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La competencia mercantil en materia de condiciones generales de la contratación

Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Magistrado, especialista mercantil.

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Planteamos en esta edición del Foro una cuestión que, nos parece, es consecuencia de la imprecisa delimitación de competencias entre los juzgados de primera instancia y la jurisdicción mercantil especializada.

En otras ocasiones hemos tenido ocasión de enfrentarnos, desde estas mismas páginas, al precepto orgánico que delimita el marco competencial de los juzgados de lo mercantil.

En este foro abordamos la interpretación de la norma contenida en el subapartado d) del apartado 2 del art. 86 ter, 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -EDL 1985/8754- (LO 6/1985, de 1 de julio) que, recuérdese, atribuye competencia a los juzgados mercantiles para el conocimiento de las "acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esa materia".

A mi juicio, se trata de una norma de competencia objetiva anómala, distorsionadora del sistema general de distribución de la competencia objetiva; repárese que el precepto atribuye la competencia en función de una categoría general inespecífica, -las condiciones generales de la contratación-, mientras que el resto de competencias contenidas en el art. 86 ter se atribuyen en función de la materia que constituye el objeto de la acción afirmada.

Esta afirmación inicial tiene relevantes consecuencias prácticas. Por de pronto, cualquier práctico del Derecho conoce que la acción de nulidad de las condiciones generales suele invocarse, en acumulación objetiva, conjuntamente con acciones ordinarias de ineficacia contractual (nulidad o anulabilidad del contrato); también resulta sólito que la acción se plantee por vía reconvencional para oponerse a una reclamación del predisponente en exigencia del cumplimiento del contrato. Loa litigios sostenidos en relación con los swaps, las participaciones preferentes y subordinadas o los préstamos hipotecarios constituyen un claro ejemplo de la certeza de esta proposición, y se cuentan por miles.

Si aplicamos en su literalidad la norma de competencia objetiva, ni resulta posible la acumulación de acciones, ni la reconvención es admisible, pues los órganos que tienen atribuida la competencia objetiva sobre unas y otras son diferentes: juzgados de lo mercantil para las condiciones generales y juzgados de primera instancia para las acciones ordinarias de nulidad contractual o de reclamación con base en un contrato.

Idéntico problema surge en el seno de los procesos de ejecución forzosa, singularmente en los casos en los que frente a la acción hipotecaria ejercitada en vía ejecutiva el ejecutado pretende oponer el carácter abusivo de la cláusula, posibilidad permitida por la reciente reforma del art. 552.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463- por la Ley 1/2013 de 14 de mayo -EDL 2013/53763-.

No acaban aquí los problemas procesales del control judicial de las condiciones generales, como es notorio. Quizás la razón última descanse en la falta de un tratamiento sistemático y completo en Derecho español sobre las acciones de clase.

Las propuestas de lege ferenda, -en un momento especialmente oportuno, con la pendencia en las Cortes Generales de la reforma de la legislación de protección de consumidores y usuarios-, son muy diversas. Quizás la más sencilla, a la que modestamente me adhiero, es la de la supresión pura y simple del apartado 2 d) del art. 86 ter orgánico -EDL 1985/8754-.

En todo caso, nuestros expertos se han enfrentado al problema con su habitual profundidad de criterio. Las opiniones, -comprobará el lector-, parten de premisas similares a las que aquí venimos considerando: la competencia se extiende también a las acciones individuales, no sólo a las colectivas; la norma competencial exige una interpretación lógica e integradora, en buena medida forzando los criterios tradicionales de aplicación de las normas que delimitan la competencia objetiva.

En suma, -creemos-, estamos ante otro de los supuestos que obstaculizan el empeño en pos de la garantía del mayor grado posible de seguridad jurídica.


Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho Mercantil", el 1 de diciembre de 2013.

La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación -EDL 1998/43305-, regula dos tipos de acciones, la acción individual y las acciones colectivas de cesación, retracción y declarativa contra las mismas.

La nulidad de las condiciones generales de la contratación como las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, que han sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos, puede ser instada por el adherente mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación (art. 9 LCGC -EDL 1998/43305-).

Contra la utilización o la recomendación de utilización de condiciones generales de la contratación que resulten contrarias a la Ley, podrán interponerse las acciones colectivas de cesación con la finalidad de eliminar las cláusulas nulas y abstenerse de utilizarlas en el futuro; la acción de retractación con la finalidad de obtener una retracción de la recomendación de utilizar cláusulas de condiciones generales de la contratación que se consideren nulas y de abstenerse de seguir recomendándolas y, la acción declarativa con la finalidad de reconocer una cláusula como condición general, ordenando su inscripción en el registro de condiciones generales de la contratación (arts. 12 y ss LCGC -EDL 1998/43305-).

La competencia de los jueces de lo mercantil viene determinada por lo dispuesto en el artículo 86.ter LOPJ -EDL 1985/8754-. El apartado 2, letra d) de este artículo establece que los juzgados de lo mercantil conocerán de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil respecto de d) las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia.

En consecuencia corresponde conocer a los jueces de lo mercantil de las acciones contempladas en la LCGC -EDL 1998/43305-, tanto respecto de las acciones individuales como colectivas. En este sentido, por ejemplo, el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de febrero de 2010 y de 20 de julio de 2012 y el de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 31 de julio de 2013. 

La cuestión se está suscitando a raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) de 14 de marzo de 2013 (Asunto C-415/11) -EDJ 2013/21522- respecto de la competencia para la suspensión de procedimientos de ejecución hipotecaria que vincula la ejecutividad del procedimiento hipotecario al examen de las condiciones o cláusulas del contrato de que derivan.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea destaca que el sistema procesal español prohíbe al juez que conoce de un proceso declarativo vinculado al procedimiento de ejecución hipotecaria adoptar medidas cautelares que garanticen la plena eficacia de su decisión final, entre ellas la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando tales medidas sean necesarias para garantizar la plena eficacia de su decisión final, lo cual puede menoscabar la protección de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores -EDL 1993/15910-.

Y, concluye manifestando que la citada Directiva “debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado Miembro, como la controvertida en el litigio principal, que al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final”.

La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social -EDL 2013/53763-, pudo haber corregido las dudas interpretativas existentes sobre la competencia de los juzgados de lo mercantil en esta materia. Sin embargo, deja de resolver aquellos casos en los que se hubiere presentado una acción individual sujeta a la competencia del juez de lo mercantil por aplicación del artículo 86 ter.2. d) LOPJ -EDL 1985/8754- y una ejecución hipotecaria instada ante el juzgado de primera instancia sobre el mismo título ejecutivo. En este sentido, el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante de 25 de octubre de 2013.

Dado que las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea son de aplicación directa e inmediata y hasta que no se apruebe una reforma procesal en este sentido, los jueces de lo mercantil que conocen de una acción individual sujeta a su competencia serían competentes para suspender la ejecución hipotecaria que se tramita ante el juzgado de primera instancia mientras se decida la acción declarativa correspondiente.

Cosa distinta es que sólo se hubiera interpuesto una acción ejecutiva ante el juzgado de primera instancia, en cuyo caso se aplicaría el artículo 695 LEC en su nueva redacción dada por la Ley 1/2013 -EDL 2013/53763- al asignar esa competencia objetiva (el carácter abusivo de las cláusulas impugnadas) al Juzgado de Primera Instancia que conoce de la ejecución hipotecaria, en el que se ha previsto un incidente específico a tal efecto.

