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MERCANTIL

¿Los hechos imputados en la sección de calificación concursal a los legitimados pasivos han de haber sido realizados dentro del periodo de los dos años anteriores a la declaración del concurso o, por el contrario, pueden considerarse situaciones anteriores en el tiempo para fundamentar la acción de culpabilidad?; y si es así, ¿hasta qué límite?

Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Magistrado de la AP de Pontevedra. Especialista Mercantil CGPJ.

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La calificación concursal sigue siendo uno de los aspectos más controvertidos y quizás más necesitados de unificación jurisprudencial y doctrinal de cuantos afectan al concurso de acreedores. La afirmación de la exigencia de la máxima seguridad jurídica en una materia que, por sus graves consecuencias, determina el comportamiento de los agentes económicos en el mercado, no merece especial justificación.

Entre los múltiples aspectos polémicos que sigue planteando la sección de calificación, (entre los más notorios pueden mencionarse los relativos a la naturaleza de la responsabilidad concursal y a la participación de los posibles interesados en el proceso de calificación), dedicamos esta edición del foro a indagar en lo que se ha dado en denominar "el problema temporal de la calificación".

La reforma operada en la Ley Concursal -EDL 2003/29207- por la Ley 38/2011 -EDL 2011/222123-, en vigor desde el pasado 1 de enero, ha incidido directamente en esta cuestión y, en un claro intento de clarificar la interpretación de las normas y de armonizar la específica acción de responsabilidad concursal del nuevo art. 172 bis con la hipótesis general que determina el concurso como culpable del art. 164.1, ha concretado la legitimación pasiva.

Así, del mismo modo que la responsabilidad concursal sólo podía exigirse a los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, o apoderados generales actuales o que lo hubieran sido en los dos años anteriores a la declaración del concurso, la ley reformadora precisa que la legitimación pasiva para soportar la acción de culpabilidad en general puede extenderse al deudor, sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, a sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, "apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso".

Sin embargo, es claro que esta delimitación, sin duda acertada por clarificadora de los sujetos que pueden soportar la acción de culpabilidad concursal, no resuelve todas las cuestiones que pueden surgir en el seno del "problema temporal" de la calificación.

Entre ellas sometemos al criterio de nuestros expertos un aspecto que nos parece fundamental: ¿los hechos imputados a los legitimados pasivos han de haber sido ejecutados también dentro del mismo período de los dos años antes a la declaración del concurso?, o dicho de otro modo: ¿pueden considerarse para fundamentar la acción conductas activas u omisivas realizadas en un período anterior al de los dos años previos a la declaración del concurso?.

La cuestión ofrece dudas, pues basta una somera lectura de las presunciones que determinan la culpabilidad del concurso para comprobar, primero, que no todas ellas han de haber tenido necesariamente que incidir en la insolvencia y, segundo, que incluso en alguna de ellas el propio legislador fija un límite temporal anterior.

Las respuestas de los expertos nos confirman la dificultad que nos parecía que presentaba la materia, e indagan con agudeza en los principales aspectos del problema. Las opiniones no son unánimes, ofreciéndose soluciones claramente diversas, pero sólidamente argumentadas.

Así, quienes defienden que el límite de los dos años también afecta a las conductas que determinan la acción de calificación, argumentan con criterios legales y prácticos, pues de lo contrario podrían ampararse conductas en fraude de ley, al tiempo que subrayan que de este modo se dota de coherencia al sistema de responsabilidad de los administradores sociales.

Por el contrario, quienes consideran que pueden indagarse conductas cometidas con anterioridad al plazo de los dos años anteriores al concurso se fijan en la exigencia de que tales conductas hubieran tenido incidencia en la declaración de insolvencia del deudor, con independencia de su comisión en un momento temporal anterior.

Como se verá, las opiniones indagan en el estado de la cuestión, ilustrando sobre las posiciones seguidas por la doctrina y sobre los escasos pronunciamientos jurisprudenciales que se han ocupado del tema, ofreciendo pautas de interpretación que sometemos al criterio de nuestros lectores.


Este foro ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", el 1 de octubre de 2012.

La cuestión surge con motivo de la nueva redacción dada al artículo 164.1 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- ("LC") en la modificación operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre -EDL 2011/222123-, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ("Ley 38/2011"). El tenor actual de la norma dice así: "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso". El problema interpretativo surge a raíz de la introducción de la referencia final a la exigencia temporal relativa a las condiciones indicadas en el precepto respecto de la determinación de las posibles personas afectadas por la calificación en el caso de deudor persona jurídica.

Antes de la reforma introducida por la Ley 38/2011 -EDL 2011/222123- no incluía esa limitación temporal. El artículo 164.1 LC -EDL 2003/29207- se refería, sin más, a quienes tuvieran la condición de "administradores o liquidadores, de hecho o de derecho" del concursado persona jurídica. En cambio, el artículo 172.3 LC, relativo a la responsabilidad concursal, contenía una referencia temporal expresa, al disponer que la condena a la cobertura del déficit podría imponerse a los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, "y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso". Ello había dado lugar a que surgiesen diversos planteamientos para resolver el que se dio en llamar "problema temporal" de la calificación. Así, una tesis consideraba que la determinación de si el concurso debía calificarse como culpable o fortuito había de hacerse en aplicación de las reglas establecidas en los artículos 164 y 165 LC, sin más limitaciones temporales en cuanto a la identificación de las conductas relevantes que las expresamente establecidas en algunos de los comportamientos del catálogo de presunciones (artículos 164.2.5 y 165.3º LC). Sin embargo, sólo podía imponerse la condena a la cobertura del déficit a quienes hubieren sido administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, del concursado en los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso, por así disponerlo expresamente el artículo 172.3 LC. En cambio, en el resto de consecuencias de la calificación de culpabilidad (inhabilitación, pérdida de derechos, condena a devolución de bienes o derechos y condena a indemnización de daños y perjuicios, ex artículo 172.2.2º y 3º LC), se entendía que no cabía atender a ese límite temporal de los dos años anteriores a la declaración de concurso, aplicable, en consecuencia, sólo en sede de responsabilidad concursal. Este planteamiento se puede ver en los razonamientos contenidos en la Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de septiembre de 2010 -EDJ 2010/238683-, relativa a un caso en el que la declaración de concurso se había producido en 2006 y la declaración de culpabilidad se había fundado en la ausencia de contabilidad tanto antes como después de la entrada en vigor de la Ley Concursal, teniéndose, por tanto, en cuenta para la calificación hechos producidos fuera del límite temporal de los dos años previos a la declaración de concurso.

