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La cesión forzosa de contratos en caso de transmisión de unidades productivas en el concurso

Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Magistrado de la Audiencia Provincial de Pontevedra.

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¿En caso de cesión de un contrato de arrendamiento afecto a la continuidad de una unidad productiva, -sea en fase común, sea en liquidación-, qué sucede con los posibles derechos de adquisición preferente que pudiera tener el arrendador (pactados o reconocidos por la legislación previgente), con el derecho de elevación de la renta, o cuál habrá de ser el destino de la fianza constituida por el arrendatario concursado?; ¿quid con aquellos contratos intuitu personae que contengan una cláusula de prohibición de cesión, o con los contratos con cláusula de confidencialidad?; y finalmente, ¿cuál sería el destino de las garantías, personales o reales, constituidas por el deudor o terceros para asegurar su cumplimiento?

Se ha dicho con particular acierto que el Derecho concursal puede ser entendido como una diagonal que atraviesa de vértice a vértice el ordenamiento jurídico, poniendo en estado de agitación las aguas hasta entonces sosegadas de los mares del Derecho privado y del Derecho público. Esta afirmación, que no nos parece exagerada, puede completarse con la observación de que se trata de un Derecho eminentemente judicial, ante la particular insuficiencia de las previsiones legales para dar solución a los múltiples problemas que en la práctica se producen. Añadimos también que se trata de un Derecho acuciado por encontrar soluciones de urgencia, aunque a veces ingenuamente se pretenda aplicar cirugía de urgencia a un paciente que lleva meses en estado terminal.

Es también lugar común la denuncia de la patológica situación creada por una legislación concursal inapropiada para propiciar soluciones conservativas, como con tozudez demuestran las estadísticas concursales. Pero quizás el fracaso de la solución convenida al concurso no sea siempre responsable de la carencia de medios estructurales o de una legislación desenfocada. Y tal vez no sea siquiera una patología.

Sea de ello lo que fuere, el legislador, -o más precisamente, el ejecutivo en funciones de legislador-, ha incidido con particular énfasis en la reforma operada por el Real Decreto-ley 11/2014 en el mantenimiento de la actividad empresarial, también en fase de liquidación, con la introducción de un precepto básico: el art. 146 bis, aplicable a la transmisión de unidades productivas declarado el concurso, sea en fase común, sea en fase de liquidación.

El precepto, sin embargo, sugiere múltiples interrogantes, que no son sino producto de la complejidad de la operación y de la variedad de circunstancias que de hecho se plantean en la práctica. Nos fijamos en esta edición del Foro en las situaciones que pueden surgir en torno a la cesión obligatoria de contratos del deudor, necesarios para que el adquirente continúe con la explotación de la unidad productiva transmitida. El consentimiento del deudor cedido en la cesión del contrato es requisito que surge casi instintivamente; ¿cómo se van a transmitir el conjunto de relaciones jurídicas que surgen de la autonomía de la voluntad sin el consentimiento de una de las partes?, ¿quién define lo que sea una unidad productiva?, ¿quién decide qué concretos contratos han de subsistir?, ¿no podrá el deudor cedido contra su voluntad promover la resolución del contrato también en el concurso? Pues la respuesta está una vez más en el régimen excepcional que impone el Derecho concursal, sea para atender al fin primigenio de maximizar el valor de la masa, sea para hacer pasar a primer plano la solución conservativa, como fin alternativo del concurso.

El régimen del art. 146 bis, se impone sobre la voluntad del deudor en concurso por decisión de la administración concursal y del adquirente, (con la autorización del juez), y sobre la voluntad del propio contratante cedido. No se trata, por lo demás, de una solución original, pues ya se conocen previsiones de parecido tenor en materia de arrendamientos urbanos, o en la cesión de contratos en materia de propiedad intelectual, por ejemplo. Pero, ¿qué sucede con los contratos en los que las partes hayan incluido cláusulas de confidencialidad?, ¿y si se está en presencia de contratos intuitu personae?, ¿puede imponerse una transmisión que contradice la esencia del consentimiento contractual?, ¿y qué sucederá con las garantías constituidas para asegurar el cumplimiento de estos contratos, bien por el propio deudor, bien por terceros, que en muchas ocasiones serán calificados como personas especialmente relacionadas?

Estas son las cuestiones que planteamos a nuestros expertos, que seleccionamos entre los múltiples interrogantes que plantea la norma, con la intención de contribuir a un debate abierto con singular ímpetu por recientes decisiones conjuntas de los jueces de lo mercantil de Madrid y Barcelona.

Cuando el discípulo pregunta al maestro si "¿los conflictos jurídicos admiten una única respuesta correcta?, éste habrá de contestar: "Depende del caso de que se trate".

Juzgue el lector.


Este foro ha sido publicado en la "Revista Derecho Mercantil", el 1 de diciembre de 2014.

Seguramente uno de las reformas más relevantes introducidas por el Real Decreto-ley de medidas urgentes en materia concursal, el RDL 11/2014, de 5 de septiembre -EDL 2014/137807-, publicado en el BOE del día 6, es el artículo 146 bis -EDL 2003/29207-, en el que se regula la venta de las unidades productivas. Recordemos que, si bien la LC se refería desde su redacción original a la posibilidad de vender unidades productivas, no contenía apenas reglas que se aplicaran a estas ventas (salvo lo dispuesto en el artículo 149.2 LC en cuanto a la existencia de sucesión de empresa a efectos laborales). Sin embargo, la proliferación de las ventas de unidades productivas durante los últimos años (especialmente, pero no únicamente, en fase común), había puesto de manifiesto que, si se pretendía continuar con la actividad empresarial o profesional que se desarrollaba por la unidad productiva, era necesario continuar con los contratos que tuviera la misma.

Esta necesidad ya se puso de manifiesto en el concurso de RED ELITE,  en el que se produjo la venta de la unidad productiva en fase de liquidación. Al tratarse de una cadena de tiendas dedicada a la venta de línea blanca de electrodomésticos, la continuación de la actividad exigía necesariamente que la misma se hiciera en los locales que estaban arrendados. Sin embargo, los propietarios de dos esos locales plantearon ante el Juzgado Mercantil que la cesión de la unidad productiva suponía un traspaso inconsentido por el arrendador y, en consecuencia, plantearon la correspondiente demanda de desahucio contra el cesionario de la unidad productiva y la concursada como cedente. Ante esta situación, el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona, planteó una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, el “TJUE”), en la que preguntaba si la Directiva 2001\23, del Consejo de 12 de marzo de 2001, sobre aproximación de las legislaciones de los estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad -EDL 2001/19273-, debía interpretarse en el sentido de permitir al juez del concurso imponer la cesión del contrato de arrendamiento para la continuación de la actividad empresarial en el mismo (puesto que, se argumentaba, si el arrendador se negaba a consentir la cesión la consecuencia sería la necesidad de despedir a los trabajadores de las tiendas afectadas por esta negativa). El TJUE, en su sentencia de 16 de octubre de 2008 -EDJ 2008/172673-, contestó que no era posible interpretar la directiva en el sentido de permitir mantener los contratos de arrendamiento por ser esta cuestión ajena a los contratos de trabajo que trata de proteger la directiva.

Hemos comentado el caso de RED ELITE para poner al lector en contexto y, también, para que todos seamos conscientes de que el tema de la subrogación en los contratos por el adquirente de la unidad productiva es un tema al que nuestros juzgados se han tenido que enfrentar de manera recurrente, sin que el legislador le proporcionara una norma como la que hoy estamos comentando (y ello pese a que después de la citada sentencia del TJUE la LC -EDL 2003/29207- sufriera cuatro reformas, las del RDL 3/2009 -EDL 2009/22291-, la Ley 38/2011 -EDL 2002/222123-, la Ley 14/2013, el RDL 4/2014, sustituido por la Ley 17/2014). Y así, nuestros juzgados se veían obligados a buscar soluciones que permitieran vender las unidades productivas, pero que, al mismo tiempo, no hicieran que el adquirente quedara “cautivo” de las negociaciones con las contrapartes de aquellos contratos que fueran imprescindibles para continuar la actividad (se puede ver un repaso de estas soluciones en el artículo de Juana PULGAR sobre la reforma de la LC publicado en el Diario la Ley de 3 de octubre de 2014).

Esas soluciones pasaban, normalmente, por abrir un período de negociaciones previo a la adjudicación de la unidad productiva, para que el adquirente negociara con estas contrapartes y sólo se adjudicaba la unidad si las negociaciones llegaban a buen fin. Ahora bien, esta solución tenía, como pueden imaginar, dos problemas: (i) en primer lugar, no era ágil, por lo que, normalmente se producía un deterioro en la actividad económica de la unidad productiva que perjudicaba su valor y encarecía su posterior reactivación; y (ii) además, otorgaba un importante poder a las contrapartes de los contratos suscritos, mayor según fuera su importancia para la continuación de la actividad. En este entorno, se dicta, hace menos de un año, el Auto del Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid, de 20 de diciembre de 2013 (relativo a la venta de la unidad productiva configurada por las tiendas del grupo BLANCO). Esta interesante resolución llega a la conclusión de que, cuando la cesión de la unidad productiva se produce en el marco de un procedimiento concursal, la cesión del contrato es una cesión forzosa por imperativo legal, que debe regirse por los principios de mantenimiento de la actividad empresarial, derivados de la normativa concursal y, por ello no es posible aplicar la normativa civil que permite a la contraparte oponerse a la cesión del contrato (artículo 1205 CC, en cuanto a la novación subjetiva). La LC impone la liquidación y, dentro de esta, la venta de las unidades productivas en mantenimiento. Ahora bien, también señala que en los contratos que, por su tipología legal, no exista previsión legal alguna, el único efecto será la sustitución de un contratante (el deudor concursado) por el adquirente de la unidad productiva. En cambio, si la regulación legal o convencional de una clase concreta de contratos prevé un cierto efecto a la cesión, que no afecte a su vigencia, eficacia y perdurabilidad, sino a elementos accesorios, habrá de estar a lo pactado en ellos.

