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MERCANTIL

Los efectos del concurso sobre los órganos de la persona jurídica deudora

Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Magistrado de la Audiencia Provincial de Pontevedra.

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¿Qué competencias y con qué extensión mantiene la junta general en caso de concurso de la sociedad?, ¿ha de aprobar las cuentas anuales también en fase de liquidación?, ¿en qué supuestos y por qué cauce procesal podrá el juez decidir la supresión de la remuneración de los administradores sociales?

El creciente protagonismo del concurso de las personas físicas, -autónomos y consumidores-, es expresión de la evidencia de que la normativa concursal tiene como destinatario principal a las sociedades mercantiles. De ahí lo llamativo del artículo 48 de la Ley Concursal, que en su versión de 2003 llevaba como rúbrica “efectos sobre el deudor persona jurídica”, como si el resto de la ley diseñara un proceso concursal pensado por igual para todo tipo de deudores.

Con un abigarrado contenido, el artículo 48 LC -EDL 2003/29207- acumulaba en un solo precepto numerosas cuestiones: los efectos del concurso sobre los órganos de la sociedad, la legitimación para ejercitar la acción social de responsabilidad, la posible adopción de medidas cautelares de embargo de bienes de los administradores como garantía frente a una eventual condena por responsabilidad concursal, y la cuestión de las reclamaciones frente a los socios deudores de la sociedad concursada. La macro-reforma de 2011 provocó en primer lugar un evidente impacto sistemático sobre el precepto, que pasó a distribuir su contenido en cuatro artículos diferentes, pero inspirados sobre los mismos principios: la declaración de concurso no opera la disolución de la sociedad, -efecto propio de la apertura de la fase de liquidación concursal-, por lo que la sociedad concursada mantiene sus órganos sociales en funcionamiento, con las peculiaridades propias del régimen de intervención o sustitución. Pero resulta patente que la posible solución del concurso también condiciona su situación,  pues no deberían ser las mismas las funciones de los órganos sociales en caso de continuación de la actividad con un convenio que en caso de liquidación.

Suele por ello decirse que las reglas legales y estatutarias que disciplinan el funcionamiento de los órganos de la sociedad continúan siendo aplicables, con las modificaciones establecidas en la Ley Concursal -EDL 2003/29207-. Pero aquí precisamente radica el problema, pues la ley no contiene previsiones claras sobre algunas cuestiones esenciales. La práctica judicial ha puesto de manifiesto en muchas ocasiones la insuficiencia de la norma: ¿a quién compete la convocatoria de la junta si la sociedad está en liquidación o si los administradores sociales han sido sustituidos por el administrador concursal?, ¿sigue siendo preciso verificar cuentas o, aún antes, a quién compete su elaboración y aprobación?, ¿han de elaborarse cuentas anuales si el concurso entra en fase de liquidación?, ¿tiene legitimación el administrador concursal para impugnar acuerdos de la junta?, ¿y los del consejo de administración?, ¿ante qué juez?, ¿se tratará de acuerdos nulos o anulables?.

Algunas de estas preguntas tienen hoy solución en la norma positiva, tras la Ley 38/2011 (las reformas posteriores no se ha ocupado directamente del problema), pero permanecen otras cuestiones de difícil solución: ¿tiene alguna competencia la junta general sobre la elaboración de la propuesta de convenio?, ¿debe el administrador concursal confirmar o autorizar actos adoptados en ámbitos propios de competencia de la junta, por ejemplo, una modificación estatutaria o una modificación estructural?, ¿siguen subsistiendo en el ámbito interno de funcionamiento de la sociedad las normas sobre derechos y legitimaciones de los socios contenidas en las leyes societarias y en los estatutos?, ¿quid con los pactos parasociales?.  En todo caso, sea cual fuere el régimen de intervención o sustitución, puede sostenerse que el administrador concursal ostenta unas funciones específicas, conferidas expresamente por la ley, en especial en el art. 48.2, -el nuevo artículo 33 ilustra bien esta afirmación-, mientras que los órganos sociales, singularmente la junta general, mantienen su competencia que en cierto modo resulta residual y cambiante, pues no debería ser la misma en todas las fases del concurso. Tampoco están claras las consecuencias de la infracción de los preceptos legales.

Finalmente, la reforma de 2011 introdujo un potente instrumento en manos del juez del concurso, consistente en la posibilidad de eliminar o reducir la retribución de los administradores sociales. Pero el legislador no creyó conveniente introducir ninguna norma procesal sobre la forma de ejercer esta facultad, que habrá de adoptarse en atención “al contenido y la complejidad de las funciones de administración y del patrimonio de la concursada”.
Algunas de estas cuestiones son las que constituyen el objeto de este Foro. Comprobará el lector que las fundadas respuestas de los expertos detectan problemas ocultos y apuntan soluciones basadas en experiencias prácticas y en opiniones doctrinales que han intentado cubrir, una vez más, la distancia que va entre la norma escrita y los problemas reales.

Este foro ha sido publicado en la "Revista Derecho Mercantil", el 1 de febrero de 2015.

A tres cuestiones distintas se refiere en esta ocasión el planteamiento formulado y a cada una de ellas, por separado, nos proponemos contestar.

Se cuestiona en primer lugar el alcance competencial de la Junta General de la sociedad en concurso.

Declarado el concurso, la situación de intervención supone para el deudor una restricción en sus facultades de administración y disposición sobre su patrimonio consistente en que en el ejercicio de esas facultades que conserva, queda sometido a la intervención de los administradores concursales (art 40.1 LC -EDL 2003/29207-); si por el contrario el deudor es sometido a un régimen de suspensión, se le priva en el ejercicio de tales facultades de administración y disposición patrimoniales, que pasan a ser ejercitadas por los administradores concursales (art 40.2 LC).

Esta afección relativa a las facultades patrimoniales del deudor se proyectan en la Ley Concursal sin hacer distinción entre las personas físicas y jurídicas, lo que presupondría que, cuando se trata de una persona jurídica, son los órganos decisores de la misma –órgano de voluntad y órgano de gobierno- los que habrían de padecer las limitaciones o pérdida de facultades decisorias de índole patrimonial.

Ahora bien, la Ley Concursal si contiene un precepto específico que se refiere a la cuestión. Se trata del artículo 48.1 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- que señala que durante la tramitación del concurso, los órganos de la persona jurídica concursada se mantienen, sin perjuicio de los efectos que la intervención o la suspensión de sus facultades de administración y disposición produzca sobre su funcionamiento, efectos respecto de los que uno está explícitamente previsto en el precepto con una proyección indiscriminada respecto del régimen de limitación establecido, a saber, el que los administradores concursales tienen derecho de asistencia y voz en las sesiones de los órganos colegiados.

De este precepto lo que se deduce es que, cualquiera que sea el régimen de control patrimonial de los actos de la sociedad establecido en el proceso concursal, intervención o suspensión, no se priva a la misma ni de su órgano de formación de voluntad, la Junta General de socios, ni tampoco de su órgano corporativo o de gobierno.
Por tanto, cuando la Ley Concursal establece en el artículo 48.1 LC -EDL 2003/29207- que los órganos de la persona jurídica se mantienen “…sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspensión de sus facultades de administración o disposición”, lo que está haciendo es fijar un marco de afectación patrimonial distinto en el caso de las personas jurídicas al referirlo no a su funcionamiento sino a las decisiones adoptadas por la misma en relación a la conservación de la masa activa (art. 43.1 LC).

Dicho de otro modo, al establecerse en los términos expuestos el mantenimiento de los órganos de la sociedad lo que la Ley Concursal apunta es al mantenimiento ad integrum de las facultades competenciales de sus órganos, desde luego de su Junta General que como tal, como órgano de formación de la voluntad de la deudora necesario a la propia existencia de la sociedad, es neutra respecto de los actos de disposición patrimonial. Son éstos, los acuerdos que se adopten, lo que al ejecutarlos pueden tener una repercusión patrimonial, pero ésta repercusión no la tiene ni la Junta como órgano ni tan siquiera su decisión, sino su ejecución.

Este sentido se desprende además del inciso final del párrafo segundo del 48.2 LC -EDL 2003/29207- cuando, sin diferenciar los casos de intervención o suspensión establece que “los acuerdos de la Junta o de la asamblea que pueden tener contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso requerirán, para su eficacia, de la autorización o confirmación de la administración concursal”. Y también del 48.3 LC que, con referencia a la administración de la sociedad sí establece de forma expresa que, en el caso de suspensión, “las facultades de administración y disposición propias del órgano de administración o liquidación, pasarán  a la administración concursal”.

En conclusión, cabe entenderse que del tenor de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- se desprende que el mantenimiento del órgano de formación de la voluntad societaria, la Junta de socios lo es con la integridad de sus facultades competenciales, sin perjuicio de la ejecución de aquellas decisiones que, por tener naturaleza patrimonial, estén afectas por los límites impuestos en el concurso.

La segunda de las cuestiones que se formula es la relativa a si también en fase de liquidación se han de aprobar cuentas anuales.
La Ley Concursal, tras regular en su artículo 46 -EDL 2003/29207- lo relativo a las cuentas anuales del deudor, silencia en absoluto lo relativo a la obligación de formular cuentas en fase de liquidación, sin que en ningún precepto de la Ley Concursal se trate la cuestión.
Es lógico por tanto que se plantee si en fase de liquidación la sociedad concursada ha o no de aprobar cuentas anuales.

Pues bien, aún cuando se ha venido considerando que el control contable de las operaciones de liquidación se hacía mediante la censura del balance final de liquidación que se entendía, venía a sustituir al obligación de formular cuentas anuales, es lo cierto que hoy en día el artículo 388.2 LSC, tras su redacción dada por la Ley 25/2011

-, establece en el marco de los derechos de información a los socios que “Si la liquidación se prolongase por un plazo superior al previsto para la aprobación de las cuentas anuales, los liquidadores presentarán a la junta general, dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, las cuentas anuales de la sociedad y un informe pormenorizado que permitan apreciar con exactitud el estado de la liquidación”.

Es cierto que el artículo 372 LSC -EDL 2010/112805- se remite de forma explícita a la legislación concursal en materia de liquidación donde, como hemos dicho, ninguna referencia a la obligación de formular cuentas en esta fase hay. Pero también lo es que el artículo 147 LC -EDL 2003/29207- llama a su vez al Tit III de la Ley Concursal en lo que no se oponga al régimen especial de liquidación y con este llamamiento trae al proceso de liquidación el artículo 46 LC y por esta vía, entendemos, al artículo 388.2 LSC, tanto más cuando el precepto tiene su sustento en un derecho de información al socio.

En este sentido se pronuncia además la resolución DGRN de 18 de noviembre de 2013 -EDD 2013/242776- que entiende que a salvo las especialidades en materia de liquidación concursal, los órganos sociales se rigen también por la LSC -EDL 2010/112805- y por tanto que están obligados a formular cuentas anuales, a convocar junta para su aprobación así como a presentarlas en el Registro Mercantil para su depósito, excepción  hecha de que la liquidación se produzca en un periodo temporal inferior a un ejercicio social.

También el ICAC, en resolución de 18 de octubre 2013, asume esta posición señalando en concreto que “a la vista de la citada regulación mercantil, cabe concluir que una vez declarada la disolución, o acordada la apertura de la liquidación, y aunque ya no se sigan la operaciones habituales de la empresa (aquellas que conformaban su objeto social), deben llevarse a cabo las operaciones tendentes a realizar el activo y cancelar las deudas, así como a repartir el haber resultante entre los propietarios”. Y añade. “Todas estas operaciones deben tener su reflejo en los libros de contabilidad, pues durante el periodo de liquidación no cesan las obligaciones contables, en particular la obligación de formular cuentas anuales, al margen de que se adecuen a los fines que se pretenden…”.

