.

Entre las novedades más relevantes del nuevo texto estaban la previsión de la atribución de funciones de gestión a la junta en ciertos casos (art. 161 -EDL 2010/112805-) y, ya en el marco del precepto objeto de este comentario, la atribución de una competencia específica a la junta general para la adquisición, enajenación o aportación a la sociedad de activos esenciales (art. 160, f), complementada con una regla especial para las sociedades cotizadas (art. 511 bis). La ley deja claro, por otra parte, que la voluntad de los socios puede reservar a la junta general otros asuntos, ampliando el elenco de competencias imperativas que prevé la norma.

El monopolio de la junta sobre la decisión final en materia de modificaciones estructurales parece consustancial al régimen de distribución del poder en el seno de la sociedad. Sin embargo existen operaciones que, sin responder estrictamente al concepto de modificación estructural, pueden tener un efecto equivalente, en la medida que impliquen transacciones especialmente significativas, -cualitativa o cuantitativamente-, con potencialidad para afectar al objeto social, de manera que su atribución en exclusiva al consejo quebraría el papel de la junta como órgano soberano de la sociedad. En definitiva se trata de un difícil juego de equilibrios entre el papel del órgano de administración y el poder de los socios, que exige una precisa delimitación del supuesto de hecho y de sus consecuencias.

Con claros precedentes en el Derecho comparado, y con conocidos antecedentes en resoluciones de nuestros tribunales, el texto positivo incorporó también una regla para reducir la incertidumbre en la aplicación de la norma, introduciendo una presunción sobre qué debe entenderse por activo esencial. Pero la presunción, -de naturaleza discutible-, se limita al aspecto puramente cuantitativo y, claramente, no resuelve todos los problemas que la realidad práctica puede plantear.  Ahora bien, no puede dejarse de hacer notar que la regla presuntiva es meramente enunciativa, y no impide que se interprete el concepto de operación sobre activo esencial con criterios cualitativos o de otra índole, como el relativo al carácter habitual o no de la operación.

Qué sean actos de “adquisición, enajenación o aportación” tampoco es de sencilla inteligencia. Las respuestas intuitivas se enfrentan con múltiples matices que se solapan con las funciones propias de la gestión de la sociedad. Así, en primer lugar surge la duda de si pueden entenderse comprendidos en el ámbito objetivo de las competencias exclusivas de la junta los actos de gravamen, o los actos en los que no se adquiere, enajena, o transmite el dominio pleno.

Las reformas de la estructura societaria no suelen ser inocuas desde el punto de vista de su incidencia en el tráfico. En el ámbito objeto del comentario se comprenderá sin dificultad que uno de los aspectos esenciales de la norma es el de sus consecuencias en situaciones patológicas. Y aún antes, podemos preguntarnos en qué concreta fase temporal del iter contractual que conduce a la operación sobre el activo esencial, debe materializarse el acuerdo de la junta, si en fase de negociación o para aprobar un contrato ya perfeccionado.

El incumplimiento de normas societarias imperativas suele tener consecuencias graves frente a terceros. La determinación de los efectos de la norma vulnerada no merece, en diversos lugares de la ley, la atención expresa del legislador, por lo que se nos plantea la cuestión esencial de cómo quedará afectado un negocio sobre un activo esencial adoptado con vulneración de la previsión del apartado f) del artículo 160 -EDL 2010/112805-. Las posturas doctrinales se encuentran, -en este y en otros ámbitos-, prolífica y claramente divididas entre los que postulan una responsabilidad puramente intraorgánica, con exigencia de responsabilidad a los administradores sociales incumplidores, los que postulan la aplicación analógica del artículo 234.2, y los que consideran que el negocio adolecerá fatalmente de una causa que compromete su eficacia. También está la duda de cuáles sean los remedios procesales adecuados, a disposición de los socios, para evitar el incumplimiento o para restablecer la legalidad. Los aspectos registrales del problema no constituyen tampoco cuestión menor.

En fin, entre las múltiples incertidumbres que plantea la atribución de competencia a la junta sobre operaciones en activos esenciales, decidimos centrar la atención de nuestros expertos en este último problema, en el que consideramos que la utilidad de la regla se juega su razón de ser. Pero una vez más, si se enfoca el problema sobre los derechos de los terceros que contratan con los administradores, vuelven cuestiones sobre la finalidad de la norma, pues no parece lógico, por ejemplo, que si el órgano de administración enajena la nave donde se desarrolla la actividad para de inmediato adquirir otra, igual o más adaptada a las necesidades de la empresa, tales negocios puedan verse afectados en su eficacia. También habrá que preguntarse sobre la legitimación individual de los socios para atacar el negocio.

Por último, debatirán los expertos sobre la cuestión de la aplicación de la norma en situaciones de insolvencia, en las distintas fases del concurso, y sobre su posible modulación en función de las facultades que conserve el deudor. La interacción del artículo 48.2 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- y las finalidades propias del concurso de acreedores, hacen surgir nuevos escenarios que no cuentan con una regulación expresa y que exigen redoblados esfuerzos del intérprete, como los jueces mercantiles hemos tenido ocasión de comprobar en la realidad práctica.

Así las cosas, en las contestaciones de nuestros expertos encontrará el lector propuestas nítidas, documentadas y sólidamente fundadas, a estos y a otros problemas de una norma novedosa y bien intencionada, pero que puede convertirse en acicate de una indeseable litigiosidad, con el riesgo del incremento de la inseguridad en el normal funcionamiento de nuestras sociedades mercantiles, y en el tráfico en general.


Este foro ha sido publicado en la "Boletín Mercantil", el 1 de octubre de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

Planteamiento

El artículo 160 f) de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805- (“LSC”) dispone que es competencia de la junta general “la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado”. Para las sociedades cotizadas se contienen determinadas especialidades relativas a actividades y activos operativos esenciales en el artículo 511 bis LSC. La atención se centrará, no obstante, en el artículo 160 f) LSC. La previsión es fruto de la reforma introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo -EDL 2014/202806- (la “Ley 31/2014”). Su finalidad, según el Preámbulo de la Ley 31/2014, es “reservar” esa decisión a la junta general por tratarse de “operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales”.

Se trata, por tanto, de una previsión normativa relativamente reciente. Esta circunstancia no obsta a que haya sido objeto de abundantes comentarios por parte de la doctrina, lo que contrasta con la ausencia de precedentes en nuestra práctica judicial hasta el momento. Entre las distintas cuestiones suscitadas por esta norma, cobra singular relieve la relativa a la determinación de las consecuencias que la ausencia de acuerdo de junta general puede tener sobre un negocio jurídico relativo a un activo esencial. A esta cuestión (y otras asociadas) se dedica este comentario, en el que no se entrará en otras que también suscita el precepto a que se viene haciendo referencia. Tan sólo una observación. Adviértase que el artículo 160 f) LSC -EDL 2010/112805- se refiere a operaciones de adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad. No se refiere a otros negocios jurídicos sobre activos esenciales; singularmente los de gravamen. A pesar de discrepancias iniciales, puede decirse que existe coincidencia general entre quienes se han pronunciado sobre este extremo.

Naturaleza del requisito. Consecuencias de su ausencia. Remedios procesales

El establecimiento de las consecuencias de la falta de acuerdo de junta general en los casos en que el artículo160 f) LSC -EDL 2010/112805- resulte aplicable tropieza con una dificultad relevante: la ausencia de una previsión expresa del legislador. Para los actos de los administradores realizados fuera del ámbito del poder de representación, el artículo 234.2 LSC dispone que “la sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social”. La introducción del artículo 160 f) LSC no se acompañó, sin embargo, de una previsión similar. De ahí la incertidumbre y las discrepancias entre la doctrina. De hecho, un sector relevante propone la aplicación analógica del artículo 234.2 LSC al problema de la ausencia de acuerdo de junta general en el caso de operaciones sobre activos esenciales. Otros, en cambio, rechazan esa posibilidad. Se verá enseguida.

Antes, es necesario hacer referencia a la naturaleza de la regla establecida en el artículo 160 f) LSC -EDL 2010/112805- y, por ende, del posible vicio o defecto del negocio jurídico concluido directamente sin el concurso de la junta general. La posible protección de los terceros de buena fe es el paso siguiente del análisis, aunque no puede ocultarse la íntima relación existente entre ambas cuestiones.

El artículo 160 f) LSC -EDL 2010/112805- contiene una regla imperativa de competencia. Esa competencia se reserva en exclusiva a favor de la junta general. El órgano de administración (o cualquier apoderado) no es competente para concluir uno de los negocios jurídicos relacionados en esa norma, cuando su objeto es un activo esencial de la sociedad. El previo acuerdo de la junta general se erige, así, en un requisito de validez del propio negocio jurídico. Dicho de otra forma, si se produce el negocio jurídico sin previa intervención de la junta general, la sociedad no queda vinculada por ese negocio jurídico. Se trata de una situación que podría asimilarse, en cuanto a las causas generales de nulidad del negocio jurídico que resultan del artículo 1261 del Código Civil -EDL 1889/1-, a un supuesto de ausencia de consentimiento. En este caso, la formación de la voluntad de la sociedad corresponde exclusivamente a la junta general y sin acuerdo de ésta no cabe entender que ha prestado su consentimiento. También puede encajarse el supuesto en el artículo 6.3 del Código Civil, por estarse ante un negocio concluido con infracción de una norma imperativa: “los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”. Es, además, la solución dada en otros sectores de nuestro ordenamiento a los supuestos de toma de decisiones por un órgano no competente. Sin ir más lejos, son nulos de pleno derecho los actos administrativos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio (artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -EDL 2015/166690-).

En definitiva, la nulidad parece la categoría de ineficacia más adecuada para definir la consecuencia de la ausencia de acuerdo de junta general en el supuesto examinado.

Como se ha dicho antes, la doctrina se encuentra dividida. No tanto respecto del tipo de ineficacia en que incurre el negocio concluido en infracción del artículo 160 f) LSC -EDL 2010/112805-, como respecto de la posibilidad de extender la protección a terceros que se establece en el artículo 234.2 LSC. Como se trata de cuestiones interrelacionadas, los autores que propugnan la extensión del artículo 234.2 LSC a los casos aquí examinados tratan de rebajar las consecuencias de la ausencia de acuerdo de la junta sobre la validez del negocio jurídico; mientras que quienes rechazan la protección de los terceros de buena fe son más concluyentes y directos en afirmar la nulidad de ese negocio.

En el primer grupo, por ejemplo, se ha propuesto el encaje de este supuesto en el artículo 1259 del Código Civil -EDL 1889/1-, según el cual “el contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la parte contratante”. Como tiene establecido la jurisprudencia, un acto realizado por un falsus procurator no es nulo sino anulable: “ni es existente, ni es radicalmente nulo, ya que, la posibilidad de su eficacia «ex post» merced a la ratificación, es una consecuencia propia de la anulabilidad, pues, jamás la nulidad radical puede sanarse, «nunquam potest tractu o ex post convalescere»” (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2002 -EDJ 2002/22270-; en el mismo sentido, las más recientes Sentencias de 17 de noviembre de 2010 y 23 de diciembre de 2011). No parece, sin embargo, que la ausencia de acuerdo de junta general sea fácilmente asimilable al caso de un contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal. Es, como se ha dicho, un supuesto de verdadera falta de capacidad. Recuérdese que, al expresarse la finalidad de la reserva en el Preámbulo de la Ley 31/2014 -EDL 2014/202806-, el legislador ha buscado asimilar esas operaciones, por su relevancia, a los casos de modificaciones estructurales, en los que la competencia también está reservada a la junta general.