Frente a ello, existía la postura que consideraba que la identificación de los posibles afectados por la calificación y la determinación de sus consecuencias debía limitarse, con carácter general y no sólo para la condena a la cobertura del déficit, a los administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, y a quienes hubieren tenido esa condición en los dos años previos a la declaración de concurso. Esta tesis puede encontrarse en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga de 22 de mayo de 2006 -EDJ 2006/249145- , en el Auto de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de septiembre de 2006 o en el Auto de la Audiencia Provincial de Jaén de 10 de marzo de 2008.

Las posturas sobre el régimen anterior a la Ley 38/2011 -EDL 2011/222123- aparecen delimitadas con precisión por la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra de 25 de mayo de 2012 -EDJ 2012/95114-: "La jurisprudencia, con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 38/11... mayoritariamente acogía la restricción temporal de los dos años anteriores a la declaración de concurso como el lapso temporal al que se debía restringir la responsabilidad del administrador de hecho y al de derecho la posibilidad de ser afectado por la calificación culpable- entre otras, SJM Málaga de 22 de mayo de 2006 (AC 2006, 1264) -EDJ 2006/249145- o AAP Barcelona, sección 15ª de 21 de septiembre de 2006 (JUR 2007, 145684)-... Frente a dicha posición, sin embargo, otras resoluciones hacían abstracción expresa de cuándo se hubiera realizado la conducta, con el único límite temporal impuesto por la presunción de turno, si la conducta se incardinaba en alguno de tales supuestos".

La Ley 38/2011 -EDL 2011/222123- introduce, como se ha visto, relevantes modificaciones en esta materia. En primer lugar, la cláusula general del artículo 164.1 LC -EDL 2003/29207- hace referencia expresa al límite temporal de dos años. Además, el artículo 172.2.1º LC dispone que, en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas con la calificación "los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso". Los términos utilizados coinciden, como puede verse, con los del artículo 164.1 in fine LC.

Así las cosas, puede decirse que en la reforma introducida por la Ley 38/2011 -EDL 2011/222123- el legislador ha abordado de manera expresa el conocido como el problema temporal de la calificación. Lo que queda, sin embargo, es determinar en qué términos lo ha hecho.

Podemos comenzar con lo que podría calificarse como cuestión ya pacífica. Con las modificaciones introducidas, no parece haber dificultad en establecer que la calificación de culpabilidad, en cuanto se refiere a la determinación de las personas afectadas, tiene el límite temporal a que se viene haciendo referencia: es necesario que la persona afectada ostente alguna de las condiciones establecidas al tiempo de la declaración de concurso o que la haya ostentado dentro del período de los dos años anteriores a la declaración de concurso. Quedan, pues, excluidos quienes tuvieron esa condición pero fuera de ese período. Lo mismo cabe decir en cuanto a las consecuencias de la calificación: la previsión temporal resulta igualmente aplicable, de manera que no cabe establecer como personas afectadas a quienes tuvieron alguna de las condiciones establecidas, pero fuera de ese período.

Ahora bien, surge la duda de si esa misma limitación temporal resulta de aplicación en la determinación de los actos o conductas susceptibles de comportar la calificación de culpabilidad del concurso. O, dicho de otra forma, se trata de dilucidar si se pueden o no tener en cuenta actos realizados antes de los dos años previos a la declaración de concurso.

Dado lo reciente de la reforma, no son muchos los comentarios y precedentes judiciales disponibles, si bien las posturas, como sucedía antes de la reforma, parecen divididas.

Con todo, entre las tesis existentes, se considera más acertada la que entiende que no cabe extender con carácter general la limitación temporal de los dos años del artículo 164.1 LC -EDL 2003/29207- a la determinación objetiva de los comportamientos susceptibles de establecer la calificación del concurso. Son varios los argumentos que se pueden invocar en apoyo de esta interpretación.

El primero resulta de atender al propio tenor literal de la norma. Es cierto que la limitación temporal se contiene en la cláusula general del artículo 164.1 LC -EDL 2003/29207-. Pero no es menos cierto que es una limitación que, por los términos en que se encuentra formulada, se refiere sólo a la identificación de los posibles sujetos afectados por la calificación. Se vincula exclusivamente a quienes hubieren tenido una de esas "condiciones" (administrador o liquidador, de hecho o de derecho, o apoderado general) dentro de ese período. Es, por tanto, una limitación temporal de carácter subjetivo, pero no objetivo. No se extiende a la identificación de los posibles comportamientos aptos para dar lugar a la calificación de culpabilidad. Si se hubiera querido extender la limitación temporal a este aspecto, se podría haber hecho con relativa facilidad, introduciendo una fórmula semejante a la relativa a la identificación de los actos susceptibles de rescisión: "declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración" (artículo 71.1 LC). Pero nada de eso se ha hecho, ni en la redacción originaria de la Ley ni en la reforma introducida por la Ley 38/2011 -EDL 2011/222123-.