La respuesta, por tanto, a la segunda de las cuestiones, es positiva.
Como tercera y última cuestión se plantea en qué casos y porqué cauce procesal puede el Juez del concurso suprimir la remuneración de los administradores sociales.

La declaración del concurso no produce la extinción de la relación de administración. Consecuentemente, el administrador, al tiempo de la declaración del concurso, continúa percibiendo las retribuciones que le correspondieran conforme a los acuerdos sociales, hasta ese momento, si bien es preciso matizar o, cuando menos cuestionar si ello es posible en los casos en los que la remuneración se fija mediante una participación en beneficios.

Pero al margen de este caso –que luego referiremos nuevamente- la cuestión que se nos formula es si, tras la declaración del concurso, puede alterarse o incluso suprimirse el régimen retributivo de los administradores concursales y el cauce para hacerlo.

La Ley Concursal se refiere a ello en el artículo 48.4 -EDL 2003/29207-, donde faculta al Juez a que pueda dejar sin efecto la retribución o su reducción. Tan sólo se indica en este precepto que ha de tomar en consideración dos aspectos, el contenido y complejidad de la función del administrador y el patrimonio de la concursada.

Ambos aspectos presentan un obvio doble significado a la hora de conjugarse como factores o presupuestos de la decisión judicial. A mayor complejidad de la función atribuida al administrador, mayor razón para mantener la retribución. A menor complejidad, menor razón para mantener dicha retribución. Otro tanto cabe indicar sobre el factor patrimonial de la concursada. Esto no obstante es éste el que debería ser éste el factor sobre el que de forma decisiva pivotara la decisión del Juzgador tomando en consideración no ya la masa pasiva –lo que es una obviedad- sino la proyección del concurso, específicamente, si se encuentra dirigido a la liquidación de la sociedad.

Sin embargo, tan relevante como esos dos aspectos es la decisión que se haya adoptado en el concurso sobre el deudor, sobre su estado de intervención o de suspensión pues, en este último caso, la retribución del administrador, que queda privado del ejercicio de sus competencias menos la de la representación de la persona jurídica dentro del concurso (art 48.3 LC -EDL 2003/29207-) y de colaboración (art. 42 LC), queda suspendida como respuesta sinalagmática y bilateral a la causa de tal retribución.

La pérdida de justificación de la retribución basada en el cumplimiento del objeto social que ahora se traslada a la administración concursal, constituye razón suficiente para efectuar la afirmación de que se trata.
Otro tanto cabría entender en los casos de incumplimiento o cumplimiento irregular de la función de la administración social que, no sólo podría constituirse en causa de variación del régimen de suspensión al de intervención sino también, de causa de supresión o reducción de retribución en tanto aquella irregularidad afecta directamente a la causa de la retribución, es decir, al ejercicio de las funciones del administrador social respecto de lo que constituye el objeto de la entidad deudora.

Lo que no parece sin embargo causa justificativa es la falta de la debida colaboración por el administrador (art. 42 LC -EDL 2003/29207-), dado que la respuesta legal prevista en la Ley es la de constituir, tal comportamiento, causa posible de una responsabilidad concursal.

En cuanto al cauce procesal para adoptar la medida a que se refiere el artículo 48.4 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-, y sin perjuicio de los efectos contractuales que la misma pueda tener a los efectos de los artículos 61 y 62 de la Ley Concursal, parece lo razonable considerar para contentar los principio de defensa, audiencia y contradicción en el marco de una debida tutela judicial (art. 24 CE) que el trámite sea análogo al previsto para el caso de cierre de la totalidad o parte de las oficinas, establecimientos o explotaciones de la deudora a que se refiere el artículo 44.4 LC, con audiencia tanto del directamente afectado como de la administración concursal.

Es cierto que se podría plantear si, dado que no hay trámite previsto, resultaría de aplicación el incidente concursal conforme a lo previsto en el artículo 192.1 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-. Sin embargo parece conjugarse mejor con lo previsto en la Ley Concursal para los distintos casos de efectos sobre el deudor de la declaración del concurso, una decisión judicial más ágil en tanto vinculada a una situación provisional derivada de la propia declaración concursal, dejando a parte el derecho de las partes y  de la administración concursal para plantear en la sede propia a la naturaleza de la relación de que se trata –contractual entre administrador social y entidad deudora- las acciones que correspondan.

La Ley Concursal, en su artículo 40 LC -EDL 2003/29207-, regula las facultades patrimoniales del deudor, sea éste persona física o jurídica. En los casos de concurso voluntario, con carácter general y salvo que el juez disponga otra cosa, el deudor conserva las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de estas a la intervención de la administración concursal, mediante su autorización o conformidad. En los casos de concurso necesario se suspenden el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre el patrimonio del deudor, siendo éste sustituido por la administración concursal.

El artículo 44 LC -EDL 2003/29207-, manifiesta que el concurso no interrumpe el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor, por lo que, conforme al artículo 48 LC para el caso de deudor persona jurídica, durante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la persona jurídica, sin perjuicio de los efectos que produzca en su funcionamiento la intervención o suspensión de las facultades de administración y disposición del patrimonio.

Ante las posibles dudas sobre el funcionamiento de los órganos de gobierno de las personas jurídicas, este mismo artículo 48 LC -EDL 2003/29207-, trata los asuntos de mayor trascendencia sobre este aspecto, regulando el funcionamiento normal de las convocatorias o el derecho de asistencia y de voz de la administración concursal a las sesiones de los órganos de gobierno de la persona jurídica a los efectos de poder ejercer sus funciones. Respecto de los acuerdos que pudieran tener un contenido patrimonial o de relevancia directa en el concurso, requerirán para su eficacia de la autorización o confirmación de la administración concursal.

Los administradores de la mercantil deudora o, en su caso, los liquidadores, continuarán durante el concurso con la representación de la misma, si bien en el caso de intervención de las facultades del deudor, sujetarán su actuación a la supervisión de la administración concursal a quién corresponderá autorizar o confirmar sus actos. Es en el caso de suspensión cuando las facultades de los administradores y liquidadores pasarán a la administración concursal.

En consecuencia con carácter general, las facultades que corresponden a la junta general según, entre otros, el artículo 160 LSC -EDL 2010/112805-, seguirá ejerciéndolas. Así corresponderá a la junta general aprobar las cuentas anuales, el nombramiento o la separación de los administradores o liquidadores o adoptar el acuerdo de disolución y liquidación, con independencia de que estos acuerdos requieran la supervisión, autorización o confirmación de la administración concursal y a salvo de aquellas situaciones en las que, como se han señalado, la Ley Concursal establece expresamente un régimen diferente como puede ser en los casos de suspensión de las facultades de los administradores y de los liquidadores que pasarán a formar parte de las funciones de la administración concursal.

En consecuencia sólo en los casos de suspensión de las facultades del deudor, los administradores o en su caso, los liquidadores de la sociedad, serán sustituidos por la administración concursal, por ejemplo respecto de las convocatorias de la junta (artículo 166 LSC -EDL 2010/112805-), pero esto no quiere decir que la junta general no deba ejercer las funciones que tiene encomendadas como la aprobación de las cuentas o formular la propuesta de convenio conforme al artículo 99 LC -EDL 2003/29207-.

En este sentido ya se manifestaban en su momento la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, número 34/2009, de 16 de febrero y la de 13 de julio de 2010, o la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2012 -EDJ 2012/125241-.
Así, por ejemplo, se expresaba la SAP de Madrid de 16 de febrero de 2009 -EDJ 2009/69219- respecto de la convocatoria de las juntas generales “… pues necesariamente ha de interpretarse que si el legislador hubiera querido establecer otras atribuciones –a los administradores concursales- así lo hubiera dispuesto expresamente y sin que quepa llevar a cabo una interpretación extensiva”.

Sin embargo, una vez abierta la fase de liquidación en el concurso, la Ley Concursal, en su artículo 145.3 LC -EDL 2003/29207- señala el cese de los administradores y liquidadores de la persona jurídica que serán sustituidos por la administración concursal, declarando la resolución judicial que abra dicha fase, la disolución de la sociedad.

Respecto de la retribución de los administradores, el artículo 48.4 LC -EDL 2003/29207-, permite al juez del concurso acordar que deje de serlo o reducir el importe de la retribución, a la vista del contenido y de la complejidad de las funciones de administración y del patrimonio de la concursada. En estos casos y salvo que se interponga una demanda incidental, lo más habitual es que se solicite por la administración concursal la reducción o pérdida del carácter retribuido de los administradores sociales mediante escrito de solicitud al juez por el trámite del artículo 142 LC. En consecuencia las solicitudes de autorización formuladas al juez del concurso se resuelven mediante auto sobre el que cabe recurso de reposición.

La regulación de los efectos del concurso sobre la composición, funcionamiento y competencias de los órganos sociales del concursado persona jurídica es materia que, desde la entrada en vigor de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- (“LC” o la “Ley Concursal”), ha estado sometida a dudas interpretativas. El origen de los problemas puede situarse en que el texto inicial de la Ley Concursal no contenía un régimen completo y preciso de esta cuestión, lo que dificultaba su coordinación con la normativa societaria. A las dudas se fueron dando diversas soluciones desde la práctica judicial, hasta que la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal -EDL 2011/222123- (la “Ley 38/2011”) modificó el artículo 48 LC, que de titularse “efectos sobre el deudor persona jurídica” pasó a rubricarse “efectos de la declaración de concurso sobre los órganos de las personas jurídicas deudoras”, para incluir una regulación más completa de esa materia que, precisamente, recogía en buena medida esas soluciones ofrecidas por la práctica judicial.

El actual artículo 48 LC -EDL 2003/29207-, sin embargo, no ha despejado todas las dudas. Siguen existiendo problemas y situaciones en las que hay espacio para la interpretación. A algunos de ellos se hace referencia a continuación.

Competencias de la junta general

El punto de partida en la determinación de las competencias de la junta general de una sociedad en concurso es el principio general establecido en el artículo 48.1 LC -EDL 2003/29207-, según el cual “durante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la persona jurídica, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o suspensión de sus facultades de administración o disposición”.

Los efectos de la declaración de concurso se dejan sentir de manera principal en el desarrollo de sus funciones por el órgano de administración de la persona jurídica (vide artículo 48.3 LC -EDL 2003/29207-). Pero esos efectos también se producen en el ámbito de las competencias de la junta general. Entre esos efectos, existe uno específico que se regula en el párrafo segundo del apartado 2 de esa misma norma: los acuerdos de la junta general que puedan tener contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso requerirán, para su eficacia, de la autorización o confirmación de la administración concursal. Por tanto, uno de los primeros y principales ejercicios que se ha de hacer cuando se analizan las competencias de la junta general es dilucidar si el asunto sometido a su deliberación y decisión tiene contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso. De darse respuesta afirmativa a esa pregunta, será necesaria la autorización (se entiende que previa) o la confirmación (se entiende que posterior) de la administración concursal para la eficacia del acuerdo de que se trate. Desde este punto de vista, cabe identificar algunas situaciones en las que la labor indicada puede revestir dificultad. Entre ellas, se han escogido para este comentario las siguientes: la determinación de las competencias de la junta en la aprobación de las cuentas y la propuesta de aplicación del resultado, en la disolución de la sociedad, en la formulación y presentación de la propuesta de convenio y en la petición de apertura de la fase de liquidación. Antes, se hará una referencia que se considera oportuna a las competencias para la convocatoria de la junta. Y, después, al finalizar, otra referencia igualmente pertinente, esta vez al régimen de impugnación de los acuerdos sociales adoptados por la junta general de una persona jurídica en concurso. Las consideraciones se harán desde una perspectiva eminentemente práctica, sin pretensiones dogmáticas ni tampoco de exhaustividad.