Después de tanto tiempo esperando una regla (más allá de la escueta referencia al art.191.ter.2 a la que se aferró el Auto que acabamos de comentar, como otras resoluciones judiciales) para la transmisión de los contratos en caso de cesión de la unidad productiva, nos gustaría poder remedar al famoso escritor diciendo que “bien está lo que bien acaba”, pero, lamentablemente, el legislador sólo ha introducido un escueto párrafo que plantea más preguntas que las que resuelve. Esperemos que estas líneas, entre otros muchos comentarios, permitan que, en la tramitación parlamentaria del RDL 11/2014 -EDL 2014/137807- como proyecto de ley, el legislador regule algunas de estas cuestiones.

Recordemos que el apartado 1 del artículo 146 bis -EDL 2003/29207- dispone lo siguiente: “En caso de transmisión de unidades productivas, se cederán al adquirente los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial cuya resolución no hubiera sido solicitada. El adquirente se subrogará en la posición contractual de la concursada sin necesidad de consentimiento de la otra parte”. Regulación absolutamente parca que plantea, entre otras muchas, las dudas que nos propone el coordinador del foro. Veámoslas:

Se nos plantea la duda sobre qué ocurrirá en caso de cesión de un contrato de arrendamiento afecto a la continuidad de una unidad productiva con (i) los posibles derechos de adquisición preferente que pudiera tener el arrendatario (pactados o reconocidos por la legislación previgente), (ii) con el derecho de elevación de la renta, o (iii) cuál habrá de ser el destino de la fianza constituida por el arrendatario concursado. Pues a falta de reglas expresas, creo que debemos atender al derecho civil, pero adecuándolo a la finalidad del derecho concursal (tal y como proponía el Auto del 20 de diciembre de 2013 que antes hemos comentado).
Así, la cesión del contrato, en cuanto a novación subjetiva (artículo 1203 y concordantes del CC -EDL 1889/1-) del mismo supondrá que el adquirente se subroga en todos los derechos y obligaciones que tenía el cesionario y, en consecuencia, conservará el derecho de adquisición preferente (con la única excepción de que dicho derecho se pudiera configurar como un derecho intuitu personae, como veremos).

Ahora bien, creo que el arrendador no podrá utilizar su derecho a elevar la renta que le concede el artículo 32 LAU, si bien reconozco que es una solución discutible. Si nos atenemos a lo que se decía en el Auto de BLANCO que hemos comentado, en la medida en que este derecho está pactado y además se otorga por la LAU podría defenderse que la subrogación mantiene los derechos y obligaciones y, por lo tanto, incluye el derecho a elevar la renta. Además, la propia LC -EDL 2003/29207- ya prevé cierto trato diferente a aquellos acreedores a los que se les impone la continuación de los contratos pese a que existe causa para resolverlos (vid. art. 62 LC) y, con la misma filosofía, podría argumentarse que el arrendador que se ve obligado a admitir a un nuevo deudor/arrendatario, podría “recompensar” esa falta de elección con la elevación de la renta. Sin embargo, en contra de mantener este derecho se debe tener en cuenta que si el adquirente de la unidad productiva sabe que el arrendador puede elevar la renta, descontará este efecto del precio de su oferta, lo que supone que los demás acreedores percibirán un importe inferior. Además, no podemos olvidar que el arrendador puede ser también acreedor concursal (por deudas impagadas anteriores a la declaración) que, de alguna forma, se resarciría del perjuicio sufrido con este incremento de la renta (aunque responda a una causa diferente), lo que supondría la ruptura de la par conditio creditorum. Finalmente, el derecho a elevar la renta en caso de cesión del contrato responde a que el arrendatario cedente va a obtener un beneficio con la cesión (el antiguo derecho de traspaso que integraba el fondo de comercio), que comparte con el arrendador con la elevación de la renta. Sin embargo, cuando la cesión es imperativa, no responde a la voluntad del cesionario, por lo tanto, habida cuenta de la finalidad del concurso y para facilitar la venta de las unidades productivas, creo que no debería aplicarse el art. 32 LAU en estos casos
En el tema de la fianza, sin embargo, creo que el cesionario de la unidad productiva deberá sustituir la misma (o en su caso, incluir su importe en el precio que ofrezca por la unidad productiva). La razón es la misma que se apunta en la resolución que comentamos: si como consecuencia del concurso se va a liquidar a la sociedad concursada, no parece que puedan dejarse relaciones pendientes de liquidación y la fianza, al fin y al cabo, se aplicará al liquidarse la relación contractual. Luego parece sensato que si la relación contractual continua y lo hace otro en lugar del arrendatario original, este otro (el cesionario de la unidad productiva) sustituya la fianza, que se devolvería (ya fuera por el arrendador al sustituirse, ya fuera por el cesionario como más precio) a la concursada.

Lo mismo debería ocurrir, a mi juicio, con las garantías, personales o reales, constituidas por el deudor o terceros para asegurar su cumplimiento. En el caso del deudor es evidente. Dada la finalidad liquidativa del concurso no tiene sentido que se mantengan las garantías otorgadas por la concursada (y ello, sin perjuicio, de que parte de esas garantías pueden haberse ejecutado previamente). Podría plantearse la duda de qué ocurriría en caso de que la venta de la unidad productiva se produjera en fase común o como parte del convenio. En estos casos, sobre todo cuando la venta forma parte del convenio, el deudor podría, en teoría, mantener las garantías otorgadas, dada su continuidad. Sin embargo, no parece razonable que si hay una cesión del contrato no conlleve una desvinculación con el deudor y con los terceros. Por estos motivos creo que, como en el caso de las fianzas, debe exigirse al adquirente de la unidad productiva la sustitución de las garantías (entendiendo esta sustitución de forma general, esto es, si la garantía era un aval bancario, el cesionario otorgará uno nuevo cancelándose el anterior, si la garantía era un depósito o fianza, bien se sustituirá o bien se reintegrará al cedente como mayor precio, etc.).

Finalmente se nos plantea el caso de los contratos intuitu personae o cuando existe una cláusula de confidencialidad. Ambos casos me plantean muchas más dudas. Es cierto que, si admitimos excepciones a la regla general de la transmisibilidad de los contratos con la unidad productiva, se plantearía el problema que apuntaban las resoluciones judiciales que hemos venido comentando: se dejaría en manos de la contraparte de los contratos subrogados la continuidad o no de la actividad empresarial. Sin embargo, lo cierto es que nuestro ordenamiento siempre ha tenido en cuenta que los contratos intuitu personae se celebran precisamente por las características de las partes. Y esta especialidad se mantiene incluso en caso de concurso, como pone de manifiesto el art. 63 LC -EDL 2003/29207- que no aplica las reglas generales sobre la resolución de los contratos en caso de concurso.

A mi juicio, y si bien debe tenerse especial precaución, el carácter especial de estos contratos debería permitir que estos contratos no fueran cedidos sin el consentimiento de la contraparte. Esta es la regla que se aplica a los contratos administrativos (el artículo 226 de la Ley de Contratos del Sector Público establece que “no podrá autorizarse la cesión a un tercero cuando ésta suponga una alteración sustancial de las características del contratista, si estas constituyen un elemento esencial del contrato”). La diferencia en este caso, estriba precisamente en que en los demás casos que hemos venido comentando los elementos esenciales del contrato permanecen vigentes en lo esencial (el arrendador va a cobrar la misma renta y va a tener las mismas garantías al sustituirse las mismas), aunque se le prive del derecho de elección de la contraparte en beneficio del interés del concurso en la venta de la unidad productiva. Sin embargo, en el caso de los contratos intuitu personae, las características del contratante forman parte de la causa del contrato (artículos 1161 y 1261 CC -EDL 1889/1-) y su alteración afecta a la propia existencia del mismo, como se explicita en el caso de los contratos administrativos.

Cierto es que nuestros jueces deberán tener especial precaución para determinar en qué casos nos encontramos ante contratos intuitu personae, más allá de la mera manifestación de las partes. También deberá tenerse en cuenta cuál si son ambas partes o sólo una de ellas quien tiene características especiales a efectos de la contratación (i.e. si se contrató a un despacho de abogados (para que nadie se sienta aludido) para llevar un proceso, porque quería que lo llevara uno de los socios en concreto, si la sociedad profesional entra en concurso, el cliente no podrá ser obligado a que su contrato se ceda, puesto que la elección se basa en una relación de confianza; por el contrario, si entra en concurso un principal que tiene contratos con varios distribuidores, puede que la cesión de los contratos de distribución sea posible, en la medida en que las condiciones económica se mantengan, mientras que, puede que, esa cesión no deba producirse cuando el concurso es del distribuidor, si fue elegido en atención a sus circunstancias personales). En definitiva, en el caso de los contratos intuitu personae no creo que podamos sostener una regla general sobre la cesión imperativa, si no que deberá analizarse cada caso. Adicionalmente, en aquellos casos en que el juez pregunte al contratante “cedible”, debe recordarse que, en cuanto al consentimiento de esta contraparte para la subrogación, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 7 CC -EDL 1889/1-, que obliga a ejercitar los derechos de buena fe (y que, eventualmente, permitiría a la administración concursal (en interés de la masa del concurso) a demandar al contratante que se negara a consentir la cesión de manera infundada).