A favor de la protección de los terceros de buena fe se muestran, entre otros, ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA, S. y SÁNCHEZ SANTIAGO, J., “La nueva competencia de la junta general sobre activos esenciales: a vueltas con el artículo 160 f) LSC”, en Diario La Ley, Nº 8546, Sección Doctrina, 25 de mayo de 2015, Ref. D-207; FERNÁNDEZ DEL POZO, L., “Otra vez sobre el acto extralimitado sobre activos esenciales del malhadado art. 160 f) LSC -EDL 2010/112805-”, en La Ley mercantil, Nº 27, Sección Editorial, julio-agosto 2016; “Las operaciones sobre activos esenciales: artículos 160 f) y 511 bis de la Ley de Sociedades de Capital” en SEBASTIÁN QUETGLÁS, R. y JORDANO LUNA, R. (coords.), Manual de fusiones y adquisiciones de empresas, Madrid, 2016; MARÍN DE LA BÁRCENA, F., “Operaciones con activos esenciales: estado de la cuestión”, en Análisis GA&P, noviembre 2015; o ALCALÁ DÍAZ, M. A., “Ámbito de aplicación y consecuencias del incumplimiento del artículo 160.f) de la LSC”, en RODRÍGUEZ ARTIGAS, F., ESTEBAN VELASCO, G. y SÁNCHEZ ÁLVAREZ, M. (coords.), Estudios sobre Derecho de sociedades. Liber amicorum profesor Luis Fernández de la Gándara, Navarra, 2016, pp. 275-300. Son contrarios a esa protección, también entre otros, RECALDE CASTELLS, A., “Artículo 160. Competencia de la junta”, en JUSTE MENCÍA, J. (coord.), Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014). Sociedades no cotizadas, Navarra, 2015, pp. 29 a 50; ALFARO ÁGUILA-REAL, J., “El nuevo art. 160 f) LSC. ¿Qué consecuencias tiene la falta de autorización de la junta general cuando los administradores adquieren, enajenan o aportan a otra sociedad un activo esencial”, http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2015/02/el-nuevo-articulo-160-f-lsc.html; “Y más sobre el art. 160 f) LSC”, http://almacendederecho.org/y-mas-sobre-el-art-160-f-lsc.html, entrada de 2 de junio de 2015; y PERDICES HUETOS, A., en los comentarios al post de ALFARO ÁGUILA-REAL, J., “El nuevo art. 160 f) LSC…” y en la conferencia “Las nuevas competencias de la junta”, en las jornadas “Nuevos retos del gobierno corporativo de las sociedades de capital”, organizadas por la UAM y el Colegio Notarial de Madrid, marzo 2015.

Los argumentos utilizados por los partidarios de la protección de los terceros de buena fe tienen en buena parte su origen en consideraciones de naturaleza práctica y de protección de la seguridad en el tráfico, unidas a las propias de la crítica a la fórmula utilizada por el legislador para definir los supuestos de competencia de la junta general. Por ejemplo, ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA, S. y SÁNCHEZ SANTIAGO, J., op. cit., p. 14, entienden que la conclusión derivada de considerar que la norma tiene efectos externos que afectan a la validez del negocio “no encaja bien en el conjunto del sistema, pues para favorecer la participación de la JG -finalidad expresada en el preámbulo- no parece proporcionado imponer tales restricciones al tráfico y con un nivel tan grande de inseguridad… Tampoco desde el punto de vista de la justicia parece equitativo que el comprador de buena fe sufra las consecuencias de la actuación incorrecta o desleal del administrador”. Desde esta perspectiva, la solución propuesta es la aplicación del artículo 234.2 LSC -EDL 2010/112805-, que dispone la vinculación de la sociedad incluso en los casos de actos no comprendidos dentro del objeto social respecto de los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave. Se entiende, así, que “la aplicación del art. 234.2 LSC a los supuestos de incumplimiento del art. 160.f) LSC no sólo deriva de su funcionalidad como traslación de la normativa general de representación a la representación orgánica de las sociedades mercantiles lo que explica su ámbito general a todos los casos de actuación con extralimitación del poder de representación, sino que en un plano práctico ofrece una solución equilibrada y coherente al conflicto entre la protección de terceros y socios” (ALCALÁ DÍAZ, M. A., op. cit., p. 299); o que “el tercero que adquiere de buena fe y sin culpa grave ignora que el administrador con quien contrata carece de competencia para decidir por cuanto se trata de activos esenciales, está protegido en su adquisición conforme a lo previsto en el art. 234 LSC aplicado directamente o por analogía, que tanto da” (FERNÁNDEZ DEL POZO, L., “Otra vez…”, op. cit., p. 5).

Por esta línea discurre la doctrina de la DGRN a través de un conjunto de Resoluciones emitidas por razón de calificaciones de los Registradores (de la Propiedad y Mercantil) en las que se exigía acreditación del carácter no esencial del activo objeto del negocio jurídico o del correspondiente acuerdo favorable de la junta general. Son, entre otras, las Resoluciones, todas ellas de 2015, de 11 junio, 26 junio, 8 julio, 10 julio -EDD 2015/135593-, 27 julio -EDD 2015/163210-, 28 julio -EDD 2015/163282-, 29 julio -EDD 2015/164751-, 23 octubre y 14 diciembre. Se acude a la aplicación por analogía del artículo 234.2 LSC -EDL 2010/112805- y ello se acompaña de argumentos de orden puramente práctico: se alude a la “amplitud de los términos literales empleados en el precepto”, se destaca que “el carácter esencial del activo constituye un concepto jurídico indeterminado”, por lo que “deben descartarse interpretaciones de la norma incompatibles no sólo con su ratio legis sino con la imprescindible seguridad del tráfico jurídico” y se señala que “es muy difícil apreciar a priori si un determinado acto queda incluido o no en el ámbito de facultades conferidas a los representantes orgánicos de la sociedad o, por referirse a activos esenciales, compete a la junta general; y no puede hacerse recaer en el tercero la carga de investigar la conexión entre el acto que va a realizar y el carácter de los activos a que se refiere”.

Si se examina uno a uno el conjunto de argumentos utilizados por quienes sostienen la validez del negocio jurídico como mecanismo de protección del tercero que actuó con buena fe y sin culpa grave, es posible encontrar a esos argumentos serias y fundadas reservas. En primer lugar, es difícil sostener la aplicación directa del artículo 234.2 LSC -EDL 2010/112805-, ya que esta norma se refiere a un supuesto que no tiene que ver con la regla de competencia del artículo 160 f) LSC. No es mucho menor la dificultad si se acude a la aplicación por analogía, porque queda más que forzado el reconocimiento de una identidad de razón entre el supuesto del artículo 234.2 LSC (actuación de los administradores fuera del objeto social) y el del artículo 160 f) LSC (ausencia de acuerdo de junta general para la adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de un activo esencial). Lo explica con claridad ALFARO ÁGUILA-REAL, J., “Y más…”, op. cit., pp. 5 y 6. La amplitud de los términos en que se encuentra definida la competencia de la junta y la dificultad que para el tercero pueda suponer determinar si se está o no ante un activo esencial no son tampoco por sí solas razones suficientes para sin más propugnar la aplicación del artículo 234.2 LSC. Se mueven más en el plano de la crítica a la técnica utilizada por el legislador en la definición de la competencia de la junta general.

Con todo, la solución de la protección de los terceros que actuaron de buena fe y sin culpa grave no se muestra de todo punto irrazonable si se atiende a todos esos argumentos en su conjunto y se tiene en cuenta que la protección de los terceros de buena fe se encuentra en las raíces de nuestro ordenamiento y ha sido aplicada por la jurisprudencia incluso en supuestos de nulidad absoluta del negocio jurídico. Un ejemplo en el ámbito societario es el resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2008 -EDJ 2008/35280-, citada por los autores y las Resoluciones de la DGRN partidarios de la protección de los terceros de buena fe. Se trataba de un caso en el que los administradores habían decidido, sin autorización de la junta general, la enajenación de todos los activos a través de los que se desarrollaba el objeto social. Según la Sentencia, “excede del tráfico normal de la empresa dejarla sin sus activos, sin autorización de la Junta General”, pero prevalece la “protección de terceros de buena fe y sin culpa grave ante el abuso de exceso de poderes de los Consejeros-Delegados”. Y es que, como ya decía DE CASTRO, F., en El negocio jurídico, Madrid, 1985, p. 483, al referirse a los efectos de la nulidad, “el más visible de estos efectos, es el ya señalado de la reacción en cadena, que se produce al extenderse la condición de nulo a todos los derechos y títulos basados en el negocio que se declaró nulo. La que se detiene sólo respecto de los terceros de buena fe, que legítimamente hayan podido confiar en la validez del negocio”.

Es, además, la solución que parece imponerse en la práctica, aunque habrá que estar atentos a los pronunciamientos judiciales que se puedan producir.

Conviene, sin embargo, realizar una advertencia. La solución expuesta corre el riesgo de privar de eficacia práctica una norma de la importancia del artículo 160 f) LSC -EDL 2010/112805-, dejando relegada su relevancia al ámbito interno de la compañía. Lo advierte RECALDE CASTELLS, A., op. cit., p. 45), que como se ha dicho no es partidario de la protección de los terceros de buena fe y sin culpa grave: “la referida opción conduciría a privar de efectos prácticos a la exigencia legal de que la junta decida sobre este tipo de asuntos… la interpretación que hiciera prevalecer la protección de los terceros respecto de actos de disposición que no son compatibles con el objeto social terminaría por desvirtuar la exigencia legal de que la junta se pronuncie sobre operaciones relativas a activos esenciales”. No le falta razón. La norma introducida en el artículo 160 f) LSC ha de ser tomada en consideración a la hora de determinar la buena fe y la diligencia del tercero que realiza con la sociedad una de las operaciones allí enunciadas. No es sólo una regla de competencia relativa a la formación de la voluntad de la sociedad. El tercero que contrata con la compañía también es destinatario de esa norma. Cabe así exigir de ese tercero un comportamiento activo y diligente, destinado a cerciorarse de manera razonable de que el activo objeto del negocio no es esencial. Desde luego, no será de buena fe y diligente el tercero en casos notorios o groseros (por ejemplo, si la sociedad tiene como objeto social la explotación de un único activo que es precisamente objeto del negocio) o cuando cuente con asesoramiento para realizar la operación (especialmente si el asesoramiento es especializado y la operación es de envergadura). Así lo reconocen de forma expresa los autores que abogan por la protección de los terceros de buena fe. Y esa exigencia ha de aplicarse no sólo en los casos indicados, en los que puede resultar relativamente sencillo detectar la necesidad de autorización de la junta general. En particular, salvo en supuestos en que sea evidente que la operación no se refiere a un activo esencial (por ejemplo, si se compra una vivienda a una promotora inmobiliaria), no parece irrazonable entender que ese comportamiento activo incluya la comprobación de si se da o no la presunción cuantitativa del carácter esencial del activo reflejada en la propia norma o, al menos, la cautela de obtener algún tipo de manifestación o certificación de los administradores sobre la ausencia de carácter esencial del activo. A ello podría oponerse que la protección dispensada en el artículo 234.2 LSC para los casos de actos realizados fuera del objeto social se otorga al tercero de buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos que el acto no está comprendido el objeto social, de forma que en estos supuestos no es exigible comprobar que si el acto está o no incluido en el objeto social. Pero ya se ha dicho antes que se trata de situaciones diferentes, en las que la identificación de una identidad de razón no es algo que resulte de forma natural. En este punto, en cualquier caso, será fundamental atender a las circunstancias concretas del caso, sin soluciones apriorísticas, para establecer si el tercero conoció o debió conocer, desplegando un comportamiento razonablemente activo, que el activo era esencial. La aplicación de las reglas del sentido común y la atención al estándar medio o las prácticas del mercado serán sin duda herramientas útiles para ello.