Convocatoria de la junta general

La celebración de una reunión de la junta general de una sociedad en concurso debe ir, lógicamente, precedida de la correspondiente convocatoria. La Ley Concursal contiene una previsión respecto de esta cuestión, al señalar en el artículo 48.2  -EDL 2003/29207- que la administración concursal tendrá derecho de asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiados, para lo que “deberá ser convocada en la misma forma y con la misma antelación que los integrantes del órgano que ha de reunirse”. Realmente, esta previsión no constituye ninguna alteración o modificación del régimen de competencias para la convocatoria de la junta general, sino que se limita a establecer un requisito formal adicional consistente en la obligación de convocar a la administración concursal para que ésta pueda ejercitar los derechos que la Ley reconoce (asistencia y voz).

La pregunta que surge aquí es si la administración concursal ha de tener alguna intervención en la convocatoria de la junta general, materia en la que la competencia está reservada a los administradores y, en su caso, a los liquidadores de la sociedad, según dispone el artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805- (“LSC”). La respuesta es negativa.

El artículo 48.1 LC -EDL 2003/29207- establece como principio general el mantenimiento o continuidad de los órganos de la sociedad en concurso, incluso en los casos de suspensión de las facultades de administración y disposición, sin perjuicio de los efectos que la suspensión pueda producir sobre su funcionamiento. Desde este punto de vista, cabe afirmar que los administradores de la compañía conservan la facultad (y el correlativo deber) de convocar junta general para la adopción de acuerdos que sean de su competencia. Adviértase que el propio artículo 48.2 II LC establece el derecho de asistencia y de voz de la administración concursal en las sesiones de los órganos colegiados, lo que presupone la celebración de esas sesiones para el tratamiento de los asuntos y la adopción de las decisiones que establece el ordenamiento societario en cada caso. La administración concursal debe ser convocada a las sesiones, pero la Ley no le atribuye competencia alguna respecto de la propia convocatoria. La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2012 -EDJ 2012/125241- confirma que la Ley, a los administradores concursales, “en el proceso de formación de la voluntad de los órganos colegiados tan solo les atribuye derechos de asistencia y voz”.

Ciertamente, existe en el segundo inciso del artículo 48.2 II LC -EDL 2003/29207-  una exigencia adicional para los acuerdos que puedan tener contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso. Pero ese requisito adicional se refiere exclusivamente a los acuerdos de junta, no a los del órgano de administración. Podría entonces cuestionarse si éstos están sujetos al artículo 40 LC, relativo a los efectos de la declaración de concurso sobre las facultades patrimoniales del deudor. No puede, sin embargo, considerarse que el artículo 40 LC introduce una restricción de las competencias del órgano de administración para la convocatoria de la junta general del deudor persona jurídica en concurso. Pueden aquí manejarse dos conceptos: los actos de administración de contenido patrimonial y los actos de administración de contenido orgánico. Los primeros son actuaciones que trascienden la esfera puramente societaria u orgánica y que adquieren una dimensión externa o de relación entre la sociedad y terceros. Frente a ello, tenemos los actos de administración internos u orgánicos, que corresponde realizar a los órganos sociales para garantizar el adecuado funcionamiento de la compañía. En concreto, la convocatoria de la Junta es una de las actuaciones que corresponden a los administradores en ejercicio de su poder de gestión o administración y que tiene una dimensión estrictamente interna, en la medida en que afecta al círculo de relaciones entre la sociedad y sus socios (cfr, Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de julio de 2010 -EDJ 2010/183249- dictada en relación con el conocido concurso de Forum Filatélico y Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 8 de marzo de 2005 -relativa a un caso en que la estructura del órgano era de consejo de administración, pero que destaca la faceta interna de la convocatoria de la junta y, con ello, de la competencia para realizar la convocatoria-). Sobre esta base, puede afirmarse que el órgano de administración conserva la competencia de convocatoria de la junta general, incluso en los supuestos de suspensión de las facultades de administración y disposición sobre el patrimonio del deudor.

Cabe, con todo, plantearse si existiría la posibilidad de que, al convocar la junta, el órgano de administración propusiese la adopción de acuerdos que, en los términos del artículo 40 de la LC -EDL 2003/29207-, pudieran implicar el ejercicio de facultades de administración o disposición sobre el patrimonio del deudor o, en los del segundo inciso del artículo 48.2 II LC, pudieran tener contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso. ¿Sería necesaria la autorización o confirmación de la administración concursal? No parece que sea el caso. La convocatoria no deja de ser un acto puro de administración orgánica, que por sí solo no tiene contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso, por más que pueda constituir el primer paso para la adopción de una decisión por la junta que en función de su contenido sí tenga esa trascendencia.

Además, hay que tener en cuenta que, como explica el Tribunal Supremo en su Sentencia de 24 de abril de 2012 -EDJ 2012/125241-, “la junta general en cuanto órgano social de formación de la voluntad de la sociedad… no desarrolla funciones de administración ni actos de disposición”. Esta advertencia es coherente con la determinación de los acuerdos de la junta que requieren autorización o confirmación de la administración concursal, ya que el inciso segundo del artículo 48.2 II LC -EDL 2003/29207- no habla acuerdos que constituyan actos de administración o disposición del patrimonio del concursado, sino de acuerdos “que puedan tener contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso”. Si, según el Tribunal Supremo, los acuerdos de la junta no constituyen en sí mismos actos de administración o disposición, parece razonable entender que tampoco lo serán los actos previos de convocatoria de la junta para la adopción de esos mismos acuerdos. Con todo, también en esta cuestión hay espacio para sombras de duda, pues no en vano el artículo 161 LSC -EDL 2010/112805- establece que salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión. Y a ello se añade que el artículo 160 f) LSC reserva a la Junta la competencia para la adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de activos esenciales. En estos casos, no está tan claro que la junta no esté realizando de manera directa o indirecta actos de administración o disposición de patrimonio, si bien lo cierto es que esta reserva no altera lo dicho sobre la competencia plena del órgano de administración para la convocatoria de la junta y la fijación de los puntos del orden del día, con independencia de su posible contenido patrimonial o relevancia para el concurso.

Aprobación de cuentas y aplicación de resultado

La aprobación de las cuentas anuales y la aplicación del resultado son asuntos que pertenecen a la esfera de competencias de la junta general (artículo 160 a) LSC -EDL 2010/112805-). Ninguna previsión específica contiene la Ley Concursal -EDL 2003/29207- sobre esta cuestión. Sí se refiere, sin embargo, a la formulación de las cuentas anuales. El artículo 46 (“cuentas anuales del deudor”) establece en su apartado 1 que en caso de intervención subsistirá la obligación legal de los administradores de formular y de someter a auditoría las cuentas anuales, bajo la supervisión de los administradores concursales. En caso de suspensión, subsistirá esa misma obligación, “correspondiendo tales facultades a los administradores concursales” (artículo 46.3 LC).

¿El acuerdo de aprobación de las cuentas anuales es uno de los acuerdos con contenido patrimonial y/o relevancia directa para el concurso a que se refiere el artículo 48.2 LC -EDL 2003/29207-? Es susceptible de discusión si ese acuerdo podría tener encaje en la primera de las categorías, porque las cuentas anuales no dejan de ser puro reflejo de la realidad contable de la compañía. De hecho, la Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de julio de 2010 -EDJ 2010/183249- entendía que “ni la renovación de cargos del consejo ni la aprobación de cuentas del ejercicio 2005 constituyen acuerdos que, en la hipótesis de que llegaran a ser adoptados por la junta general convocada, integrarían verdaderos actos de administración o de disposición sobre el patrimonio”.

Recuérdese, no obstante, que la norma no habla de actos de administración o disposición, sino de acuerdos con “contenido patrimonial”, expresión diferente y de mayor amplitud de contenido.

En cualquier caso, lo que no parece posible es cuestionar que el acuerdo de aprobación de cuentas tiene relevancia directa para el concurso. Así que volvemos a la pregunta: entonces, ¿es o no necesario contar con la autorización o conformidad de la administración concursal para la eficacia del acuerdo? En este punto hay que rescatar las previsiones del artículo 46 LC -EDL 2003/29207- sobre la participación que los administradores concursales han de tener en el proceso de formulación y aprobación de las cuentas anuales. En caso de mera intervención, la formulación ha de contar con la supervisión de la administración concursal. Si el régimen es de suspensión, la formulación corresponde directamente a la propia administración concursal. Siendo ello así, no parece que tenga sentido que, además, como presupuesto de eficacia se exija la posterior autorización o conformidad de la administración concursal. Existe aquí una previsión legal especial (la del artículo 46 LC) que desplaza a la general del artículo 48.2 II LC. Por tanto, el acuerdo de aprobación de cuentas adoptado en junta general no requiere autorización o conformidad de la administración concursal. Por esta línea parece discurrir, si bien sin pronunciarse de manera terminante, la opinión de VÁZQUEZ CUETO, J. C., “La reforma del régimen de las cuentas anuales de la sociedad de capital en concurso”, en RdS, enero-julio 2012, p. 39.

No puede decirse lo mismo del acuerdo de aplicación del resultado, por más que se trate de un acuerdo que no deja de ser sino consecuencia del propio acuerdo de aprobación de cuentas. La Ley Concursal -EDL 2003/29207- no contiene ninguna previsión específica aplicable al acuerdo de aplicación del resultado, luego es razonable entender que está sometido al régimen general del artículo 48.2 II LC y que se trata de un acuerdo con contenido patrimonial que requiere autorización o conformidad de la administración concursal para su eficacia. Otra cosa es qué contenido puede tener un acuerdo de aplicación de resultado en una situación de concurso. Por definición, no podrá consistir en medidas que de manera alguna alteren las reglas imperativas del concurso sobre clasificación y pago de créditos (bien concursales, bien contra la masa). Por ejemplo, se ha discutido si, estando una sociedad en concurso, podría adoptarse un acuerdo de distribución de dividendos, posibilidad más teórica que real pero que puede también darse en la práctica (vide, a este respecto, las opiniones de VÁZQUEZ CUETO, J. C., op. cit., p. 22 y FERNÁNDEZ DEL POZO, L., “La contabilidad en el concurso de acreedores”, en Anuario de Derecho Concursal, núm. 8, 2006, pp. 80-81 y 91-92, que, por distintas razones, muestran serias reservas a esa posibilidad, que se comparten).