El mismo principio sería de aplicación a las cláusulas de confidencialidad, que complicarían especialmente un proceso de venta de la unidad productiva en el que hubiera un proceso concurrencial. Esto es, si el contrato que va a ser cedido es esencial para la continuación de la actividad, es evidente que los posibles cesionarios (si hay varios interesados) van a querer tener acceso a las condiciones que figuren en el mismo. Nos encontraremos, como en los demás casos, con una colisión de derechos – el de la parte contratante a mantener la confidencialidad pactada y el interés del concurso en la venta de la unidad productiva. Al contrario que otras cuestiones que hemos visto no parece que la solución sea fácil (porque nuestro derecho proscribe no sólo el incumplimiento del contrato, sino también el perjuicio a un tercero, art.1902 CC -EDL 1889/1-). Parece que deberán articularse soluciones ad hoc, atendiendo a las circunstancias de cada caso, sopesando los diferentes intereses concurrentes. Normalmente se podrá solventar, con un acuerdo con la parte del contrato cedido sobre qué se puede revelar, con la advertencia que antes hacíamos sobre la posible aplicación del artículo 7 CC.

Con carácter general la Ley Concursal, en su artículo 43 -EDL 2003/29207-, manifiesta que hasta la aprobación judicial del convenio o hasta la apertura de la liquidación no se podrán enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin autorización del juez. En el caso de transmisión de unidades productivas, se estará a lo dispuesto en el artículo 146 bis.

Esta modificación, junto con la contenida en el artículo 146 bis -EDL 2003/29207-, se introduce en la modificación de la Ley Concursal operada por el Real Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal -EDL 2014/137807-, con la finalidad de fomentar la adquisición de unidades productivas de empresas en concurso a fin de poder mantener la actividad empresarial de todo o parte de la empresa en concurso.

El artículo 146 bis -EDL 2003/29207-, ubicado en la fase de liquidación aun cuando entendemos que podría aplicarse en la fase común, establece las especialidades en la transmisión de unidades productivas. Según dispone este artículo, en el caso de trasmisión de unidades productivas de la concursada, se ceden al adquirente los derechos y obligaciones derivados de los contratos afectos a la continuidad de la actividad empresarial cuya resolución no hubiera sido solicitada o sobre los que el adquirente haya manifestado expresamente su voluntad de no subrogarse. En todos los demás casos, el adquirente se subrogará en la posición contractual de la concursada sin necesidad de consentimiento de la otra parte.

En consecuencia, deben ser contratos afectos a la continuidad de la actividad empresarial, sobre los que no se hubiera solicitado su resolución (entendemos que conforme lo dispuesto en los artículos 61 y siguientes de la LC -EDL 2003/29207-) o, sobre los que el adquirente haya manifestado su voluntad de no subrogarse.

En principio, podría parecer que estas situaciones favorecen la transmisión de unidades productivas y, consiguientemente el ejercicio de la actividad empresarial, beneficiando la cesión de contratos tanto al contratista previsiblemente acreedor como al adquirente que se verá beneficiado por la continuidad y cierta estabilidad en el ejercicio de la actividad.

Sin embargo, no siempre la previsión contenida en el artículo 149 bis -EDL 2003/29207- puede resultar beneficioso para los posibles adquirentes o posibles cedentes del contrato además de no ser una cuestión sencilla que encuentre acomodo razonable ni en la práctica ni en nuestra normativa (artículos 1205, 1256, 1258 o 1595 Cc -EDL 1889/1-). Por ello, la propia exposición de motivos del Real Decreto Ley 11/2014 -EDL 2014/137807-,  se refiere a esta modificación manifestando únicamente que es una subrogación “ipso iure” del adquirente en los contratos.

Por ejemplo, respecto de los contratos de arrendamiento y en relación con las cuestiones planteadas, pueden resultar circunstancias que haya que dilucidar caso por caso. En principio los derechos de adquisición preferente que pudiera tener el arrendador, el derecho de elevación de la renta y las características propias de la fianza  como prestaciones o derechos que se contienen en el contrato se cederían al adquirente por mandato de la Ley.

Aún cuando desde mi punto de vista no existirían problemas relativos a la cesión del contrato, si pueden plantearse situaciones dudosas que puedan afectar a la relación contractual.

Así, por ejemplo, y aunque es poco probable que no se hubiera prestado la fianza por aplicación del artículo 36 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de arrendamientos urbanos -EDL 1994/18384-,  la Ley concursal -EDL 2003/29207- permite que la trasmisión no lleve aparejada la obligación de pago, salvo que el adquirente lo hubiera asumido expresamente. Otra cuestión a resolver es el destino del saldo de la fianza en metálico que debe ser restituido al arrendatario al final del arrendamiento que, por las previsiones de la Ley concursal, corresponderían al cesionario.

En estos casos podría dudarse si la asunción por el adquirente de la deuda de ciertos acreedores frente al concurso alteraría la “pars conditio creditorum”. Sin embargo, la Ley Concursal -EDL 2003/29207- contempla esta posibilidad en sus artículos 100.2 y 149, además desde el punto de vista del resto de acreedores, les beneficiaría al desaparecer esos pasivos. En este sentido se pronunciaba ya en su momento el Auto del Juzgado de lo Mercantil número  8  de Madrid, de 20 de diciembre de 2013.

En aquellos contratos en los que esté prohibida la cesión o sean contratos “intuitu personae”, aunque en principio procedería la nulidad de la cesión no consentida (artículos 1256, 1258, 1266, 1595 Cc -EDL 1889/1-), la Ley Concursal permite la cesión “ipso iure” de dichos contratos, si bien tendría bastante sentido, especialmente respecto de los contratos “intuitu personae”, que el adquirente manifestase expresamente su voluntad de no subrogarse o la petición por el posible cedente de la resolución contractual.

Tampoco se ven problemas en aquellos contratos que introduzcan cláusulas de confidencialidad que seguirán siendo obligatorias, según sus términos, produciéndose únicamente una sustitución subjetiva del deudor concursado por el adquirente; ni respecto de las garantías personales y reales constituidas por el deudor o terceros para asegurar el cumplimiento del contrato dado que las mismas tienen la calidad de accesorias de la obligación principal garantizada.

Como se ha manifestado, el mandato de la Ley es la subrogación “ipso iure” del adquirente, cediéndose todos los derechos y obligaciones derivados del contrato y sin necesidad de consentimiento de la otra parte. En consecuencia, cuando la subrogación no interese al adquirente, este podría manifestar su voluntad contraria a la misma o bien solicitarse la resolución previa y con anterioridad a la venta de la unidad productiva cuando se dieran las circunstancias previstas en los artículos 61, 62 y 63 LC -EDL 2003/29207-.
Estas previsiones en la Ley Concursal van a obligar en la práctica al examen de los términos contractuales en los operadores económicos, con independencia de la existencia de riesgos de insolvencia; así como su análisis previo durante el concurso a efectos de adoptar las medidas decisorias correspondientes antes de una posible venta de la unidad productiva.

Desde la promulgación de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- uno de los objetivos del legislador ha sido que la norma sea un instrumento útil para permitir a los deudores en situación de crisis económica transitoria, superarla. La discusión puede estar en el grado de preeminencia que se deba atribuir a tal objetivo respecto del principal de todo procedimiento concursal, que debe ser la satisfacción de los créditos del deudor.

Esta idea del legislador se plasmó en la redacción originaria de algunos de los preceptos de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-.
No era el de menor importancia el que contemplaba, como norma supletoria para el caso de ausencia del Plan de liquidación, alguna previsión para el caso de venta de  unidades productivas como conjunto unitario.

Para facilitar este objetivo, el artículo 149.2 LC -EDL 2003/29207- incorporó a nuestro ordenamiento jurídico, una previsión de nuevo cuño, destinada, originariamente, a actuar sólo en caso de falta de Plan de liquidación, pero que fue tomada como modelo para enajenaciones de unidades productivas en cualquier fase del procedimiento concursal.

Ahora, el artículo 43 LC -EDL 2003/29207-, en la redacción dada tras la reforma del Real Decreto Ley 11/2014, de 5 de setiembre -EDL 2014/137807-, atribuye carácter general al precepto regulador de las "especialidades de la transmisión de unidades productivas" (artículo 146 bis LC) a pesar de que este último se encuentre ubicado sistemáticamente en sede de liquidación. Tal precepto tiene como propósito clarificar algunos de los efectos derivados de la venta de unidades productivas.

Según la redacción originaria del artículo 149.2 LC -EDL 2003/29207-, “cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1ª del apartado anterior, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo”. Pocas más eran las previsiones legales para situaciones de venta de unidades productivas.

Sin embargo, la realidad demostró ser mucho más compleja, y las necesidades de regulación superaron pronto la lacónica previsión del artículo 149.2 LC -EDL 2003/29207-. La transmisión de unidades productivas planteaba muchas más cuestiones e incertidumbres que no eran resueltas por la normativa en vigor.

Un buen ejemplo de este estado de cosas lo constituye el Auto dictado el 5 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Barcelona, en los autos de concurso voluntario núm. 205/2011, que tras autorizar a la Administración concursal para suscribir cuantos documentos estimaran precisos para la transmisión de los activos que formaban parte de la unidad productiva objeto de la operación, se vio obligado a aclarar tal decisión en el sentido de que tal autorización no comprendía "cualquier acto de disposición sobre los derechos de ocupación que Cacaolat, S.A. ostenta sobre el edificio sito en….", lo cual representaba un serio inconveniente para asumir la unidad productiva en funcionamiento que había sido objeto de enajenación.