Otra de las cuestiones que se están suscitando también es la posibilidad de acumular acciones individuales con acciones colectivas que se dirimen ante un mismo juzgado, o bien la acumulación de acciones individuales interpuestas por varios particulares contra una misma entidad.

No cabe duda que, con independencia de la legitimación individual de los perjudicados, la LEC -EDL 2000/77463- reconoce en su artículo 11 la legitimación activa de determinadas entidades para la defensa colectiva de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, permitiendo con carácter expreso su acumulación el artículo 76.2 y 78 LEC.

Cosa distinta a la acumulación de acciones colectivas si cumplen los requisitos establecidos en los artículos 72 y siguientes de la LEC -EDL 2000/77463-, resulta la acumulación de acciones individuales entre sí o de estas con las acciones colectivas. En estos casos resulta en la práctica difícil que se den las mismas circunstancias subjetivas en los demandantes, que se esté ante unos mismos títulos  o que exista coincidencia en las causas de pedir. En este sentido, por ejemplo, la SAP de A Coruña de 15 de febrero de 2013 -EDJ 2013/9462-.

La creación de los Juzgados de lo Mercantil, fruto de la voluntad del legislador de que un cierto número de órganos judiciales integrados en la jurisdicción civil se especializaran en el conocimiento de un limitado número de materias con el objetivo de avanzar en un proceso de especialización impuesto por “la complejidad de la realidad social y económica de nuestro tiempo y su repercusión en las diferentes ramas del ordenamiento” (apartado II de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal -EDL 2003/29206-), implicó una necesaria redistribución de competencias entre los Juzgados de Primera Instancia y los nuevos Juzgados de lo Mercantil.

La decisión de crear unos órganos judiciales especializados y atribuirles determinadas competencias que hasta entonces habían correspondido a otros, ha acarreado evidentes ventajas junto a algunos inconvenientes, de entre los cuales cabe mencionar el que algunas materias que por su conexidad, hasta la aparición de los Juzgados de lo Mercantil, habían venido siendo enjuiciadas acumuladamente por un mismo órgano judicial en un solo procedimiento, ya no podían serlo fruto del nuevo reparto competencial.

Sea como fuere la distribución de competencias entre los distintos órganos judiciales que conforman la Administración de Justicia es una decisión que en todo caso corresponde al legislador, de tal modo que el que se haya atribuido el conocimiento de una materia a un órgano judicial no obsta, en modo alguno, para que, posteriormente, pueda asignarse, por razones de conveniencia, a otro, por estimarlo más adecuado, aunque siempre respetando el rango de la norma atributiva.

La asignación  de competencias que en el año 2004 se hizo a los Juzgados de lo Mercantil en el artículo 86 ter punto 2 LOPJ -EDL 1985/8754- generó como una de primeras polémicas por esta causa, la de la acumulabilidad y ante qué órgano judicial, de la acción de reclamación de cantidad contra un ente societario y la de responsabilidad contra sus administradores sociales, polémica zanjada recientemente por la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª Pleno), de 10 de setiembre de 2012 -EDJ 2012/245435-.

Algo parecido ha sucedido en materia de condiciones generales de la contratación. El artículo 86 ter punto 2 letra d) LOPJ -EDL 1985/8754- no tiene una redacción excesivamente clara al atribuir a los Juzgados de lo Mercantil “las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia”. Ninguna distinción establece el precepto entre acciones individuales y acciones colectivas. Por tanto, aunque contando con cierto margen de flexibilidad que permite la propia indeterminación de la norma, no parece que haya muchas razones que permitan hacer una interpretación excesivamente restrictiva de su tenor, debiendo incluirse dentro del ámbito del conocimiento del Juez Mercantil cualquier acción relativa a las condiciones generales de la contratación esté integrada o no en la Ley 7/1998, de 13 abril. Este análisis ha sido convalidado por, entre otras, la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 28ª) en el Auto de 20 de julio de 2012, que considera acertado el criterio consistente en "que el artículo 86 ter.2.d) LOPJ debe interpretarse en el sentido de atribuir competencia a los Juzgados de lo Mercantil para el conocimiento de las acciones relativas a condiciones generales de contratación que se ejerciten no solo en el estricto marco de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones de contratación -EDL 1998/43305-, sino también en el de cualquier otra norma sectorial que incluya una regulación específica de las condiciones generales de contratación, como es el caso de la Ley 3/2004 -EDL 2004/184272-".

Tomado dicho punto de partida, cabe distinguir determinados supuestos en que es posible que se planteen dudas. Consideramos que las mismas deben ser resueltas en el sentido de que un eventual impacto negativo que la redistribución de competencias pueda ocasionar, debe intentar ser minimizado a través de una adecuada hermeneusis de las normas.

Si nos centramos en el ejercicio de las acciones relativas a las condiciones generales de la contratación, no parece que pueda producirse ningún conflicto cuando tales acciones han sido planteadas ante el Juez de lo Mercantil territorialmente competente.

Más problemas plantea el caso en que el ejercicio de las acciones relativas a condiciones generales de la contratación quiere llevarse a cabo con ocasión de un procedimiento ya iniciado, por ejemplo, por el ejercicio de una acción de incumplimiento contractual relativo a un contrato con condiciones generales de la contratación. La demanda relativa al incumplimiento contractual habrá sido presentada ante el Juez de 1ª Instancia al amparo de lo dispuesto por el artículo 85 LOPJ -EDL 1985/8754-. Sin embargo, el demandado no podrá hacer valer ante dicho Tribunal ninguna acción relativa a las condiciones generales de la contratación que configuran el contenido contractual cuyo incumplimiento se ha denunciado (ex artículo 48 LEC -EDL 2000/77463-). Parece evidente que el demandado no debe ver coartado su derecho al ejercicio de la acción, ni mermados los efectos que hubiera producido el conocimiento de ambas acciones en un mismo procedimiento y ante un solo órgano judicial.

Para soslayar la distorsión que lo anteriormente mencionado puede suponer, el demandado en el pleito iniciado por incumplimiento de un contrato con condiciones generales de la contratación puede presentar una nueva demanda ante el Juzgado de lo Mercantil competente en ejercicio de la acción relativa a condiciones generales de la contratación que considere conveniente, planteando a continuación, la cuestión prejudicial civil ex artículo 43 LEC -EDL 2000/77463- y obteniendo del Juez de 1ª Instancia un pronunciamiento de suspensión del procedimiento. De este modo, este último no resolverá hasta que se haya clarificado la controversia planteada sobre la validez de las condiciones generales de la contratación, consiguiéndose un efecto similar a cuando ambas acciones eran conocidas por un solo órgano judicial en un único procedimiento.

De mayor repercusión puede ser el caso en que el análisis del carácter abusivo de la condición general se plantea con ocasión de un procedimiento de ejecución forzosa o de ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados.

En los mencionados casos, el legislador ha introducido una importante modificación a raíz de la promulgación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo -EDL 2013/53763-, consecuencia de la Sentencia  del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 -EDJ 2013/21522-. En el Preámbulo de la Ley mencionada, el legislador afirma que "este Capítulo recoge también la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo". La referencia a "órgano judicial competente" debe entenderse hecha al Juez de 1ª Instancia que tiene atribuido el conocimiento de dichos procedimientos de ejecución. En tal clase de procedimientos de ejecución se constituye como causa de oposición bien "que el título contenga cláusulas abusivas" (artículo 557.1.7º LEC -EDL 2000/77463-), bien "el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible" (artículo 695.1.4º LEC).