La discusión relativa a la validez del negocio jurídico y la posible protección de terceros de buena fe y sin culpa grave no agota la identificación de los posibles remedios frente a negocios jurídicos concluidos con infracción del artículo 160 f) LSC -EDL 2010/112805-. Como se ha visto, en tales casos el negocio jurídico está afectado de un defecto de ineficacia (con la discusión de si encaja mejor en la categoría de nulidad o en la de anulabilidad). Es posible, sin embargo, que el negocio jurídico permanezca en pie si el tercero es de buena fe y actuó sin culpa grave.

En cualquiera de esas situaciones, cabe plantearse la opción de ejercicio de otras acciones diferentes de la conducente a establecer la propia ineficacia del negocio jurídico.

En este punto puede así hacerse referencia a la posible responsabilidad de los administradores que contrataron con el tercero sin la autorización de la junta. Son aquí de aplicación las reglas generales de los artículos 236 y ss. LSC -EDL 2010/112805-. Pero los supuestos serán diferentes según la postura que se mantenga respecto del negocio jurídico afectado.

Si se concluye la subsistencia del negocio jurídico, se estará ante una situación en que la sociedad habrá realizado ese negocio sin contar con los socios reunidos en junta general. Es posible que ese negocio jurídico haya causado un perjuicio a la compañía, lo que podría dar lugar al ejercicio de una acción social de responsabilidad de administradores, que habría de someterse al régimen de legitimación propio de esta acción (directa de la sociedad y subsidiaria de socios y acreedores en los términos de los artículos 238-240 LSC -EDL 2010/112805-). No parece, en cambio, fácil la construcción de un supuesto de daño directo a los socios, en la forma exigida por el artículo 241 LSC, ya que en principio se estaría ante un supuesto de daño directo a la sociedad, pero indirecto o reflejo al socio. Un caso más aislado en que podría abrirse la acción individual sería, como refiere MARÍN DE LA BÁRCENA, F., op. cit., p. 5, si la transmisión supusiese una modificación de hecho del objeto social y el socio se viera privado del ejercicio del derecho de separación por no haberse seguido el procedimiento previsto para ello.

El ejercicio de esa acción plantearía, a su vez, no pocas cuestiones. Por ejemplo, en el ámbito de la determinación de si se produjo o no una actuación negligente de los administradores al dilucidar si la operación afectaba o no a un activo esencial, tendrían relevancia los términos en que se encuentra formulado el artículo 160 f) LSC -EDL 2010/112805-. Como explica ALFARO ÁGUILA-REAL, J., “Y más…”, op. cit., p. 4, “la imprecisión de la norma, lo que provoca es que el juicio de culpabilidad de los administradores conduzca a considerar que no actuaron negligentemente cuando consideraron que no se trataba de un activo esencial si tomaron la decisión de buena fe y a través de un procedimiento adecuado lo que, implica, sin duda, recabar el asesoramiento correspondiente”. Y también pueden plantearse problemas de interés en la posible determinación del daño. La labor puede ser relativamente sencilla si consigue acreditarse que el negocio jurídico se produjo en condiciones económicas inferiores a las de mercado. Pero podría darse la situación de que ese negocio jurídico se hubiese concluido en términos económicamente beneficiosos para la sociedad (por ejemplo, si se enajenó el activo muy por encima de su valor de mercado) y, aun así, cabría plantearse la existencia de un daño, de no fácil cuantificación, derivado de que se realizó una operación sobre un activo esencial que puede tener una muy relevante incidencia en el desarrollo del objeto social y el futuro de la compañía.

Si la conclusión es la ineficacia del negocio jurídico, el tercero que actuó de buena fe y sin culpa grave podría plantearse el recurso a la acción individual de responsabilidad de administradores del artículo 241 LSC -EDL 2010/112805-, por los daños que la actuación de esos administradores hubiera podido producir de forma directa en su esfera patrimonial. Más difícil lo tendría el tercero si la ineficacia del negocio hubiera sido establecida tras concluirse que no era de buena fe o no actuó sin culpa grave. También en este supuesto se suscitan relevantes cuestiones cuyo tratamiento, sin embargo, excede el objeto de este comentario.

Finalmente, en el caso de que la decisión de realizar la operación se tomase por el Consejo de Administración, el acuerdo sería susceptible de impugnación por haberse adoptado con infracción del artículo 160 f) LSC -EDL 2010/112805-. A la acción serían de aplicación también las reglas generales del artículo 251 LSC y, por remisión de éste, de los artículos 204 y ss. LSC. A un supuesto de nulidad de un acuerdo de Consejo de Administración que supuso una modificación del objeto social sin acuerdo de junta general se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2007 -EDJ 2007/7302-. La solución puede ser íntegramente trasladable al presente supuesto. El problema estaría en la eficacia práctica de este remedio, no sólo por la brevedad del plazo de caducidad de esta acción (cuarenta días), sino porque normalmente al acuerdo del Consejo de Administración seguirá su rápida ejecución mediante la celebración del negocio jurídico con el tercero. Siempre cabría, no obstante, la posibilidad de pedir la medida cautelar de suspensión del artículo 727.10ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2010/112805- si se cumpliesen los presupuestos y requisitos sobre medidas cautelares de la legislación procesal.

Legitimación de los socios

Ante la existencia de un vicio de ineficacia del negocio jurídico sobre un activo esencial concertado sin previo acuerdo de la junta general, surge la pregunta de si los socios podrían ejercitar las acciones conducentes a la declaración de esa ineficacia.

La cuestión relativa a la posible legitimación de los socios para el ejercicio de acciones de impugnación de actos o negocios jurídicos realizados por la sociedad no es nueva. Se ha planteado con ocasión del posible ejercicio de la acción de nulidad por ilicitud de la causa del negocio jurídico y también en los casos de infracción del deber de lealtad de los administradores.

La jurisprudencia inmediatamente anterior a la reforma introducida por la Ley 31/2014 -EDL 2014/202806- ha reconocido esa legitimación de los socios. Se trata de las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2013 -EDJ 2013/67725- y 23 de septiembre de 2014 -EDJ 2014/176194-, ambas recaídas en relación con un mismo conflicto societario. En la primera de esas resoluciones, relativa a un contrato de compraventa de la nuda propiedad de un local perteneciente a la sociedad, se concluye que el contrato es nulo por ilicitud de la causa sobre la base del siguiente razonamiento: “la transmisión del único activo de la sociedad patrimonial, de la que forman parte como socios por partes iguales cuatro hermanos, a favor de otra sociedad que se constituye al efecto por tres de ellos, bajo la apariencia de una compraventa, que en realidad encubre una disposición a título gratuito, pone de manifiesto la ilicitud de la causa del negocio, que no era otra que defraudar los legítimos derechos de la única hermana que no formaba parte de la sociedad adquirente”. En materia de legitimación, el Tribunal Supremo se refiere a la jurisprudencia que reconoce la legitimación de un tercero que no haya sido parte en el contrato “siempre que dicho tercero tenga un interés jurídico en ello o, lo que es lo mismo, se vea perjudicado o afectado en alguna manera por el referido contrato”. Y entiende que esa situación se da porque “la demandante, en cuanto socia titular de participaciones que representan el 25% del capital social de la sociedad vendedora tiene interés jurídico en instar la nulidad de la compraventa del principal activo inmobiliario de la sociedad... pues se ve afectada como consecuencia del efecto reflejo que la enajenación del bien ha supuesto en la devaluación de sus participaciones. Este interés jurídico de la socia demandante no se agota en la legitimación para una eventual acción de responsabilidad social contra la administradora por el perjuicio causado a la sociedad... sino que alcanza también a la acción de nulidad por inexistencia de causa o por ilicitud de la causa”.

Más recientemente, después de la reforma ha confirmado esa legitimación la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2016 -EDJ 2016/64542-. La resolución añade que “el  artículo 232 del TRLSC -EDL 2010/112805-, en la redacción dada por la  Ley 31/2014, de 3 de diciembre -EDL 2014/202806-, ha venido a disponer de manera expresa que el ejercicio de la acción de responsabilidad de los administradores no obsta al ejercicio, entre otras, de la acción de «anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad»”. También cabe citar, en un caso de nulidad de un negocio por infracción del deber de lealtad (supuesto de autocontratación), la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Vitoria de 8 febrero 2017.

La relevancia de estas resoluciones está, por tanto, en el reconocimiento en esos supuestos de legitimación a los socios para el ejercicio de la acción de nulidad de negocios jurídicos celebrados por la sociedad. La misma conclusión puede alcanzarse en los casos en que la causa de ineficacia del negocio jurídico es la ausencia de autorización de la junta general, por tratarse de una operación sobre activos esenciales de las relacionadas en el artículo 160 f) LSC -EDL 2010/112805-. El interés legítimo del socio puede situarse no sólo en la incidencia de la operación sobre su participación en el capital de la sociedad, sino también en la circunstancia de que corresponde a los socios reunidos en junta pronunciarse sobre el destino del activo esencial objeto del negocio jurídico. Si se les priva de esa posibilidad, se están afectando sus intereses directos como socios de la compañía.

La consecuencia sería diferente si se entendiera que el supuesto examinado encaja en la situación descrita en el artículo 1259 del Código Civil -EDL 1889/1-, pues entonces se estaría ante un vicio de anulabilidad y para el ejercicio de la acción de anulación sólo estaría legitimada la sociedad ex artículo 1302 del Código Civil. Conviene, sin embargo, recordar las reservas que este planteamiento merece.

Concurso de la sociedad

La incidencia del artículo 160 f) LSC -EDL 2010/112805- se ha analizado fundamentalmente desde la perspectiva de si la exigencia de autorización de la Junta es también aplicable en los casos en que la sociedad cae en concurso y se plantea la disposición de un activo esencial a través de los mecanismos previstos en la Ley Concursal -EDL 2003/29207- (“LC”) para la venta de bienes del concursado durante el procedimiento concursal (sea en fase común, en convenio o en liquidación).

En esta materia debe prestarse atención a las previsiones de la Ley sobre las facultades de administración y disposición del patrimonio del concursado. En particular, es relevante el principio general establecido en el artículo 48.1 LC -EDL 2003/29207-, según el cual “durante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la persona jurídica, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o suspensión de sus facultades de administración o disposición”. Los efectos de la declaración de concurso se dejan sentir de manera principal en el desarrollo de sus funciones por el órgano de administración de la persona jurídica (vide artículo 48.3 LC). Pero esos efectos también se producen en el ámbito de las competencias de la junta general. Entre esos efectos, existe uno específico que se regula en el párrafo segundo del apartado 2 de esa misma norma: los acuerdos de la junta general que puedan tener contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso requerirán, para su eficacia, de la autorización o confirmación de la administración concursal. Por tanto, uno de los primeros y principales ejercicios que se ha de hacer cuando se analizan las competencias de la junta general es dilucidar si el asunto sometido a su deliberación y decisión tiene contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso. De darse respuesta afirmativa a esa pregunta, será necesaria la autorización (se entiende que previa) o la confirmación (se entiende que posterior) de la administración concursal para la eficacia del acuerdo de que se trate.