Precisamente para dotar de mayor certidumbre a las enajenaciones de unidades productivas, se ha introducido mediante el citado Real Decreto Ley 11/2014 -EDL 2014/137807-, la previsión ya mencionada del artículo 146 bis LC -EDL 2003/29207-, según el cual “en caso de transmisión de unidades productivas, se cederán al adquirente los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial cuya resolución no hubiera sido solicitada. El adquirente se subrogará en la posición contractual de la concursada sin necesidad de consentimiento de la otra parte.”.

Partiendo de un análisis inicial de la norma, cabe destacar que se trata de una cesión de contratos impuesta, cuyo objetivo es facilitar la transmisión completa de la unidad productiva en la que se encuentren presentes contratos afectos a la continuación de la actividad empresarial y profesional.

A pesar de que hubiera producido mayor seguridad una norma que hubiera tenido una mayor concreción sobre cuáles eran los concretos efectos que en los contratos en vigor produce la referida cesión imperativa, lo que parece seguro es que las consecuencias previstas en las normas sustantivas que, en su caso, sean de aplicación, no serán aplicables si se oponen frontalmente a la finalidad principal de permitir el mantenimiento de la unidad productiva, operativa.

De igual manera, las previsiones de las normas sustantivas reguladoras de la cesión de contratos -y, en su caso, de sus desarrollos jurisprudenciales- deberían ser de aplicación en tanto no se opongan a que la unidad productiva sea efectivamente enajenada y continúe en funcionamiento como si la contraparte del contrato no hubiera cambiado.

Teniendo en cuenta lo anterior, ningún problema debería representar la aplicación de las consecuencias previstas en el artículo 32 LAU  -EDL 1994/18384- sobre incremento de la renta en caso de cesión del contrato.

Por su parte, como consecuencia de la cesión, las fianzas y garantías prestadas por el arrendatario/concursado deberían ser restituidas y pasar a formar parte de la masa activa del concurso. Esta solución no debe ser causa de perjuicio para el arrendador puesto que, de acuerdo con el artículo 146 bis LC -EDL 2003/29207-, el adquirente asume las obligaciones derivadas de los contratos integrados en la unidad productiva que le son cedidos como consecuencia de la transmisión, por lo que tal adquirente debería prestarlas en los términos pactados en los contratos cedidos.

Mención aparte merecen los contratos celebrados intuitu personae o con cláusula de confidencialidad. Lo primero que deberá verificarse es si se trata de un contrato "afecto", puesto que en caso de no serlo no se planteará el problema, ya que dicho contrato no formará parte del "paquete" transmitido con la unidad productiva, según el tenor del artículo 146 bis LC -EDL 2003/29207-.
En caso contrario, para resolver el conflicto habrá que tener muy en cuenta que dicha clase de contratos, celebrados por la especial relevancia que para la contraparte hayan tenido las cualidades individuales o subjetivas del deudor, no son transmisibles (artículo 1161 CC -EDL 1889/1-).

Esta realidad, debiera llevar a la Administración concursal que corresponda en cada caso a plantearse la viabilidad de transmitir una unidad productiva basada en esta clase de contratos. Esta reflexión debería desembocar no tanto en la búsqueda de una determinada interpretación del artículo 146 bis LC -EDL 2003/29207-, sino en su inaplicación, ya que el planteamiento debería ser, quizás, que no cabe proponer la venta de unidades productivas contempladas como bien unitario cuando estén basadas en esta clase de contratos.

Planteamiento. Situación de partida

La transmisión de unidades productivas de sociedades en concurso ha sido y es una cuestión que ha dado lugar a ríos de tinta. La enajenación de la unidad productiva, con el conjunto de relaciones que la integran, se ha visto siempre como una herramienta de importancia capital para atender al interés colectivo o supraindividual que se corresponde con el conjunto de acreedores del concursado (el llamado interés del concurso). La satisfacción de ese interés pasa por la maximización del patrimonio del concursado, que permite servir mejor a la finalidad última de atención a ese interés.

Una unidad productiva no deja de ser otra cosa que una organización empresarial que integra un conjunto de relaciones de todo tipo (bienes materiales e inmateriales, relaciones dominicales y obligacionales, intangibles). Esa organización misma y el conjunto de relaciones que la constituyen tienen un valor que normalmente es superior a la suma de sus componentes aisladamente considerados. De ahí que la Ley Concursal -EDL 2003/29207- (“LC”), en coherencia con la finalidad de la mejor satisfacción del interés del concurso, se haya decantado por dar prioridad a la enajenación conjunta de la empresa. De hecho, salvo que el juez estime más conveniente para los intereses del concurso la enajenación aislada de los elementos empresariales, la regla legal supletoria contenida en el artículo 149.1.1ª LC impone al órgano judicial la venta conjunta o “como un todo”. También se ha considerado esta solución como la más adecuada para el mantenimiento de la actividad desarrollada a través de esa unidad productiva.

La importancia de la transmisión de una unidad productiva en concurso, sin embargo, no se ha visto correspondida con una regulación sistemática y completa, capaz de dar seguridad a las reglas que se han de seguir para realizar la operación y establecer los efectos de la transmisión sobre el conjunto de relaciones de todo tipo implicadas en una organización empresarial.

El principal problema se ha producido en la determinación de si es posible imponer al contratante cedido la cesión de los contratos en los que es parte con el deudor concursado (cedente) como consecuencia de la transmisión de la unidad productiva al adquirente (cesionario).
En la práctica judicial se podía encontrar un amplio abanico de soluciones, desde la imposición forzosa al contratante cedido de los contratos vinculados a la unidad productiva (Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Vigo de 11 de octubre de 2013, o Autos de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 6 de febrero de 2012 y 28 de marzo de 2012), hasta una postura intermedia consistente en autorizar la venta de la unidad productiva condicionando la cesión de los contratos afectos al éxito de la negociación entre cesionario y contratante cedido (Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona de 10 de diciembre de 2013). Destaca en este sentido el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid de 20 de diciembre de 2013 (caso Blanco). En este Auto, además de imponerse la cesión forzosa de los contratos, se analizan los efectos derivados de la cesión contractual impuesta, declarándose que serán plenamente válidos todos aquellos pactos accesorios al contrato cedido que no alteren la “vigencia, eficacia o perdurabilidad del mismo” y, por consiguiente, no frustren la trasmisión de la actividad productiva en sede concursal, “ya que ello es precisamente un efecto de la cesión contractual, admitida para esa clase de contratos, que no resulta expropiable al contratante cedido”.

El nuevo artículo 146 bis LC -EDL 2003/29207-

El panorama se ha aclarado considerablemente con la introducción del artículo 146 bis LC -EDL 2003/29207- tras la reforma operada por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre -EDL 2014/137807-, de medidas urgentes en materia concursal (el “RDL 11/2014”). La norma, que lleva por rúbrica “especialidades de la transmisión de unidades productivas”, establece una regulación unificada de esta materia, que es aplicable a cualquier transmisión que se produzca en sede de concurso, tanto si tiene lugar en fase de liquidación (en cuya regulación se ubica sistemáticamente), como si es en fase común (art. 43 LC, que se remite expresamente al art. 146 bis LC) o en convenio (art. 100.2 LC, que contiene igual remisión expresa al art. 146 bis LC). Y en esa regulación se establece como principio general y básico la imposición de la cesión al contratante cedido: “en caso de transmisión de unidades productivas, se cederán al adquirente los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional cuya resolución no hubiera sido solicitada. El adquirente se subrogará en la posición contractual de la concursada sin necesidad de consentimiento de la otra parte” (apartado 1). Esta es la verdadera clave de bóveda del nuevo sistema, en el que el legislador parece haber optado de manera decidida por considerar que la imposición de esa cesión es esencial para el éxito de las operaciones de transmisión de la unidad productiva y, en consecuencia, para la satisfacción del interés del concurso y para la continuación de la actividad realizada a través de la unidad productiva. En sede de transmisión de unidad productiva del concursado esa regla, por tanto, desplaza el principio general de derecho común según el cual la cesión ha de ser consentida por el contratante cedido.

Según resulta de la norma examinada, deben concurrir dos requisitos para que pueda imponerse la cesión de los contratos al contratante cedido. El primero es el de afectación; es decir, es necesario que los derechos y obligaciones de los contratos estén “afectos a la continuidad de la actividad empresarial o profesional” de la unidad productiva, valoración que corresponde realizar al juez del concurso en atención a las circunstancias de cada caso, en la forma prevista respecto de la paralización de la ejecución de garantías reales prevista en el artículo 56 LC -EDL 2003/29207-. El segundo presupuesto es el de vigencia de los contratos: es necesario que se trate de contratos vigentes en los que no se haya solicitado la resolución (vid. artículos 61 y ss LC y normas de Derecho común sobre resolución de contratos, singularmente el art. 1.124 CC -EDL 1889/1-). Conviene destacar que la norma se refiere a la solicitud de resolución, lo que parece dar a entender que basta con cualquier contingencia en la que se esté poniendo en cuestión la vigencia del contrato, sin necesidad de que se haya materializado en un procedimiento judicial.

Hay que tener en cuenta, por otro lado, que no se está ante una regla absoluta. La propia norma contiene lo que se podrían llamar reglas especiales o excepciones al principio general. Entre ellas, destaca que para la cesión de contratos administrativos se habrá de estar a la regulación propia de este tipo de contratos dispuesta en el artículo 226 de la Ley de Contratos del Sector Público -EDL 2011/252769-. También hay previsiones independientes para las licencias y autorizaciones administrativas afectas a la continuidad de la actividad (apartados 2 y 3).