La misma conclusión se alcanza si se acude al catálogo de presunciones establecido por el legislador en los artículos 164.2 y 165 LC -EDL 2003/29207- y a los criterios de interpretación sistemática y atenta a la finalidad de la norma. Entre los comportamientos determinantes de presunciones iuris et de iure de culpabilidad, sólo el artículo 164.2.5 LC incluye una limitación temporal, al disponer que en todo caso el concurso se calificará como culpable "cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos". El resto de presunciones iuris et de iure de culpabilidad no introducen límite temporal alguno en cuanto a la definición de los comportamientos relevantes. Y, por lo que se refiere a las presunciones de dolo o culpa grave, el artículo 165.3º LC incluye los casos en que "el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso". Si sólo se pudieran tener en cuenta comportamientos realizados en los dos años anteriores a la declaración de concurso, sería imposible la aplicación de esta presunción en sus íntegros términos, que por definición va más allá de ese período y hace referencia a los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso. De nuevo, si con la redacción actual del artículo 164.1 LC se hubiera querido extender el límite temporal a la identificación de comportamientos, el legislador podría haber optado por eliminar las referencias temporales que aparecen en los preceptos que se acaban de citar. Pero no lo ha hecho. Las ha mantenido en sus términos originales. La interpretación sistemática parece, así, confirmar la resultante del texto de la norma. Lo mismo puede decirse si se atiende a la finalidad perseguida con la reforma: solucionar el problema de descoordinación que existía entre el artículo 164.1 LC y el artículo 172 LC y, dentro de éste, entre los números 2º y 3º del apartado 2 –consecuencias de la calificación de culpabilidad y el apartado 3 –responsabilidad concursal-, de manera que, a partir de la reforma, quede claro que la calificación y sus consecuencias sólo pueden afectar, en el caso de persona jurídica, a sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, y apoderados generales, que lo sean al tiempo de la declaración de concurso o lo hubieran sido en los dos años anteriores a esa fecha. Nada más. No se ha querido, en cambio, ir más allá y, en particular, no se ha querido limitar con carácter general a ese período temporal la identificación de los comportamientos determinantes de la calificación y sus consecuencias.

A la interpretación expuesta se pueden poner, naturalmente, objeciones. Cabe distinguir dos niveles. El de crítica a la reforma y el de mantenimiento de una interpretación distinta.

Nieto Delgado, C., "La calificación del concurso", en Martínez Sanz, F. (Director), Tratado práctico del Derecho Concursal y su reforma, Madrid, 2012, págs. 894-931, considera que la mejora técnica introducida por el legislador no es completamente satisfactoria, pues puede dar lugar a situaciones incoherentes como lo es el hecho de que "una misma conducta cometida más de dos años antes de la declaración de concurso, se considerará o no generadora o agravante de la insolvencia y determinante de la culpabilidad del concurso en función de si su autor ha cesado o no con posterioridad a ese límite de dos años en su cargo de administrador, liquidador o apoderado general". Este comentario se sitúa en el nivel de la crítica. Se entiende que la limitación temporal no afecta a la determinación de las conductas, pero se critica la solución dada por el legislador. No en vano dice este mismo autor que "al objeto de evitar posibles fricciones con el principio de igualdad, quizás hubiera debido definirse la culpabilidad del concurso marcando un límite absoluto de dos años en cuanto a la fecha de la comisión de la conducta determinante de la calificación del concurso por una persona perteneciente al perímetro de posibles afectados; y no partiendo de la pertenencia en dicho plazo al citado círculo". La crítica se considera razonable desde la perspectiva de lege ferenda. No obstante, no debe olvidarse que en los supuestos de deudor persona física, nada hay en el texto que autorice a entender que sólo se podrán enjuiciar comportamientos realizados en los dos años anteriores a la declaración de concurso, por lo que, si se quisiese ser completamente coherente, el límite debería establecerse también para los casos de deudor persona física. Con todo, es necesario advertir que este tipo de situaciones no son extrañas a nuestro ordenamiento. Piénsese, por ejemplo, en el plazo de prescripción del artículo 949 del Código de Comercio -EDL 1885/1-, según el cual "la acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración". Se trata de un plazo de prescripción específico para este tipo de acciones, en el que el dies a quo del cómputo se coloca en el del cese en el ejercicio de la administración (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2001 -EDJ 2001/16190-, que consolidó su aplicación a todos los casos de reclamaciones de responsabilidad de los administradores por su actividad orgánica, y todas las posteriores). Pueden, así, darse supuestos en que la acción esté prescrita respecto de los administradores que cesaron más de cuatro años antes de la presentación de la demanda, mientras que se encuentre viva respecto de los que se mantienen en el cargo o cesaron menos de cuatro años antes de la presentación de la demanda. Aquí también se pueden, pues, producir situaciones criticables desde el plano de lege ferenda y del principio de igualdad, pero que difícilmente lo son desde el plano de lege lata.

