El Derecho

Conócenos

MERCANTIL

Responsabilidad por deudas del art. 367 LSC: algunas cuestiones polémicas en torno al nacimiento de la obligación, en relación con la existencia de causa de disolución

Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Magistrado de la Audiencia Provincial de Pontevedra.

  • Imprimir

¿En las obligaciones extracontractuales cuándo se entiende que nace la obligación?, ¿y en el caso de las deudas procedentes de la responsabilidad por vicios constructivos?

¿En los casos de relaciones de tracto sucesivo, -arrendamiento, suministro, etc.- hay que atender a la celebración del contrato o a posteriores vencimientos?

En el caso de ejercicio de la facultad resolutoria del art. 1124, ¿la fecha relevante es la del acto de incumplimiento o la del ejercicio de la facultad?

Finalmente, en el caso de las costas devengadas por la reclamación judicial de la deuda, ¿habrá que atender a la fecha de la resolución judicial que las imponga, o a la fecha de la deuda original?


La Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805- (LSC, Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio), no introdujo ningún cambio relevante en relación con la conocida como acción de responsabilidad por deudas. En el marco de las acciones ejercitables en el ámbito civil para exigir responsabilidad a los administradores sociales, puede decirse que la ley dejó la cuestión como estaba, lo cual resultaba lógico dado su limitado propósito reformador. Sin embargo, la reforma introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre -EDL 2014/202806-, (que sí introdujo cambios relevantes en materia de responsabilidad de los administradores), tampoco se ocupó de aclarar los aspectos más sombríos de su ejercicio procesal.

La acción de responsabilidad por deudas, (art. 365 LSC -EDL 2010/112805-), siempre ha tenido un papel protagonista dentro de los litigios societarios. Desde su introducción por el legislador de 1985, -como exigencia de la adaptación del Derecho español al tratamiento de las pérdidas graves de capital en el Derecho comunitario-, la responsabilidad por deudas nunca se ha perfilado claramente, pero desde el primer momento se vio como un poderoso instrumento de protección del crédito del acreedor societario. El propio proceso prelegislativo fue expresión de la dificultad en su configuración, habiéndose optado a la postre por desbordar su cauce originario, para convertir un mecanismo de protección del crédito en una ambiciosa herramienta, dirigida a evitar que las sociedades incursas en causa de disolución siguieran actuando en el tráfico.

Era evidente, -aunque, como a veces sucede, la evidencia tardó muchos años en reconocerse-, que el diseño legal resultaba equivocado. La incoherencia del sistema,  que exigía responsabilidad personal al administrador social por las deudas anteriores a la concurrencia de la causa de disolución, resultó patente con la introducción de la responsabilidad concursal. Dos reformas trataron de encauzar la acción de responsabilidad por deudas: la Ley 19/2005 -EDL 2005/165466-, que limitó su ámbito objetivo a las deudas posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución (introduciendo también una presunción sobre el nacimiento de la obligación), y la reforma concursal 38/2011 -EDL 2011/222123-, que declaró expresamente su incompatibilidad con el concurso.

Pero como sin duda el lector conoce perfectamente, los problemas interpretativos permanecen sobre aspectos esenciales para la puesta en marcha de la responsabilidad individual del administrador.

En esta edición del Foro nos fijamos precisamente en algunas de estas cuestiones polémicas, atinentes al elemento objetivo de la acción. Creemos que recientes pronunciamientos jurisprudenciales, en particular, del Tribunal Supremo, justifican volver sobre el asunto.

Si la responsabilidad sólo surge cuando la deuda se contrae después de la concurrencia de la causa legal de disolución, la clave de la cuestión estará en determinar el elemento temporal. En algún sitio se ha dicho que las obligaciones nacen cuando nacen, conforme a la teoría general de las obligaciones y contratos. Pero detrás de esta obvia constatación, el ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas ha demostrado que las cosas no son tan sencillas. Por de pronto, la pluralidad de fuentes que pueden dar lugar al nacimiento de las obligaciones introduce un primer factor de confusión. Del mismo modo, la peculiar naturaleza de cada relación obligatoria, operando en este particular contexto, plantea escenarios dudosos, fundamentales para el éxito de la acción. Así sucede en particular en relación con las obligaciones de tracto sucesivo, campo propio del crédito de los proveedores.

Si ello se combina con las dudas que a veces plantea el otro elemento de la ecuación, -el momento en el que la causa de disolución debe estimarse concurrente-, con los problemas que se derivan de la determinación sobre el cumplimiento de las obligaciones que se imponen al administrador en el art. 365 -EDL 2010/112805-, y con la exigencia de indagar, además, el aspecto subjetivo (el ámbito de los legitimados pasivos y la necesidad de operar con técnicas de imputación subjetiva), se comprobará que el automatismo que parece desprenderse de la dicción legal no es más que un espejismo.