Finalmente, en este apartado interesa hacer también referencia a si, una vez abierta la liquidación de la persona jurídica en concurso, se mantienen las previsiones y obligaciones relativas a las cuentas anuales del concursado. El artículo 147 LC -EDL 2003/29207-contiene una remisión general a las normas relativas a los efectos de la declaración de concurso en tanto no se opongan a las propias que regulan la fase de liquidación. Por su parte, en el artículo 152 LC se establecen a cargo de la administración concursal determinadas obligaciones de información contable que son propias de la fase de liquidación: la presentación de los informes trimestrales de liquidación y la presentación del balance final de liquidación. Se trata de obligaciones específicas de la administración concursal, independientes de las establecidas en el artículo 46 LC y compatibles con éstas. Por tanto, durante la fase de liquidación, además de las obligaciones de los administradores concursales del artículo 152 LC, se mantienen las previsiones sobre formulación, auditoría, aprobación y depósito de las cuentas anuales del artículo 46 LC, en los términos que se han dejado explicados respecto de las competencias de los distintos sujetos intervinientes.

Se ha considerado oportuno introducir esta cuestión porque parte de la doctrina ha venido afirmando que, una vez que se produce la apertura de la fase de liquidación, no subsiste la obligación de formular, auditar y aprobar cuentas anuales. El argumento que se ha dado es que el deber de información al que se encuentra sujeta la sociedad en la liquidación debe ser el de reflejar la relación ordenada de los activos y pasivos de la sociedad y de las operaciones tendentes a su liquidación, de manera que la obligación de presentar cuentas anuales se entiende sustituida por los informes trimestrales y por la aprobación del balance final que son propios de la fase de liquidación de la sociedad. Así lo entendía, por ejemplo, LARA GONZÁLEZ, R., “El deber de la sociedad concursada de auditar cuentas anuales en fase de liquidación concursal”, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, núm. 11, 2009, pp. 347 y ss., comentario emitido a propósito del Auto del Juzgado de lo Mercantil de Pontevedra de 10 de noviembre de 2008, que también mantenía esa posición. La cuestión parece haber quedado resuelta desde la Resolución de 18 de octubre de 2013 del Instituto de Contabilidad y Auditoría Contable, sobre el marco de información financiera cuando no resulta adecuada la aplicación del principio de empresa en funcionamiento, que se decanta por confirmar la obligación de presentar cuentas anuales en el periodo de liquidación. Según la norma cuarta de la citada Resolución, “las cuentas anuales deberán ser formuladas por el empresario, los administradores o las personas sobre las que recaiga dicha obligación de acuerdo con la legislación mercantil. Del mismo modo, las cuentas anuales deberán ser en su caso auditadas, aprobadas por la Junta General y depositadas en el Registro Mercantil de acuerdo con las normas generales. En cuanto a la supervisión o intervención de cuentas por los administradores concursales o por los interventores también se estará a lo previsto en la legislación mercantil”. Semejante conclusión es alcanzada por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de noviembre de 2013 -EDJ 2013/242776-, si bien se refiere con carácter general a todas las sociedades en liquidación, no sólo a las que estén en situación concursal.

Disolución de la sociedad

Los motivos de la disolución de una sociedad de capital son varios: disolución de pleno derecho, por constatación de causa legal o estatutaria o por mero acuerdo de la junta general. Además de las causas de disolución de pleno derecho del artículo 360 LSC -EDL 2010/112805-, la apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores producirá la disolución de pleno derecho de la sociedad (artículo 361.2 LSC). Por su parte, el artículo 362 LSC dispone que las sociedades de capital se disolverán por la existencia de causa legal o estatutaria debidamente constatada por la junta general o por resolución judicial. El artículo 363 LSC enuncia las causas legales de disolución. Finalmente, el artículo 368 LSC establece que la sociedad podrá disolverse por mero acuerdo de la junta general adoptado con los requisitos para la modificación de estatutos. Centremos la atención en los dos últimos supuestos: disolución por concurrencia de causa legal o estatutaria y disolución por acuerdo de junta general. En ambos casos, la competencia para acordar la disolución corresponde a la junta general (artículo 160 h) LSC).

Las causas legales de disolución del artículo 363 LSC -EDL 2010/112805- son un conjunto de situaciones ante cuya concurrencia el legislador considera que debe ponerse en marcha el proceso encaminado a la extinción de la sociedad, comenzando por su disolución y posterior liquidación. El punto de partida es que se trata de sociedades que deben salir lo antes posible del tráfico jurídico mercantil. Para ello, se impone a los administradores un conjunto de rigurosos deberes específicos destinados a conseguir que se decida sobre la disolución de la sociedad, bien por acuerdo de junta general o por resolución judicial. El incumplimiento de esos deberes por los administradores genera su responsabilidad personal por las deudas sociales, solidaria con la sociedad, en los términos establecidos en el artículo 367 LSC. La pregunta que ahora cabe hacerse es si, estando la sociedad en situación de concurso, siguen vigentes esos deberes y, por tanto, de producirse alguna de las situaciones contempladas en el artículo 363 LSC, debe activarse el procedimiento de disolución de la sociedad.

En este tema es relevante la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2013 -EDJ 2013/197143-, según la cual “tras la declaración de concurso, cesa el deber legal de los administradores de instar la disolución, que se acordará finalmente como un efecto legal de la apertura de la fase de liquidación (art. 145.3 LC -EDL 2003/29207-), cuando se opte por esta solución concursal”. Añade esa Sentencia que “tampoco durante la fase de cumplimiento del convenio puede surgir el deber de promover la disolución y la consiguiente responsabilidad por no hacerlo dentro del plazo legal. Lo impide, no la vigencia de los efectos de la declaración de concurso, que cesan conforme al art. 133.2 LC, sino la propia normativa societaria (en nuestro caso, los arts. 260.1.4º y 262.2 y 5 TRLSA) que establece el concurso de acreedores como un límite al deber de los administradores de promover la disolución, bajo la lógica de que la situación de concurso de la compañía se rige por una normativa propia, que expresamente prevé la disolución de la compañía, como consecuencia necesaria a la apertura de la fase de liquidación (art. 145. 3 LC)”. Por tanto, durante la tramitación del procedimiento concursal y durante la fase de cumplimiento de convenio no cabe la disolución de la sociedad por concurrencia de las causas legales del artículo 362 LSC -EDL 2010/112805-.

Y si no operan las causas legales de disolución ni, por tanto, las obligaciones de los administradores sociales, no tiene sentido considerar la posibilidad de que se solicite la disolución judicial de la sociedad, ya que ésta se configura como una solución residual para los casos en que, en las situaciones descritas en el artículo 366 LSC -EDL 2010/112805-, no se adopte por la junta general el acuerdo de disolución ante la concurrencia de causa legal o estatutaria de disolución.

Frente a lo anterior, nada impide que los socios reunidos en junta general acuerden la disolución de la sociedad de forma voluntaria y sin necesidad de concurrencia de causa legal o estatutaria. El artículo 368 LSC -EDL 2010/112805- sólo sujeta esa decisión a que el acuerdo se adopte con los requisitos necesarios para la modificación de estatutos. Nada más. La junta es plenamente soberana para decidir que en cualquier momento se ponga en marcha el proceso de extinción de la sociedad, que comienza con su disolución. En nada afecta a esa posibilidad la circunstancia de que se encuentre en concurso. La consecuencia será, eso sí, que en el procedimiento concursal se abra la fase de liquidación, para lo que los administradores, en ejecución del acuerdo de la Junta, habrán de impartir instrucciones a la representación procesal del deudor en el concurso al objeto de que interese la apertura de la liquidación. Lo dice también la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2013 -EDJ 2013/197143-: “que cese este deber legal de promover la disolución de la sociedad, mediante la convocatoria de la junta de accionistas para que adopte el preceptivo acuerdo, no significa que la junta de accionistas no pueda acordarlo, pues está perfectamente legitimada para hacerlo sin que deba necesariamente concurrir una causa legal para ello (art. 260.1.1º TRLSA)”.

Liquidación y propuesta de convenio

Entre las competencias de la junta general enunciadas en el artículo 160 LSC -EDL 2010/112805- no se encuentran la formulación de propuesta de convenio por parte del concursado ni la solicitud de apertura de la fase de liquidación del procedimiento concursal. Las únicas referencias a la liquidación están en el artículo 160 i) LSC, que reserva a la junta general la aprobación del balance final de liquidación y en el anterior artículo 160 h), que se refiere a la disolución, que produce como efecto la apertura del periodo de liquidación societaria: “la disolución de la sociedad abre el período de liquidación” (artículo 371 LSC).

La Ley Concursal -EDL 2003/29207-, por su parte, no incluye una determinación del órgano social competente para la adopción de la decisión consistente en la formulación de propuesta de convenio o en la petición de apertura de la fase de liquidación concursal. Se refiere, sin más detalle, al deudor o al concursado.

Así, el artículo 99.1 LC -EDL 2003/29207- se limita a indicar que toda propuesta de convenio se formulará por escrito y firmada por el deudor o, en su caso, por todos los acreedores proponentes o por sus respectivos representantes con poder suficiente. Después, las referencias a la propuesta de convenio, sea anticipada u ordinaria, utilizan las mismas expresiones (artículos 104.1, 110.1, 111.1, 113.1 y 191 bis LC, entre otros). Por lo que se refiere a la liquidación, el artículo 142 LC se limita a indicar que el deudor podrá pedir la liquidación en cualquier momento.

Pueden aquí distinguirse dos planos o esferas: la interna o de formación de la voluntad del deudor persona jurídica a través de sus órganos sociales y la externa o de representación y comunicación de la decisión en el seno del procedimiento concursal. En este segundo plano, para que se entienda válidamente formulada una propuesta de convenio o solicitada la apertura de la fase de liquidación concursal, bastará con que se realice por persona con poder suficiente para ello en nombre y representación del concursado persona jurídica. En el primer plano, parece razonable considerar que la competencia para la adopción de la decisión corresponde al órgano de administración. Cabe considerar dos tipos de argumentos en sustento de esta posición, si bien se reconoce que se está ante una cuestión no exenta de dudas.

Uno es de naturaleza competencial: parece que se está ante actos de administración o gestión dentro del propio proceso concursal, más que ante cuestiones reservadas a la competencia de la junta general. Hay que tener en cuenta que el artículo 3.1 LC -EDL 2003/29207- dispone que, si el deudor fuera persona jurídica, será competente para decidir sobre la solicitud de concurso el órgano de administración o liquidación. Si la competencia para iniciar el concurso se atribuye expresamente al órgano de administración, es razonable entender que esa competencia se extiende a la formulación de propuestas de convenio o a la petición de apertura de la fase de liquidación, pues no dejan de ser actuaciones que se producen en el desarrollo del propio procedimiento concursal. De hecho, la Ley contempla la posibilidad de que la solicitud de declaración de concurso se formule incluyendo una propuesta de convenio: propuesta anticipada de convenio (artículos 104.1 y 106.1 LC) o procedimiento abreviado en caso de solicitud de concurso con presentación de propuesta de convenio (artículo 191 bis LC). También se puede pedir la apertura de la fase de liquidación en el momento mismo de solicitar la declaración de concurso (así lo establecía, de hecho, el artículo 142 en su redacción anterior a la Ley 38/2011 -EDL 2011/222123-). Si se entendiese que la competencia es de la junta general, difícilmente podrían cumplir los administradores la obligación de solicitar el concurso dentro del plazo de dos meses del artículo 2 LC y, al propio tiempo, presentar una propuesta de convenio con la propia solicitud de declaración de concurso o solicitar la apertura de la fase de liquidación.