En el contexto de tales procedimientos de ejecución, la competencia para conocer de si la cláusula general es o no abusiva corresponde, en virtud de la nueva previsión legislativa "aclaratoria", al Juez de 1ª Instancia que tiene atribuida la competencia para conocer de los mismos, lo cual excluye la posibilidad de que tal cuestión sea conocida por el Juez de lo Mercantil. Consideramos que esta interpretación tendría cabida en lo que hemos denominado "flexibilidad" que la indeterminación del texto del artículo 86 ter punto 2 letra d) LOPJ -EDL 2000/77463-, permite.

Ahora bien, la eficacia del pronunciamiento del Juez de 1ª Instancia debe considerarse acotada a lo que el procedimiento de ejecución admite, y con el alcance legalmente establecido, lo que nos conduce al artículo 564 LEC -EDL 2000/77463-, según el cual "si, después de precluidas las posibilidades de alegación en juicio o con posterioridad a la producción de un título ejecutivo extrajudicial, se produjesen hechos o actos, distintos de los admitidos por esta Ley como causas de oposición a la ejecución, pero jurídicamente relevantes respecto de los derechos de la parte ejecutante frente al ejecutado o de los deberes del ejecutado para con el ejecutante, la eficacia jurídica de aquellos hechos o actos podrá hacerse valer en el proceso que corresponda".

Fuera de las excepciones mencionadas, la regla debe continuar siendo la prevista en el artículo 86 ter punto 2 letra d) LOPJ -EDL 1985/8754- en el sentido más arriba señalado.

Se plantean en esta ocasión diversas cuestiones relativas a las acciones sobre condiciones generales de la contratación, de gran actualidad a raíz de recientes pronunciamientos de los órganos judiciales, singularmente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y de las también recientes modificaciones legislativas introducidas en la normativa procesal española para ajustarse a esos pronunciamientos y hacer frente a situaciones provocadas por la crisis económica y financiera. Estos desarrollos judiciales y normativos han dado lugar a un notable incremento de los litigios en que se discute la validez de condiciones generales de la contratación, especialmente en el ámbito de la contratación de servicios y productos financieros. Esta circunstancia incrementa sin duda el interés de cualquier cuestión vinculada a este tipo de acciones.

Competencia para conocer de las acciones individuales en materia de condiciones generales de la contratación

El punto de partida se sitúa en el artículo 86.ter.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -EDL 1985/8754- (“LOPJ”), que atribuye a los Juzgados de lo Mercantil competencia para conocer “de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de: (…) d) Las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia”.

Como puede comprobarse, no se atribuye una competencia genérica a los Juzgados de lo Mercantil para conocer de todos aquellos procedimientos en que se discutan cuestiones relacionadas con condiciones generales de la contratación. La competencia se limita a los casos en los que se ejerciten acciones previstas en la normativa específica sobre la materia, sin que quepa su extensión a procedimientos en que se hagan valer una pretensión de nulidad genérica. Esta distinción ha sido recogida por la jurisprudencia, que entiende incluidas en dicho artículo sólo las acciones de los artículos 7, 8 y 12 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (“LCGC”) -EDL 1998/43305- (Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra de 1 de junio de 2010, Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de febrero de 2012 y Auto de la Audiencia Provincial de A Coruña de 31 de julio de 2012).

Según esta interpretación, no entrarían tampoco dentro de la competencia de los Juzgados de lo Mercantil acciones de nulidad de cláusulas abusivas basadas exclusivamente en la normativa sobre protección de consumidores y usuarios, en particular en la Ley de Consumidores y Usuarios -EDL 2007/205571- (“LCU”). Sería el caso de acciones ejercitadas respecto de las llamadas cláusulas no negociadas individualmente (artículos 80 y ss.). Frente al régimen anterior, en el que toda acción de nulidad por abusividad era una acción de la LCGC -EDL 1998/43305- (con remisión en cuanto al fundamento de la abusividad a la LCU según el artículo 8.2 LCGC), actualmente se advierte una desconexión entre la LCU y la LCGC que podría dar pie a esa posibilidad, si bien se antoja más teórica que real. De hecho, la LCU sólo reconoce expresamente acciones de cesación (colectivas). En cualquier caso, si se ejercita una acción de nulidad basada exclusivamente en la LCU, sin invocación de su carácter de condición general, el conocimiento de esa acción no corresponderá, en principio, a los Juzgados de lo Mercantil. Se dice en principio, porque la conclusión podría variar en el supuesto de ejercicio acumulado de acciones (de la LCGC y de la LCU) en función del criterio que se siga respecto del posible ejercicio acumulado de acciones conexas.

En cualquier caso, por lo que se refiere a las acciones específicas dispuestas en la LCGC -EDL 1998/43305-, no se advierten diferencias según se trate de acciones individuales o colectivas en cuanto a la determinación de la competencia de los Juzgados de lo Mercantil para su conocimiento.

En efecto, la LCGC -EDL 1998/43305- contiene dos tipos de acciones: las acciones individuales de nulidad y no incorporación contenidas en sus artículos 7 y 8, respectivamente, y las acciones colectivas de cesación, retractación y declarativa (artículo 12 LCGC). El artículo 86.ter.2.d) LOPJ -EDL 1985/8754- no establece distinción entre unas y otras a efectos competenciales. Se refiere en términos generales a las acciones sobre condiciones generales de la contratación dispuestas en la normativa específica reguladora de esta materia.

Los antecedentes legislativos de la norma de creación de los Juzgados de lo Mercantil y determinación de sus competencias proporcionan una pista de indudable valor para confirmar lo expuesto. La redacción del artículo 83 del Anteproyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial atribuía a los Juzgados de lo Mercantil competencia para conocer “las acciones colectivas de cesación, retractación y declarativa de condiciones generales de la contratación” (únicamente las acciones del artículo 12 LCGC -EDL 1998/43305-). La redacción, sin embargo, fue modificada, imponiéndose finalmente en la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la reforma concursal -EDL 2003/29207-, la norma actual, que no distingue entre acciones individuales y colectivas a los efectos analizados (Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de febrero de 2010 y Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao de 11 de abril de 2007).

La jurisprudencia menor se ha pronunciado en relación con esta cuestión, imponiéndose la tesis que viene a reconocer la competencia de los Juzgados de lo Mercantil para conocer indistintamente de las acciones individuales y colectivas por las razones antes mencionadas. No obstante, es cierto que algunos Juzgados han afirmado la competencia para conocer de las acciones individuales y no solo de las colectivas “no sin dudas” (Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona de 27 de julio de 2010).

Frente a ello, pueden citarse otras resoluciones que no dejan margen para la duda. Es el caso del Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de febrero de 2010. Esta resolución, además de referirse a las cuestiones ya mencionadas, afirma que “el hecho de que el artículo 9 LCGC -EDL 1998/43305- remita a las reglas generales de la nulidad contractual para obtener la declaración de no incorporación al contrato o la nulidad de las cláusulas de condiciones generales no priva a dichas acciones de su específica y expresa previsión en la normativa sobre condiciones generales de la contratación, y en consecuencia, de la competencia objetiva del juez de lo mercantil”, recordando que “esta misma conclusión fue alcanzada ya en el Primer Congreso de Magistrados especialistas en asuntos de lo mercantil, celebrado en Valencia en diciembre de 2004, que expresamente se pronunció a favor de admitir la competencia de los Juzgados de lo mercantil tanto en relación a las acciones colectivas como a las individuales de nulidad o no incorporación”.

