Se plantea en esta ocasión una cuestión que tiene la complejidad propia de todas las que tienen que ver con los denominados pactos parasociales. Dos son los elementos de análisis que parecen básicos para abordarla. El primero, naturalmente, de naturaleza normativa, es el conocido artículo 86 ter.2.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial (u0022LOPJu0022), que atribuye competencia objetiva a los Juzgados de lo Mercantil para conocer de u0022todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa de sociedades mercantiles y cooperativasu0022(1). La segunda, de naturaleza doctrinal, es el que considero el verdadero comentario de referencia en esta materia: Paz-Ares, C., u0022El enforcement de los pactos parasocialesu0022, en Actualidad Jurídica Uría Menéndez, nº 5, 2003, pp. 19 y ss(2).
Comencemos por el principio, esto es, por entender qué son los pactos parasociales. Con esta expresión se designan los convenios celebrados entre algunos o todos los socios de una sociedad mercantil (anónima o limitada) con el fin de completar, concretar o modificar, en sus relaciones internas, las reglas legales y estatutarias que les rigen. La doctrina ha establecido también una extendida clasificación de los pactos parasociales en tres grandes categorías: los pactos de relación, los pactos de atribución y los pactos de organización. Se trata de una distinción relevante a los efectos considerados, porque en función del contenido de los pactos se podrá determinar si guardan relación con cuestiones relativas a la normativa de sociedades mercantiles que sean competencia de los Juzgados de lo Mercantil. Cabe, no obstante, hacer una advertencia de partida. Las inevitables limitaciones de espacio de este comentario determinan que las consideraciones se formulen en términos generales y sin precisiones y matizaciones que, sin embargo, se habrán de tener en cuenta necesariamente en cada caso concreto. La experiencia demuestra que en no pocas ocasiones resulta más que difícil poder encuadrar un determinado pacto en una de las categorías y que, en cambio, los hay que participan de las notas caracterizadoras de más de una de ellas.
Con la advertencia indicada, pueden establecerse las notas principales que caracterizan las categorías de pactos parasociales que se acaban de dejar indicadas. Los pactos de relación son los destinados a regular de manera directa las relaciones recíprocas entre los socios, sin mediación de la sociedad. En principio, se distinguen por su neutralidad frente a la sociedad; es decir, no tienen repercusión jurídicamente apreciable sobre la esfera social. Por su parte, los llamados pactos de atribución son aquéllos que se establecen con el fin de procurar la atribución de ventajas a la sociedad. El ejemplo paradigmático son los pactos que establecen obligaciones de financiación adicional de la sociedad por los socios. Finalmente, están los pactos de organización, seguramente los más relevantes y, a la vez, los más conflictivos desde un punto de vista jurídico. Son pactos que tienen por objeto expresar la voluntad de los socios de reglamentar la organización, funcionamiento y, en definitiva, el sistema de toma de decisiones dentro de la sociedad. Por su contenido, fácilmente se comprende que inciden de manera directa en la esfera jurídica de la compañía y que, por esta razón, se encuentran íntimamente relacionados con la normativa de sociedades que regula el sistema de organización, funcionamiento y toma de decisiones en la sociedad mercantil.
En el contexto indicado, no parece difícil concluir que el problema sometido a consideración se plantea con singular intensidad en el último grupo o categoría de pactos parasociales, esto es, el de los pactos de organización. Las acciones relativas a la exigencia de cumplimiento de los pactos de relación y de los de atribución, en la medida en que no inciden en la esfera organizativa interna de la sociedad, no plantean cuestiones relativas a la normativa de las sociedades mercantiles y, por tanto, no entran, ni siquiera indirectamente, en la norma atributiva de competencia del artículo 86 ter.2.a) LOPJ. Los pactos de relación, porque su ejecución específica no tiene incidencia directa en la esfera de la sociedad, de manera que por su propia naturaleza su efectividad puede lograrse en las relaciones entre los socios a través de la acción del artículo 1.124 del Código Civil, puesto en relación con los artículos 1.091 y 1.258 del mismo cuerpo legal. Tampoco plantea problemas el caso de los pactos de atribución porque, aunque su ejecución específica tiene incidencia en la esfera social (no en vano su objeto es procurar ventajas a la sociedad), no se trata de una incidencia directa en la esfera organizativa interna y está en manos de la propia compañía reclamar o no la atribución de la ventaja, para lo que, de nuevo, tiene a su disposición la acción de cumplimiento recién citada, cuyo conocimiento corresponde a los Juzgados de Primera Instancia.
Así las cosas, las dificultades se concentran, como se decía, en los denominados pactos de organización, cuyo cumplimiento se proyecta necesariamente sobre el sistema de organización interna de la propia sociedad. No en vano las obligaciones establecidas en este tipo de acuerdos se pueden reconducir, en definitiva y siempre con los matices necesarios, a obligaciones de voto en la adopción de acuerdos corporativos. Y no es difícil comprender que es precisamente la adopción de acuerdos corporativos la materia que más relación directa tiene con lo que el artículo 86 ter.2.a) LOPJ identifica como u0022cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantilesu0022. En particular, afectan de manera directa a las normas legales y estatutarias sobre adopción de esos acuerdos.