El segundo orden de argumentos es de naturaleza temporal. Los plazos que se manejan para la formulación de propuestas de convenio pueden resultar de difícil cumplimiento si es necesario convocar la junta general para que ésta se pronuncie. Cierto es que la liquidación se puede pedir en cualquier momento, pero también lo es que la Ley establece la obligación del deudor de pedir la liquidación en cuanto, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos (artículo 142.2 LC -EDL 2003/29207-), lo que reclama una pronta actuación no fácilmente compatible con los tiempos que se manejan para la convocatoria y celebración de la junta general. Y hay situaciones en que, sencillamente, no sería posible cumplir los plazos marcados por la Ley Concursal, como ocurriría con la previsión del artículo 110.1 LC, según el cual si no procediera la aprobación de la propuesta anticipada de convenio, el juez requerirá de inmediato al deudor para que, en el plazo de tres días, manifieste si la mantiene para su sometimiento como propuesta ordinaria a la junta de acreedores o desea solicitar la liquidación.

Naturalmente, si el contenido de la propuesta de convenio incluye cuestiones que son competencia de la junta general (por ejemplo, un aumento de capital o la transmisión de activos esenciales), será necesario contar con el acuerdo de ésta, que constituirá un presupuesto para su cumplimiento.

Impugnación de acuerdos sociales

La Ley Concursal -EDL 2003/29207- no incorpora ninguna norma relativa a la impugnación de los acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad en concurso. Son, pues, de aplicación las reglas generales contenidas en la Ley de Sociedades de Capital, que han experimentado recientes modificaciones de calado como consecuencia de las reformas introducidas por la Ley 31/2014, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de capital para la mejora del gobierno corporativo. Con todo, se plantean también dudas que conviene abordar. Se han seleccionado dos.

La primera hace referencia al requisito de autorización o conformidad de la administración concursal para la eficacia de los acuerdos de la junta general con contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso (artículo 48.2 II, inciso segundo, LC -EDL 2003/29207-). La duda, en concreto, es si la falta de autorización o conformidad de la administración concursal constituye una infracción legal susceptible de determinar la nulidad del acuerdo. Para responder a la pregunta la atención se ha de fijar en que la norma no establece esa autorización o conformidad como requisito de validez del acuerdo, sino como presupuesto de eficacia. Podría, pues, entenderse, que sin la autorización o conformidad, el acuerdo es válido, pero ineficaz. Se trataría de un acuerdo no contrario a la Ley, sino simplemente ineficaz. Si se siguiese esta línea de razonamiento, cabría concluir que no habría en la adopción del acuerdo una infracción legal que pudiese ser denunciada mediante el procedimiento de impugnación de acuerdos sociales. Mas lo cierto es que esta posición dejaría sin precisar el mecanismo o remedio que podría hacerse valer para denunciar el incumplimiento de un presupuesto legal de eficacia del acuerdo. Podría entonces pensarse en acudir al artículo 40.7 LC, que establece una acción especial de anulación de los actos del deudor que infrinjan las limitaciones establecidas en ese precepto. Pero tampoco esta solución se revela como satisfactoria, ya que esa acción tiene como objeto actos de administración y disposición del patrimonio del deudor, no acuerdos de la junta con contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso. En todo caso, si los administradores consiguiesen ejecutar un acuerdo sin contar con la autorización o confirmación de la administración concursal, las consecuencias habrían de dirimirse en el plano de la responsabilidad de los administradores, que en todo caso habría de resolverse con aplicación de las reglas generales de los artículos 236 y ss. LSC -EDL 2010/112805-  y las especiales que sobre esta materia se contienen en la Ley Concursal (artículos 8.7º y 48 quáter, entre otros).

La situación es distinta a la infracción de la obligación legal de convocatoria de la administración concursal para la asistencia a las sesiones de los órganos colegiados del deudor persona jurídica (art. 48.1 I LC -EDL 2003/29207-). Se trata de un requisito que afecta a la convocatoria y constitución de la junta general y, por tanto, a la propia validez de los acuerdos que en su desarrollo se puedan adoptar. El propio artículo 48.2 II LC dispone, en su inciso primero, que “la constitución de junta o asamblea u otro órgano colegiado con el carácter de universal no será válida sin la concurrencia de la administración concursal”. Por tanto, las infracciones que se puedan producir de esas previsiones constituyen infracciones legales susceptibles de constituir un motivo de impugnación de los acuerdos adoptados por la junta general.

En caso de impugnación de los acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad en concurso, cabe plantearse si la competencia corresponde al juez del concurso. Según el artículo 8.1º LC -EDL 2003/29207-, la jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en “las acciones con trascendencia patrimonial que se ejerciten contra el patrimonio del concursado”. El artículo 206.3 LSC -EDL 2010/112805- dispone que las acciones de impugnación de acuerdos “deberán dirigirse contra la sociedad”. Pero es más que discutible que ello deba llevar a entender que esas acciones, tengan o no trascendencia patrimonial, se dirigen contra el patrimonio del concursado. La legitimación pasiva corresponde a la propia sociedad, a quien se imputa o atribuye el acuerdo adoptado por su órgano soberano. Pero eso no significa que la acción se esté dirigiendo contra su patrimonio, ni siquiera si el acuerdo impugnado tiene contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso. En tales casos, el acuerdo está sometido a un requisito adicional de eficacia consistente en la autorización o conformidad de la administración concursal, mas ello tampoco constituye razón para atribuir la competencia al juez del concurso. Ésta ha de determinarse en estricta aplicación del artículo 8.1º LC y, no tratándose de una acción contra el patrimonio del concursado, no parece haber razón para atribuir la competencia para su conocimiento al juez del concurso.

Eliminación o reducción de la retribución de los administradores sociales

El vigente artículo 48.4 LC -EDL 2003/29207-, introducido por la Ley 38/2011 -EDL 2011/222123-, dispone que “si el cargo de administrador de la persona jurídica fuere retribuido, el juez del concurso podrá acordar que deje de serlo o reducir el importe de la retribución, a la vista del contenido y la complejidad de las funciones de administración y del patrimonio de la concursada”.

Como puede comprobarse, se establece una facultad del juez del concurso de eliminar o reducir la retribución de los administradores de la persona jurídica deudora. La facultad se configura con notable amplitud, pues sólo se dan dos criterios para ello y, además, se hace de forma abierta: el contenido y complejidad de las funciones de administración y el patrimonio de la concursada. De forma tan amplia se contempla dicha facultad que el legislador ni siquiera establece un cauce procesal para la adopción de esa decisión.

Se hace, así, necesario hacer referencia a las soluciones propuestas por la propia Ley Concursal -EDL 2003/29207- o por la práctica judicial para situaciones con las que la retribución de los administradores sociales guarda similitud.

Está, en primer lugar, la regulación de la retribución de los administradores concursales, contenida en el artículo 34 LC -EDL 2003/29207-. Según su apartado 3, el juez del concurso fija la cuantía de la retribución y los plazos en que ha de ser satisfecha mediante auto y según el arancel. No hay traslado previo a los administradores concursales. Ahora bien, el artículo 34.4 LC dispone que, en cualquier estado del procedimiento, el juez, de oficio o a solicitud del deudor o de cualquier acreedor podrá modificar la retribución fijada, si concurriere justa causa. La Ley no contempla un trámite de audiencia a la administración concursal, si bien no es práctica infrecuente que antes de tomar una decisión el juez del concurso permita a la administración concursal formular alegaciones. La decisión de fijar o modificar la retribución se toma mediante auto que se publica en el Registro Público Concursal y es susceptible de apelación por la administración concursal y por las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso (artículo 35.5 LC).

También puede citarse la regulación de los contratos del personal de alta dirección. Según se desprende del artículo 65 LC -EDL 2003/29207-, durante la tramitación del concurso la administración concursal por propia iniciativa o a solicitud del deudor puede declarar la extinción o suspensión de los contratos del personal de alta dirección. La decisión de la administración concursal puede ser impugnada ante el juez del concurso a través del incidente concursal en materia laboral. La sentencia que se dicte es susceptible de recurso de suplicación.

Si se declara la extinción del contrato de trabajo, el juez del concurso puede moderar la indemnización que corresponda al alto directivo, con el límite de la indemnización establecida en la legislación laboral para el despido colectivo. Al igual que ocurre en el caso de la moderación de la retribución de los administradores, la ley no prevé el mecanismo procesal por el cual el juez puede fijar esta moderación.

Como se acaba de indicar, la decisión de la administración concursal declarando la extinción del contrato puede ser impugnada ante el juez del concurso por medio del incidente concursal laboral. No existe óbice para que en la misma sentencia que resuelve el incidente se fije también la cuantía de la indemnización que proceda, reduciendo aquella que se hubiese fijado en el contrato y, por tanto, realizando la moderación prevista en el artículo 65.3 LC -EDL 2003/29207-.

Cabe que la decisión de la administración concursal no sea recurrida. Pero a la administración concursal puede interesarle pedir la moderación de la indemnización. En tal caso, no hay regulación de un trámite procesal específico. Lo normal será que la administración concursal dirija una solicitud al juez del concurso para que tome la decisión correspondiente y que, antes de tomar esa decisión, se oiga al directivo afectado. Así ocurrió en el caso resuelto por el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao de 25 de septiembre de 2009, que dio pie de recurso de reposición.

Finalmente, cabe hacer referencia al incidente concursal, cuyo ámbito se establece en el artículo 192.1 LC -EDL 2003/29207- de forma abierta, al disponerse que “todas las cuestiones que se susciten durante el concurso y no tengan señalada en esta ley otra tramitación se ventilarán por el cauce del incidente concursal”.

De las opciones indicadas, puede descartarse la aplicación de la tramitación establecida con carácter específico en el artículo 34 LC -EDL 2003/29207- para la modificación de la retribución de los administradores concursales. Se trata de una regulación especial de ese supuesto, que difícilmente puede trasladarse por analogía a la retribución de los administradores sociales. Tampoco parece posible acudir al incidente concursal, por más que sea el cauce residual previsto por la Ley para la sustanciación de las cuestiones sin tramitación propia. El incidente concursal requiere la formulación de una demanda que no se da en la supresión o reducción de la retribución de los administradores, ya que la iniciativa y la competencia se concede de manera directa al juez del concurso.

La situación más parecida a la supresión o moderación de la retribución de los administradores sociales es la de moderación de la indemnización por la extinción del contrato del personal de alta dirección. En realidad son situaciones muy similares aunque una se desarrolla en el ámbito mercantil y otra en el ámbito laboral. Ambos preceptos se refieren de igual modo a esta facultad judicial (“el juez del concurso podrá”). Parece razonable, por tanto, aplicar a la retribución de los administradores sociales la solución que en la práctica se ha ido dando a la moderación de la indemnización en caso de extinción del contrato de alta dirección.

Estándose ante una competencia que el juez del concurso puede realizar de oficio, lo normal es que el trámite se inicie por el propio juez y que, con carácter previo, se dé traslado a los administradores afectados. También podrá darse audiencia a la administración concursal y a la propia concursada. La decisión adoptará forma de Auto, que será susceptible de recurso de reposición (artículo 197.3 LC -EDL 2003/29207-). Por su parte, el Auto que resuelva el recurso de reposición no podrá ser recurrido, sin perjuicio de que el afectado pueda hacer valer su derecho en la apelación más próxima siempre que hubiese formulado protesta en los cinco días posteriores (artículo 197.4 LC). Aunque la norma prevé la actuación de oficio del juzgado, nada impide que ésta venga precedida de una petición de la administración concursal, el deudor o un tercero con interés legítimo.
La solución indicada se ha seguido por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña en el Auto de 26 septiembre de 2013 por el cual se acuerda moderar la retribución de los miembros del Consejo de Administración del Real Club Deportivo de la Coruña, S.A.D. Existe alguna particularidad propia del caso. Ese Auto tiene su antecedente en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña de 13 de septiembre de 2013, que resolvió la impugnación de la lista de acreedores en cuanto a la calificación y cuantía de los créditos de los miembros del Consejo de Administración. En esa misma sentencia el juez del concurso solicitó a la administración concursal la emisión de un informe acerca de la moderación de la retribución de los miembros del órgano de administración. Por tanto, en este caso el juez del concurso, por propia iniciativa, solicitó a la administración concursal un informe sobre la oportunidad de suprimir o moderar la retribución de los administradores sociales. Posteriormente se dio traslado al órgano de administración y finalmente el juez resolvió mediante auto recurrible en reposición.