Desde la descripción en términos generales de la nueva regulación de las especialidades de la transmisión de unidades productivas en concurso, se puede abordar el tratamiento de algunas cuestiones prácticas que se plantean a la vista de esa regulación. El principio general establecido en el artículo 146 bis.1 LC -EDL 2003/29207- no deja de suscitar dudas y problemas prácticos, cuando se desciende al detalle de las específicas relaciones jurídicas integradas en la unidad productiva y se trata de fijar con precisión los efectos de la imposición de la cesión. Como se ha afirmado, “son muchas y variadas las cuestiones que pueden plantearse y se plantearán en la práctica en torno a esta cesión obligatoria de contratos” (PULGAR EZQUERRA, J.: “La Ley 17/2014 de medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial y Real Decreto-Ley 11/2014 de reformas urgentes en materia concursal -EDL 2014/157816-: nuevos paradigmas”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 8391, 2014, p. 14).

Cuestiones prácticas

Relaciones de contenido obligacional. Referencia singular a los contratos de arrendamiento
Las relaciones obligacionales sobre bienes y activos en los que el concursado no tiene una posición de dominio tienen normalmente una fuerte presencia en el conjunto de relaciones que integran una unidad productiva. Suele tratarse, además, de elementos esenciales de la propia actividad empresarial o profesional. Las formas que se pueden adoptar son muy variadas: contratos de arrendamiento, leasing, renting, compraventa a plazos, etc. A esas relaciones y al conjunto de derechos y obligaciones que las constituyen se aplica también la regla general de la cesión, de manera que el adquirente se subrogará en los derechos y obligaciones del deudor frente al contratante cedido, sin necesidad de consentimiento de éste.

Singular atención se presta a los contratos de arrendamiento. Como consecuencia de la transmisión, el adquirente pasará a ocupar la posición de arrendatario frente al arrendador (contratante cedido), con conservación, por tanto, de la relación contractual antes vigente, con los mismos derechos y obligaciones para las partes. En principio, esta regulación es especial e imperativa y se impone a las reglas generales del contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda del Título III de la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos -EDL 1994/18384- (“LAU”).

La LAU de 1964, como legislación previgente, reconocía un derecho legal de tanteo (art. 35) y de retracto (art. 36) en favor del arrendador de local de negocio. Los derechos de tanteo y retracto se reconocen en la vigente LAU -EDL 1994/18384- exclusivamente en favor del arrendatario, tras la supresión de la figura de la prórroga forzosa con el Real Decreto-ley 2/1985, de 30 de abril, sobre Medidas de Política Económica -EDL 1985/8350-. Sin embargo, al amparo de la autonomía de la voluntad de las partes, como fuente reguladora prioritaria del arrendamiento para uso distinto de vivienda (art. 4.3 LAU), cabe la posibilidad de seguir pactando un derecho de tanteo y/o retracto a favor del arrendador en los casos en que el arrendatario decida ceder o subarrendar el local de negocio. De hecho, la mayor virtualidad de esta figura residirá en la existencia de dichos pactos, a la vista de que la prórroga forzosa de los arrendamiento para uso distinto de vivienda celebrados con personas jurídicas se habrá extinguido o estará próxima a extinguirse (DTª 3ª LAU).

Dada la regla de imposición de la cesión del contrato de arrendamiento al arrendador de local para uso distinto de vivienda, se plantea si esa cesión podría verse afectada como consecuencia del ejercicio de eventuales derechos de adquisición preferente del arrendador.
Podría argumentarse que dar vigencia a un preexistente derecho de adquisición preferente del arrendador supondría ir directamente en contra de la propia transmisión de la unidad productiva, que podría ser claudicante dada la existencia de ese derecho de adquisición preferente. Podría incluso decirse que ello, en la práctica, supondría un serio obstáculo para conseguir la transmisión de una unidad productiva en la que exista un contrato de arrendamiento que contenga un derecho de adquisición preferente a favor del arrendador, ya que podría reducir (o incluso eliminar) los postores interesados en adquirir la unidad productiva.

Frente a esas objeciones, sin embargo, se considera que debe prevalecer el principio general, que no es otro que la imposición al contratante cedido de la transmisión, con subrogación en todos los derechos y obligaciones de los contratos afectos a la actividad empresarial o profesional. Derechos y obligaciones. Hay, pues, un principio de mantenimiento de las relaciones preexistentes en sus términos anteriores a la transmisión. De la misma forma que al contratante cedido se imponen las obligaciones derivadas de las relaciones transmitidas, también habrá de disfrutar de los derechos preexistentes. Si utilizamos expresiones del reciente Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid de 20 de diciembre de 2013 (caso Blanco, anterior al RDL 11/2014 -EDL 2014/137807-), se trataría de una facultad o derecho “que no resulta expropiable al contratante cedido”. La cesión se habrá producido, pero el arrendador podrá ejercitar su derecho de adquisición preferente en los términos establecidos en cada caso. Los eventuales postores deberán haber tenido en cuenta esa circunstancia y formulado su oferta en consecuencia.

En la misma línea puede resolverse la cuestión relativa al derecho a la elevación de la renta establecido en el artículo 32.2 LAU -EDL 1994/18384-, según el cual el arrendador tiene derecho a elevar la renta en vigor un 20% de producirse la cesión del contrato de arrendamiento. No hay inconveniente en reconocer la efectividad y vigencia de este derecho en caso de cesión del contrato operada como consecuencia legal de la transmisión de la unidad productiva ex artículo 146 bis LC -EDL 2003/29207-. En este caso, todavía con mayor razón que en del derecho de adquisición preferente, ya que el de elevación de la renta no afecta a la vigencia del contrato de arrendamiento. Como decía, de nuevo, el Auto de del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid de 20 de diciembre de 2013 (caso Blanco), “si la regulación legal o convencional de una clase concreta de contratos prevé un cierto efecto de la cesión, que no afecte a la vigencia, eficacia y perdurabilidad del mismo, sino a elementos accesorios (precios, fianzas...), habrá de estarse a los mismos, vid. STJUE de 16 de octubre de 2008, ya que ello es precisamente un efecto de la cesión contractual”.

Finalmente, importa hacer referencia al destino de la denominada fianza arrendaticia, que se regula en el artículo 36 LAU -EDL 1994/18384-, precepto aplicable a los contratos de arrendamiento para uso distinto de vivienda.

La pregunta que cabe hacer es si la cesión del contrato de arrendamiento derivada de la transmisión de la unidad productiva (cesión forzosa ex lege) determina que la fianza deba devolverse al arrendatario concursado. La respuesta parece negativa. Son varios los argumentos. El primero resulta, de nuevo, de la circunstancia de que, por efecto del artículo 146 bis LC -EDL 2003/29207-, la subrogación del cesionario en el contrato de arrendamiento es total y, por tanto, abarca todos los derechos y obligaciones derivados del contrato, incluidos los accesorios. La misma conclusión se alcanza si se atiende tanto a la regulación específica de la fianza en el contrato de arrendamiento (art. 36.4 LC) como, desde el punto de vista del derecho común, a la del destino de las garantías constituidas por el cedente en caso de cesión de contrato: “si se trata de garantías constituidas por el cedente, debe entenderse que tales garantías subsisten, a menos que el contratante cedido consienta su extinción o liberación” (DIEZ-PICAZO Y PONCE LEÓN, L.: Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Vol. II. Las relaciones obligatorias, Navarra, Aranzadi, 2008, p. 1054). Esta tesis ha sido, además, respaldada por la doctrina judicial al analizar el destino de la fianza en los supuestos de cesión forzosa del contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda al amparo del artículo 32 LAU -EDL 1994/18384- (Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 17 de noviembre de 2000 -EDJ 2000/55165-). Hay que tener en cuenta, en este sentido, que la finalidad de la fianza es garantizar el pago de las rentas que pudieran adeudarse al término de la relación y los posibles daños y perjuicios en el local arrendado, de manera que se encuentra afecta a esas finalidades y sólo existe obligación de devolución del saldo resultante de la liquidación de la relación al término de ésta.

Contratos personalísimos. Obligaciones de confidencialidad

Los contratos con prestaciones personalísimas o basados en el intuitu personae se definen por tener como objeto una prestación hacer en favor del acreedor acordada en atención a calidad y circunstancias de la persona del deudor. La esencialidad de las condiciones subjetivas de la otra parte contratante lleva a que dichas obligaciones no puedan cumplirse por un tercero como forma de satisfacción del acreedor, salvo que medie su consentimiento expreso o tácito (art. 1.161 CC -EDL 1889/1-). No es infrecuente que en los propios contratos se incorporen declaraciones o estipulaciones dirigidas a fijar el carácter no fungible de la prestación (por ejemplo, mediante la incorporación de cláusulas en las que expresamente se prohíba la cesión). Pese a esas declaraciones, habrá que estar al contenido objetivo de la prestación para determinar si es o no personalísima, desde la premisa de que corresponde la acreditación de esa condición a quien la afirma (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 1991).

¿La cesión a que se refiere el artículo 146 bis LC -EDL 2003/29207- incluye también los contratos con prestaciones de tipo personalísimo? Una vez más, la respuesta exige partir del régimen establecido en esa nueva norma: la transmisión de todas las relaciones contractuales al adquirente y subrogación de éste en la posición contractual del concursado, sin necesidad de consentimiento del contratante cedido y sin más excepciones, limitaciones o salvedades que las establecidas en el propio precepto. Por tanto, parece razonable entender que la regla comprende también los contratos con prestaciones personalísimas. De otro modo, se estaría vaciando de contenido la norma, al menos parcialmente, respecto de relaciones que pueden tener relevancia dentro de las que integran la unidad productiva. Además, se iría en contra de la idea, también básica, de enajenación de la unidad productiva como un todo e incluso en detrimento de otra de las finalidades perseguidas por el RDL 11/2014 -EDL 2014/137807-: lograr “en lo posible la continuación de la actividad empresarial, facilitando, fundamentalmente, la venta del conjunto de los establecimientos y explotaciones del concursado o de cualesquiera otras unidades productivas”.