Trataremos aquí, pues, de ofrecer al lector elementos para la interpretación, sobre aspectos que resultarán esenciales para el éxito de la acción afirmada; aún antes, para decidir si conviene ejercitarla y en qué medida, reduciendo el espacio de la incertidumbre. Las opiniones de nuestros expertos incorporan una visión actualizada del estado de la cuestión en la jurisprudencia, y proponen respuestas claras y comprometidas. Inevitablemente no unánimes, pero el jurista se sabe precavido frente a la ilusión de la única respuesta correcta.


Este foro ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", el 1 de diciembre de 2016.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

El artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805- (LSC) recoge la responsabilidad de los administradores en caso de no disolución por pérdidas cualificadas; texto que procede de los artículos 262.5 TRLSA y 105 LSL. Hasta el año 2005 estos preceptos establecían la responsabilidad solidaria de los administradores que incumplen con su obligación de convocar la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, respecto a las obligaciones de la sociedad. En el año 2005 el legislador modificó los citados preceptos y matizó que la responsabilidad de los administradores se limitaría a las “obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución”. Esta modificación ha supuesto que, en numerosas ocasiones, nuestros tribunales se han tenido que plantear cuándo se produce el nacimiento de una determinada obligación, a fin de poder determinar si se ha producido antes o después de que se produjera la causa de disolución (normalmente, las pérdidas cualificadas).

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 14 de mayo de 2015 -EDJ 2015/93088-, confirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 26 de febrero de 2013 que se había recurrido en casación, en la que se indicaba que “es el momento en que la obligación se contrae el que debe ser examinado para valorar si la sociedad se hallaba incursa en causa de disolución, con pasividad, al respecto de los administradores”.

Para las obligaciones contractuales, de forma general (con las excepciones a las que luego nos referiremos, a veces, cuando estamos ante contratos de tracto sucesivo), nuestros tribunales han entendido que el nacimiento de la obligación se produce cuando las partes suscriben el contrato. Así la AP de Barcelona (sección 15ª) en su Sentencia de 17 de octubre de 2016 señala “la deuda surge del contrato de arrendamiento financiero suscrito entre las partes” (en el caso de autos, el contrato se había formado de forma consecutiva, por lo que surgía la duda de cuándo había realmente contrato). En el mismo sentido puede verse la Sentencia de la AP de Guipúzcoa de 24 de febrero de 2016 (“el momento de nacimiento de la obligación es normalmente el de la fecha del acuerdo de voluntades que dio lugar a la perfección del contrato. Las obligaciones no nacen a su vencimiento, ni nacen en el momento en que se declara judicialmente su existencia, a salvo excepcionales supuestos de pronunciamientos constitutivos”). Como explica la Sentencia de la AP de Lérida de 28 de enero de 2016, lo que se persigue al establecer este momento temporal e imponer la responsabilidad a los administradores “es que actúen de forma diligente y no sigan contrayendo nuevas obligaciones, en perjuicio de los terceros con quienes contratan”.

Como decíamos antes, sin embargo, cuando estamos ante contratos de tracto sucesivo no siempre las resoluciones judiciales se refieren a la fecha de celebración del contrato. Eso ocurre especialmente cuando hablamos de contratos de larga duración. Así, la Sentencia de la AP de Valencia (sección 9ª) de 30 de abril de 2015, rechaza acudir, como hizo el magistrado a quo, a la fecha de celebración del contrato, sino que se refiere al incumplimiento que se produce durante la vigencia del mismo. En el mismo sentido la Sentencia de la AP de Málaga de 13 de mayo de 2015 -EDJ 2015/221459- en la que se explica “la doctrina está dividida respecto a si la data a tener en cuenta, a tales efectos, es la de la fecha en que se celebra el acto o negocio jurídico, o, en cambio, lo relevante es la exigibilidad en aquellos casos en los que los contratos son de tracto sucesivo, o existe instrumentos de pago con distintos plazos, cuando vencen y no se atienden. Hay quienes consideran que hay que estar a la fecha del acto o negocio jurídico, pues lo pretendido por el legislador es evitar que se sigan concertando obligaciones por una sociedad que debe equilibrar su patrimonio, (…) en tanto que hay quienes consideran que lo relevante es el vencimiento o impago”. La Audiencia se decanta por la segunda de estas posturas y lo justifica indicando que “lo contrario sería tanto como ofrecer trato discriminatorio a obligaciones iguales, posibilitándose el que se dejen sin abonar vencimientos posteriores derivados de obligaciones contraídas con anterioridad a la causa de disolución, y, en cambio, incentivar el pago de aquellas obligaciones o deudas nuevas contraídas con posterioridad al acaecimiento de la causa de disolución”.