La redacción inicial de la Ley Concursal fue poco prolija en explicitar qué efectos producía la declaración de concurso de una sociedad de capital en el funcionamiento de su Junta General. El artículo 48.1 LC -EDL 2003/29207- se limitaba a decir que "durante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la persona jurídica deudora, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspensión de sus facultades de administración y disposición y salvo el supuesto en que, a consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, se declare el cese de los administradores o liquidadores. Los administradores concursales tendrán derecho de asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiados".

En relación con la pervivencia y el funcionamiento de la Junta General de las sociedades de capital concursadas, esta lacónica declaración llevó a la doctrina a considerar que "si la apertura del concurso no significa que la persona jurídica se extinga y ni tan siquiera que haya de disolverse, parece lógico que durante el procedimiento se mantengan sus órganos de actuación: la asamblea o junta general y los administradores -o los liquidadores, si la persona jurídica estuviese disuelta- continuarán siendo necesarios durante el concurso" [ROJO,A.-BELTRÁN, E.; Comentario de la Ley Concursal; Thomson-Civitas; Madrid (2004); pág. 967]. Y, en lógica consecuencia, a pesar del concurso, "la persona jurídica podrá, pues, adoptar, en cualquier momento del concurso decisiones que afecten a la estructura, funcionamiento o composición de sus órganos (v.gr. modificar el régimen estatutario de la junta o asamblea general, cambiar la estructura del órgano de administración y representación, etc.). La asamblea o junta general continuará siendo el órgano soberano encargado de formar la voluntad de la persona jurídica…" [ROJO, A.-BELTRÁN, E.; Comentario de la Ley Concursal; Thomson-Civitas; Madrid (2004); pág. 967].

Esta lógica deducción fue confirmada por el Tribunal Supremo, que en la Sentencia (Sala 1ª) núm. 258/2012, de 24 abril (RJ 2012\6099) -EDJ 2012/125241-, consideró que "la interpretación conjunta de ambos preceptos permite afirmar que la declaración de concurso no afecta al regular funcionamiento de los órganos sociales y, singularmente, de la Junta General en cuanto órgano social de formación de la voluntad de la sociedad que no desarrolla funciones de administración ni actos de disposición…”.

Por tanto, debe entenderse que la Junta General, como órgano de la sociedad deudora, se mantendrá operativa tras la declaración de concurso, aunque en sus decisiones, obviamente, no podrá sobrepasar el marco de la Ley Concursal.

Buena muestra de que la Junta General es necesaria y continúa activa tras la declaración de concurso lo es la previsión contenida en el artículo 33 letra b) ap. 10º LC -EDL 2003/29207-, según el cual es competencia de los Administradores concursales "convocar (a) la junta o asamblea de socios para el nombramiento de quienes hayan de cubrir las vacantes de los inhabilitados".

No obstante lo anterior, debido a la escueta regulación que la Ley Concursal, en su redacción original, incluía sobre esta cuestión, la realidad ha demandado mayor precisión, lo que ha dado lugar a reformas de la Ley Concursal realizadas en esta dirección. Con tales reformas se ha incluido alguna previsión adicional relativa al alcance y límites de las funciones de la Junta General en las sociedades de capital declaradas en concurso. De esta manera se ha establecido que

a)    los acuerdos de la Junta o de la Asamblea que puedan tener contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso requerirán, para su eficacia, de la autorización o confirmación de la Administración concursal (artículo 48.2 LC -EDL 2003/29207-);

b)    la Administración concursal deberá ser convocada en la misma forma y con la misma antelación que los integrantes del órgano que ha de reunirse (artículo 48.2 LC -EDL 2003/29207-);

c)    la constitución de Junta o Asamblea u otro órgano colegiado con el carácter de universal no será válida sin la concurrencia de la Administración concursal (artículo 48.2 LC -EDL 2003/29207-); y,

d)    frente a la previsión del artículo 160 b) LSC -EDL 2010/112805- que establece que "el nombramiento y separación de los administradores, de los liquidadores y, en su caso, de los auditores de cuentas, así como el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra cualquiera de ellos", corresponde a la Junta General, el artículo 33 b. 4º LC -EDL 2003/29207- atribuye, tras la declaración del concurso, a la Administración concursal la potestad de revocar el nombramiento del auditor de cuentas y el nombramiento de otro para la verificación de las cuentas anuales.

Esta última previsión ya indica que durante la tramitación del concurso, permanecerá la obligación de formular (artículo 46.1 LC -EDL 2003/29207-), aprobar y depositar las Cuentas Anuales de la entidad deudora.

La duda que se plantea es si esta misma obligación permanece durante la tramitación de la fase de liquidación. Nada dice la Ley Concursal -EDL 2003/29207- de manera específica. Por tanto, lo lógico es acudir a las normas generales reguladoras de las sociedades de capital.

Obviamente, la duración del periodo de liquidación hará más o menos relevante esta cuestión. En la hipótesis en que tal fase se prolongue más allá del ejercicio anual, aunque con la legislación societaria derogada cabía sostener que la formulación, aprobación y depósito de las Cuentas Anuales no era obligatoria durante la liquidación de la sociedad -al amparo de lo establecido en los artículos 273 LSA y 115.2 LSRL que sustituían dicha obligación por la de elaborar, depositar y publicar "un estado de cuenta anual en el supuesto de que la liquidación se prolongue por un plazo superior al establecido para la redacción de las cuentas anuales"- lo cierto es que el actual artículo 283.2 LSC -EDL 2010/112805- parece apostar por la solución contraria cuando se refiere a la obligación de los liquidadores de presentar "a la junta general, dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, las cuentas anuales de la sociedad y un informe pormenorizado que permitan apreciar con exactitud el estado de la liquidación". 

Parece ratificar esta tesis la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de fecha 18 de Noviembre de 2013 -EDD 2013/242776-, según la cual  "en las sociedades en liquidación, el órgano de administración, los liquidadores, están obligados a formular las cuentas anuales (artículo 253 en relación al 386), a convocar junta para su aprobación (artículo 164 en relación al 166 del Texto Refundido), así como a presentarlas en el Registro Mercantil para su depósito de conformidad con las reglas generales (artículo 279)".
En apoyo de esta tesis se encuentran los artículos 33.12º (ii) y el artículo 46.3 LC -EDL 2003/29207-.

Sin embargo, no es descabellado pensar que durante tal periodo dicha obligación de "rendir cuentas" ante los socios a través de la formulación de las Cuentas Anuales y su sometimiento a la Junta General, puede considerarse sustituida por la obligación de rendición de cuentas que la Administración concursal tiene ante el Juez del concurso, así como por el Informe final sometido a contradicción, de acuerdo con lo previsto en el artículo 152 LC -EDL 2003/29207-.

Aunque dictada bajo la vigencia de la normativa societaria anterior, alguna resolución parece apuntar en esta dirección. En tal sentido cabe citar el Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra de 10 de noviembre de 2008 (JUR 2009\184960), según el cual "sucede que, llegado el concurso a fase de liquidación, la sociedad queda en estado de disolución y sus administradores quedan imperativamente separados de sus funciones, produciéndose su liquidación en la forma establecida en la ley hasta llegar a su extinción.

El régimen de fiscalización de la actividad de la administración concursal en esta fase se regula en los arts. 152 y 153, resultando obligatorio para dicha administración la presentación de informes trimestrales. El patrimonio en liquidación ha de ser realizado para la satisfacción en lo posible de los acreedores, en la forma establecida en los arts. 154 y ss. De lo anterior se sigue que el cumplimiento de las obligaciones contables no puede ser el ordinario de la fase común, pues no se está en presencia de una empresa en funcionamiento, como por otra parte prevé la legislación societaria cuando de la liquidación de una sociedad mercantil se trata (cfr. arts. 272-274 TRLSA). En consecuencia, tampoco resulta aplicable el régimen de verificación de las cuentas anuales durante la fase de liquidación, especialmente la facultad de designación de auditor por el Registro Mercantil a instancia de los accionistas, prevista en el art. 205 párrafo segundo TRLSA.

Se insiste: las operaciones de liquidación se regulan en la Ley Concursal -EDL 2003/29207-, a partir de la elaboración del plan de liquidación, sometido a contradicción y a la aprobación judicial, así como a través de la presentación de los correspondientes informes periódicos, sin que resulte aplicable el régimen ordinario de verificación de las cuentas".

Por último, en lo relativo a la facultad de la Junta General de una sociedad para fijar la retribución de los administradores, nos hallamos ante una competencia que por tener evidente contenido patrimonial también se deberá ver afectada por la declaración del concurso.

Aunque el artículo 217.3 LSC -EDL 2010/112805- dispone que "el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación", el artículo 48.4 LC -EDL 2003/29207- dispone que "si el cargo de administrador de la persona jurídica fuera retribuido, el juez del concurso podrá acordar que deje de serlo o reducir el importe de la retribución, a la vista del contenido y la complejidad de las funciones de administración y del patrimonio de la concursada".

En lo que la Ley Concursal guarda silencio es sobre cuál deber ser el cauce procesal a través del que el Juez puede adoptar tal decisión.
Debe descartase que el cauce procesal pueda ser el del incidente concursal, a pesar de la generalidad con que está redactado el artículo 192 LC -EDL 2003/29207-. Téngase en cuenta que a través del incidente concursal se hacen valer pretensiones, no siendo el caso del Juez del concurso al que el artículo 48.4 LC le faculta para decidir, de oficio, sobre la reducción o supresión de la retribución de los administradores.

Por analogía, consideramos que cabe acudir al artículo 37 LC -EDL 2003/29207- que, aunque no sea muy explícito sobre el cauce procesal, sí indica que para la separación de los administradores concursales, "el juez, de oficio o a instancia de cualquiera de las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso o de cualquiera de los demás miembros de la administración concursal, podrá separar del cargo a los administradores concursales o revocar el nombramiento de los auxiliares delegados(…)La resolución judicial de cese revestirá forma de auto, en el que se consignarán los motivos en los que el juez funde su decisión".

A pesar de su laconismo, parece que el trámite adecuado debe ser el de un sencillo procedimiento contradictorio que finalizará mediante Auto motivado, trámite que puede ser también aplicable para la previsión del artículo 48.4 LC -EDL 2003/29207- cuando el Juez considere que "a la vista del contenido y la complejidad de las funciones de administración y del patrimonio de la concursada" (artículo 48.4 LC) procede reducir o suprimir la retribución de los administradores sociales.