Competencia para conocer acciones individuales en materia de condiciones generales de la contratación cuando éstas se planteen como causa de oposición a la ejecución –hipotecaria o no– pendiente ante un juzgado de Primera Instancia

Como es bien conocido, la atribución exclusiva y excluyente a los Juzgados de lo Mercantil del conocimiento de las acciones reguladas en la LCGC -EDL 1998/43305- y la limitación de las causas de suspensión de la ejecución contenidas en nuestro ordenamiento propiciaron el pronunciamiento de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 (“Caso Aziz”) -EDJ 2013/21522-, en el que se declara la incompatibilidad del procedimiento de ejecución español con la normativa comunitaria y, en particular, con la Directiva 93/13/CEE -EDL 1993/15910-. En concreto, la Sentencia entiende que es contraria a esa Directiva la normativa de un Estado miembro que en el sistema de ejecución no contempla la posibilidad de invocar de manera eficaz el carácter abusivo de una cláusula que constituye el fundamento del título ejecutivo y, además, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo sobre abusividad de esa cláusula adopte medidas cautelares relativas al proceso de ejecución, en particular, su suspensión, mientras se decide si la cláusula es o no abusiva.

Como consecuencia de dicho pronunciamiento, la Ley 1/2013 de 14 de mayo, Antidesahucios -EDL 2013/53763- (“Ley 1/2013”) procedió a reformar las normas aplicables a los procedimientos ejecutivos de forma que se permita que el juez de la ejecución deniegue de oficio el despacho de ejecución por considerar abusiva alguna cláusula del título ejecutivo y, además, que el ejecutado pueda oponer la abusividad de la cláusula con efectos suspensivos de la ejecución mientras se sustancia la oposición. En relación con la ejecución ordinaria, se introduce, así, un nuevo párrafo en el artículo 552.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463- (“LEC”), según el cual “cuando el tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 pueda ser calificada como abusiva, dará audiencia por cinco días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de los cinco días siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3ª”; y se añade además como nueva causa de oposición “que el título contenga cláusulas abusivas” (artículo 557.1.7ª LEC). De manera que, con arreglo al también nuevo artículo 561.1.3ª LEC, “cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la ejecución sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas”. Por lo que se refiere al procedimiento de ejecución hipotecaria, se incluye como nueva causa de oposición “el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible” (artículo 695.1.4ª LEC), de manera que “de estimarse la causa 4ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva” (nuevo párrafo segundo del artículo 695.3 LEC).

Las modificaciones introducidas en el sistema de ejecución (ordinario e hipotecario) por la Ley 1/2013 -EDL 2013/53763- no han estado exentas de crítica. No es, sin embargo, propósito de este comentario realizar un análisis profundo de esas modificaciones desde el punto de vista de su mayor o menor corrección, acierto u oportunidad. La atención se ha de centrar en la cuestión relativa a la competencia para conocer de acciones sobre condiciones generales de la contratación.

Es indiscutible que, con las modificaciones incorporadas a la LEC -EDL 2000/77463- por la Ley 1/2013 -EDL 2013/53763-, los Juzgados de Primera Instancia que estén conociendo de la ejecución (ordinaria o hipotecaria) tienen competencia para pronunciarse sobre las nuevas causas de oposición que se acaban de dejar indicadas. Pero eso no constituye un desplazamiento de la competencia para conocer de las acciones sobre condiciones generales de la contratación reguladas en la LCGC -EDL 1998/43305-. Éstas siguen siendo competencia exclusiva y excluyente de los Juzgados de lo Mercantil. Los Juzgados de Primera Instancia, por tanto, tienen su competencia ceñida al conocimiento de las nuevas causas de oposición relativas a cláusulas abusivas, que son eso, puras causas de oposición. No en vano las nuevas normas se cuidan de limitar la referencia a la abusividad de las cláusulas, sin indicación alguna relativa a su posible carácter de condiciones generales de la contratación. Y el legislador también establece las consecuencias de la eventual estimación de esas causas de oposición, igualmente constreñidas al ámbito de la ejecución: según las situaciones, sobreseimiento de la ejecución o continuación con inaplicación de la cláusula abusiva. Los Juzgados de Primera Instancia no tienen, pues, que emitir un pronunciamiento declarativo de la nulidad de la cláusula, pronunciamiento que es el característico de la acción de nulidad. Por tanto, si lo que se quiere es que se declare la nulidad de una condición general de la contratación, habrá de ejercitarse una acción de este tipo y la competencia para conocer de esa acción corresponderá a los Juzgados de lo Mercantil.

En este punto cabe plantearse la interacción que puede producirse entre las resoluciones que se dicten, por un lado, en el incidente de oposición y, por otro, en el juicio ordinario sobre ejercicio de acciones de la LCGC -EDL 1998/43305-. No parece, en este sentido, que la resolución del incidente de oposición pueda producir efectos de vinculación en el juicio ordinario. Sus efectos están limitados al proceso de ejecución y las consecuencias de la eventual estimación de la causa de oposición se encuentran definidas en la Ley, que las ciñe al propio proceso de ejecución. La situación, en cambio, es diferente en el supuesto inverso: parece razonable sostener que la sentencia que se dicte en el proceso ordinario sobre ejercicio de la acción relativa a condiciones generales de la contratación vinculará al Juzgado que esté conociendo de la ejecución, en cuanto emitida por el órgano judicial que legalmente tiene encomendada la competencia para pronunciarse sobre el fondo del asunto y determinar, con eficacia de cosa juzgada, las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula o su validez según el pronunciamiento sea estimatorio o desestimatorio de la acción.

Efectos de la admisión de una acción colectiva de condiciones generales de la contratación sobre acciones individuales ya entabladas o presentadas con anterioridad

La cuestión ahora planteada se circunscribe a la determinación de las consecuencias que la interposición de una acción colectiva de condiciones generales de la contratación tendría sobre acciones individuales anteriores. La pregunta también se podría referir al supuesto inverso, es decir, al de ejercicio de una acción individual después de haberse iniciado una acción colectiva. Parece que, al menos desde una aproximación más intuitiva que puramente técnico-jurídica, en este último supuesto resultaría más fácil hablar de litispendencia o prejudicialidad.

En cualquier caso, ciñámonos a la concreta situación planteada. Desde el punto de vista de la posible apreciación de una situación de litispendencia, se revela como elemento esencial de análisis la diferencia existente entre las acciones individuales y las acciones colectivas en cuanto a sus presupuestos, fundamento y alcance. La principal diferencia está en el distinto alcance del control: concreto en las acciones individuales; abstracto en las colectivas (regla “contra preferentem”, Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de septiembre de 2004). Así, por ejemplo, una cláusula declarada nula por falta de transparencia en ejercicio de una acción colectiva puede ser válida en una acción individual a la vista de la información particular recibida por el demandante que salve la falta de transparencia advertida en el control abstracto de la cláusula. Ello puede dificultar la apreciación de la existencia de la identidad objetiva que es requisito para que se dé un supuesto de litispendencia. Situación parecida parece verse si se analiza la posible concurrencia de identidad subjetiva. En el caso concreto planteado, no parece que pueda apreciarse, porque esa identidad sólo se produciría respecto del demandante en la acción individual anterior, pero no respecto del conjunto de afectados por la cláusula discutida (en el caso inverso, sin embargo, como se decía, puede en cambio resultar más sencillo apreciar la identidad subjetiva). La cuestión, no obstante, reviste caracteres complejos que en este momento impiden dar una respuesta tajante.