En este punto cobra relevancia la excepción que el artículo 146 bis LC -EDL 2003/29207- establece respecto de los contratos administrativos, cuya cesión se ha de producir con arreglo a lo establecido en el artículo 226 de la Ley de Contratos del Sector Público. El artículo reza de la siguiente manera: “no podrá autorizarse la cesión a un tercero cuando ésta suponga una alteración sustancial de las características del contratista, si éstas constituyen un elemento esencial del contrato”. Se está ante una excepción a la regla general de transmisión de la posición contractual, aplicable a los contratos administrativos en los que concurra ese elemento intuitu personae que se está analizando. Si es la única excepción, parece razonable considerar que a las relaciones contractuales no comprendidas en dicha excepción (contratos administrativos) se aplica la regla de la cesión de la posición contractual al adquirente, aunque se trate de contratos con prestaciones personalísimas. Téngase en cuenta, además, que tampoco es ajena al ordenamiento la cesión forzosa de contratos basados en el intuitu personae. Un claro ejemplo de ello son los contratos de trabajo que, en caso de sucesión, son objeto de cesión ope legis sin derecho de oposición de trabajadores ni de empleador.

Ciertamente, la Propuesta de Código Mercantil excluye expresamente la trasmisión de derechos y obligaciones de carácter personalísimo en los casos de transmisión de empresa. Su artículo 132.1.1 declara que “en los negocios de transmisión de la empresa, por cualquier título, se considera transmitido el conjunto de sus elementos con la excepción de los derechos y obligaciones del empresario que tengan carácter personalísimo”. Pero, incluso de salir adelante la propuesta, esa previsión podría no considerarse de aplicación a las transmisiones realizadas durante un procedimiento concursal, sujetas a una regulación específica contenida en el artículo 146 bis LC -EDL 2003/29207-.

Lo hasta ahora dicho no obsta para que, una vez producida la cesión, pueda discutirse la posibilidad de poner término a la relación si se da una situación de incumplimiento de la prestación, discusión que puede incluir también, como un prius lógico, si se está o no ante prestaciones de carácter personalísimo (vid. a este respecto el art. 1.161 CC -EDL 1889/1-, puesto en relación con el artículo 1.124 CC). Mas ello tendrá lugar ya en la esfera de las relaciones entre el adquirente y el contratante cedido y, por tanto, al margen del concurso y ante un órgano judicial distinto del juez del concurso. De nuevo, este factor deberá haber sido tenido en cuenta por los distintos postores que concurrieron al procedimiento de transmisión.

Las consideraciones anteriores pueden considerarse también de aplicación a los casos en que el contrato contiene obligaciones de confidencialidad. El adquirente se verá sometido a esas obligaciones y, al propio tiempo, podrá exigir su cumplimiento al contratante cedido.

Cabe, finalmente, hacer referencia al planteamiento mantenido en el reciente documento denominado “Conclusiones de la reunión de Magistrados de lo mercantil de Madrid en fechas 7 y 21 de noviembre de 2014 sobre unificación de criterios de aplicación de las reformas de la Ley Concursal operadas por el Real Decreto-ley 11/2014 -EDL 2014/137807- y la Ley 17/2014 -EDL 2014/157816-” (las “Conclusiones de Madrid sobre el RDL 11/2014 y la Ley 7/2014”). Respecto de los contratos con prestaciones personalísimas, la mayoría expresó una opinión que reclama distinguir según el carácter personalísimo de la prestación venga determinada por Ley o esté establecida contractualmente. En el primer caso, “si la facultad de denuncia unilateral del contrato por cambio de la parte contratante o incluso ad nutum (por ejemplo en el caso del artículo 25 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia -EDL 1992/15425-) estuviera prevista en el régimen legal del contrato de que se trate, operará dicha facultad a favor del contratante que vea su relación jurídica cedida a pesar de la previsión del artículo 146 bis”. Si la facultad se contempla en el contrato, “la cesión del artículo 146 bis de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- se impondrá forzosamente, si bien se matiza la consecuencia, en línea con lo anteriormente expuesto, al decirse que “será una vez autorizada la venta de la unidad productiva, consumada la misma donde aquel empresario podrá ejercer entonces las acciones civiles pertinentes” que resulten del carácter intuitu personae de la prestación.

Garantías

El RDL 11/2014 -EDL 2014/137807- también ha introducido reglas específicas respecto del destino de las garantías reales sobre activos afectos a una unidad productiva transmitida.

En concreto, el artículo 149.1 LC -EDL 2003/29207-regula esta cuestión dentro de las reglas supletorias al plan de liquidación. Se distinguen dos situaciones, según la transmisión se produzca sin o con subsistencia de la garantía.

Si la transmisión de bienes y derechos tiene lugar sin subsistencia de la garantía real, corresponderá a los acreedores privilegiados la parte proporcional del precio obtenido equivalente al valor que el bien o derecho sobre el que se ha constituido la garantía suponga respecto al valor global de la empresa o unidad productiva transmitida. Para determinar el valor de la garantía se estará a la nueva previsión del artículo 94 LC -EDL 2003/29207-. Si el precio a percibir no alcanzase ese valor, “será necesario que manifiesten su conformidad a la transmisión los acreedores con privilegio especial que tengan derecho de ejecución separada, que representen al menos el 75 por ciento del pasivo de esta naturaleza afectado por la transmisión y que pertenezcan a la misma clase, según determinación del artículo 94.2. En tal caso, la parte del valor de la garantía que no quedase satisfecha tendrá la calificación crediticia que le corresponda según su naturaleza”. Nos encontramos, de nuevo, con una regla de arrastre de los acreedores con garantías reales, que, como ocurre en otros ámbitos (refinanciación, convenio) redunda en la relativización del alcance de esas garantías durante un procedimiento concursal. No será necesario ese consentimiento si el precio a percibir fuese igual o superior al valor de la garantía.

Si la transmisión es con subsistencia de la garantía y subrogación del adquirente en la obligación del deudor, no será necesario el consentimiento del acreedor privilegiado, quedando el crédito excluido de la masa pasiva. De nuevo nos encontramos con una previsión destinada a facilitar la transmisión de la unidad productiva como un todo, sin necesidad de consentimiento del contratante cedido.
Se establece, eso sí, una medida de protección del acreedor cedido, que no figura en el artículo 146 bis LC -EDL 2003/29207-. Se dice, en efecto, que el “juez velará por que el adquirente tenga la solvencia económica y medios necesarios para asumir la obligación que se transmite”. Corresponde, pues, al juez del concurso realizar una valoración de la solvencia del adquirente a los efectos de garantizar el cumplimiento de la obligación garantizada. Esta competencia se formula con notable amplitud, lo que permite identificar un amplio margen de discrecionalidad que puede dar lugar a soluciones diferentes en función de las circunstancias del caso. Deja incluso la puerta abierta a interrogantes; por ejemplo, si el juez estaría facultado para, al amparo de esta previsión, exigir al adquirente la constitución de garantías adicionales de cumplimiento de la obligación.

No solventa la reforma otras dudas existentes bajo la normativa previa; en especial, si las previsiones del artículo 149 LC -EDL 2003/29207- son imperativas, o si sólo resultan de aplicación para el caso de que se apliquen las reglas supletorias; dicho de otro modo, si pueden establecerse otras reglas de ejecución colectiva distintas en el plan de liquidación. El análisis en detalle de esta cuestión, no obstante, excedería con creces el objeto de este comentario.

Finalmente, respecto de las garantías personales, cabe hacer referencia a las obligaciones del concursado vinculadas a la unidad productiva transmitida garantizadas personalmente por un tercero (por ejemplo, un fiador o un avalista). No hay previsión legal en el artículo 146 bis LC -EDL 2003/29207- sobre esa situación. La norma sólo se refiere a la subrogación del adquirente en la posición contractual del concursado, sin necesidad de consentimiento del contratante cedido. Aquí, sin embargo, entra en juego un tercero que no es parte en el negocio de transmisión. Y parece difícil sostener que esa garantía prestada por un tercero es un bien afecto a la continuidad de la actividad empresarial o empresarial que justifique la imposición al tercero de la sustitución del deudor de la obligación principal o garantizada. Se hace, pues, preciso obtener el consentimiento del garante para la novación subjetiva de la relación de garantía, en la forma exigida en el derecho común por el artículo 1.205 CC -EDL 1889/1-. Naturalmente, ello no afectará a las posibles obligaciones del garante surgidas con anterioridad a la transmisión de la unidad productiva. Como establece el artículo 1.212 CC, “la subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros, sean fiadores o poseedores de las hipotecas”.

Debe advertirse, no obstante, que la postura contraria también cuenta con argumentos a su favor que han de ser tomados en consideración. De hecho, esa postura ha sido acogida por las “Conclusiones de Madrid sobre el RDL 11/2014 -EDL 2014/137807-  y la Ley 7/2014”: “dado que la garantía personal es un derecho accesorio, se transmite con la cesión del contrato, que no es voluntaria, sino que opera por mandato legal con el acto liquidativo concursal consistente en la transmisión de la unidad productiva”.

La transmisión de unidades productivas se ha convertido en una operación frecuente en el contexto de un procedimiento concursal como alternativa preferente y preferible a la previa división o separación de los elementos patrimoniales que la integran y su realización aislada e individual, en tanto aquélla permite satisfacer el interés del concurso dando continuidad a la actividad económica desarrollada a través de la unidad productiva y evitando, por tanto, la destrucción de tejido empresarial. En consonancia con el principio de conservación de la empresa que, aun cuando no constituya el fin primordial del proceso concursal, también inspira a la vigente Ley concursal -EDL 2003/29207- (en adelante, LC) tal y como expresamente se recoge en su Exposición de Motivos (cfr., en particular, los apartados VI y VII), esta posibilidad se prevé tanto en los casos de que la solución al concurso sea la liquidación (arts. 148 y 149 LC), como en los supuestos en los que la solución sea el convenio (art. 100, apartado 2, LC) e, incluso, con anterioridad a abordar las soluciones al procedimiento concursal en tanto se prevé la posibilidad de proceder a la transmisión de unidades productivas también durante la tramitación de la fase común del concurso (así, art. 43, apartado 3, LC).