En ese caso se encuentra la competencia de la junta general establecida en el artículo 160 f) LSC -EDL 2010/112805-. Lo que no se dice en la Ley es que la declaración de concurso, por sí sola, constituya una excepción a la aplicación de esa norma imperativa de competencia. De manera que, con carácter general, si el régimen de actuación de la administración es el de mera intervención (es decir, el régimen ordinario), no parece que exista razón para entender que no es de aplicación el artículo 160 f) LSC, si bien la decisión de la Junta deberá ajustarse a las exigencias adicionales establecidas en la normativa concursal, como la dispuesta en el artículo 48.2 LC -EDL 2003/29207-.

La solución puede ser diferente si se acuerda la suspensión de las facultades de administración y disposición del concursado. El artículo 48.1 LC -EDL 2003/29207- establece como principio general el mantenimiento o continuidad de los órganos de la sociedad en concurso, incluso en los casos de suspensión de las facultades de administración y disposición, sin perjuicio de los efectos que la suspensión pueda producir sobre su funcionamiento. Pero si las facultades de administración y disposición del patrimonio se encuentran suspendidas, no parece que tenga sentido plantearse el sometimiento a la junta general de una operación de enajenación de un activo esencial. Y lo mismo puede decirse respecto de operaciones que puedan realizarse en fase de liquidación. Esta opinión es compartida, entre la doctrina, por GONZÁLEZ-MENESES, M., “Reestructuración de empresas y operaciones sobre activos esenciales (La aplicación práctica de la regla del art. 160 f) LSC a la vista de la doctrina de la DGRN)”, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal”, Nº 24, Sección Varia, Primer Semestre de 2016, p. 2. A este entendimiento se llegaba también en las “Conclusiones Jornadas Magistrados Especialistas Mercantil Pamplona 4, 5 y 6 noviembre 2015”, si bien con una conclusión diferente en los casos de intervención.

Al margen de esa cuestión, el primer precedente de resolución judicial relativa al artículo 160 f) LSC -EDL 2010/112805- del que se tiene noticia es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Zaragoza de 27 de junio de 2016. Se trataba de un incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores en que el demandante (antiguo administrador de la sociedad) pretendía el reconocimiento de un crédito a su favor correspondiente a parte del precio de venta de unas máquinas propiedad de la sociedad concursada. La administración concursal y la concursada se opusieron a la demanda alegando la nulidad de la compraventa por referirse a activos esenciales sin que constase la existencia de previo acuerdo de la junta general. La demanda fue rechazada por considerarse que los activos eran, en efecto, esenciales (al superar el 25% del último balance aprobado) y no haberse obtenido el imprescindible acuerdo de la junta general.

Cabe, finalmente, plantearse qué ocurre con los posibles remedios procesales para reaccionar frente a infracciones del artículo 160 f) LSC -EDL 2010/112805- en los casos en que la sociedad entra en concurso después de la celebración del negocio jurídico sobre el activo esencial.

En primer lugar, por lo que se refiere a acciones de ineficacia del negocio jurídico, el artículo 71.6 LC -EDL 2003/29207- establece el monopolio de la administración concursal para el ejercicio de acciones de actos de impugnación del concursado, en términos que dejan poco margen para la duda: “el ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el artículo 72”. El régimen de legitimación es el mismo que para las acciones de reintegración; esto es, legitimación exclusiva de la administración concursal y subsidiaria de los acreedores en los términos indicados en el artículo 72 LC. Declarada la sociedad en concurso, por tanto, debe prevalecer esta regla especial. La consecuencia es que esas acciones no podrán ser ya promovidas por los socios de forma directa después de la declaración de concurso.

Si lo que se plantea es el posible ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores, la conclusión es la misma, esta vez por aplicación del artículo 48 quáter LC -EDL 2003/29207-, según el cual tras la declaración de concurso la legitimación para el ejercicio de las acciones de responsabilidad de la persona jurídica concursada contra sus administradores corresponde en exclusiva a la administración concursal. Respecto de las ya promovidas, el artículo 51.1 LC dispone que se acumularán de oficio al concurso, siempre que se encuentren en primera instancia y no haya finalizado el acto de juicio o la vista, todos los juicios por reclamación de daños y perjuicios a la persona jurídica concursada contra sus administradores.

En cambio, los socios afectados podrán promover la acción individual de responsabilidad de administradores del artículo 241 LSC -EDL 2010/112805-, porque esta acción no se ve afectada por la declaración de concurso.

La cuestión tiene su origen en la reforma operada por la  Ley  31/2014 -EDL 2014/202806-  que ha venido, entre otros extremos, a ampliar  las  competencias  de  la  junta general de socios concediéndole la facultad  de  impartir  instrucciones  a  los  administradores  en  materias que  en  principio estaban reservadas  al órgano  de  gestión, entre otras, la aprobación  de  todas  aquellas  operaciones  corporativas  o  societarias  que,  por  su  relevancia  para  la sociedad  en  los  mercados,  se  deben  entender  fuera  de  la  gestión  ordinaria  de los  administradores. 

En relación a ello se incorpora al texto legal contenido en el art. 160 LSC -EDL 2010/112805- el apartado f) que atribuye  como  nueva  materia  reservada  a  la aprobación  de  la  junta  general,  la  decisión  acerca  de  “la  adquisición,  la  enajenación  o  la aportación  a  otra  sociedad  de  activos  esenciales”, lo que se hace adicionando como  presunción acerca  del  carácter  esencial  del  activo el hecho de que  “ el  importe  de  la  operación  supere  el  veinticinco por  ciento  del  valor  de  los activos  que  figuren  en  el  último  balance  aprobado”. Recordar que respecto de sociedades cotizadas el legislador ha incluido norma paralela ampliando las competencias de la junta -art 511 bis LCS- si bien sus términos son diferentes

Como no se hace cuestión en el asunto que nos ocupa sobre el concepto de activo esencial -está de acuerdo la doctrina con aplicar dos criterios, el cuantitativo y el cualitativo-, sobre el alcance de la presunción contenida en la norma -vinculada al criterio cuantitativo- ni sobre si todas las operaciones sobre activos esenciales requieren de la preceptiva autorización de la junta general -con especial referencia a los negocios jurídicos a título gratuito, los realizados entre sociedades, bien sean terceras o de un mismo grupo o los realizados a título limitado-, ningún comentario haremos al respecto salvo para poner de relieve que es cierto que la norma es notoriamente insuficiente dado que no delimita suficientemente el supuesto de hecho que requiere el acuerdo de la junta, no especifica el ámbito del efecto pretendido con la norma, esto es, si modifica la competencia de los administradores -relaciones externas- o si solo tiene efectos internos, no precisa desde luego ni el alcance ni la eficacia del acuerdo de la junta y en particular, si afecta a la protección de los terceros de buena fe cuando realizan negocios jurídicos con los representantes orgánicos de la sociedad, aspecto este último que sí tiene incidencia en la respuesta a las cuestiones que aquí se formulan.

Lo que se nos plantea es sobre las consecuencias de la falta de acuerdo de la junta respecto de este tipo de operaciones sobre activos esenciales y en particular sobre los remedios procesales, a saber, si se trata de operaciones que se podrían impugnar por los socios y si serían operaciones rescindibles en el ámbito concursal.

Para responder tales cuestiones debemos tener en cuenta que conforme al art. 161 LSC -EDL 2010/112805-, “Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general de las sociedades de capital podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 234”.

Y en el art 234 -EDL 2010/112805- se establece que “1. La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos. Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros. 2. La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social.”.

Conforme a este precepto, cuando un administrador incumple una obligación impuesta por la Junta en asuntos de gestión, el tercero de buena fe está protegido y a la sociedad sólo le restará accionar contra el administrador desleal.

Pues bien, si trasladamos estos contenidos legales a las operaciones sobre activos esenciales y a la hipótesis de incumplimiento por parte del administrador de su obligación de recabar la aprobación de la junta conforme al art. 160.f -EDL 2010/112805-, la cuestión que se deriva es la de determinar si estamos ante un acto nulo por infracción de norma imperativa y si faltaría consentimiento en el negocio jurídico como elemento esencial (art 1261 CC -EDL 1889/1-) del mismo.

A nuestro entender (y conociendo que hay doctrina que contraía el argumento en la consideración de que lo que hace la nueva norma legal es delimitar las competencias de los órganos sociales, acotando capacidad y poder de representación, lo que imposibilitaría la aplicación del art. 234.2 -EDL 2010/112805- porque no habría identidad de razón entre este precepto y el art. 160.f LSC), no hay razón para modificar el régimen general expuesto en cuanto a la protección del tercero de buena fe -seguridad del tráfico-, no solo porque el art. 234 comprende a los efectos de otorgar protección a los terceros de buena fe incluso los actos no comprendidos en el objeto social, sino porque el remedio que la norma prevé se contiene en el art. 236.1 que configura un dispositivo de responsabilidad de los administradores frente a la sociedad y los socios -también frente a los acreedores sociales- por los daños que causen por acto u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o “por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa”, afirmaciones que requieren de una doble matización, una primera respecto del concepto del tercero de buena fe, que debe modularse en relación a las evidencias de la propia operación societaria a fin de evitar la reducción al absurdo cuando el propio contenido de la operación pudiera reflejar una oculta modificación estructural (como dicen algunos autores “siempre  que  ni  conozcan  ni debieran  haber conocido  empleando  una  diligencia  mínima que la enajenación o adquisición de ese activo o  activos  determinaría  una  alteración  del objeto social de alguna  de las intervinientes en  la  operación”), y una segunda, relativa a la responsabilidad de los administradores, que no la entendemos como automática en el caso de enajenación de activos esenciales sin autorización de la junta dado que conforme se desprende del art. 225 LSC, será preciso valorar en cada caso si en efecto hubo negligencia en los administradores respecto de si se trataba o no de activos esenciales y por tanto, si se requería o no, la aprobación de la junta.

Pero lo relevante no es nuestro parecer sino que así se desprende tanto de la doctrina del Tribunal Supremo como la de la DGRN.

En relación a la doctrina jurisprudencial -necesariamente anterior al precepto que nos ocupa- es de recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2008 -EDJ 2008/35280-, dada en relación a un caso de demanda formulada por una sociedad cuyo objeto social era, entre otros, el transporte, promovía la nulidad de una escritura pública otorgada por los Consejeros delegados de venta de las concesiones administrativas de transportes, tarjetas de transportes y los autobuses, dejando a la sociedad sin actividad.