Los órganos judiciales han analizado la concurrencia de estas tres identidades en casos en los que se ejercitaban separadamente en procesos independientes acciones colectivas e individuales de condiciones generales de la contratación. Por ejemplo, en un supuesto en que se planteaba la posible litispendencia en una acción individual de nulidad de cláusulas por la pendencia de un procedimiento en el que se ejercitaba una acción colectiva de cesación, la Audiencia Provincial de Cáceres, en su Sentencia de 19 de diciembre de 2012, descartó la excepción de litispendencia por la ausencia de la triple identidad de sujetos, objeto y causa de pedir. Lo cierto es, sin embargo, que, como destaca el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia de 15 de mayo de 2013, “existen resoluciones contradictorias sobre el particular”, lo que abunda en la dificultad de dar una respuesta a la cuestión ahora examinada.

Si el problema se analiza desde la perspectiva de la posible litispendencia impropia o prejudicialidad civil (artículo 43 LEC -EDL 2000/77463-), lo primero que debe determinarse es si cabría la acumulación de autos, lo que, en caso de respuesta afirmativa, excluiría la posibilidad de apreciar esa situación.

Según el artículo 76.2.1º LEC -EDL 2000/77463-, procede la acumulación de procesos “cuando se trate de procesos incoados para la protección de los derechos e intereses colectivos o difusos que las leyes reconozcan a consumidores y usuarios, susceptibles de acumulación conforme a lo dispuesto en el apartado 1.1º de este artículo y en el artículo 77, cuando la diversidad de procesos no se hubiera podido evitar mediante la acumulación de acciones o la intervención prevista en el artículo 15 de esta ley”. Sobre esta base, siendo competentes los Juzgados de lo Mercantil para conocer de las acciones tanto individuales como colectivas de condiciones generales de la contratación, parecen darse los requisitos para entender que los procesos son susceptibles de acumulación. Si por el estado de tramitación la acumulación no fuese posible, podría plantearse la existencia de prejudicialidad civil por concurrencia de sus presupuestos: Pero no parece demasiado razonable que el mero hecho de que uno de los afectados por una cláusula cuya nulidad se solicita en una acción colectiva haya iniciado con anterioridad una acción individual determine la suspensión de la acción colectiva por prejudicialidad respecto de esa acción individual anterior. Las diferencias de fundamento entre uno y otro tipo de acciones pueden de nuevo jugar aquí un papel relevante para resolver la situación.

Con carácter general, la atribución de competencias a los juzgados de lo mercantil contenida en el art. 86 ter de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial -EDL 1985/8754- (en adelante, LOPJ) en relación con materias no concursales, al margen de las consideraciones relativas a la ausencia de criterios dogmáticos o sistemáticos que la fundamenten, plantea importantes problemas interpretativos y de aplicación normativa, particularmente en aquellos casos en los que las materias referidas confluyen con otras cuya competencia corresponde a los juzgados de primera instancia (bien expresamente o como consecuencia de la competencia residual que a éstos corresponde en virtud de lo previsto en el art. 85.1 LOPJ).

Entre dichas materias se incluyen expresamente «las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre la materia» (art. 86 ter, apartado 2, letra d) LOPJ -EDL 1985/8754-) que, como primera cuestión, plantea la necesidad de proceder a su exacta delimitación en orden a determinar con precisión las acciones cuyo conocimiento se atribuye a los juzgados de lo mercantil. A este respecto, frente a algunas posiciones en otro sentido, la mayoría de los Juzgados de lo Mercantil y las Audiencias Provinciales se han inclinado por interpretar que, en la medida en que se hace una referencia genérica a las acciones relativas a condiciones generales de la contratación, en el ámbito de la competencia objetiva de los juzgados de lo mercantil quedarían comprendidas tanto las acciones individuales como las acciones colectivas contempladas en la regulación específica de esta materia, en particular, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación -EDL 1998/43305- (LGCC) (sobre esta interpretación pueden verse las conclusiones del Primer Encuentro de Jueces de la Especialidad Mercantil, celebrado en Valencia los días 9 y 10 de diciembre de 2004 y, entre otras muchas, las SSAP de Madrid, de 12 de febrero de 2010 y de Pontevedra, de 31 de julio de 2013). A este respecto, el art. 9 LGCC contempla, como acciones individuales, las acciones de nulidad y no incorporación y el art. 12 LGCC, como acciones colectivas, las acciones de cesación, retractación y declarativas de las condiciones generales.

Sin embargo, en relación con la delimitación de las acciones individuales cuya competencia para conocer se atribuye a los juzgados de lo mercantil se plantea una primera duda interpretativa pues, mientras para unos la competencia se extendería a cualquier acción individual (meramente declarativas, constitutivas o de condena) a través de la que se sustancie una pretensión sobre condiciones generales de la contratación estén o no basadas en su específica Ley reguladora (entre otros, MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, F.J., «Primeras notas sobre la competencia de los nuevos juzgados de lo mercantil», Revista Xurídica Galega, 43, 2004, págs. 46 y 47; Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1, de 26 de julio de 2005, Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 96 de Madrid, de 5 de julio de 2011, criterio que confirma también el Auto de la AP de Madrid, Sección 28ª, de 20 de julio de 2012), para otros, dicha competencia se extendería únicamente a las acciones individuales contempladas específicamente en el art. 9 LGCC -EDL 1998/43305- (vid., entre otras resoluciones, los Autos de la AAPP de Álava, Sección 1ª, de 21 de noviembre de 2005, Madrid, Sección 28ª, de 12 de febrero de 2010, y A Coruña, de 31 de julio de 2012, basándose en que se trata de una competencia exclusiva y excluyente atribuida a un órgano jurisdiccional especializado que por tanto carece de competencia para conocer de aquello que no le viene expresamente atribuido según el principio recogido por la STS de 8 de marzo de 1993). A este respecto, el tenor literal del art. 86 ter LOPJ -EDL 1985/8754-  se refiere a acciones contenidas en la «legislación sobre la materia», lo que parece limitar la atribución competencial a las acciones expresamente previstas en la normativa reguladora de las condiciones generales de la contratación, esto es, la LGCC. No obstante, también esa referencia (frente a otras más concretas que podrían haber sido utilizadas como «ley») se ha interpretado como remisión genérica a todas las normas que contengan disposiciones sobre condiciones generales de la contratación, lo que incluiría por tanto no sólo a las acciones contempladas en la LGCC sino también en otras normas sectoriales (por ejemplo, la LGDCU -EDL 2007/205571-, la Ley 3/2004 -EDL 2004/184272- o la Ley 50/1980, del contrato de seguro -EDL 1980/4219-). No obstante, de un lado, en tanto el art. 86 ter, apartado 2, d) LEC -EDL 2000/77463-, se refiere específicamente a «acciones» y no a cuestiones, demandas o pretensiones (como sucede en relación con otras materias), lo determinante para la atribución de competencia será la naturaleza de la acción ejercitada y no tanto que la pretensión o pretensiones de las partes tengan conexión con condiciones generales de la contratación; de otro, los antecedentes legislativos restringían la competencia objetiva de los juzgados de lo mercantil en esta materia a las acciones colectivas sobre condiciones generales de la contratación (éstas sí, específicamente contempladas en la LGCC), por lo que, aunque del texto final desapareciese la referencia expresa a las acciones colectivas (lo que permite que la competencia objetiva también se extienda a las acciones individuales), parece que la finalidad era atribuir competencia para conocer de las acciones previstas en su normativa específica. Ambas consideraciones parecen inclinar la balanza a favor de la primera interpretación.