Con todo, por más que exista esa relación directa con la esfera organizativa interna de la sociedad y que en el cumplimiento de las obligaciones indicadas se hayan de seguir y respetar las normas legales y estatutarias sobre adopción de acuerdos, se considera que debe mantenerse el criterio general relativo a la determinación de la competencia objetiva. Se trata de una acción destinada a obtener el cumplimiento de obligaciones establecidas entre los socios en un pacto parasocial y por tanto, una acción del artículo 1.124 del Código Civil, para cuyo conocimiento son competentes los Juzgados de Primera Instancia.
Ahora bien, cabe plantearse si habría alguna situación en la que pudiera reconocerse competencia a los Juzgados de lo Mercantil para enjuiciar si se ha producido o no un incumplimiento de un pacto parasocial de organización. La respuesta se considera positiva. Veámoslo.
Como se acaba de explicar, las obligaciones establecidas en los pactos de organización se traducen, al final del día, en obligaciones de voto para la adopción de acuerdos sociales. La cuestión es si un acuerdo social adoptado en contravención de un pacto parasocial podría ser objeto de impugnación a través del procedimiento previsto para ello en los artículos 204 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital (u0022LSCu0022), antes en los artículos 115 y ss. de la Ley de Sociedades Anónimas (u0022LSAu0022). No se trataría de una acción de cumplimiento específico del pacto parasocial, sino de impugnación del acuerdo social adoptado en forma contraria a las obligaciones asumidas en el pacto parasocial. Sería, en definitiva, un camino indirecto para llevar a los Juzgados de lo Mercantil el conocimiento de cuestiones relativas al cumplimiento de pactos parasociales.
El presupuesto de partida es, naturalmente, la existencia de un acuerdo adoptado por un órgano de la sociedad. Sin ese acuerdo, no parece que se pueda reconocer la posibilidad de acudir a los Juzgados de lo Mercantil para hacer valer pactos parasociales. A partir de ahí, es necesario determinar si puede identificarse un posible motivo de impugnación del acuerdo, de entre los establecidos en la Ley: u0022son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de tercerosu0022 (art. 204.1 LSC). La doctrina ha identificado determinados supuestos en los que un acuerdo social contrario a un pacto parasocial puede incurrir en uno de los motivos de impugnación indicados. Veamos.
En principio, y con las salvedades que se verán, los pactos parasociales no son oponibles frente a la sociedad. Así lo establece el artículo 29 LSC (antiguo artículo 7.1 in fine LSA), según el cual u0022los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles frente a la sociedadu0022. Sin embargo, paulatinamente ha ido calando en la doctrina y en los tribunales un planteamiento que propugna la oponibilidad de los pactos parasociales a la sociedad cuando concurren determinadas circunstancias. En particular, Paz-Ares, op. cit., p. 19, sostiene que u0022el hecho de que los pactos parasociales queden fuera del ordenamiento de la persona jurídica, no impide que en determinadas ocasiones y bajo ciertos presupuestos pueda recurrirse a los mecanismos de enforcement específicos del derecho de sociedadesu0022.
Este autor fundamenta la oponibilidad en lo que denomina identidad objetiva e identidad subjetiva del pacto parasocial.
La inoponibilidad de los pactos parasociales frente a la sociedad se sustenta en el principio de relatividad de los contratos. Por ello, según este planteamiento, cuando quiebre su razón de ser, esto es, cuando los sujetos del pacto parasocial y del contrato social sean exactamente los mismos, no existirá razón alguna para negar la posibilidad de oponer directamente a la sociedad el contenido de los pactos parasociales. Elementales exigencias de razón jurídica invitan a pensar que en tales circunstancias no puede apelarse a la autonomía o separación formal de uno y otro cuerpo de reglas para dar licencia al incumplimiento.
La coincidencia subjetiva es condición necesaria para quebrar la regla de la inoponibilidad, pero no es condición suficiente. La inoponibilidad no obedece sólo a la idea de relatividad subjetiva, sino también a la idea de lo que puede denominarse relatividad objetiva. Y este último principio quiebra cuando los resultados que proporciona el ordenamiento societario son iguales o equivalentes a los que garantiza el ordenamiento contractual. Esto es precisamente lo que ocurre en los casos de impugnación de acuerdos sociales. Dado que los pactos parasociales, ‑como pactos privados son susceptibles de ejecución específica o, en su defecto, cabe recabar la remoción de los efectos producidos por su incumplimiento, por esta vía al final podría obtenerse el mismo resultado que proporciona el Derecho societario (la nulidad del acuerdo impugnado).