Se nos trae al foro un tema que ha planteado problemas desde la entrada en vigor de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- y que, pese a las sucesivas reformas de la misma, no han sido resueltas por el legislador. Recordemos que, con carácter general, el artículo 48 LC es el que se refiere a los efectos de la declaración de concurso sobre los órganos de las personas jurídicas concursadas y que, el primer aparado de este artículo, indica que “durante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la persona jurídica deudora, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspensión de sus facultades de administración o disposición”. Si atendemos al tenor literal del apartado 48.1 que hemos transcrito, se terminaría la aportación a la discusión, porque en teoría hasta que finalice el proceso (vid. Art.176 LC) los órganos de la persona jurídica se mantienen. Sin embargo, el artículo 145 LC -EDL 2010/112805-, en su apartado 3 nos indica que la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá declaración de la disolución y el cese de los administradores o liquidadores que serán sustituidos por la administración concursal, “sin perjuicio de continuar aquellos en la representación de la concursada en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte”. No está de más recordar que este último inciso (que hemos transcrito) no estaba en la redacción originaria de la Ley Concursal y fue introducida por la Ley 38/2011 -EDL 2011/222123-, como consecuencia de la interpretación doctrinal y jurisprudencial (que puso de manifiesto que se producía la indefensión de la concursada si sus órganos de administración eran cesados y sustituidos por la administración concursal, puesto que, por ejemplo, carecería de representación propia en los incidentes pendientes o en la propia sección de calificación).

Como han señalado varios autores (entre otros el colaborador de este foro, Antonio RONCERO, en el VI Congreso Español del Derecho de la Insolvencia, publicado en el libro “La liquidación de la Masa Activa” de la editorial Thomson Reuters Civitas), el problema es que el añadido al artículo 145.3 permite evitar la indefensión, pero no solventa otros problemas de difícil solución que suponen que la administración concursal tenga que realizar funciones que no son las propiamente liquidatorias. Nuestro legislador, en lugar de optar por (i) que la apertura de la liquidación determine la paralización de los órganos sociales, limitándose a realizar las actividades de liquidación; (ii) o mantener a los órganos sociales para todo lo que no sean las actividades de liquidación, opta por un sistema “híbrido” en el que los administradores sociales son cesados, pero sin embargo, siguen representando a la sociedad en el procedimiento concursal.

Precisamente, el hecho de que la sociedad concursada conserve su personalidad hasta la terminación del procedimiento, implica que la junta general de accionistas y socios siga actuando una vez declarado el concurso, si bien cuando sus acuerdos tengan contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso requerirán para su eficacia de la autorización o confirmación de la administración concursal, tal y como señala el artículo 48.2 LC -EDL 2003/29207-. Ahora bien, como en el caso anterior, esta dualidad de órganos puede dar lugar a situaciones conflictivas, como la que se nos apunta por el coordinador del foro (también se refiere este conflicto por Rafael LARA, en la obra colectiva que hemos citado antes). En teoría, la sociedad concursada sigue obligada a formular cuentas hasta su extinción, correspondiendo la obligación de formularlas a la administración concursal (art.46.3 LC).

Ahora bien, a falta de disposición expresa, debe entenderse que la junta general conserva su competencia para aprobar esas cuentas.

Aprobación que es imprescindible para el depósito de las mismas. En teoría podría ocurrir que la administración concursal formulara las cuentas y la junta general se negara a aprobarlas, por el motivo que fuera.  Esto pone de manifiesto lo ilógico de esta obligación de formulación y aprobación de las cuentas abierta la fase de liquidación puesto que, ¿qué sentido tiene que la administración concursal formule las cuentas cuando cada tres meses tiene que presentar un informe al juzgado indicando la marcha de la liquidación (ex. Art.152)? Parece evidente que estos informes –en la medida en que la actividad de la concursada se limita a las operaciones de liquidación– deberían ofrecer a los acreedores información suficiente sobre la situación de la misma, sin necesidad de que esta información se duplique en el Registro Mercantil. Esto es, las cuentas anuales tienen sentido para ofrecer información a terceros que puedan contratar con la sociedad (incluso en liquidación, en la medida en que puede ser reactivada), pero no tiene mucha lógica cuando la liquidación es concursal (y por lo tanto, se impone la realización de toda la masa activa para pagar a sus acreedores).

¿En qué supuestos y por qué cauce procesal podrá el juez decidir la supresión de la remuneración de los administradores sociales?
Finalmente, se nos plantea en qué supuestos y por qué trámites podrá el juez acordar la supresión de la remuneración de los administradores sociales. Esta previsión se introduce en el apartado 4 del artículo 48, con la Ley 38/2011 -EDL 2011/222123-, pero el artículo se limita a decir que el juez podrá acordar que el cargo de administrador deje de ser retribuido o reducirlo “a la vista del contenido y la complejidad de las funciones de administración y del patrimonio de la concursada”.

La pregunta tiene dos partes, una procesal y otra sustantiva. Empecemos con la procesal, sobre la cual no existe nada escrito (a menos que hayamos localizado). Parece que la facultad de decisión corresponde al juez, pero creemos que es una facultad que sólo puede ejercer a petición de una parte. Y ello porque, pese al elemento de interés público que existe en el concurso seguimos en el ámbito de la jurisdicción civil y, por lo tanto, de la justicia rogada, salvo en aquellos casos en los que expresamente la ley prevea la posibilidad de actuar de oficio por parte  del juez. En consecuencia, entendemos que el juez sólo podrá acordar la reducción o supresión de la remuneración del órgano de administración a petición de parte, en concreto de la administración concursal quien debe velar por la masa activa (que se verá reducida si las remuneraciones a los consejeros son elevadas, sin causa).

Ahora bien, respecto al cauce, parece que el auxilio judicial al que se refiere el artículo 43.1 LC -EDL 2003/29207- (y que encajaría en la defensa de la masa activa), no respeta el principio de contradicción y, por ello, sería más conveniente utilizar el trámite previsto para las autorizaciones judiciales (art.188), puesto que de la solicitud se da traslado a las partes a fin de que aleguen lo que a su derecho convenga. Es cierto que el auto que resuelve sobre esta autorización sólo sería susceptible de recurso de reposición (art.188.3), mientras que si se tramitara la solicitud como un incidente concursal la sentencia sería susceptible de apelación (diferida). De hecho, podría argumentarse que, como el art.192 remite al incidente concursal para todas las cuestiones que no tengan una tramitación específica esta debería ser la vía procesal adecuada. Ahora bien, el incidente no es adecuado para adoptar una medida –que normalmente será urgente– en protección de la masa activa y no parece que tenga mucho sentido si comparamos la situación con lo que ocurre para los contratos de alta dirección (art.65) que pueden ser extinguidos o suspendidos por la administración concursal (cuya decisión puede revisarse después por el juez a través del incidente concursal en materia laboral).

Por todo lo expuesto, aunque con dudas, consideramos que la decisión del juez se adoptará a petición de la administración concursal, y tras la tramitación prevista en el artículo 188 para las autorizaciones judiciales.

Y decimos que con dudas, porque en el caso más conocido de aplicación del art. 48.4 (en el concurso del R.C.DEPORTIVO DE LA CORUÑA), no se tramitó de esta forma. Lo que ocurrió es que el juez, al resolver la demanda de impugnación de la lista de acreedores que habían presentado los consejeros (porque la administración concursal no había reconocido ningún crédito), el juez advierte que las retribuciones posteriores son crédito contra la masa y por ello requiere a la administración concursal (al amparo del 35.4) a fin de que le informe sobre los aspectos de la ley permite barajar para suprimir o reducir la retribución de los consejeros, y permite que la concursada realice alegaciones en el mismo plazo (Sentencia del Juzgado mercantil de A Coruña 2 de 13 de septiembre de 2013). Tras presentarse dicho informe (y alegaciones de un consejero), el juez fija una retribución para los consejeros (más reducida que la que tenían) mediante Auto de fecha 26 de septiembre de 2013.

Sobre la segunda de las cuestiones planteadas, la sustantiva relativa a los supuestos en los que se podrá aplicar esta reducción o suspensión, debe atenderse a los criterios que establece la ley (i) el contenido y la complejidad de las funciones de administración y (ii) el patrimonio de las concursadas. En cuanto a la primera, como señala la doctrina (QUIJANO, J. Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, número 15), parece que el efecto sobre la retribución será más directo cuando haya un régimen de sustitución que en caso de intervención (en el mismo sentido RODRIGUEZ DE QUIÑONES, A. y VAZQUEZ CUTO en Derecho Mercantil, Volumen 10, Ed. Marcial Pons, 2014); pero también deberán tenerse en cuenta las propias circunstancias de la sociedad concursada y la dedicación de cada uno de los consejeros (véase el Auto de 26 de septiembre de 2013 en el que se fija una retribución inferior a los consejeros cuyo papel siempre ha sido secundario). Por otro lado, habrá que tener en cuenta el patrimonio de la sociedad, puesto que se trata de una acción de defensa de la masa activa. Si la sociedad tiene poco o ningún patrimonio estará menos justificado que el administrador siga cobrando –con cargo a la masa, esto es de forma preferente respecto a cualquier otro acreedor– una remuneración si las labores que realiza no la justifican. Ahora bien, el juez deberá tener una especial atención en la aplicación de esta facultad moderadora, puesto que si las labores realizadas por el administrador son necesarias para la continuación de la actividad, su reducción o supresión puede causar un perjuicio mayor a la masa activa (véanse de nuevo, los criterios que se emplean en el Auto de 26 de septiembre de 2013 antes citado).

El art. 48 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- (en adelante, LC) establece con carácter general los efectos que la declaración de concurso produce sobre los órganos de la persona jurídica deudora partiendo del principio de continuidad en la actividad y funcionamiento de ésta. En particular, los administradores o liquidadores continuarán con la representación de la entidad en el seno del concurso mientras que las facultades de administración y disposición que corresponden al órgano de administración o liquidación, pasarán a la administración concursal en caso de que en el auto declarativo se acuerde la suspensión, o serán ejercidas por los propios administradores o liquidadores con la supervisión de la administración concursal, en caso de que se acuerde la intervención (art. 48, apartado 3, LC). Por su parte, en relación con la asamblea o junta general, al margen de atribuirse a la administración concursal derecho de asistencia a sus reuniones y derecho de voz en sus deliberaciones, de manera que no cabrá la celebración de una reunión con el carácter de junta universal si a la misma no concurre la administración concursal, únicamente se determina que «los acuerdos de la junta o de la asamblea que puedan tener contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso requerirán, para su eficacia, de la autorización o confirmación de la administración concursal» (art. 48, apartado 2 LC).

Prima facie, por tanto, la declaración de concurso no implica una alteración estructural de la persona jurídica, cuyos órganos no experimentarán cambios ni en su composición (sin perjuicio de la legitimación para asistir atribuida a la administración concursal) ni en las funciones que, según la normativa aplicable, les correspondan, al margen de los efectos sobre su funcionamiento derivados del régimen de suspensión o intervención de las facultades de administración y disposición de los bienes y derechos del concursado y, en caso de junta general, de las limitaciones a la eficacia de sus acuerdos derivadas de la relevancia que su contenido pueda tener para el concurso. En particular, la declaración de concurso no determina por sí sola la disolución de la persona jurídica declarada en concurso que, en estos casos, se vincula exclusivamente a la apertura de la fase de liquidación concursal (art. 145.3 LC -EDL 2003/29207- y, para las sociedades de capital, también art. 361 de la Ley de sociedades de capital –en adelante, LSC-). No produciéndose la disolución cabrá, en consecuencia, tanto que la persona jurídica que es declarada en concurso permanezca activa a lo largo de la duración del proceso, como que la persona jurídica se disuelva con anterioridad a la apertura de la fase de liquidación del concurso por la concurrencia de alguna de las causas que determinen su disolución.