La respuesta a la segunda cuestión planteada es todavía más incierta y problemática que la primera. La posibilidad de oponer la nulidad de una condición general de la contratación en el marco de un proceso ejecutivo iniciado ante un juez de primera instancia, ha sido reconocida a través de la modificación introducida en la LEC -EDL 2000/77463- por la Ley 1/2013, de 14 de mayo -EDL 2013/53763-, y es consecuencia de la incorporación al Derecho español del criterio que ha servido de base a la Sentencia del Tribunal Europeo de Justicia de 14 de marzo de 2013 -EDJ 2013/21522- (así se señala expresamente en la propia exposición de motivos de esta Ley). Esta reforma legal, sin embargo, ha dejado sin resolver el problema competencial que esa posibilidad suscita, en tanto los juzgados de primera instancia son competentes para conocer de las acciones de ejecución y los juzgados de lo mercantil para conocer de las acciones sobre condiciones generales de la contratación.

Hasta la reforma introducida por la Ley 1/2013 -EDL 2013/53763-, no cabía plantear oposición a la ejecución basada en el carácter abusivo de una cláusula contractual sino que, en virtud de lo previsto en el art. 698 LEC -EDL 2000/77463-, dicha controversia debía plantearse en el seno de un juicio declarativo (cuya competencia objetiva corresponde a los juzgados de lo mercantil si se trata de acciones sobre condiciones generales de la contratación), cuya interposición no suspendía la tramitación del procedimiento ejecutivo. La reforma ha consistido, precisamente, en admitir la alegación de la nulidad de una cláusula contractual como oposición a la ejecución ante el mismo órgano judicial que tramita ésta (juzgado de primera instancia), que debe sustanciar dicha controversia por los trámites previstos en el propio art. 695 LEC.

Con posterioridad a la STJUE -EDJ 2013/21522- pero con anterioridad a la reforma de la LEC -EDL 2000/77463- por la Ley 1/2013 -EDL 2013/53763-, algunos juzgados habían comenzado a acordar la suspensión del proceso de ejecución como consecuencia de la interposición de un juicio declarativo ante los juzgados de lo mercantil para determinar el carácter abusivo de una cláusula contractual considerada como condición general de la contratación (vid., entre otras, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Madrid, de 15 de marzo de 2013 -EDJ 2013/30276-, o la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Málaga, de 10 de abril de 2013 -EDJ 2013/38158- y el tratamiento de esta cuestión en el Foro Abierto de la Revista de Derecho Inmobiliario de 8 de mayo de 2013). Con posterioridad a la reforma de la LEC por la Ley 1/2013, algunos de los primeros pronunciamientos judiciales se han pronunciado en el sentido de considerar que los juzgados de lo mercantil son competentes para conocer del ejercicio de acciones sobre condiciones generales de la contratación incluso cuando esté en curso un proceso ejecutivo previo ante un juzgado de primera instancia (Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Alicante, de 25 de octubre de 2013).

Aun reconociendo que la cuestión es difícil de resolver, trataremos de aventurar una respuesta sobre la base de los principios subyacentes y la finalidad de la reforma legal. En este sentido, entendemos que dichos principios son, de un lado, admitir la suspensión de la ejecución por la alegación de nulidad de la cláusula contractual y, de otro, atribuir un conocimiento parcial y limitado sobre la nulidad de una cláusula contractual al tribunal que juzga la ejecución y ante el que se formula la oposición. Esto no significa desposeer al juzgado de lo mercantil de su competencia para conocer de las acciones sobre condiciones generales de la contratación dado que, en todo caso, los efectos de la decisión del juzgado de primera instancia que tramita la ejecución se limitan al propio proceso ejecutivo en trámite. Es decir, se atribuye competencia al juez de primera instancia con carácter prejudicial, en términos similares a lo previsto en el art. 42 LEC -EDL 2000/77463- en relación con cuestiones cuya competencia está atribuida a otros órdenes jurisdiccionales (contencioso-administrativo y social). Por tanto, ello no excluye ni impide que las partes puedan simultánea o posteriormente interponer el correspondiente juicio declarativo para dilucidar la validez o nulidad de la cláusula contractual que, si se trata de condiciones generales de la contratación, deberá ser sustanciado por los juzgados de lo mercantil. Este último caso de interposición ante el Juzgado de lo mercantil de una demanda de nulidad de una condición general de la contratación estando en tramitación un procedimiento de ejecución no ha sido prevista por la Ley que, por tanto, tampoco resuelve el problema que plantea y que se refiere a si la tramitación del proceso declarativo suspende el procedimiento ejecutivo o, en su caso, si el juzgado de lo mercantil puede dictar la suspensión de la ejecución como medida cautelar  dentro del proceso declarativo.

En principio, el contundente tenor literal del art. 698.1 LEC -EDL 2000/77463- parece excluir la suspensión de la ejecución («cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo»). No obstante entendemos que el espíritu de la reforma, en consonancia con la doctrina de la STJUE de 14 de marzo de 2013 -EDJ 2013/21522-, ha sido admitir que el examen del carácter abusivo de las cláusulas contractuales juegue como causa de suspensión del proceso ejecutivo. Por ello, si un juzgado de lo mercantil viene conociendo de un proceso declarativo para determinar dicho carácter respecto de condiciones generales de la contratación, deberá admitirse que este tribunal pueda acordar como medida cautelar la suspensión de la ejecución iniciada con posterioridad o, en su caso, que pueda instarse la suspensión de la ejecución por prejudicialidad civil (art. 43 LEC).

Por su parte, si no se ha iniciado el proceso ante el juzgado de lo mercantil, cabrá que el adquirente demandado en un proceso ejecutivo aduzca como causa de oposición a la ejecución el carácter abusivo de una cláusula contractual, con el efecto de que dicha oposición determinará la suspensión de la ejecución si bien, deberá sustanciarse ante el propio órgano judicial que tramita ésta. Pero, en cambio, entendemos que en este caso la interposición con posterioridad al inicio del proceso ejecutivo de una acción ante el juzgado de lo mercantil para instar la nulidad de una cláusula contractual configurada como condición general de la contratación, no conllevaría el efecto de suspender la tramitación de la ejecución, efecto que únicamente se conseguiría si el demandado aduce dicha nulidad como oposición a la ejecución ex art. 695.1.4ª LEC -EDL 2000/77463-.