Hay quienes, dando un paso más, postulan directamente una interpretación que consiste en extender con carácter general el límite temporal de los dos años también a la identificación de las conductas aptas para calificar el concurso como culpable. Es el caso de Muñoz Paredes, A., "La calificación del concurso. Sentencia de calificación y responsabilidad concursal", en Prendes Carril, P. y Muñoz Paredes, A. (Directores), Tratado Judicial de la Insolvencia, vol. II, Pamplona, 2012, págs. 595-722, que aboga por lo que considera una interpretación "sistemática que permita aplicar el límite de dos años a todas las conductas. Esta opción encierra más lógica interna, pues liga conductas (arts. 164 y 165 -EDL 2003/29208-) y autoría e imputabilidad (art. 172.2.1ª). A mayor abundamiento, es lo más conforme con la función de la cláusula general como definitoria de los elementos de la culpabilidad e informativa del resto de conductas, lo que explicaría que el legislador, al reformar dicha cláusula, entendiera superfluo retocar la redacción de todas las presunciones para incluir dicho límite temporal, que ya vendría dado por el apartado 1º". Esta misma tesis ha sido acogida por la antes citada Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra de 25 de mayo de 2012 -EDJ 2012/95114-. El comentario recién citado es consciente de la dificultad que para esta interpretación supone la presunción del artículo 165.3º LC: "no hay encaje posible con la conducta del art. 165.3 in fine, que habla de tres ejercicios anteriores". Trata de sortearla manteniendo que también en este caso debe optar por aplicarse el límite de dos años porque "los resultados prácticos no variarán en demasía si tenemos en cuenta que el art. 165 tan sólo presume el dolo o la culpa grave, pero no exime de probar el resto de elementos, como la relación de causalidad o el daño, y raya lo imposible que la falta de depósito de unas cuentas del tercer ejercicio previo al concurso (los dos ejercicios inmediatamente anteriores siguen cubiertos) haya desencadenado el mismo. Por la misma razón no serán sancionables la falta de formulación o de sometimiento a auditoría de las cuentas anuales del tercer ejercicio previo al concurso". El argumento es sugerente, pero resulta difícil de compatibilizar con el contenido de la presunción del artículo 165.3º LC y, además, pone en evidencia la propia dificultad de la tesis que propone extender la limitación temporal de los dos años a la identificación de los comportamientos relevantes a efectos de calificación. Es cierto que, cuanto más nos alejemos en el tiempo, más disminuirá la probabilidad de que un determinado comportamiento haya contribuido a la generación o agravación de la insolvencia. Pero no cabe excluir en absoluto que se puedan dar situaciones de esas características. De hecho, esas situaciones se plantearon en los primeros tiempos de vigencia de la Ley Concursal, cuando se discutió sobre si su aplicación a conductas anteriores a la entrada en vigor de esa Ley a los efectos de calificación del concurso implicaba o no una vulneración del principio general de irretroactividad de las normas civiles. La conclusión generalizada es que, como se indica en la antes citada Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de septiembre de 2010 -EDJ 2010/238683-, "la posibilidad de juzgar la conducta del deudor concursado, anterior a la entrada en vigor de la Ley Concursal, en relación con la insolvencia declarada con la apertura posterior del concurso de acreedores no supone en sí misma una aplicación retroactiva del nuevo régimen sancionador siempre y cuando las conductas ya estuvieran tipificadas, bajo el régimen anterior, y que las sanciones no sean más graves o distintas". En estos razonamientos, como antes se dijo, se puede constatar una postura favorable a no aplicar la limitación temporal de dos años a la identificación de comportamientos aptos para la calificación de culpabilidad. Además, pueden servir de criterio para confirmar que no hay un límite temporal aplicable a esa identificación, ni siquiera el de la propia entrada en vigor de la Ley Concursal.

La calificación del concurso constituye la sección sexta del procedimiento concursal que, si se tramita, tiene por objetivo analizar las causas de la insolvencia a fin de determinar si el concurso ha de ser calificado de fortuito o culpable así como en este último caso, las personas que son responsables de dicha insolvencia.

La regla general es que el concurso ha de ser calificado como culpable cuando en la generación o agravación de la insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor, o en su caso, de sus representantes legales, administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, o apoderados generales y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso (artículo 164.1 LC -EDL 2003/29207-).

Por tanto, como regla general, el concurso ha de ser declarado culpable cuando se acredite en la sección de calificación que la insolvencia ha sido generada o agravada con dolo o culpa grave. Tiene por tanto que existir un nexo causal entre la conducta de cualquiera de las personas citadas y el estado de insolvencia que exige además que esa conducta haya generado o agravado el estado de insolvencia (SJM 383/2012 núm. 9 de Madrid de 11 de mayo -EDJ 2012/89647-).

Junto a este mecanismo causal, la Ley Concursal establece unas presunciones de culpabilidad que, en algunos casos, admite prueba en contrario (artículo 165 LC -EDL 2003/29207-) y en otros no (artículo 164.2 LC). El Tribunal Supremo ha precisado que se siguen dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Por un lado la contenida en el artículo 164.1 LC en el que la calificación depende de que la conducta dolosa o gravemente culposa del deudor, de sus representantes legales, administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, o apoderados generales hubiera producido como resultado la generación o agravación del estado de insolvencia del concursado y, la segunda, recogida en el punto 2 de este mismo artículo en el que la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas recogidas en la norma. Respecto de las conductas recogidas en el artículo 165 LC, estas no suponen un tercer criterio sino una norma complementaria de la recogida en el artículo 164.1 LC que sirven para acreditar el dolo o la culpa grave. (SSTS 644/2011, de 6 de octubre -EDJ 2011/242185-; 994/2011, de 16 de enero -EDJ 2012/8424-; 255/2012, de 26 de abril -EDJ 2012/78200-; 142/2012, de 21 de marzo -EDJ 2012/66881-).

La reforma operada en la Ley Concursal -EDL 2003/29207- por la Ley 38/2011 -EDL 2011/222123- modifica el artículo 164.1 LC a los efectos de determinar las personas afectadas y estableciendo un límite temporal para determinar el alcance de la responsabilidad, pudiendo ser responsables de la insolvencia, además del deudor, sus representantes legales, administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, o apoderados generales y los que hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso siempre que les fueran atribuibles los hechos que dan lugar a la citada responsabilidad. Este límite temporal estaba contemplado antes de la citada reforma en el artículo 172.3 LC.

El límite temporal de responsabilidad de dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso de los que hubieran tenido la condición de representante legal del deudor, administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, o apoderados generales, se refiere a que les fueran atribuibles los hechos (acciones u omisiones) que dan lugar a esa responsabilidad y, por tanto, los hechos imputados en la calificación han de haber sido realizados dentro de dicho plazo por las personas mencionadas.

El legislador ha tenido en cuenta como presupuesto básico para la calificación del concurso como culpable la situación de insolvencia para examinar, mediante las pruebas oportunas, si la conducta o el hecho producido, como máximo dentro de ese límite temporal, ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la misma, así como haber actuado con dolo o culpa grave y, por tanto, la relación de causalidad entre la conducta/hecho producido y la insolvencia (STS 255/2012 de 26 de abril -EDJ 2012/78200-).