En relación a ese litigio lo que dijo el Tribunal Supremo fue lo siguiente:

“Lo atendible es, por tanto, la suficiencia de los  poderes de los Consejeros-Delegados para llevar a cabo el  otorgamiento de la escritura pública que se impugna. Estimamos que excede del tráfico normal de la empresa dejarla sin sus activos, sin autorización de la Junta General para este negocio de gestión extraordinario. El que el objeto social fuera más amplio no es argumento que lo justifique,  porque la cesión impugnada seccionaba una parte del objeto social estatutario, desde el punto de vista literal, lo que debía de ser autorizado por la Junta de Accionistas. No tiene sentido que se exija la autorización para la ampliación y no para su mutilación práctica, precisamente el que de hecho constituía su única actividad.”,

añadiendo sin embargo:

“La estimación del motivo no da lugar a la casación de la sentencia recurrida, pues el fallo de la de esta Sala debía ser también desestimatorio de la demanda, por la protección de terceros de buena fe y sin culpa grave ante el abuso de exceso de poderes de los Consejeros-Delegados (art. 129.2 LS aplicable por una clara razón de analogía). Las sentencias de 27 de septiembre de 2002, 19 de diciembre de 2003 y 14 de junio de 2005 así lo han declarado”.

La misma idea se desprende de la más reciente doctrina de la DGRN, que ha venido manteniendo desde su Resolución de 11 de junio de 2015 -doctrina luego reiterada en otras tantas posteriores- que la  infracción  del  artículo 160.f LCS -EDL 2010/112805- conlleva  la  posible  aplicación  analógica  del  artículo  234.2  LSC  con  base  en  la identidad  de  razón  que  puede  existir  entre  el  supuesto  del  artículo  160.f  y  el  de  los  actos  realizados  por los  administradores  con  extralimitación  respecto  del  objeto  social  inscrito  frente  a  los  que  quedan protegidos  los  terceros  de  buena  fe  y  sin  culpa  grave y ello  con  base  en  el  artículo  10.1  de  la  Directiva 2009/101/CE  del  Parlamento  Europeo  y  del  Consejo,  de  16  de  septiembre  de  2009 (actual Directiva Directiva (UE) 2017/1132 -EDL 2017/115850-).

Ello supone, dando contestación a las cuestiones formuladas, que lo que resta a los socios es una acción de responsabilidad frente al administrador desleal, que ha realizado operaciones con activos esenciales sin la debida autorización de la junta, pero que carecen de acciones frente a los terceros de buena fe.

La respuesta, trasladado el tema al ámbito concursal, presenta otros perfiles si tenemos en cuenta que el Tribunal Supremo se inclina por considerar que no es posible rescindir las modificaciones estructurales en base al blindaje que a las mismas les confiere la Ley de Modificaciones Estructurales, siendo así que la STS de 21 de noviembre de 2016 señaló que “Esta previsión afecta a cualquier acción que pretenda la ineficacia de la modificación estructural, no sólo la nulidad, sino también la rescisión concursal… De hecho, el art. 47.1 LME emplea el término «impugnación», que es más amplio que el de nulidad, para abarcar cualquier acción que pretenda la ineficacia de la modificación estructural una vez inscrita en el Registro Mercantil.” , si bien en nuestra consideración, dado que la venta de activos esenciales no constituye, per se, una modificación estructural y que la Ley Concursal es una norma especial respecto de la LME donde las acciones rescisorias están proyectadas para la reintegración de bienes y derechos a la masa activa cuando existe un perjuicio objetivo para la misma, aunque el contrato en cuestión sea válido y eficaz en el ámbito externo, la conclusión que alcanzamos es que si se dieran las circunstancias legales previstas en el art. 71 LC -EDL 2003/29207-, podría justificarse en relación a determinados actos vinculados a negocios jurídicos sobre activos esenciales operados sin acuerdo de junta general, la rescisión del negocio de soporte con los efectos, respecto de tercero prevenidos en el art. 73 del mismo texto legal y sin perjuicio de la responsabilidad del administrador que hubiera llevado a cabo la operación como sujeto afecto a una calificación de culpabilidad.

El apartado 1 del artículo único de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre -EDL 2014/202806-, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (BOE de 4 de diciembre), incorpora como competencia expresa de la junta general “la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por cien del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado” (letra f) del artículo 160 LSC -EDL 2010/112805-).

La primera cuestión que plantea este artículo es qué debe entenderse por “activo esencial”. La mayoría de la doctrina coincide en afirmar que se somete a la competencia exclusiva de la junta general aquellos acuerdos relativos a la adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de activos necesarios para el ejercicio directo o indirecto del objeto social de la compañía (no aplicándose a las transacciones de activos que no sean esenciales o no estén afectos directa o indirectamente al cumplimiento del objeto social) y, desde un punto de vista cuantitativo y como presunción iuris tantum, aquellas operaciones que superen el veinticinco por cien del valor de los activos de la sociedad que figuren en el último balance aprobado.

En este sentido, la RDGRN de 10 de julio de 2015 -EDD 2015/135593-, entre otras, manifiesta que “la finalidad de la disposición del artículo 160.f -EDL 2010/112805-, como se desprende de la ubicación sistemática de la misma (en el mismo artículo 160, entre los supuestos de modificación estatutaria y los de modificaciones estructurales), lleva a incluir en el supuesto normativo los casos de «filialización» y ejercicio indirecto del objeto social, las operaciones que conduzcan a la disolución y liquidación de la sociedad, y las que de hecho equivalgan a una modificación sustancial del objeto social o sustitución del mismo. Pero debe tenerse en cuenta, que dada la amplitud de los términos literales empleados en el precepto («la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales»), surge la duda razonable sobre si se incluyen o no otros casos que, sin tener las consecuencias de los ya señalados, se someten también a la competencia de la junta general por considerarse que exceden de la administración ordinaria de la sociedad”.

Las RDGRN nos recuerdan la Sentencia del Tribunal Supremo número 285/2008, de 17 de abril -EDJ 2008/35280-, según la cual “los consejeros delegados de una sociedad anónima carecen de poderes suficientes para otorgar la escritura pública de transmisión de todo el activo de la compañía … sin el conocimiento y consentimiento de la junta”, señalando que “excede del tráfico normal de la empresa dejarla sin sus activos, sin autorización de la Junta General para este negocio de gestión extraordinario”.

En el mismo sentido la RDGRN de 11 de abril de 2016 -EDD 2016/73507- que manifiesta que no es posible dar poderes, ni para autocontratar ni para donar los activos sociales, dado que el ámbito de actuación del apoderado está limitado a la voluntad de la sociedad, por lo que solo puede subcontratar válidamente cuando ésta lo autorice o cuando se excluya la colisión de intereses. Si el administrador no tiene facultad para trasmitir activos sociales sin el consentimiento social, tampoco podrá conceder poder para donarlos. 

Como manifiesta la Exposición de Motivos de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre -EDL 2014/202806-, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, se amplían las competencias de la junta general “para preservar a su aprobación aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales”. En este caso, por ejemplo, las operaciones de segregación como traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio social que requerirá el acuerdo de la junta general de las sociedades implicadas (art. 71 LMESM).

No puede olvidarse que, aún adoptado el acuerdo por la junta general, además del posible derecho de separación del socio (art. 346.1.a LSC -EDL 2010/112805-), el acuerdo podría ser impugnable si resultara contrario a la Ley o lesiona el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros (art. 204.1 LSC), reconociéndose el derecho del que impugna a instar la eliminación de los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo hubiera ocasionado mientras estuvo en vigor. Para la impugnación de los acuerdos sociales están legitimados, además de los socios y terceros con interés legítimo, los administradores de la sociedad (art. 206 LSC).

Por otro lado, si el acuerdo no ha sido autorizado por la junta general, los administradores podrían responder frente a la sociedad, socios y acreedores sociales del daño que causaren por actos u omisiones contrarios a la Ley, los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño de su cago, siempre que haya intervenido dolo o culpa, si bien la culpabilidad se presume siempre, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la Ley. No quedaría exonerado el administrador de su responsabilidad por la circunstancia de que con posterioridad la junta general hubiera adoptado, autorizado o ratificado el acuerdo (art. 236 LSC -EDL 2010/112805-).

La acción de responsabilidad contra los administradores se podrá entablar por la sociedad, previo acuerdo de la junta general que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio (art. 238 LSC), por el socio o socios con los requisitos previstos en el artículo 239 LSC -EDL 2010/112805- o subsidiariamente por los acreedores siempre que el patrimonio de la sociedad resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos (art. 240 LSC); quedando siempre a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y terceros cuando se hubieran lesionado sus intereses (art. 241 LSC).

Si el acuerdo no fuese adoptado en junta general, pero sí mediante acuerdo del Consejo de Administración, los administradores y los socios que representen un uno por ciento del capital social podrían también impugnar dicho acuerdo por las causas, tramitación y efectos que se establecen en la LSC -EDL 2010/112805- para la impugnación de acuerdos de la junta general (art. 251 LSC).

Por lo que respecta a los efectos frente a terceros del acuerdo no adoptado por la junta general, la RDGRN de 10 de julio de 2015 -EDD 2015/135593-, entre otras, manifiesta que “ciertamente, no es de aplicación la inoponibilidad frente a terceros de las limitaciones voluntarias al poder de representación de los administradores (artículos 234.1 de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805-, al que se remite el artículo 161. Cfr., asimismo, los artículos 479.2 y 489, relativos a la sociedad anónima europea), toda vez que se trata de un supuesto de atribución legal de competencia a la junta general con la correlativa falta de poder de representación de aquéllos. Cuestión distinta es la relativa a la posible analogía que puede existir entre el supuesto normativo del artículo 160.f) y el de los actos realizados por los administradores con extralimitación respecto del objeto social inscrito frente a los que quedan protegidos los terceros de buena fe y sin culpa grave ex artículo 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital (cfr. artículo 10.1 de la Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, actual Directiva Directiva (UE) 2017/1132 -EDL 2017/115850-, que se corresponde con el artículo 9.1 de la derogada Primera Directiva 68/151/CEE del Consejo, de 9 de marzo de 1968) …. Resumidamente, el artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave”, lo cual, como hemos visto no impide la posible impugnación o exigencia de la correspondiente responsabilidad al administrador de la sociedad.

Por tanto, también podrían los administradores haber infringido los deberes contemplados en los artículos 225 y ss LSC -EDL 2010/112805-, especialmente el deber de diligencia. Sin embargo, si se infringe el deber de lealtad, con el ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores podría ser posible el ejercicio de las acciones contempladas en el artículo 232 LSC, tales como las de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores y, en su caso, exigir la obligación a que se refiere el artículo 227.2 LSC.

Parece que este puede ser el criterio de la DGRN a pesar de la manifestación que se ha referido con anterioridad, cuando, por todas en su Resolución de fecha 10 de julio de 2015 -EDD 2015/135593-, expresa que “no existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave. No obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción”.

Dependerá por tanto de las circunstancias del caso concreto en las que se haya infringido el mandato establecido en el artículo 160.f LSC -EDL 2010/112805- para optar la sociedad, administradores, socios o terceros por una o varias de las acciones contempladas en la LSC, siendo también distintas las consecuencias que el ejercicio de las mismas podría traer consigo.