Respuesta: Conforme al artículo 86 ter-2-d) de la LOPJ -EDL 1985/8754-, los juzgados de lo mercantil son los competentes para conocer de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de “las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia”, lo que, si no fuera por el hecho de que en la práctica no es habitual que los particulares utilicen el proceso especial de declaración de nulidad de cláusulas abusivas que se contiene en la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación -EDL 1998/43305-, dictada en cumplimiento de la Directiva 93/13 CEE -EDL 1993/15910-, en cuyo art. 12 autoriza la interposición de un acción declarativa de nulidad y de cesación de los efectos de la condición de la contratación declarada nula, el alcance de la competencia cuando se trata de alguna de las acciones contempladas en el artículo 12 LCGC no presentaría excesivos problemas interpretativos en lo que hace al órgano judicial objetivamente competente pues, sin duda puede afirmarse que de dichas acciones son competentes, por mor del art 86 ter LOPJ, los Juzgados de lo mercantil.

Sin embargo dos cuestiones se plantean de forma inmediata a la hora de debatir sobre condiciones generales y competencia, a saber, de un lado la competencia respecto de las acciones individuales, en particular cuando se ejercitan por vía reconvencional en un proceso sobre materia indiscutiblemente competencia de la jurisdicción ordinaria. De otro, la competencia para conocer del proceso de examen de estas condiciones cuando, siendo abusivas, forman parte de un contrato hipotecario en cuya ejecución se cuestiona la validez de dichas cláusulas.

Pues bien, y por lo que hace a lo primero, hemos de distinguir entre las acciones individuales frente a condiciones generales ejercitadas en el ámbito de una iniciativa procesal de las que se forman en el marco de una pretensión reconvencional, analizando lo relativo a la legitimación para el ejercicio individual de estas acciones.

En el artículo 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463- que se intitula legitimación para la defensa de derechos e intereses de consumidores y usuarios, se contiene el sistema de legitimación para la defensa de derechos e intereses de consumidores y usuarios en el que se contienen las dos legitimaciones básicas del derecho procesal de consumo, a saber, de un lado, la ordinaria del consumidor u usuario directamente perjudicado, y a quien el artículo 8 RDL 1/2007 -EDL 2007/205571- confiere como derecho esencial el de ser indemnizado por los daños y reparado en los perjuicios sufridos. Estamos ante un supuesto de legitimación ordinaria en tanto en cuanto es el consumidor perjudicado el que ejercita directamente sus derechos e intereses en juicio, de forma tal que su legitimación es la del art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Al lado de esta legitimación que hemos venido a denominar “ordinaria”, por referida a al perjudicado individual, el apartado 1 del artículo 11 de la LEC -EDL 2000/77463- reconoce igualmente legitimación a las asociaciones de consumidores y usuarios para actuar en este tipo de procesos en defensa de aquéllos.

Debemos por tanto afirmar que el perjudicado, como sujeto individual, puede ejercitar las acciones para la nulidad de las condiciones generales de contratación por incumplimiento de las normas imperativas de la LCGC -EDL 1998/43305-, y entendemos que dicha pretensión también está en el ámbito competencial de los Juzgados de lo mercantil.

Entendemos en suma que la competencia mercantil a que se refiere el art 86 ter LOPJ -EDL 1985/8754- comprende, tanto las acciones colectivas como las individuales que se ejerciten frente a las condiciones generales de contratación.

Sin embargo, cuando se trata de acciones individuales, no cabe una maximación competencial. Y es que resulta operativamente poco defendible la posibilidad de que dicha competencia arrostre la predeterminada por una iniciativa procesal –reclamación de cantidad, por ejemplo- en cuyo marco defensivo se ejercite por el demandado, vía reconvencional, una acción de nulidad de condiciones generales de contratación ya que, ni la competencia mercantil en esta materia es exclusiva y excluyente y, por tanto, no debe sobreponerse sobre el interés de decisión unitaria cuando, dándose el vínculo entre la pretensión principal de la demanda y la que sea objeto de la reconvención (art 406 LEC -EDL 2000/77463-), resulte conveniente aunar en un solo procedimiento el conocimiento de las cuestiones de que se trate, lo que debe presumirse en aquellos casos en que la separación de pretensiones pudiera generar la virtualidad de una cuestión de prejudicialidad civil –art 43 LEC- en un proceso, el principal, respecto del secundario a fin de acomodar el resultado de ambos proceso.

Entendemos además que esto está claramente contemplado en el supuesto específico de ejecución contemplado en La ley 1/2013, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social -EDL 2013/53763-, que prevé que en el procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria, el Notario habrá de examinar de oficio las cláusulas abusivas, en cuyo caso suscitará un incidente de oposición con arreglo a las también nuevas normas de la ejecución judicial hipotecaria, estableciéndose además que en todo proceso de ejecución también habrá la obligación judicial de examen de las cláusulas abusivas las cuales pueden hacerse valer por el deudor como motivo expreso de oposición, en cuyo caso, tras la tramitación del incidente, el auto “determinará las consecuencias” de la declaración de la existencia de una cláusula abusiva, preveyéndose finalmente idéntica obligación judicial como motivo de oposición del deudor en el proceso de ejecución hipotecaria, debiendo el juez, entiéndase, el que conoce de la ejecución, dictar auto de sobreseimiento, si la cláusula fuere determinante de la ejecución pues, en cualquier otro caso, habrá de decretar la continuación del procedimiento con inaplicación de la cláusula abusiva.

Como se observa, en estos ámbitos se hace predominar la competencia funcional para el conocimiento de la abusividad, incluso aunque resida en una condición general –al menos la Ley no distingue- por encima de cualquier otro criterio, señalando en este sentido Gimeno Sendra “…que el control judicial de las cláusulas abusivas pertenece a le esfera de la jurisdicción difusa de los Jueces de 1.ª instancia y de sus Tribunales de apelación, quienes, de conformidad con la doctrina del T.J.U.E., habrán de examinar de oficio dicho carácter en cualquier tipo de proceso y no sólo en los procesos de ejecución hipotecaria o monitorios civiles. Pero los efectos materiales de la cosa juzgada ni se extenderán a otras partes distintas a las que sean objeto de dicha declaración, ni la misma ocasionará efectos ex tunc y erga omnes; efectos estos últimos que tan sólo se producirán en el seno de la jurisdicción concentrada de los Juzgados de lo Mercantil con ocasión de la publicación de sentencias declarativas de nulidad de las condiciones generales de la contratación estimatorias de acciones colectivas de cesación”.

En conclusión las acciones colectivas de cesación de condiciones generales de contratación son competencia de los Juzgados de lo mercantil, al igual que en el caso de las ejercitadas individualmente, salvo cuando lo sean en el marco de una demanda reconvencional en proceso competencia de un Juzgado civil ordinario en cuyo caso, si el objeto principal de la demanda depende de la decisión sobre la condición general, deberá ser examinada en dicho proceso sin separación por razón de competencia objetiva.

La cuestión que se nos plantea en esta cuestión es, la crónica de una polémica anunciada. Es más, pese a tratarse de una cuestión problemática desde la promulgación de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- (LC) en 2003, no sólo el legislador no lo ha solucionado, sino que, lo ha empeorado con la promulgación de la Ley 1/2013 al introducir mecanismos de protección para los consumidores después de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 14 de marzo de 2013 -EDJ 2013/21522-.