Siendo esto así, carecería de sentido impedir que se invoque directamente la infracción del pacto parasocial para impugnar los acuerdos sociales indebidamente aprobados. La impugnación habría de hacerse valer a través de la invocación de una existencia de lesión del interés social, con beneficio de uno o varios socios o de terceros. Un relevante sector doctrinal entiende, así, que cualquier acuerdo social que contravenga un pacto suscrito por todos los socios revela una forma de deslealtad y, en esa medida, resulta contrario al interés social. Además se beneficiaría siempre a los accionistas que incumplen el pacto parasocial en detrimento de los accionistas que reclaman su cumplimiento como exponente del interés social. Así, por ejemplo, en Derecho comparado, la doctrina alemana (Schmidt, K., Gesellschaftsrecht, 2ª ed., Köln, 1992, p. 621) considera que si la mayoría aprueba un acuerdo contrario a los compromisos parasociales infringe su deber de lealtad frente a la minoría.
En definitiva, cuando concurran las dos condiciones indicadas (coincidencia subjetiva de partes de los pactos parasociales y del contrato de sociedad y coincidencia objetiva de los resultados del Derecho de obligaciones y del Derecho de sociedades), la regla de la inoponibilidad pierde su finalidad justificativa y debe entenderse abierta la vía para acudir al ámbito societario y, por el cauce del proceso de impugnación de acuerdos sociales, hacer efectivos los pactos parasociales, lo que naturalmente habrá de tener lugar ante los Juzgados de lo Mercantil ex artículo 86 ter.2.a) LOPJ.
La tesis indicada ha tenido una acogida desigual por la práctica judicial y la jurisprudencia. A favor puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1992. Pueden también identificarse otras resoluciones judiciales que han reconocido eficacia societaria a los pactos parasociales, sobre la base de argumentos tales como el levantamiento del velo (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1987), la ficción de que el pacto parasocial constituye una junta universal informal (Sentencias de 26 de febrero de 1991 o 18 de marzo de 2003) o la aplicación de la doctrina del abuso de derecho (RDGRN de 26 de octubre de 1989). Como dice Paz-Ares, C., op. cit., p. 33, en estos casos las conclusiones se han alcanzado u0022de una manera más bien intuitiva, con una gran dosis de intuicionismo, voluntarismo y hasta decisionismo, recurriendo a argumentos escasamente elaborados o expedientes excesivamente genéricosu0022.
Más recientemente, sin embargo, se han producido relevantes pronunciamientos jurisprudenciales que parecen cerrar el camino indicado. Destacan, en concreto, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2008 y dos de 6 de marzo de 2009. Esas Sentencias se muestran a favor de la inoponibilidad de los pactos parasociales frente a la sociedad, incluso en los supuestos en que el pacto parasocial haya sido suscrito por todos los socios y, además, concluyen que la infracción de un pacto de socios no constituye por sí sola causa o motivo de impugnación de acuerdos sociales. Los razonamientos en que se basan estas resoluciones parecen, sin embargo, en exceso superficiales y formalistas. Además, tampoco descartan de raíz el planteamiento que se propone (aunque pueda entenderse que sí lo hacen de manera indirecta). En particular, la Sentencia de 10 diciembre de 2008 desestima el recurso de casación promovido por el accionista impugnante con base en consideraciones que tienen que ver con el propio planteamiento de la demanda inicial y del posterior recurso que se desestima, en el que no se denunció como motivo de impugnación la infracción del interés social. En concreto, se dice que la u0022tesis del recurso es que la doctrina jurisprudencial permite impugnar un acuerdo societario (de la Junta o del Consejo de Administración) que es contrario a un pacto parasocial, al constituir una ilegalidad la vulneración de éste por ser de obligado cumplimiento para los socios y consejerosu0022. Lo mismo sucede con las Sentencias de 6 de marzo de 2009, según las cuales, u0022la mera infracción del convenio parasocial de que se trata no basta, por sí sola, para la anulación del acuerdo impugnadou0022, pero no se descarta frontalmente la posibilidad de anular el acuerdo por lesión del interés social concretado en el contenido de ese convenio. Por ello, a pesar de estas resoluciones, en los casos y con las condiciones indicadas, no se acierta a comprender la razón jurídica material que impida la impugnación, por infracción del interés social, de un acuerdo contrario al pacto parasocial suscrito por todos los socios. Puede terminarse este comentario, además, con una más que acertada reflexión práctica: con este rígido planteamiento se obliga a u0022un calvario inútilu0022 a la parte in bonis y , en cambio, u0022en el fondo, la ruptura de la regla de la inoponibilidad societaria obedece a un principio de racionalidad fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, esa racionalidad que subyace a la regla de la economía procesal o –para ser más precisos a la regla dolo facit qui petit quod redditurus estu0022 (Paz-Ares, C., op. cit, pp. 37 y 38).