El mismo límite temporal y en su caso su alcance a las personas que hubieren tenido las condiciones anteriores, se introduce por la citada reforma en el artículo 172.2.1º LC -EDL 2003/29207- respecto de los pronunciamientos que debe contener la sentencia que califique el concurso como culpable en orden a la determinación de las personas afectadas por la calificación.

En el mismo sentido el ejercicio de las acciones de reintegración respecto de los actos perjudiciales para la masa (artículo 71 LC -EDL 2003/29207-) o, más claramente, el embargo preventivo recogido en el punto primero del artículo 48 ter LC que permite que el juez del concurso, de oficio o a solicitud razonada de la administración concursal, acuerde desde la declaración de concurso y como medida cautelar, el embargo de los bienes y derechos de las personas citadas cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que en la sentencia de calificación pudieran ser condenadas a la cobertura del déficit resultante de la liquidación.

No sólo esta conclusión se deriva de la semejanza de los límites temporales establecidos en los artículos citados, sino también en una concordancia de estos límites con los expresados en los dos criterios seguidos en la Ley para calificar el concurso como culpable (artículo 164.1 y 2 LC -EDL 2003/29207-), puesto que como norma general, los hechos o circunstancias que en la práctica generan o agravan la insolvencia suelen tener lugar antes de la declaración de concurso.

Por otro lado no puede olvidarse que uno de los defectos que contenía la Ley Concursal antes de llevarse a cabo su reforma por la Ley 38/2011 -EDL 2011/222123- era la falta de concordancia que existía entre esta y la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805- en cuanto a la exigencia de responsabilidad de los administradores. Como expresa la exposición de motivos de la citada Ley 38/2011, la misma pretende precisar el régimen jurídico de algunos aspectos concretos del concurso, entre ellos "la regulación de la responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles durante el concurso, tratando de armonizar los diferentes sistemas de responsabilidad ... que tratan de resolver los principales problemas que la aplicación ha suscitado en nuestros tribunales", entre los que menciona expresamente la responsabilidad concursal por el déficit de la liquidación.

Se trata, por tanto, de favorecer la exigencia de responsabilidad dentro del concurso de aquellas personas que hubieran podido actuar en nombre del deudor, no sólo durante la tramitación del procedimiento sino durante el límite temporal suficiente en los que su conducta hubiere generado o agravado el estado de insolvencia y, por tanto el origen y presupuesto del procedimiento.

En este sentido la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Pontevedra de 25 de mayo de 2012 -EDJ 2012/95114- que, tras analizar la jurisprudencia que mayoritariamente acogía la restricción temporal de los dos años anteriores a la declaración del concurso para restringir la responsabilidad (SJM de Málaga de 22 de mayo de 2006 -EDJ 2006/249145- o SAP Barcelona, Sección 15ª, de 21 de septiembre de 2006), señala que "la mejor doctrina –Muñoz Paredes- deduce una mejora técnica en la nueva redacción de los artículos 164.1 y 172.2.1 -EDL 2003/29207-, al ligar conductas y autoría e imputabilidad ... De esta forma, resultaría superflua la modificación de las concretas conductas del artículo 164 ligadas a un plazo, al contenerse éste con carácter general en el artículo 164.1. Así, también, se explica la supresión del plazo de dos años en la responsabilidad concursal del 172 bis –era el 172.3 anterior el que contemplaba el límite bianual- o, mejor, el traslado de dicho plazo al 164 y al 172 para salir de dudas sobre el límite de afectación de la conducta culpable".

La Ley 38/2011 -EDL 2011/222123-, de reforma de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-, ha introducido la previsión de un límite temporal general en el artículo 164.1 de la Ley Concursal. Dicho límite ya existía en algunos de los artículos en vigor antes de la reforma, así el artículo 172.3 en su antigua redacción ya se refería a que la sentencia de calificación podía condenar a los administradores o liquidadores incluidos "quienes hubieran tenido esa condición en los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso". La misma previsión se contenía en el apartado 3 del artículo 48 al referirse al embargo cautelar de los bienes y derechos de los administradores o liquidadores. La reforma introduce la referencia a este límite temporal en la cláusula general, al indicar que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor, de sus administradores o apoderados generales y de "quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso"; a su vez el artículo 172.2 1º establece quienes podrán ser considerados personas afectadas por la calificación con la misma indicación.

Esta reforma legislativa deja de esta forma claramente establecida la legitimación pasiva para ser considerado persona especialmente afectada por la calificación, pero no nos permite dar respuesta a la cuestión que se nos plantea, esto es, si los hechos que dan lugar a la condena de estos administradores deben haberse producido también dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso o, por el contrario, se podrá condenar a un administrador que lo fuese en los dos años anteriores cuando la conducta que causa la insolvencia se produjo, por ejemplo, tres años antes de la fecha de declaración del concurso.

La cuestión no está resuelta legalmente, de hecho la responsabilidad de los administradores societarios no tiene un límite temporal específico(1), y puede reclamarse siempre que no haya prescrito la acción por el transcurso de los cuatro años desde el cese del administrador (conforme al artículo 949 del Código de Comercio -EDL 1885/1-). Es más, (i) el propio texto legal hace referencia, dentro de las presunciones iuris et de iure del artículo 164.2 -EDL 2003/29207-a un límite temporal en el apartado 5º, "cuando en los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos", lo que nos permitiría argumentar que si hay un supuesto en que se establece un límite temporal para la realización del hecho, en los demás casos no hay límite alguno; y (ii) en otra de las presunciones, el límite temporal es superior al de los dos años, puesto que se hace referencia a la falta de formulación, aprobación o depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil (presunción iuris tantum del artículo 165).