Como señalaba la doctrina (Venancio PARRA TORRES, “La competencia judicial de los juzgados de lo mercantil en materia de consumo” – Cuestiones actuales de la Jurisdicción, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Ed. Dikynson) desde la creación de los juzgados de lo Mercantil, por la LO 8/2003 -EDL 2003/29207-, la delimitación de las competencias entre los juzgados de primera instancia y los juzgados de lo mercantil ha sido fuente de polémica. El legislador previó dos tipos de juzgados que deben convivir sin relación jerárquica entre ellos, pero con materias fronterizas cuyo conocimiento puede estar a caballo entre ambas.

Recordemos que el artículo 86.ter.2 de la LOPJ -EDL 1985/8754- (introducido por la LO 8/03 -EDL 2003/29207-) establece que los Juzgados de lo Mercantil serán competentes para conocer sobre “las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esa materia”. Ello dio lugar a dos interpretaciones sobre la competencia de los juzgados del mercantil: (i) una restrictiva, que entiende que los Juzgados mercantiles sólo son competentes en el caso del ejercicio de las acciones típicas (cesación, retractación y mero declarativas de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación) y que la legislación sobre la materia es sólo dicha Ley; sin embargo, (ii) la interpretación amplia, entendía que junto con las acciones típicas, la LCGC -EDL 1998/43305- contempla la posibilidad de un control concreto que pueden realizar los interesados individuales: el doble control de incorporación y de contenido puede fundamentarse también en la normativa general que disciplina la nulidad contractual, y la “legitimación sobre la materia”, a la que se refiere el art.86.ter.2, no es sólo la LCG sino también el TRLGDCU -EDL 2007/205571-, en la medida en que este contempla también el control frente a las cláusulas abusivas en contratos con consumidores, introduciendo, además, la acción de cesación. Esta segunda interpretación más amplia es la que parece predominar (vid. Jacinto José PEREZ, “El control judicial de las condiciones generales de contratación y de las cláusulas abusivas. Tutela procesal de los intereses del grupo” - I Foro de encuentro de profesores y jueces de derecho mercantil).

Ya se refirió a esta cuestión el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 12 de febrero de 2010, en la que se estimó el recurso planteado contra la resolución del Juzgado de lo mercantil número 8 que declinaba su competencia al considerar que la jurisdicción especializada sólo debía conocer de las acciones colectivas. La Audiencia entendió que la atribución de competencia que se recoge en el artículo 86.ter.2 LOPJ -EDL 1985/8754- es por materias, y no por tipos de procedimientos. Dado que la LCGC -EDL 1998/43305- se contemplan tanto las acciones individuales (art.7 y 8) como las colectivas (art.12), sin que se aprecie razón alguna para expulsar de la competencia de los juzgados de los mercantiles a las acciones individuales de no incorporación (art.7) o de nulidad (art.8). Además consideraba que dichas acciones (i) están incluidas desde el punto de vista gramatical, (ii) también lo están desde el punto de vista sistemático, la expresión de la LOPJ es idéntica a las empleada en el art.249.1.5º de la LEC -EDL 2000/77463- (para determinar la aplicación del juicio ordinario), (iii) a la misma conclusión se llega teniendo en cuenta los antecedentes legislativos (en la redacción original se relacionaban las acciones colectivas), pero en la redacción definitiva no hace distinción, (iv) aunque el art.9 LCGC remita a las reglas generales de nulidad para obtener la declaración de no incorporación al contrato o la nulidad de las cláusulas de condiciones generales no priva a dichas acciones de su específica y expresa previsión en la normativa sobre condiciones generales de contratación, y por lo tanto competencia objetiva del juzgado de lo mercantil.

Ahora bien, el problema no se limita única y exclusivamente a la delimitación de la competencia entre los dos juzgados, sino que se amplía puesto que la misma determinara si es posible la acumulación de acciones o la reconvención en función del juzgado ante el que se haya interpuesto la acción. La doctrina (Pedro GARCINANDÍA “Los nuevos tribunales de lo mercantil”, Ed. Thomson - Aranzadi) ya advertía que el art.86.ter.2 LOPJ -EDL 1985/8754- no ha incorporado ninguna norma que permita la acumulación de acciones para regular los procedimientos conexos, por lo tanto, para que las acciones puedan acumularse es necesario, conforme a lo dispuesto en el artículo 73 LEC -EDL 2000/77463-, que (i) no exista incompatibilidad material entre las acciones y (ii) que el juzgado mercantil tenga competencia objetiva para conocer de todas ellas y (iii) que ninguna deba tramitarse por un procedimiento distinto al que se haya iniciado. Para evitar los problemas que se pueden plantear GARCINANDÍA apuntaba que sólo se podía (i) bien atribuir la competencia al juzgado de lo mercantil de todas las acciones conexas a las que sean de su competencia, (ii) o bien inadmitir la acumulación, llevando al interesado a plantear dos procesos, suspendiendo uno de ellos por prejudicialidad civil (art. 43 LEC).

El problema se exacerba cuando los consumidores y las asociaciones en defensa de los mismos empiezan a interponer acciones para solicitar la nulidad de las cláusulas suelo-techo. Así el Auto de la Audiencia Provincial de Huelva de 20 de abril de 2012 -EDJ 2012/264648- admitió el recurso interpuesto contra la admisión de la declinatoria por el juzgado de lo mercantil (que se consideró incompetente al considera que si lo que se pretende es declarar la nulidad de la cláusula suelo por abusiva, y recuperar lo indebidamente cobrado el conocimiento corresponde al juzgado de primera instancia, porque no sería de aplicación la LCGC -EDL 1998/43305-, sino la LDCU -EDL 2007/205571-). La AP consideró que la competencia correspondía al juzgado mercantil, pese a que reconocía que era una cuestión discutida, porque se estaba solicitando la nulidad de la cláusula general. Además, también admitió la acumulación de la acción de nulidad con la de daños y perjuicios, conforme al art.71 y ss LEC -EDL 2000/77463-, al considerar que nada impide que el juzgado mercantil pueda conocer de las acciones conexas o íntimamente relacionadas. El Auto invoca razones de economía procesal y porque es la consecuencia lógica de la nulidad de la cláusula.

Precisamente la cuestión se vuelve a plantear en relación cuando se aprueba la Ley 1/2013, puesto que la misma modifica la redacción del artículo 695 LEC -EDL 2000/77463-, para establecer que la oposición del ejecutado podrá fundarse en “4ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible”. Como consecuencia de esta modificación se plantea si se ha modificado la competencia del juzgado de lo mercantil, de forma que serán los juzgados de primera instancia quienes deban decidir sobre las cláusulas abusivas. Sin embargo, en el Auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante de 25 de octubre de 2013, considera que la modificación legal no supone que se haya desplazado de forma excluyente al juzgado de primera instancia el conocimiento sobre las cláusulas abusivas puesto que (i) no se modifica la LOPJ -EDL 1985/8754-, (ii) la resolución se limita sólo a la ejecución, sin que puedan predicarse efectos de cosa juzgada.

En mi opinión, como señala el Juzgado Mercantil en la última de las resoluciones citada, la cuestión sigue sin resolverse y podrá dar lugar a todo tipo de resoluciones contradictorias (en la medida en que la misma cláusula se puede examinar por los juzgados de primera instancia en la oposición  a la ejecución y por los juzgados mercantiles), de forma que sería deseable que el legislador resolviera la cuestión de una vez por todas (seguramente, residenciando únicamente en los juzgados de lo mercantil las acciones colectivas, como hacía inicialmente el art.86.ter LOPJ -EDL 1985/8754-).

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