En el ámbito concursal corresponde al juez del concurso conocer de las acciones de responsabilidad contra los administradores o liquidadores que se inicien antes o después de la declaración del concurso (art. 8.7 LC -EDL 2003/29207-), en el bien entendido que corresponderá a la administración concursal el ejercicio de acciones de responsabilidad de la persona jurídica concursada contra los administradores (arts. 48 quarter, 54 LC). Respecto de las acciones que se encuentren en trámite, continuarán hasta la firmeza de la sentencia (art. 51 LC) salvo la posible acumulación de oficio de los juicios de reclamación de daños y perjuicios contra los administradores de la persona jurídica concursada. Las demandas que se presenten desde la declaración de concurso hasta su conclusión en las que se ejercite acción de reclamación de obligaciones sociales contra los administradores que hubieren incumplido los deberes en caso de concurrencia de causa de disolución, no se admitirán a trámite (art. 50.2 LC) y las interpuestas con anterioridad a la declaración de concurso quedarán en suspenso (art. 51 bis LC).

Sin embargo, una vez abierta la sección sexta de calificación del concurso (arts. 163 y ss LC -EDL 2003/29207-) cualquier acreedor o persona que acredite un interés legítimo podrá personarse en la sección y ser parte alegando cuanto considere conveniente para la calificación del concurso como culpable de acuerdo con los previsto en los artículos 164 y 165 LC (art. 168 LC).

Se nos plantean hoy varias cuestiones en relación con uno de los artículos sobre los que más se ha escrito. Recordemos, para situar la cuestión, que el artículo 160 f) de la Ley de Sociedades de Capital se introduce por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo -EDL 2014/202806- (la “Ley 31/2014”) y que amplía las competencias de la junta general en detrimento de las competencias del consejo de administración, al establecer que es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre “la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales”. Además, se establece la presunción del carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado (presunción que daría para escribir otro tanto, pero en la que no entraremos ahora).

Centrándonos en las cuestiones que se nos proponen por el moderador del foro, en primer lugar, nos plantea cuáles serían los remedios procesales y cuáles son las consecuencias de la falta de acuerdo de la junta en las operaciones con activos esenciales. La cuestión no es fácil de responder, porque dependerá de cuál de las dos corrientes doctrinales que, respecto al alcance interno o externo de la norma, se han planteado.

Así, hay una parte muy numerosa de la doctrina (Andrés RECALDE CASTELLS, Jesus ALFARO AGUILA, Javier MEGÍAS LOPEZ, Manuel GONZALEZ MENESES, Fernando MARÍN DE LA BÁRCENA, Gaudencio ESTEBAN VELASCO, entre otros) que considera que la nueva competencia de la junta tiene efectos “externos”, esto es, que al atribuírsele esta competencia, se despoja al órgano de administración de la facultad de realizar las mencionadas operaciones sobre activos esenciales. De esta forma, la falta de autorización de la junta – cuando se tratara de una operación sobre un activo esencial – determinaría que la sociedad no quede vinculada frente al tercero. Se trataría de un contrato inexistente (al faltar un elemento esencia, el consentimiento, ex. art. 1261 CC -EDL 1889/1-), puesto que quien contrató en nombre de la sociedad no tenía capacidad para vincularla (art. 1259 CC).

Si entendemos que se trata de una competencia atribuida exclusivamente a la junta general de socios, la sociedad no queda vinculada cuando no se ha obtenido su autorización. De esta forma, los socios podrían impugnar la operación en cualquier momento, puesto que se trataría de un contrato inexistente (el art. 1300 CC -EDL 1889/1-, relativo a la acción de anulabilidad, exige que el contrato reúna, aunque sea de forma viciada, los elementos esenciales – consentimiento, objeto y causa, mientras que este contrato no existiría al no haber consentimiento), además de exigir responsabilidad a los administradores que no hubieran convocado la junta general (otra cuestión sería cuáles serían las consecuencias de esta acción, puesto que si la sociedad no queda vinculada, difícilmente se le pueden ocasionar daños, más allá del coste propio de la acción que debería plantearse).

Los argumentos que utiliza la doctrina partidaria de esta tesis son, sin duda, poderosos ya que, por un lado, atienden a la literalidad del propio artículo 160.f LSC -EDL 2010/112805- y su ubicación frente a otras normas, lo que pone de manifiesto que, al contrario de lo que ocurre con otros preceptos (como el art. 161 LSC), no se formula como autorización o instrucción al órgano de administración (y no se remite a lo dispuesto en el art. 234 LSC), lo que supone un reconocimiento a que nos encontramos ante unos negocios que exceden de la competencia del órgano de administración y, por lo tanto, de su poder de representación. También se señala que ninguno de los demás supuestos del art.160 LSC se consideran que tienen un efecto interno. Igualmente, los artículos que atribuyen a la junta competencia para realizar un acto de disposición patrimonial (art. 72 o 162 LSC) se han interpretado en el sentido de considerar que tienen efectos externos. Además, se apunta que, de esta forma, el sistema es coherente con lo dispuesto en el artículo 10.1 de la Primera Directiva (Directiva 2009/101/CE de 16 de septiembre, actual Directiva Directiva (UE) 2017/1132 -EDL 2017/115850-) al quedar incluida en la excepción que la misma señala (“La sociedad quedará obligada frente a terceros por los actos realizados por sus órganos, incluso si estos actos no corresponden al objeto social de esta sociedad, a menos que dichos actos excedan los poderes que la ley atribuya o permita atribuir a estos órganos”). Finalmente, se argumenta que, si la finalidad de la norma es la protección de los socios ante operaciones que afectan a los activos esenciales de la sociedad (esto es, indirectamente, a sus propios derechos), tal objetivo no se cumpliría si la sociedad quedara vinculada, aun cuando no se ha obtenido dicha autorización.

Como decíamos, se trata sin duda de argumentos poderosos, en particular el último. Sin embargo, la seguridad del tráfico nos inclina a posicionarnos con el sector de la doctrina (entre los que se encuentran Luis FERNÁNDEZ DEL POZO, Ricardo CABANAS TREJO, A. DÍEZ-BARTURE, María Jesús GUERRERO LEBRÓN, Jesus MARTÍNEZ-CORTES, Carlos PÉREZ RAMOS, Mª Angeles ALCALÁ DÍAZ, etc., así como las resoluciones que ha dictado la Dirección General de los Registros y del Notariado – de fecha 11 y 26 de junio de 2015, 8, 10, 27, 28 y 29 de julio de 2015 o de 23 de octubre del mismo año) que entiende que resulta aplicable analógicamente lo dispuesto en el artículo 234.2 LSC -EDL 2010/112805- que protege al tercero de buena fe y sin culpa grave que se celebra un negocio con los administradores, aun cuando aquél exceda del objeto social y, por tanto, de su poder de representación (“La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido dentro de su objeto social”).

Los argumentos que permiten sostener esta aplicación analógica del art. 234.2 LSC -EDL 2010/112805- (o en el caso de Fernando REDONDO TRIGO la doctrina de la representación aparente) son, como hemos señalado, la salvaguarda del tráfico jurídico, así como la improcedencia de hacer recaer sobre el tercero (recordemos de buena fe y sin culpa grave) la carga de investigar si estamos o no ante un activo esencial (máxime, teniendo en cuenta que el carácter esencial puede deberse a factores cuantitativos o cualitativos – es decir, que pueden no tener efecto en el balance de la sociedad– y que la doctrina entiende que no es una operación que deba someterse a la aprobación de la junta la que trate de sustituir unos activos por otros, lo que obligaría al tercero a realizar una auténtica labor de investigación en la sociedad vendedora). Finalmente, también se señala la necesidad de distinguir las competencias en materia de organización, siempre exclusivas de la junta, de las competencias de gestión en las que concurren las facultades ordinarias de los administradores y las de la junta. Es evidente que, a la hora de apreciar la buena o mala fe del tercero y su eventual culpa, deberán tenerse en cuenta su carácter profesional, así como el conocimiento que hayan podido tener de la sociedad y, en función de estos factores, se considerará que la sociedad ha quedado o no vinculada.

Con estos presupuestos, la acción que tendrían a su disposición los socios – además de la responsabilidad de los administradores– sería la de anulabilidad si consiguieran acreditar que el tercero no actuó de buena fe o sin culpa grave. Lo que también permitiría la convalidación del contrato si el mismo resulta beneficioso para la sociedad y la junta general lo confirma.

Es evidente que, cualquiera que sea la corriente doctrinal que sigamos, los socios podrán impugnar el acuerdo del consejo de administración por el que se acordó realizar la operación sin recabar la autorización de la junta general (aunque de nuevo esta impugnación tendrá una virtualidad relativa si entendemos que la sociedad queda vinculada con el tercero de buena fe).

Para terminar con la cuestión de los remedios procesales no debemos olvidar que el art. 232 LSC -EDL 2010/112805- apunta a que el ejercicio de la acción de responsabilidad prevista en los artículos 236 y siguientes no obsta para el ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad. A mi juicio, esta norma no crea una nueva categoría de nulidad contractual, sino que debemos encajar la misma en el sistema general que establece el Código Civil -EDL 1889/1- (tal y como he venido indicando a lo largo de estos párrafos).

Finalmente, y también en relación con este artículo 160.f LSC -EDL 2010/112805-, se plantea qué ocurriría en caso de que la sociedad estuviera en concurso de acreedores. La cuestión fue sometida a consideración de los magistrados especialistas de lo mercantil, en su encuentro de 2016, quienes no alcanzaron un acuerdo. Mejor dicho, existió unanimidad de los magistrados – como existe en toda la doctrina que he podido consultar– en que, una vez abierta la fase de liquidación, el auto determina la suspensión del ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre el patrimonio del concursado (art. 145.1 LC -EDL 2003/29207-), así como el cese de los administradores (art. 145.3 LC), de forma que es absurdo que se sostenga que la junta general tenga que autorizar la venta de activos esenciales. Esta situación de desapoderamiento de los órganos sociales se produce también en caso de concurso necesario, de forma que, en mi opinión, tampoco en estos casos puede invocarse la aplicación del artículo 160.f LSC.

Ahora bien, cuando se trata de las operaciones sobre activos esenciales en fase común o como contenido del convenio de acreedores, la mayor parte de la doctrina se muestra partidaria de la denominada “tesis societaria” que sostiene que la junta general conserva esta facultad y, por lo tanto, la operación debe ser autorizada por ella.

Sin embargo, en mi opinión, es más correcta la denominada “tesis concursal” que entiende que, mientras la sociedad está en concurso, la autorización del juez en fase común (ex art. 43 en relación con el art. 188, ambos de la LC -EDL 2003/29207-) es suficiente para que se pueda proceder a la enajenación de activos esenciales. Ello  es así porque (i) las ventas de activos están absolutamente restringidas en fase común, de tal forma que parece absurdo que, además del proceso de autorización previsto por la propia LC, sometamos estas ventas (en principio necesarias para continuar la actividad) a la autorización o no de la junta, sin tener en cuenta el interés del concurso; y (ii) porque los socios podrán, si lo consideran conveniente, personarse en el concurso como interesados (art. 184.4 LC), lo que les permitirá alegar sobre la operación sobre activos esenciales de forma previa a la autorización judicial (art. 188.2 LC).

El hecho de que en el concurso deba primar el interés del mismo (y su finalidad que es el pago a los acreedores), me llevaría también a negar que el artículo 160 f) LSC -EDL 2010/112805- operase cuando la propuesta de convenio incluyese propuestas de enajenación de activos esenciales. Sin embargo, la cuestión me plantea más dudas porque los socios no tienen legitimación para oponerse a la aprobación de un convenio, de forma que quedarían a merced de lo que hubieran decidido los administradores. Por otra parte, si el convenio pretende la continuidad de la sociedad, parece razonable pensar que se considera que hay algún valor residual en la misma que permitiría sostener que la enajenación de activos prevista en el convenio obligaría a obtener la autorización de la junta general.