Precisamente, este último límite resulta de difícil encaje para quienes proponen aplicar una interpretación sistemática que permita aplicar este límite temporal de dos años a todas las conductas(2). Por ello, si bien estamos de acuerdo en que la opción de limitar las conductas a los dos años anteriores a la declaración de concurso parece más lógica, no parece la opción del legislador(3). Sin embargo, dicho lo anterior, no podemos dejar de señalar que parece difícil encontrar supuestos en los que unos hechos producidos más de dos años antes de la declaración del concurso vayan a causar o agravar la situación de insolvencia, o mejor dicho, en todos los ejemplos que podemos imaginar la conducta se podría haber iniciado dos años antes de la declaración de concurso, pero además habría continuado con posterioridad –lo que habría causado agravado la situación de insolvencia– con lo que no será difícil imputar la responsabilidad a los administradores sociales.

Así ha ocurrido en algunos de los casos que han tenido ocasión de examinar nuestros tribunales, en los que los hechos se inician más de dos años antes de la declaración del concurso, pero se perpetúan en los dos años siguientes. En este sentido, véanse la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Málaga de 22 de mayo de 2006, procedimiento 19/2004 -EDJ 2006/249145-, en el que la que se afirma que la situación de insolvencia podría haberse generado desde el año 2001, pero se mantiene en los años posteriores; o la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Bilbao de 3 de octubre de 2007, sentencia 134/07 -EDJ 2007/268301-, en cuyo caso se registraron una serie de asientos contables incorrectos (revalorización de terrenos, ingresos por subvenciones, saldos deudores irrealizables, etc.) en el año 2002 por lo que los fondos propios de la sociedad fueron incorrectos hasta después de la declaración de concurso. Finalmente, similares irregularidades contables se recogen en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 10 de marzo de 2008, Cendoj 23050370012008100028 -EDJ 2008/113787-, que mantiene la calificación de culpable del concurso, en la medida en que los actos son anteriores pero "sus efectos se prolongan en el tiempo y existiendo la posibilidad de corregirlos no se hace así sino que ocurre al revés es decir que se mantienen".

Hipotéticamente, podríamos plantearnos la posibilidad de que existiera un hecho que hubiera causado la insolvencia cuyos efectos no hubieran continuado durante los dos años anteriores a la declaración de concurso, pero sinceramente, me parece una hipótesis más "de laboratorio" que real, puesto que en condiciones normales –a falta de una ocultación dolosa de la situación– la insolvencia se hubiera puesto de manifiesto antes del transcurso de los dos años. Es más, el único caso que podría plantearse, a mi juicio, sería la salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor (en la medida en que los acreedores que la desconocen siguen dando crédito al futuro concursado) y es, precisamente, como hemos visto, la actuación que tiene fijado un límite temporal.

Por estas razones considero que, si bien no existe un límite temporal en cuanto al momento en el que se pueden realizar las conductas que agraven o causen la situación de insolvencia, difícilmente podrán hechos anteriores en dos años a la declaración del concurso permitir la imputación de las personas afectadas con la calificación, salvo que se hayan mantenido –perpetuado– a lo largo de los dos años anteriores a dicha declaración.

Notas:

1) Así lo dice la doctrina, entre otros, PRENDES, P. "Tratado judicial de la insolvencia. Tomo I", pág.447.

2) MUÑOZ PAREDES, A. Tratado judicial de la Insolvencia. Tomo II, pág.595.

3) Es más, en la Propuesta de Anteproyecto Concursal de 1995 se proponía calificar como culpable el concurso "cuando durante los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso de acreedores los fondos o los bienes propios del deudor hubieren sido manifiestamente insuficientes o inadecuados para el ejercicio de la actividad o actividades a las que se hubiera dedicado", con lo que la fijación de un límite temporal para la causación de la insolvencia no era ajena a nuestro legislador.

Para adecuar la respuesta al problema planteado, se ha de partir de los requisitos que son comúnmente aceptados, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, para que un concurso sea calificado como culpable y que se deducen del artículo 164.1 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-, a saber, que se produzca un comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales, de hecho o de derecho, que exista generación o agravación del estado de insolvencia, que dicho comportamiento sea imputable a título de dolo o culpa grave y, finalmente, que exista relación o nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Y resulta conveniente traer a colación tal conjunto de requisitos porque, a la hora de interpretar temporalmente las imputaciones a quienes hubieran tenido la condición de representantes del deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso –y que no la tienen al tiempo del mismo-, resultará preciso identificar una actuación en la conducta de tales sujetos pasivos de la calificación en la que se advierta el dolo o culpa grave desde la que establecer un nexo causal con la generación o agravación de la insolvencia pues, precisamente, la cuestión que plantea la ampliación del ámbito subjetivo es la vinculación entre un hecho cometido –activa u omisivamente- por quien ha sido representante del deudor en un plazo de dos años anteriores a la declaración del concurso y la insolvencia, radica en tal conexión.

Partiendo de tan general idea, podemos aproximar ya una respuesta a la cuestión de si los hechos están también limitados al periodo temporal de dos años previos a la declaración del concurso. Tal respuesta no puede ser otra que la de negar tal limitación por no venir, desde luego, exigida por la Ley, lo que se comprende en tanto que lo relevante no es el cuándo sino el porqué, es decir, el que los hechos cometidos por quienes han sido administradores en los dos años anteriores a la declaración del concurso, aun siendo hechos anteriores a tal periodo, hayan sido, y no otros, los determinantes de la situación de insolvencia de que se trate. Dicho de otro modo, el hecho doloso o con culpa grave determinante de la insolvencia, cometido por quien ha sido administrador en el periodo de dos años antes de la declaración del concurso, genera culpabilidad aunque tuviera un origen temporal más allá de los dos años.

Lo cierto es que la Ley Concursal -EDL 2003/29207- contiene ejemplos que confirman aquella regla general pero también, como no, que la excepcionan.