No obstante el interés y conveniencia de esta operación para el deudor, los acreedores y el propio interés general en la conservación de empresas, su ejecución plantea no pocos interrogantes y dudas interpretativas algunos de los cuales se han tratado de resolver en la reciente reforma de LC realizada a través del RD-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal -EDL 2014/137807-, que ha introducido un nuevo precepto, el art. 146 bis, destinado específicamente a establecer las especialidades de régimen de la transmisión de unidades productivas así como también medidas específicas aplicables a la valoración y liquidación de unidades productivas (en particular, modificación de los arts. 75 y 149 LC -EDL 2003/29207-).

Las cuestiones planteadas se refieren a algunas de las dudas que plantea la ejecución de la operación de transmisión de unidades productivas en el seno de un procedimiento concursal que debemos tratar de responder a partir de los principios y criterios introducidos en la LC -EDL 2003/29207- con la reforma legislativa señalada así como con arreglo también a las decisiones jurisprudenciales y las aportaciones doctrinales que han venido delimitando los perfiles de esta figura. En este sentido, el art. 146 bis, apartado 1, determina que «en caso de transmisión de unidades productivas, se cederán al adquirente los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial cuya resolución no hubiera sido solicitada», así como que «el adquirente se subrogará en la posición contractual de la concursada sin necesidad de consentimiento de la otra parte». Dicho efecto no se produce, sin embargo, en relación con aquellos contratos «en los que el adquirente haya manifestado expresamente su intención de no subrogarse» (art. 146 bis, apartado 3, LC) e, igualmente y salvo que el adquirente sea una persona especialmente relacionada con el concursado, «la transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.2» (art. 146 bis, apartado 4). Por su parte, desde el punto de vista laboral y de Seguridad Social, se considera que en caso de transmisión de unidad productiva existe sucesión de empresa (art. 149, apartado 2 LC).

Este conjunto de criterios pone de manifiesto la progresiva conformación de la operación de transmisión de unidades productivas en el seno del concurso como una modalidad de transmisión patrimonial que permite la adquisición de un conjunto de bienes y derechos a través de un mecanismo de sucesión próximo, aunque no idéntico, a la sucesión a título universal y más alejado de la adquisición por sucesión a título particular. Así, no hay adquisición a título particular dado que el conjunto de bienes y derechos organizados que componen la unidad patrimonial se transmite en bloque uno acto sin aplicación, por tanto, del régimen de transmisión propio de cada uno de ellos considerados de manera independiente o individual. Pero tampoco hay sucesión a título universal en sentido estricto dado que, aun cuando la transmisión del conjunto de bienes y derechos que integran la unidad productiva se realiza en bloque, no se produce sin embargo la subrogación del adquirente en la posición del concursado en relación con la totalidad de bienes y derechos integrados en la unidad patrimonial productiva (así, en principio, no se transmiten al adquirente las cargas anteriores al concurso constituidas sobre créditos concursales ni tampoco la obligación de pago de créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión; en este mismo sentido, el carácter de «sucesión de empresa» se atribuye únicamente «a efectos laborales y de la Seguridad social»). En todo caso, la reforma de régimen aplicable a las transmisiones de unidades productivas en concurso pone de manifiesto una aproximación funcional a otras operaciones de transmisión patrimonial con sucesión a título universal.

Por otra parte, la propia naturaleza de la operación es singular en tanto que, aun cuando la transmisión derive en último extremo de un contrato de compraventa, su formación y contenido obligacional viene determinado por la intervención de los órganos del concurso y por el propio contexto del procedimiento concursal en el que se incardina (vid., por todos, RUBIO VICENTE, P.J., «La enajenación de la empresa en la nueva Ley concursal», RdS, 22, 2004, págs. 141 y ss). Esta peculiar configuración de la transmisión de unidades productivas en el seno del concurso plantea numerosas problemas de interpretación y aplicación normativa, entre los que se sitúan los que constituyen objeto del presente Foro.

El primer conjunto de problemas se refiere a la situación y destino de determinados derechos y obligaciones derivados de la cesión de un contrato de arrendamiento vinculado a una unidad productiva transmitida en el seno de un procedimiento concursal. A este respecto, la cesión del contrato de arrendamiento se produce sin necesidad de que medie el consentimiento del arrendador en términos similares a los que se produce en supuestos de sucesión a título universal como la fusión o la escisión. Se trata de un efecto que se produce ope legis, de manera automática y, por tanto, sin intervención de la voluntad de los contratantes en virtud de lo previsto en el art. 146 bis LC -EDL 2003/29207-. Paralelamente, en consonancia con la propia finalidad de la transmisión, el adquirente asume el compromiso de continuar con el desarrollo de la actividad económica que se desarrolla a través de la unidad productiva. Todo ello implica, en nuestra opinión, que en relación con la cesión de los contratos de arrendamiento vinculados a la unidad productiva no jugará el derecho de adquisición preferente del arrendador, en tanto su ejercicio podría frustrar la finalidad de la transmisión («continuar la actividad profesional o empresarial», es decir, mantener en explotación la unidad patrimonial que se transmite). En cambio, no hay razón para excluir la aplicación del derecho del arrendador a elevar la renta que se contempla en la legislación de arrendamientos urbanos también en supuestos de sucesión a título universal (fusión, transformación o escisión de la sociedad arrendataria), incluso aunque en estos casos no se considere que existe cesión del contrato de arrendamiento (cfr. el art. 32 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de arrendamientos urbanos  -EDL 1994/18384-), cuestión que deberá ser tomada en consideración por quien realice una oferta de adquisición de la unidad productiva. Finalmente, la fianza constituida por el concursado arrendatario pasaría a cumplir la función de garantía de las obligaciones asumidas ahora por el nuevo arrendatario quien, en consecuencia, adquiriría la titularidad del derecho de crédito a obtener la devolución de la fianza, razón por la cual el administrador concursal deberá tener en cuenta su existencia y cuantía en orden a la valoración de la unidad productiva en virtud de lo previsto en el art. 75.2.5ª LC.

Más problemática se presenta la resolución del segundo grupo de cuestiones relativas en este caso a la cesión de contratos de carácter intuitus personae que contengan una cláusula de prohibición de la cesión o aquellos otros que contengan una cláusula de confidencialidad. En principio, la regla contenida en el art. 146 bis LC -EDL 2003/29207- no contempla ninguna excepción por lo que el efecto traslativo ope legis se produce también en relación con los derechos y obligaciones derivados de contratos de carácter personal o con cláusulas de confidencialidad, incluso si contienen cláusulas prohibitivas de la cesión, siempre que los mismos estén «afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial» conectada a la unidad productiva objeto de transmisión. Es decir, en la medida en que la subsistencia de dichos contratos sea necesaria para la continuidad de la actividad económica que se desarrolla a través de la unidad productiva que se transmite, ha de entenderse que se producirá la cesión y consiguiente subrogación del adquirente en los derechos y obligaciones del concursado. No obstante, se plantea en este caso un problema similar al que se produce en otras operaciones de transmisión por sucesión a título universal que han llevado a defender el reconocimiento de un derecho a la resolución del contrato o, al menos, a una adaptación si se acredita que se han alterado sustancialmente las bases del negocio (vid., por todos, PAZ-ARES RODRÍGUEZ, J.C. y SÁEZ LACAVE, Mª I., «Los contratos pendientes de ejecución en la fusión», RDM, 243, 2002, págs. 45 a 70).

Finalmente se pregunta sobre el destino de las garantías, personales o reales, que hubiesen sido constituidas por el concursado (o por un tercero a favor de éste), para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos cedidos en virtud de la transmisión de la unidad productiva. A este respecto, a tenor de lo previsto en el art. 149.1.3º LC -EDL 2003/29207-, la subsistencia de las garantías reales constituidas por el concursado sobre bienes integrados en la unidad productiva, dependerá del concreto acuerdo alcanzado con el adquirente, produciéndose la subrogación de éste sin consentimiento del acreedor en el caso de que la unidad se transmita con subsistencia de las garantías. Más problemático es determinar si también deben mantenerse las garantías constituidas por terceros para el cumplimiento de obligaciones que se transmiten al adquirente con la transferencia de la unidad productiva. A este respecto, el art. 1207 Cc -EDL 1889/1- determina que, en el supuesto de extinción de la obligación principal por novación, «sólo podrán subsistir las obligaciones accesorias en cuanto aprovechen a terceros que no hubiesen prestado su consentimiento», norma de la que se deduce que, en los supuestos de transmisión convencional de la obligación con consentimiento expreso del acreedor, no se transmiten las obligaciones accesorias y, entre ellas, las garantías prestadas por terceros (en tanto se extingue la responsabilidad del deudor originario, también ha de entenderse que se extingue la fianza).