El régimen legal de las sociedades de capital parte de la atribución de una competencia general al órgano de administración para la gestión de la sociedad en relación con el desarrollo del objeto social (art. 209 de la Ley de sociedades de capital -EDL 2010/112805-, en adelante LSC), atribuyéndole además con carácter exclusivo el poder de representación (art. 233 LSC), y, junto a ello, reserva a la junta general las competencias decisorias básicas en relación con la estructura jurídica y económico-financiera de la sociedad (esencialmente, art. 160 LSC). Sin perjuicio de la atribución genérica al órgano de administración de la competencia de gestión, se contempla expresamente la intervención de la junta en dicho ámbito, de un lado, atribuyendo a la junta la competencia para deliberar y acordar en relación con determinados actos o decisiones de administración o gestión extraordinaria, concretamente aquellos que impliquen la transmisión de activos o de actividades esenciales así como aquellos que conlleven efectos equivalentes al de la liquidación de la sociedad (arts. 160.f LSC en relación con la sociedad anónima en general y 511 bis.1.a y b, LSC respecto de la sociedad anónima cotizada) y, de otro, permitiendo, salvo previsión contraria de los estatutos sociales, que la junta general pueda intervenir en el ámbito de la gestión social mediante el otorgamiento de instrucciones a los administradores o la reserva de autorización previa para la adopción de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión (art. 161 LSC), lo que no implica que la junta actúe en lugar del órgano de administración, pero sí que condicione la actuación de éste a través de instrucciones o exigencia de autorización previa.

De este modo, la decisión sobre la adquisición, transmisión o enajenación de activos es un asunto de gestión cuya decisión corresponde al órgano de administración (art. 209 LSC -EDL 2010/112805-), exigiéndose además respecto de las sociedades cotizadas, que sea el pleno del consejo de administración (sin posibilidad por tanto de delegación), el que decida sobre operaciones de todo tipo que por su elevada cuantía o especiales características tengan carácter estratégico o especial riesgo fiscal (art. 529 ter.f) LSC). Es decir, todas las decisiones de gestión relacionadas con el desarrollo del objeto social, sean ordinarias o extraordinarias por su especial cuantía o características, son competencia del órgano de administración. No obstante, excepcionando el régimen general, la ley contempla la intervención de la junta en la gestión social atribuyéndole expresamente competencia, cuando la decisión verse sobre una operación que implique la «adquisición, enajenación o aportación de activos esenciales» (art. 160.f) LSC), estableciendo además que «se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado» (art. 160.f LSC), presunción ésta que se reitera con ligeras diferencias de redacción en el art. 511 bis, apartado 2, LSC.

A partir de este régimen, la determinación de las consecuencias derivadas de la ausencia del preceptivo acuerdo de la junta general en relación con una operación de las comprendidas en el art. 160.f LSC -EDL 2010/112805- (o, paralelamente, en el art. 511 bis.1. a y b, LSC), resulta especialmente controvertida como consecuencia, sobre todo, de la ausencia de un pronunciamiento legal expreso sobre dicha cuestión. Al respecto se han planteado, básicamente, dos posiciones: de un lado, quienes consideran que se trata de un problema de distribución de competencias entre órganos y que, por tanto, la sociedad no puede quedar vinculada frente a terceros por una operación llevada a cabo por un órgano que carece de competencia para acordarla y, de otro, quienes entienden que se trata de un problema de exceso o extralimitación por los administradores en el ejercicio de su poder de representación, por lo que la sociedad deberá quedar vinculada frente a terceros de buena fe en el supuesto de que la operación se lleve a cabo sin contar con el previo acuerdo de la junta general.

Para el primer sector, frente a lo previsto en el art. 161 LSC -EDL 2010/112805-, la facultad de decidir sobre la adquisición, enajenación o aportación de activos esenciales no constituye una competencia del órgano de administración respecto de la que se faculte a la junta general para injerirse, sino de la atribución de una competencia originaria a la propia junta general junto a otras que ya corresponden a este órgano (modificaciones estructurales, disolución, modificación de estatutos, aprobación de las cuentas anuales). Por ello, en principio no puede contemplarse como una mera limitación al poder de representación de los administradores sino como una sustracción de competencia al órgano de administración, de modo que éste queda privado de capacidad y de facultades para intervenir en dicho asunto. Con la atribución de competencia a la junta general se persigue abrir un cauce a la participación de los socios en la toma de decisiones de especial relevancia que, aunque se refiera a una materia estrictamente de gestión (para la que según el régimen ordinario de distribución de competencias, sería competente el órgano de administración), tienen especiales efectos en su esfera patrimonial y estructural u organizativa (ello al margen del mayor o menor acierto del legislador al definir o delimitar las operaciones respecto de las que se exige el pronunciamiento de los socios).

No se trataría, por tanto, de un problema de delimitación del poder de representación de los administradores sino de la ausencia de competencia de éstos para decidir sobre la enajenación, adquisición o aportación de activos esenciales. De este modo, al constituir un problema de delimitación de competencias entre órganos, no resultará aplicable el 234.2 LSC -EDL 2010/112805- (a cuyo tenor: «la sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social») que regula un problema de delimitación del poder de los administradores (eficacia frente a terceros de las limitaciones al poder de representación o de la actuación de los administradores fuera del objeto social). Las operaciones mencionadas en el art. 160.f LSC (y, paralelamente, en el art. 511 bis.1.a y b, LSC) no se integran en la gestión ordinaria de la compañía y por ello no pueden considerar actividades comprendidas en el desarrollo del objeto social. Y el art. 234.2 LSC ha de interpretarse en el sentido de que los actos realizados por los administradores fuera del objeto social vincularían a la sociedad pero únicamente si los mismos no queden comprendidos en los poderes o facultades de otros órganos sociales (conforme a lo previsto en el art. 10 de la Directiva 2009/101/CE, de 16 de septiembre de 2009, actual Directiva Directiva (UE) 2017/1132 -EDL 2017/115850-).

En esta misma línea se señala que el legislador sanciona con la nulidad del negocio la vulneración de la relación de competencias entre órganos sociales (así sucede en relación con las adquisiciones onerosas realizadas en los dos años posteriores a la inscripción de la sociedad, cuyo importe sea igual o superior a la décima parte del capital social y que que no cuenten con el preceptivo acuerdo de la junta general con infracción de lo previsto en el art. 72 LSC -EDL 2010/112805-). Esta interpretación se reforzaría por las diferencias de redacción entre los arts. 160 y 161 LSC en tanto en este último, en relación con el otorgamiento de instrucciones o la concesión de autorización por la junta general, se salva expresamente la aplicación del art. 234 LSC (el art. 161 LSC concluye señalando «… sin perjuicio de lo establecido en el artículo 234»). Y, finalmente, tampoco se entiende justificado que se prevea un efecto diferente en caso de vulneración de la competencia atribuida a la junta general en la letra f) del art. 160 LSC frente al que se prevé en caso de vulneración de cualquier otra de las competencias atribuidas a la junta general en ese mismo precepto (vid., entre otros, RECALDE CASTELLS, A., «Comentario al art. 160. Competencias de la junta», en JUSTE MENCÍA, J., Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014 -EDL 2014/202806-), Cizur Menor, 2015, págs. 29 y ss.; ALFARO AGUILA-REAL, J., «El nuevo artículo 160 f) LSC», entrada en el blog derechomercantilespana.blogspot.com de fecha 13 de febrero de 2015; otras referencias en ESTEBAN VELASCO, G., «Distribución de competencias entre la junta general y el órgano de administración, en particular las nuevas facultades de la junta sobre activos esenciales», en VVAA, Junta general y consejo de administración en la sociedad cotizada, Cizur Menor, 2016, Tomo I, págs. 29 y ss).

Esta interpretación, que ofrece una eficaz protección a los socios, plantea sin embargo un problema de protección de los terceros de buena fe ya que hasta ellos se desplaza la carga de la comprobación de si la operación formalizada con los administradores afecta a un activo esencial de la compañía para exigir, en su caso, el preceptivo acuerdo de la junta general toda vez que, de no existir éste siendo necesario, la sociedad no quedaría vinculada (ello sin perjuicio de la posibilidad para el tercero de ejercer una acción individual de responsabilidad contra el administrador o administradores que actuaron invadiendo la competencia de la junta general). Frente a ello y precisamente con la finalidad de proteger a los terceros de buena fe, otro sector doctrinal interpreta que la formalización por los administradores de operaciones comprendidas en el art. 160.f LSC -EDL 2010/112805- sin contar con el preceptivo acuerdo de la junta general, plantea un problema de extralimitación del poder de representación que ha de resolverse conforme al criterio previsto en el art. 234.2 LSC (vid., entre otros, FERNÁNDEZ DEL POZO, L., «Aproximación a la categoría de “operaciones sobre activos esenciales”, cuya decisión es competencia exclusiva de la junta (arts. 160.f y 511 bis LSC), La Ley Mercantil, 11, febrero 2015, ALVAREZ ROYO-VILLANOVA, S. y SÁNCHEZ SANTIAGO, J., «La nueva competencia de la junta general sobre activos esenciales: a vueltas con el artículo 160 f) LSC», Diario La Ley, Nº 8546, 25 de Mayo de 2015; PORTELLANO, P., «Más sobre el art. 160.f) LSC», entrada en el blog derechomercantilespana.blogspot.com; ALONSO UREBA, A., «El modelo de consejo de administración de la sociedad cotizada tras la reforma legal de 2014 y el CBG de 2015», en VVAA, Junta general y consejo de administración en la sociedad cotizada, Cizur Menor, 2016, Tomo II, págs. 58 y ss.; ALCALÁ DIAZ, Mª A., «Ámbito de aplicación y consecuencias del incumplimiento del artículo 160 f) de la LSC», en VVAA, Estudios de Derecho de Sociedades. Liber amicorum Profesor Luis Fernández de la Gándara, Cizur Menor, 2016, págs. 275 y ss).

Para algunos de estos autores, la cuestión clave radica en la correcta delimitación del ámbito de aplicación del apartado 2 del art. 234 LSC -EDL 2010/112805- (en otros casos, se defiende una aplicación analógica de esta norma). En concreto, habría que interpretar que esta norma se refiere no sólo a los supuestos de actuación de los administradores fuera del objeto social siempre que la competencia no corresponda a otro órgano, sino a cualquier supuesto de extralimitación por los administradores de su poder de representación; es decir, en dicha norma se establecerían los efectos generales para la actuación de los administradores sin poder de representación, con independencia de que se trate de actos que caen fuera del objeto social o de actos cuya competencia corresponde a otros órganos sociales pues carece de sentido tratar de diferente manera lo que en último extremo son «excesos de poder» bien porque el administrador realice actos ajenos al objeto social bien porque realice actos que caigan dentro del objeto social pero respecto de los que no tenga competencia (ALCALÁ DIAZ, Mª A., cit., págs. 295 y ss). De este modo, la operación comprendida en el art. 160.f LSC y realizada por los administradores sin contar con la previa aprobación de la junta general, sería un acto anulable para la sociedad que vincularía a ésta en todo caso frente a terceros de buena fe (la vía de protección de los socios sería, por tanto, el ejercicio de acciones de responsabilidad contra los administradores sociales). El fundamento del distinto tratamiento de la vulneración de la competencia de la junta general contenida en la letra f) del art. 160 LSC frente a la vulneración de cualquiera del resto de competencias previstas en dicho artículo radicaría, fundamentalmente, en que aquélla es la única de carácter estrictamente negocial frente al resto que tienen carácter estructural-corporativo (para éste y otros argumentos vid., ampliamente, ALCALÁ DIAZ, Mª A., cit., pág. 298).