La confirmación de lo antedicho lo encontramos en el supuesto del número 3º del artículo 165 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-, presunción iuris tantum de culpabilidad para el caso de deudores que, obligados legalmente a llevar contabilidad, faltaran a su deber de depósito ...en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración del concurso. Por tanto, quien fuera administrador cesado un año antes de la declaración del concurso, podría ser culpable por falta de depósito de las cuentas del primero de los dos ejercicios anteriores. La excepción la hallamos en el número 5º del artículo 164.2 del mismo texto legal que limita el supuesto legal de culpabilidad del concurso a la disposición fraudulenta del patrimonio del deudor ...durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso. Por tanto, simplemente, fuera del margen temporal de los dos años, fuera quien fuera el autor de la disposición, no habría tipicidad en este precepto, sin perjuicio, lógicamente, de una posible responsabilidad por la vía ordinaria del 164.1.

Un examen particularizado de los supuestos tipificados en el 164.2 y 165 ponen de relieve que hay casos en los que la extensión temporal queda delimitada por el propio supuesto. En otros, resulta evidente que la limitación temporal carece de relevancia. –ad exemplum, incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso- casos en los que la culpabilidad vendrá determinada, desde un punto de vista temporal, sólo por el hecho de haber sido representante del deudor en los dos años anteriores a la declaración del concurso, que, desde la perspectiva de la categoría general de la culpabilidad concursal –art 164.1- es sin embargo, desde mi punto de vista, la regla predominante.

La reforma de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- (en adelante, LC) llevada a cabo a través de la Ley 38/2011, de 10 de octubre -EDL 2011/222123-, ha supuesto entre otros aspectos la ampliación del conjunto de sujetos cuyo comportamiento o actuación debe ser sometido a examen con la finalidad de verificar la concurrencia de los presupuestos para la declaración del concurso como culpable. Frente a la redacción original del art. 164 LC en 2003 que, en caso de persona jurídica, limitaba el conjunto de sujetos cuyas actuaciones debían ser tomadas en consideración en orden a la calificación del concurso, a los administradores o liquidadores de hecho y de derecho de la entidad, la reforma realizada en 2011 ha ampliado dicho conjunto incluyendo ahora también a los apoderados generales y a quienes hubiesen ostentado dicha condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

Con ello, el sistema de calificación del concurso e imputación de responsabilidad en caso de deudor persona jurídica resulta ahora más congruente. En este sentido, en la versión original de la LC -EDL 2003/29207- se hacía referencia a los administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, que hubiesen ostentado dicha condición en los dos años anteriores únicamente a los efectos de determinar su responsabilidad concursal ex art. 172.2.3º LC; es decir, no se preveía que su actuación fuese tomada en consideración a efectos de determinar si el concurso había de calificarse como culpable ni tampoco se contemplaba expresamente que pudieran ser declarados como personas afectadas por la calificación pero, en cambio, sí cabía imputarles responsabilidad concursal en caso de que el concurso fuese calificado como culpable. Tras la Ley 38/2011, de 10 de octubre -EDL 2011/222123-, con independencia de otras cuestiones, la referencia a los sujetos que hubiesen ostentado dicha condición en ese período de tiempo se ha incluido también en relación con la calificación del concurso como culpable (art. 164.1 LC) y con la determinación de las personas afectadas por la calificación (art. 172.2.1 LC), al margen de quedar así mismo comprendidas en el ámbito de aplicación subjetivo del art. 172 bis LC en relación con la atribución de responsabilidad concursal.

La LC -EDL 2003/29207- establece los presupuestos de la calificación del concurso como culpable en los arts. 164 y 165 sobre la base de una cláusula general (art. 164, apartado 1) y una enumeración de supuestos concretos de culpabilidad (art. 164, apartado 2 y art. 165). De ellos se desprende que para la calificación del concurso como culpable deben concurrir, entre otros requisitos, la realización de un comportamiento o actuación (acción u omisión) por parte de determinados sujetos, en concreto, el deudor y sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales y quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los años anteriores a la fecha de declaración del concurso. Se delimita, así, un comportamiento y el sujeto o sujetos que han podido llevarlo a cabo. De este modo, la fijación del plazo temporal de dos años no se refiere a la delimitación del período durante el cual han debido realizarse las actuaciones que han podido generar o agravar la situación de insolvencia del deudor sino, exclusivamente, a la delimitación de los sujetos cuyo comportamiento debe ser examinado por ser susceptible de determinar la calificación del concurso como culpable. Es decir, la norma no acota o limita un período de tiempo durante el cual ha debido realizarse el comportamiento o actuación que fundamenta la calificación del concurso como culpable, sino que establece que, en caso de deudor persona jurídica, ha de examinarse la conducta, no solo de quienes ostenten el cargo de administrador o liquidador en el momento de declaración del concurso, sino también de quienes lo hayan ostentado en un determinado período anterior a dicha fecha.

En consecuencia, entendemos que a los efectos de determinar la calificación del concurso como culpable habrán de tomarse en consideración las actuaciones realizadas por las personas delimitadas en el precepto, esto es, en caso de deudor persona jurídica, administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, y apoderados generales que ejerzan sus funciones en el momento de declaración del concurso así como también de aquellos otros que hayan desempeñado dichas funciones en los dos años anteriores a esa fecha, resultando a estos efectos indiferente que las actuaciones que fundamenten la calificación hayan sido realizadas o no durante dicho período de tiempo.

Y por lo que respecta a la posible existencia de un límite temporal máximo en relación con el examen del comportamiento de los sujetos señalados, conviene advertir que, al analizar el comportamiento de determinados sujetos en orden a la calificación del concurso, no se trata de imputar a dichos sujetos responsabilidad por actos contrarios a los deberes de actuación inherentes al ejercicio de sus cargos, sino exclusivamente de verificar la realización de ciertas actuaciones que determinan la calificación del concurso como culpable, con independencia de las consecuencias o efectos que dicha calificación desencadene y de los concretos presupuestos o requisitos, al margen de la propia calificación, necesarios para ello. En cualquier caso, como hemos señalado, la norma no limita el período durante el cual han debido realizarse las actuaciones dolosas o gravemente culposas que han contribuido a generar o agravar el estado de insolvencia del deudor, ni con carácter general para todos los sujetos determinados ni con carácter especial para alguno o algunos de ellos en particular. Por ello, la eventual existencia de un límite temporal máximo será, en todo caso, común a todos ellos en el sentido de que afectará en la misma medida al examen de sus respectivos comportamientos o actuaciones, y vendrá determinado exclusivamente por las reglas de vigencia de la propia norma que impone dicho examen.