En el supuesto de transmisión de unidades productivas en el seno del concurso, sin embargo, la cesión de la obligación garantizada que forma parte de la unidad productiva se realiza sin que el acreedor preste su consentimiento y, por tanto, si se aceptase que dicha transmisión implica una novación de la obligación principal, debería entenderse que las garantías subsisten. A su vez, en relación con otros supuestos de sucesión universal, se rechaza la existencia de novación subjetiva por lo que, en consecuencia, no se produce la extinción de la obligación transmitida ni tampoco la de la fianza que garantiza su cumplimiento. En este mismo contexto, debe tomarse en consideración que la insolvencia del deudor permitirá al acreedor ejecutar la garantía y exigir el pago al fiador, en tanto que la transmisión de la obligación garantizada implica la atribución a un nuevo sujeto deudor más solvente que el anterior. Ello no obstante, debe advertirse que la solución puede ser distinta en atención a la modalidad de fianza o garantía de que se trate y, en particular, en el supuesto de fianzas generales u ómnibus (sin perjuicio de la posibilidad de ejercitar el derecho de desistimiento que corresponde al fiador en estos casos).

De la lectura del artículo 146 bis de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- se desprende que en materia contractual, se crea un caso de imperativa novación subjetiva por cambio de deudor para el supuesto de la transmisión de unidad productiva, a cuyos efectos instaura un régimen especial en materia de novación subjetiva, transmisión o cesión contractual.

Así resulta del tenor del propio precepto cuando señala, en su número 1 que en el caso de transmisión de unidad productivas, se cederán al adquirente los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad…, concluyendo con la afirmación de que el adquirente se subrogará en la posición contractual de la concursada sin necesidad de consentimiento de la otra parte.
Ahora bien, tan genérica afirmación requiere de determinadas matizaciones, tanto más evidentes en el caso de los distintos supuestos que plantea la cuestión que nos ocupa.

Para su examen, debemos partir de una regla general: no cabe ceder más que aquello que en cedible en derecho. Y esta regla es la que hay que proyectar sobre dos de las cuestiones que se formulan, a saber, los supuestos de contratos intuitu personae y los casos des garantías constituidas por terceros. Pero también, sin duda, es necesario dar respuesta satisfactoria a la cuestión arrendaticia.
Precisamente, por seguir el orden propuesto por la cuestión formulada, analizaremos en primer lugar lo relativo al efecto que la trasmisión de la unidad productiva que contempla el artículo 146 bis de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- tiene en relación a la transmisión de la unidad productiva y la cesión de los arriendos, con referencia al caso de los arrendamientos sobre inmuebles para uso distinto al de vivienda, es decir, de los locales de negocio, despachos profesionales o naves industriales.

Dispone el artículo 32.1 LAU  -EDL 1994/18384- que, tratándose de arrendamiento sobre inmuebles para uso distinto a vivienda, tiene el arrendatario derecho a subarrendar y a ceder el inmueble arrendado sin necesidad de recabar el consentimiento del arrendador. Prevé por tanto la LAU el principio general de novación modificativa por cambio de deudor sin consentimiento del acreedor, del propietario en este caso, lo que está en clara consonancia con la previsión contenida para el caso de la venta de unidad productiva del 146 bis de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-.

Ahora bien, también es cierto que en la LAU -EDL 1994/18384-, la autonomía del derecho sobre cesión que se reconoce al arrendatario de local de negocio se compensa con el derecho del propietario de compensación económica mediante la posibilidad de incrementar la renta (art 32.2 LAU). La cuestión está por tanto en determinar si en caso de venta de unidad productiva del precepto analizado de la Ley Concursal, estando el local arrendado, faculta al propietario para incrementar en el marco de la LAU la renta al adquirente, gravando por tanto su posición financiera.

Pues bien, entendemos que no debe aceptarse tal posibilidad. Y es que ello resulta difícilmente compatible con la finalidad de la transmisión de la unidad en el marco del concurso  donde no debe olvidarse, se condicionan los derechos de los terceros a partir del momento mismo de la declaración de concurso, no siendo ajena la materia arrendaticia a los efectos del concurso como resulta de la expresa previsión de enervación del desahucio (art 70 LC -EDL 2003/29207-), que es norma que tiene una propensión clara en la Ley Concursal de garantizar la continuidad de la actividad a que se refiere el artículo 44 del mismo texto legal.

Pero es que no sólo por la finalidad de la norma, sino por razón legal, debemos rechazar la posibilidad del incremento de la renta.
El régimen jurídico a que se refiere el artículo 146 bis -EDL 2003/29207- cuando impone a la parte in bonis la subrogación a modo de literal y estricta sustitución subjetiva del arrendatario, no puede ser la propia del mecanismo contractual de la cesión inconsentida (art 32.1 LAU -EDL 1994/18384-) dado carece el deudor en el concurso de libertad de decisión por razón de la intervención o suspensión (art 40 LC), sino más bien la de arrendatario fallecido (art 33 LAU), que prevé respecto de su sucesor la continuidad en el ejercicio de la actividad hasta la extinción del contrato, sin modificación o alteración alguna en la posición obligacional del arrendatario saliente.
El argumento de la continuidad en el arrendamiento y la plena sustitución del adquirente en el conjunto de derechos y obligaciones derivados de la relación arrendaticia original deriva en el entendimiento de que la fianza (art 36 LAU -EDL 1994/18384-) constituida en su momento por el deudor concursado, aprovecha al adquirente en todos sus efectos, entendiéndose por tanto también comprendida con ocasión de la subrogación contractual.

Dicho de otro modo, la subrogación inconsentida a que se refiere el 146 bis.1 antes transcrito, implica que la sustitución del deudor lo es en un marco en el que no cabe modificación de la relación jurídica cedida porque no es condición la del consentimiento del acreedor ni modificación contractual alguna en cuanto se trate de una relación necesaria para la continuación de la unidad productiva.
Respecto de la cuestión relativa a los contratos personalísimos, conviene traer a colación su caracterización.
Como se recordará, se trata de contratos caracterizados por la especial relevancia que ellos tienen, en su formación y ejecución, las cualidades individuales o subjetivas del deudor. Un ejemplo típico de este tipo de contratos lo contempla el párrafo 1º del art. 1.595 Código Civil -EDL 1889/1- al establecer que “cuando se ha encargado cierta obra a una persona por razón de sus cualidades personales, el contrato se rescinde por la muerte de esta persona”.

Desde esta caracterización podemos afirmar que difícilmente cabe entender comprendidos entre los contratos objeto de cesión en el conjunto de la unidad, los contratos personalistas dado que, simplemente, no cabe esperar un cumplimiento desprendido el sujeto cuyas características eran las determinantes de aquél.

Ahora bien, para que pudiéramos entender que un contrato de los que conforman la unidad productiva no es transmisible, deberíamos considerar que las prestaciones que implican son efectivamente personalísimas, en el sentido ya expresado, y ello dependerá de cómo las partes han configurado el contrato y el papel que juegan en el mismo las características personales del deudor ya que la cesión, como decíamos, está amarada en un principio general (libertad de pactos) porque no es contraria a la ley, ni a la moral ni al orden público.
En conclusión, esta modalidad contractual constituye una excepción en el marco de la excepción más general que contiene el artículo 146 bis de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- al establecer como regla general la excepción al artículo 1205 del Código Civil -EDL 1889/1-.
No parece sin embargo que esta misma doctrina deba aplicarse al caso de los contratos con cláusulas de confidencialidad, pues la naturaleza de la cesión transmite el mismo deber al adquirente sin que, por tanto, de ser un contrato instrumental y necesario para el ordinario mantenimiento de la unidad, deba aquella condición entenderse como un obstáculo para la cesión, en tanto la transmisión lo es también de responsabilidad que pudiera derivar por incumplimiento de dicho deber y sin que quepa entender que si las prestaciones no son personalísimas, quede condicionada la subsistencia del contrato a una especial relación de confianza que debe quedar en segundo plano si el contrato es susceptible de ser cumplido por cualquiera tercero y está efectivamente afecto a la continuidad de la actividad de la unidad productiva.

Resta analizar lo relativo a las garantías constituidas por el deudor o los terceros.

En cuanto a las garantías constituidas por el propio deudor. Conforme establece el artículo 1528 del Código Civil -EDL 1889/1-, la venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio, de donde se deduce que si es el mismo deudor el garante, la transmisión de tales garantías acompañan la de la transmisión de la unidad productiva, pues su consentimiento está implícito den la propia cesión por razón de su situación concursal y limitación, restricción o eliminación de facultades de gestión y administración patrimonial, constituyéndose el adquirente respecto de el deudor en sujeto garantizado.
El acreedor cedido mantendrá la garantía que subsistirá respecto del nuevo deudor, el adquirente, sin que por ello se produzca modificación alguna de la relación que se garantiza.

Muy distinto es el caso de las obligaciones accesorias de terceros cuando la obligación principal se extingue o se modifica por efecto de la novación contractual, donde la regla general contenida en el artículo 1207 del Código Civil -EDL 1889/1- es que sólo pueden subsistir las obligaciones accesorias en cuanto aprovechen a terceros que no hubiesen prestado su consentimiento, lo que a contrario sensu implica que si no hay consentimiento de los titulares de las obligaciones accesorias (fiadores, avalistas, etc.) al cambio de deudor, las obligaciones accesorias se extinguen, efecto del que el más explícito de los preceptos es el artículo 1851 del Código Civil en relación a la fianza, que contiene la previsión de extinción de la misma por el mero hecho de la prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del deudor.

Ciertamente, no se ve de qué modo puede imponerse al tercero garantista mantener una garantía que siempre está condicionada en función del deudor original.

Por tanto hay que entender que cuando tiene lugar la subrogación del adquirente en la unidad productiva, el cambio de deudor en relación a las garantías constituidas respecto de los créditos (contractuales por lo general) afectos a la continuidad de la actividad de la unidad, requerirá del consentimiento del tercero titular de la garantía entendiéndose que de otro modo, quedan extintas por razón de la transmisión del negocio jurídico de que se trate con ocasión de la venta de la unidad productiva.

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