Esta interpretación implica aplicar la misma solución que el Tribunal Supremo ya había aplicado con anterioridad a la reforma de la LSC -EDL 2010/112805- en 2014, en relación con las denominadas competencias implícitas de la junta general (cfr., entre otras, las SSTS de 17 de abril de 2008 y 19 de junio de 2009) y sería plenamente congruente con el criterio restrictivo de las causas de invalidez de los compromisos contraídos en nombre de la sociedad implícito en la normativa comunitaria. Es también la interpretación que ha sido asumida por la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resoluciones como, entre otras, las de 11 y 26 de junio de 2015, 8, 10 y 27 de julio de 2015, 23 de octubre de 2015 y 14 de diciembre de 2015 (en unos casos se ha pronunciado a favor de la aplicación analógica del 234 LSC y en otros a favor de su aplicación directa).

La cuestión permanece abierta pues ambas posiciones interpretativas cuentan con argumentos razonables y ofrecen una solución plausible (vid. especialmente ESTEBAN VELASCO, G., cit., pág. 62 y ALONSO UREBA, A., cit., pág. 59). A falta de un pronunciamiento expreso del legislador, deberán ser los jueces y Tribunales quienes opten por una u otra alternativa para resolver los conflictos que eventualmente se planteen en torno a la aplicación de esta norma. En nuestra opinión, aun considerando que la primera interpretación no carece de sólidos fundamentos, la finalidad de ofrecer mayor protección a los terceros de buena fe, la posición del Tribunal Supremo en relación con los efectos de la falta de acuerdo de la junta general en materias cuya competencia debía considerarse implícitamente atribuida a dicho órgano con anterioridad a la reforma de la LSC -EDL 2010/112805- en 2014 y la propia interpretación asumida por la DGRN, sin desconocer el resto de argumentos que la fundamentan, probablemente conducirán a que nuestros jueces y tribunales se decanten por la segunda interpretación. De ser así, las cuestiones planteadas en esta edición del Foro habrán de resolverse señalando que el negocio concluido por la sociedad que, pudiendo ser calificado como «operación sobre activos esenciales» en los términos del art. 160.f LSC (o 511 bis.1.a y b LSC), no cuente con la previa aprobación de la junta general, será plenamente vinculante para la sociedad en el supuesto de que el tercero contratante pueda ser calificado de buena fe. Y, en consecuencia, no cabrá su impugnación por parte de los socios de la compañía, cuya protección queda confiada en exclusiva al ejercicio de la acción de responsabilidad contra los administradores que han actuado concluyendo la operación sin contar con la preceptiva aprobación previa de la junta general (ejercicio que exigirá, obviamente, acreditar el resto de presupuestos a los que se vincula la responsabilidad de los administradores, es decir, el daño y la relación de causalidad entre éste y la actuación de los administradores). En el supuesto de apertura de un procedimiento concursal sobre la sociedad, tampoco cabrá el ejercicio de acciones para declarar la nulidad del negocio celebrado por la sociedad basadas en la ausencia de aprobación por parte de la junta general, sin perjuicio de las posibilidades de ejercicio de las acciones de reintegración y de exigencia de responsabilidad a los administradores de la sociedad.

La letra f) del artículo 160 LSC -EDL 2010/112805- fue introducido en la Ley de Sociedades de Capital por la reforma llevada a cabo por Ley 31/2014, de 3 diciembre -EDL 2014/202806-. Con ella, se introdujo, por lo que aquí interesa, una nueva competencia de la Junta General de Socios consistente en deliberar y acordar sobre “la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales”.

Esta parte del precepto atribuye, de manera indiscutible, a la Junta General de Socios, una nueva competencia. El resto de la redacción de la letra f) del artículo 160 LSC -EDL 2010/112805-, no añade nada a la competencia de la Junta General sino que se limita a incluir una regla presuntiva para el intérprete sobre cuándo puede considerarse que nos encontramos ante “activos esenciales”.

La falta de suficiente concreción de la redacción de la letra f) del artículo 160 LSC -EDL 2010/112805- producirá, a buen seguro, un buen número de controversias. Así lo considera también la DGRN que en su Resolución de 29 de julio de 2015 -EDD 2015\164751- según la cual “el hecho de que la norma se refiera a un concepto jurídico indeterminado -«activos esenciales»- comporta evidentes problemas de interpretación”.

De acuerdo con la letra f) del artículo 160 LSC -EDL 2010/112805-, deberán ser acordadas por la Junta –lo que implica la exclusión de que sean acordadas por otro órgano - las siguientes operaciones:

a) Adquisición por una sociedad de un activo esencial a otra sociedad;

b) Enajenación de un activo esencial para la sociedad a otra sociedad; y,

c) Aportación de un activo esencial de una sociedad a otra sociedad.

Lo anterior, implica que el órgano de administración podrá adoptar acuerdos sobre adquisición y enajenación de activos sólo si:

a) No se trata de la adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad; o,

b) No se trata de activos esenciales.

A fin de clarificar cuándo un acuerdo sobre la materia a la que alude la letra f) del artículo 160 LSC -EDL 2010/112805-, es competencia de la Junta, las menciones incluidas en el Preámbulo de la Ley 31/2014 -EDL 2014/202806-, pueden ser valiosas. En tal sentido, se expresa en su apartado IV que “comenzando por las modificaciones relativas a la junta general de accionistas, se pretende con carácter general reforzar su papel y abrir cauces para fomentar la participación accionarial. A estos efectos, se extiende expresamente la posibilidad de la junta de impartir instrucciones en materias de gestión a todas las sociedades de capital, manteniendo en todo caso la previsión de que los estatutos puedan limitarla. Asimismo, se amplían las competencias de la junta general en las sociedades para reservar a su aprobación aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales”.

Sobre si un activo es o no esencial, la parte final de la letra f) del artículo 160 LSC -EDL 2010/112805- dispone que “se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado”.

En relación con este punto y tomando en consideración tal presunción y, a los efectos de considerar si el acuerdo sobre adquisición, enajenación o aportación de activos, corresponde o no a la Junta, se presentan los siguientes supuestos:

a) Que el activo no supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado y que, no obstante, no sea esencial; o,

b) Que el activo supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance y que, no obstante, sea esencial.

Lo que el precepto que analizamos trata, en definitiva, es de asegurar que sean los socios, a través del órgano que expresa su voluntad mayoritaria, quienes decidan sobre la “la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales”.

¿Qué ocurre si se finalmente la operación de adquisición, enajenación o transmisión se lleva a término por la sociedad sin acuerdo de la Junta porque se considere que el activo no esencial a pesar de haber opiniones discrepantes?

a) Cabrá impugnar el acuerdo social por haber sido adoptado por un órgano incompetente, con solicitud de la medida cautelar de suspensión para evitar la aparición de terceros de buena fe;

b) Cabrá impugnar el contrato celebrado por un órgano incompetente; o,

c) De acuerdo con el artículo 204.2 LSC -EDL 2010/112805- cabrá dejar el acuerdo sin efecto sustituyéndolo válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación.

Una de las cuestiones planteadas es si el socio tiene legitimación para el ejercicio de la acción de impugnación. No parece que debiera plantear muchas dudas la redacción del artículo 206 LSC -EDL 2010/112805-. Si de lo que se trata es de analizar si el socio tiene legitimación para impugnar el contrato, consideramos que, en tal caso, sería de aplicación la doctrina contenida en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 13ª) de 29 de marzo de 2016, según la cual “consecuentemente, el juicio sobre la legitimación ad causam de la actora (artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) tiene que pasar por el examen de si los contratos han causado un perjuicio a (la sociedad), por el que se manifestaría el interés tutelable del (socio)”. En ello parece coincidir MARÍN DE LA BÁRCENA, FERNANDO; que en Operaciones con activos esenciales: estado de la cuestión; Análisis GA&P; Noviembre 2015, tiene dicho que sobre la legitimación del socio para impugnar “los precedentes jurisprudenciales se refieren a contratos con causa ilícita en el contexto de transacciones vinculadas que ahora quedarían comprendidas en el ámbito de aplicación de las acciones derivadas de la infracción de deberes de lealtad previstas en el artículo 232 LSC (cfr. SSTS 1ª de 8 de abril de 2013 y 23 de septiembre de 2014)”.

Obviamente, consecuencia de la consumación de las operaciones descritas en la letra f) del artículo 160 LSC -EDL 2010/112805- pueden aparecer terceros de buena fe. A esta cuestión alude la ya citada Resolución de la DGRN de 29 de julio de 2015 -EDD 2015\164751-, según la cual “cuestión distinta es la relativa a la posible analogía que puede existir entre el supuesto normativo del artículo 160.f) y el de los actos realizados por los administradores con extralimitación respecto del objeto social inscrito frente a los que quedan protegidos los terceros de buena fe y sin culpa grave ex artículo 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital (cfr. artículo 10.1 de la Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 (actual Directiva Directiva (UE) 2017/1132 -EDL 2017/115850-), que se corresponde con el artículo 9.1 de la derogada Primera Directiva 68/151/CEE del Consejo, de 9 de marzo de 1968)”.  Y, citando la Sentencia del Tribunal Supremo número 285/2008, de 17 de abril, considera que “lo fundamental de esta Sentencia es que en el caso concreto no casa la sentencia recurrida por entender que prevalece «la protección de terceros de buena fe y sin culpa grave ante el abuso de exceso de poderes de los Consejeros-Delegados (art. 129.2 LSA [actual 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital], aplicable por una clara razón de analogía)»…”.

Por tanto, en tal hipótesis, el tercero quedaría protegido si concurren los requisitos del artículo 234.2 LSC -EDL 2010/112805-, según el cual “la sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave…”.

Si, finalmente, prosperara la impugnación del acuerdo de adquisición, de enajenación o de aportación a otra sociedad de activos esenciales, y la operación no pudiera ser revertida por la existencia de terceros de buena fe, en caso en que la sociedad aparezca patrimonialmente dañada, la vía para su reparación debería buscarse en el ámbito de la responsabilidad de los administradores.

Consideramos que la situación cambia en el caso en que la operación deba realizarla una sociedad declarada en concurso. A pesar de que, de acuerdo con el artículo 48 LC -EDL 2003/29207- “durante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la persona jurídica deudora”, ello es así “sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspensión de sus facultades de administración y disposición”.

Por tanto, parece que en este caso, deberían prevalecer las competencias de los Administradores concursales dirigidas a la actuación en interés del concurso.

De acuerdo con el artículo 33.1 letra a) LC -EDL 2003/29207-, una vez declarado el concurso, la Administración concursal tendrá competencia para “realizar(…)los actos de disposición que considere indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso” así como “realizar los actos de disposición que no sean necesarios para la continuidad de la actividad cuando se presenten ofertas que coincidan sustancialmente con el valor que se les haya dado en el inventario”.




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