Dentro de las modificaciones que la Ley 38/2011, de 10 de octubre -EDL 2011/222123- ("Ley 38/2011"), ha introducido en la regulación de la calificación del concurso, cabe destacar la definición del concepto de "persona afectada por la calificación" en el caso del deudor persona jurídica -concepto que a pesar de que figuraba en la redacción original no estaba claramente definido-. Según la actual redacción del artículo 172.2.1º LC -EDL 2003/29207- "en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso". De manera coherente, el artículo 164.1 LC dispone que "el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso".

Esta nueva previsión introduce una limitación temporal subjetiva general inexistente en la redacción originaria de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-. Con ello, queda claro que si el deudor concursado es una persona jurídica, la calificación sólo podrá afectar a aquellos que hayan sido administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, o apoderados generales, dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. En la redacción inicial de la Ley Concursal, tal limitación temporal subjetiva sólo venía referida a la extensión de la responsabilidad por el déficit (ex artículo 172.3 LC).

Probablemente los autores de la reforma, con estos cambios, han querido poner fin a las dudas surgidas por la divergencia entre quienes potencialmente encajaban dentro del concepto "personas afectadas por la calificación" y la limitación temporal subjetiva que se ceñía sólo a la denominada "responsabilidad concursal" -la cual sólo podía ser exigida a aquellos que habiendo sido considerados "personas afectadas por la calificación" hubieran ostentado su cargo dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso-. Como reflejo de lo anterior, citamos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén (Sec. 1ª) de 10 de marzo de 2008 -EDJ 2008/113787-, que consideró que "la Ley Concursal no concreta exactamente quienes pueden ser las personas afectadas por la calificación, pero de los artículos 164-1 y 172-2, 1º y 3 se deduce, que tratándose de personas jurídicas, las únicas personas que pueden ser afectadas por la calificación, son sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, y los que hubieren tenido esa condición en los dos años anteriores a la declaración del concurso, sin perjuicio de las consecuencias de la declaración de concurso culpable sobre la propia concursada, cuando procede en orden a su inhabilitación".

Fijado el requisito temporal para poder ser considerado "persona afectada por la calificación", en los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso, si no se limita al mismo periodo las conductas relevantes para la declaración del concurso como culpable, se corre el riesgo de que sean declarados culpables concursos en los que no sea posible imponer a ninguno de los responsables las consecuencias derivadas de la culpabilidad –v.gr. porque la causas de culpabilidad identificadas fueron realizadas por gestores cesados más allá de los dos años antes de declaración de concurso-.

No parece que esta posibilidad sea la querida por la Ley. El artículo 172.2 LC -EDL 2003/29207- dispone que "la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos...", y a continuación relaciona, como uno de ellos, la determinación de las personas afectadas por la calificación. Para la Ley, sin responsabilidad es irrelevante la declaración de culpabilidad.

Además, si no se extiende el límite temporal subjetivo a las conductas relevantes para la declaración del concurso culpable se corre el riesgo de generar casos discriminatorios y se estaría promoviendo las dimisiones meramente instrumentales. Mientras que al gestor culpable que hubiera dimitido más allá de los dos años antes de la declaración del concurso -persiguiendo la irresponsabilidad- no cabría exigirle, en el concurso, ninguna consecuencia aunque el concurso fuera declarado culpable por una actuación que le fuera imputable; al que no hubiera tenido la habilidad de cesar tempestivamente, se le podrían imponer todas las consecuencias sancionadoras previstas en la Ley por actuaciones que hubiera llevado a cabo en cualquier momento -incluso en la hipótesis extrema en que habiendo sido diligente dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, existiera enlace causal entre su actuación anterior y la generación o agravación de la insolvencia-.

Aunque lo más normal debería ser que las conductas recogidas en los artículos 164 y 165 LC -2003/29207- estuvieran cercanas al momento en que se produce la declaración de concurso -supuesto en que el análisis que estamos abordando carece de importancia- en los supuestos en que no sea así, no parece pertinente extender el periodo relevante en el que se tienen que haber realizado la conductas que conllevan que el concurso sea declarado culpable, más allá del que puede ser tenido en cuenta para poder ser considerado "persona afectada por la calificación", salvo las excepciones legalmente establecidas.

Si el legislador ha optado por exigir responsabilidades sólo a los administradores y liquidadores, de hecho o de derecho, y a los apoderados generales, que lo hayan sido dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, excluyendo la posibilidad de exigirlas a aquellos que hubiesen cesado con anterioridad a dicho periodo, necesidades de coherencia parece que conducen a considerar que los actos por los que se pueda exigir responsabilidad se sitúen, también, dentro del mismo periodo cronológico.

En consecuencia, si no existe la posibilidad de atribuir a quienes potencialmente son "personas afectadas por la calificación" conductas relacionadas en los artículos 164 y 165 LC -EDL 2003/29207- cometidas dentro del periodo relevante -dos años antes a la fecha de declaración de concurso-, lo más plausible es declarar el concurso fortuito porque las eventuales causas determinantes de la responsabilidad no han sido llevadas a cabo por los potencialmente responsables dentro del periodo relevante.

Lo anterior deberá compatibilizarse con aquellos supuestos en que, excepcionalmente, el legislador haya definido la conducta determinante de la declaración de culpabilidad, tomado en cuenta un periodo superior al de los dos años anteriores a la declaración del concurso -v.gr. el artículo 165.3 LC -EDL 2003/29207- que exige que la omisión de formulación de las cuentas anuales, o de su auditoría obligatoria, o de su depósito en el Registro Mercantil, se haya llevado a cabo "en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso"-.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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