Centrándonos en concreto en el supuesto de que la persona jurídica concursada sea una sociedad de capital, al margen de la controversia que ha generado la atribución de la competencia para proceder a la convocatoria de la junta general en fase común de concurso (que en la doctrina se ha resuelto mayoritariamente entendiendo que el órgano de administración mantiene dicha competencia incluso en el supuesto de suspensión de las facultades de administración y disposición –vid., por todos, MUÑOZ GARCÍA, A., «Funcionamiento de la sociedad durante el concurso: cuentas anuales y supervisión por la administración concursal; auditoría de cuentas; junta general; órgano de administración», en MARTINEZ SANZ, F. (Dir.), Tratado práctico del Derecho concursal y su reforma, Madrid, 2012, págs. 469 a 493, en particular, págs. 480 y ss., con otras referencias-, si bien en algunas resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado –RRDGRN de 1 de febrero de 2008 y 4 de julio de 2011- y Autos de Juzgados de lo Mercantil –desde los primeros como el Auto del Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid, de 29 de marzo de 2007- se ha interpretado que en los supuestos de suspensión de las facultades, dicha competencia correspondería a la administración concursal), la cuestión que se plantea en estos momentos se refiere a las competencias o funciones que la junta general conserva con posterioridad a la declaración de concurso.

A este respecto, sobre la base de las consideraciones anteriores, hemos de interpretar que la declaración de concurso no afecta a la delimitación de las competencias de la junta general que, en principio, se mantendrían intactas. La propia Ley concursal se refiere a una de las competencias básicas y esenciales de la junta general, la aprobación de las cuentas anuales (arts. 160, letra a, 164 y 272.1 LSC -EDL 2010/112805-), sin introducir salvedad alguna sobre su atribución competencial a dicho órgano (cfr. art. 46.1 LC -EDL 2003/29207-). No alterándose el régimen de distribución de competencias, tras la declaración de concurso la junta general conservará íntegramente sus competencias que vendrán delimitadas por la LSC y los estatutos de la sociedad concursada, cualquiera que sea el régimen que se adopte en relación con las facultades de administración y disposición patrimonial del deudor. En relación con las competencias legales, debe tomarse en consideración la ampliación que se ha producido como consecuencia de la reforma de la LSC llevada a cabo a través de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre (nueva redacción del art. 160 LSC), que ha supuesto también la extensión a la junta general de las sociedades anónimas de la facultad de impartir instrucciones al órgano de administración sobre asuntos de gestión, anteriormente reconocida únicamente en caso de sociedades de responsabilidad limitada (nueva redacción del art. 161 LSC).

La única salvedad que ha de hacerse a este planteamiento se refiere a la competencia relativa a la exigencia de responsabilidad a los administradores de la sociedad concursada a través del ejercicio de la acción social. A este respecto, como es sabido, en la sociedad de capital no concursada el ejercicio de la acción social de responsabilidad requiere el previo acuerdo adoptado por la junta general de la compañía (sin perjuicio de la legitimación subsidiaria de los socios que ostenten un determinado porcentaje del capital social y, en segundo orden, de los acreedores sociales), que en consecuencia constituye competencia de este órgano (art. 160, letra b y art. 238 LSC -EDL 2010/112805-). A este respecto, el art. 48 quáter LC -EDL 2003/29207- determina que, tras la declaración de concurso, el ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores de la persona jurídica concursada «corresponderá exclusivamente a la administración concursal», norma que ha de interpretarse en el sentido de que, tras la declaración de concurso, no ya la interposición de la demanda en exigencia de responsabilidad a los administradores sociales, sino la propia decisión sobre el ejercicio de la acción social corresponde adoptarla en exclusiva a la administración concursal, con lo que se suspende la competencia de la junta general para ello así como también la legitimación subsidiaria de los socios que ostenten el porcentaje de capital exigido por la Ley y de los acreedores sociales.

No obstante, aun cuando tras la declaración de concurso la junta general conserve con carácter general sus competencias (con la salvedad que acabamos de hacer en relación con la decisión sobre el ejercicio de la acción social de responsabilidad), el art. 48.2 LC -EDL 2003/29207- determina que aquellos acuerdos de la junta general que pudieran tener contenido patrimonial o, de cualquier otro modo, relevancia directa para el concurso «requerirán para su eficacia de la autorización o confirmación de la administración concursal», una limitación que resulta independiente de cuál sea el régimen de restricción de las facultades de administración y disposición que se haya impuesto al deudor (intervención o suspensión). De este modo, tras la declaración de concurso la junta general de la sociedad concursada podrá adoptar acuerdos sobre cualquier materia incluida en el ámbito de sus competencias, que como veíamos en general se no ve afectada por dicha declaración, si bien, si el acuerdo tiene contenido patrimonial o relevancia para el concurso, requerirá para su eficacia de la autorización o confirmación de la administración concursal. Como puede observarse, en realidad, la limitación no afecta a la adopción de acuerdos por la junta general (que es lo que propiamente podría alterar sus facultades) sino a su ejecución (la autorización o confirmación de la administración concursal constituye requisito de eficacia y no de validez del acuerdo afectado). Por ello, en tanto la competencia para la ejecución de los acuerdos de la junta general corresponde al órgano de administración, en rigor la limitación se impone, no a la junta general que podrá continuar adoptando acuerdos sobre las materias propias de su competencia, sino más propiamente al órgano de administración que, en tanto conserve sus facultades para ejecutar los acuerdos de la junta general, no podrá (ni deberá) proceder a la ejecución de un acuerdo de la junta general que tenga contenido patrimonial o, de cualquier otro modo, relevancia para el concurso, si no cuenta con la autorización o confirmación de la administración concursal.

La segunda cuestión planteada en este Foro se refiere específicamente a si la junta general ha de aprobar las cuentas anuales también una vez que se ha producido la apertura de la fase de liquidación en el procedimiento concursal, una controversia que se mantiene abierta con pronunciamientos doctrinales y jurisprudenciales dispares y que el legislador podría haber resuelto aprovechando alguna de las más de quince reformas a la Ley concursal -EDL 2003/29207- que se han aprobado en los últimos cinco años. Como hemos señalado anteriormente, la apertura de la fase de liquidación determina la disolución de pleno derecho de la persona jurídica concursada, además del cese de los administradores o liquidadores y su sustitución por la administración concursal. Sin embargo, según las reglas establecidas en la LC, durante la tramitación de la liquidación se mantienen los órganos sociales, tanto la junta general cuyo funcionamiento no se ve en principio alterado por la aplicación de las normas concursales sobre liquidación, como también el órgano de administración cuyas funciones son asumidas con carácter general por la administración concursal, sin perjuicio de las facultades que conservan los administradores (o liquidadores) cesados (art. 145.3 LC: representación de la concursada en el procedimiento e incidentes en los que sea parte). En relación con la junta general entendemos, por tanto, que durante el período de liquidación (concursal) se deberán seguir observando las disposiciones de los estatutos sociales en cuanto a la convocatoria y reunión de las juntas generales de socios así como que continuarán aplicándose las normas previstas en la LSC -EDL 2010/112805- que no sean incompatibles con las establecidas en la normativa concursal (vid., por todos, MARTINEZ FLOREZ, A., La junta general de la sociedad concursada, Cizur Menor, 2012, págs. 25 y ss). A su vez, la norma concursal que determina la subsistencia del deber de proceder a la formulación de las cuentas anuales y someterlas a su aprobación (art. 46 LC), aunque se refiera a los efectos sobre el deudor derivados de la declaración de concurso, no limita dicha subsistencia al hecho de que el procedimiento se encuentre en fase común o en fase sucesiva; a su vez, entre los efectos de la apertura de la fase de liquidación no se establece excepción alguna a dicho deber y, paralelamente, se declaran aplicables también en esta fase las normas contenidas en el Título III (entre las que se incluye el art. 46 LC) por lo que, en principio, parece que el deber de formular las cuentas anuales ha de entenderse subsistente.

Ello no obstante, la extensión durante la fase de liquidación de los efectos derivados de la declaración de concurso y, entre ellos, la subsistencia del deber de formular las cuentas anuales, se condiciona por el propio art. 147 LC -EDL 2003/29207- a su no oposición a las normas que regulan la liquidación concursal. Y es en este punto donde se plantea la controversia sobre si la formulación y aprobación de cuentas anuales se contrapone o no a las normas que regulan la liquidación concursal. En nuestra opinión, no faltan argumentos de política jurídica para cuestionar la oportunidad e incluso la conveniencia de que, iniciada la fase de liquidación, deba procederse por la administración concursal a formular las cuentas anuales y someterlas a la aprobación de la junta general. Pero lo cierto es que, sobre una base de lege data,  la formulación de cuentas anuales y su aprobación por la junta general, no se «opone» a las normas que regulan la liquidación concursal en el sentido de constituir un obstáculo que impida su aplicación, por lo que la exoneración del deber de formular cuentas anuales tras la apertura de la fase de liquidación hubiese exigido un pronunciamiento directo y expreso del legislador que sin embargo no existe, razón por la que la doctrina se inclina mayoritariamente por considerar subsistente dicho deber (últimamente vid. VÁZQUEZ CUETO, J.C., «Las cuentas anuales durante la fase de liquidación. La articulación de su régimen jurídico por el instituto de contabilidad y auditoría de cuentas» y MARINA GARCÍA-TUÑON, A., «Los efectos de la aprobación de las cuentas anuales en fase de liquidación», ambos en ROJO/QUIJANO/CAMPUZANO (Dirs.), La liquidación de la masa activa, Cizur Menor, 2014, con otras referencias).

Finalmente, la tercera cuestión planteada se refiere al ejercicio de la facultad que el art. 48.4 LC -EDL 2003/29207- atribuye al juez del concurso, en cuya virtud, en los supuestos en los que el cargo de administrador de la persona jurídica concursada fuese retribuido, podrá «acordar que deje de serlo o reducir el importe de la retribución, a la vista del contenido y la complejidad de las funciones de administración y del patrimonio de la concursada». Por lo que respecta a los supuestos, parece que esta medida está especialmente indicada para el caso de que se acuerde la suspensión de las facultades de administración y disposición que corresponden al órgano de administración, en tanto dichas facultades serán ejercidas a partir de ese momento por la administración concursal (art. 48.3 LC), si bien también podrá adoptarse en cualquier otro caso en el que la actividad y dedicación de los administradores en el ejercicio de sus funciones se haya alterado de manera significativa. En todo caso, ha de considerarse que esta medida se refiere a las retribuciones que correspondan a los miembros del órgano de administración que todavía no se hayan devengado en tanto se refieren al desarrollo de las funciones propias del cargo a partir del momento de la declaración de concurso y no comprende las retribuciones que pudieran corresponder al administrador por el desarrollo de funciones distintas a las propias del cargo ni afecta tampoco a la facultad del administrador de presentar su dimisión o cese voluntario en el ejercicio del cargo. Entendemos que el juez podrá adoptar dicha medida, debidamente fundamentada, en el propio auto de declaración de concurso, de manera paralela a la determinación de los efectos derivados del mismo y, en particular, en conexión con el régimen de suspensión o intervención de las facultades de administración y disposición que corresponden al órgano de administración de la sociedad concursada.

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