En el caso del incumplimiento de los contratos, y el ejercicio de la facultad resolutoria, el Tribunal Supremo ha establecido (Sentencia de 10 de marzo de 2016 -EDJ 2016/20750-) que la obligación restitutoria no nace en la fecha de celebración del contrato, sino del “acaecimiento del hecho resolutorio y del ejercicio por el interesado de la facultad resolutoria derivada del mismo”. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la AP de Murcia de 22 de septiembre de 2016 -EDJ 2016/182072-. La AP de Girona, en su sentencia de fecha 2 de febrero de 2016 -EDJ 2016/24828-, indica que puede no ser fácil determinar en qué momento se produce el incumplimiento resolutorio, por eso, en ese caso, considera que debe tener en cuenta el requerimiento notarial en la que se notifica la resolución por incumplimiento. En el mismo sentido, la Sentencia de la AP de Pontevedra de 1 de diciembre de 2011 se refiere al acto de incumplimiento de la prestación asumida.

Sin embargo, otras sentencias siguen optando, también en este caso, por el momento en el que se contrajo la obligación. Así la Sentencia de la AP de Lérida de 28 de enero de 2016 (se trataba de la resolución de un contrato por incumplimiento y la audiencia niega que la deuda nazca del laudo arbitral que declara la resolución, sino del contrato en el que se generaban las obligaciones recíprocas) o la Sentencia de la AP de Pontevedra de 27 de mayo de 2014 -EDJ 2011/290380- o de la misma Audiencia de 29 de abril de 2015 -EDJ 2015/71190- o de la AP de La Coruña de 5 de diciembre de 2014 -EDJ 2014/260048-. Si bien en estas dos últimas nos encontramos en contratos de tracto único, en que lo cierto es que el incumplimiento de la obligación se produce respecto a la obligación principal o esencial derivada del mismo. Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2014 -EDJ 2014/176200- rechaza tener en cuenta la fecha de celebración del contrato, porque el mismo está sujeto a una condición suspensiva – dado que el contrato no era eficaz si la condición no se cumplía – considera que la obligación de pago de devolver las cantidades recibidas a cuenta debe entenderse producido en ese momento (cuando se cumple la condición).

Para terminar de analizar todas las posibilidades que se plantean en estos casos, cuando la parte in bonis no ejercita sólo la acción resolutoria – o la ejercita de forma subsidiaria, si no procede el cumplimiento – hay sentencias que entienden que la obligación “nace cuando el contrato judicialmente se decreta resuelto” (Sentencia de la AP de Pontevedra de 29 de abril de 2014). En el mismo sentido podemos citar la Sentencia de la AP de Valencia de 26 de julio de 2012 -EDJ 2012/271195-.

En otro tipo de contratos – el contrato de obras, y en concreto de construcción y la responsabilidad por las deudas procedentes de vicios constructivos, la jurisprudencia también se decanta mayoritariamente por considerar que la fecha que debe tenerse en cuenta es aquella en la que se constatan la realidad de los vicios o defectos de construcción “con entidad suficiente para ser considerados como incumplimiento de la obligación de entrega que había asumido la sociedad demandada en el anterior proceso”, así rechaza que el nacimiento de la obligación se produzca con la sentencia que obliga reparar, sino con el incumplimiento previo (Sentencia de la AP de Pontevedra de 1 de diciembre de 2011 -EDJ 2011/290380-). En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la AP de Pamplona de 9 de abril de 2015: “la obligación contractual de la sociedad de proceder a su reparación o al pago de su coste (…) nace en el momento en que los defectos constructivos que implican un defectuoso cumplimiento contractual se exteriorizan y permiten a los afectados reclamar el cumplimiento debido a sus contratos con la promotora” (en el mismo sentido la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma de Mallorca de 29 de enero de 2016 – si bien se refiere a la fecha de celebración del contrato).

Finalmente, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de 31 de marzo de 2014 indica, que las obligaciones nacen cuando nacen conforme a la normativa general y, normalmente, cuando se trata de una responsabilidad contractual nacerán en el momento de su celebración (art.1091 CC y 1258 CC -EDL 1889/1-). Sin embargo, aclara que esta regla no se aplica cuando la obligación dineraria deriva de “una nulidad contractual por error y dolo, supuestos de anulabilidad en que la sentencia no es declarativa sino constitutiva, surgiendo de la misma una obligación de indemnizar hasta entonces inexistente”.

Como vemos, y tal y como señalábamos al principio, normalmente las obligaciones contractuales se entenderán nacidas en el momento de celebración del contrato; sin embargo, encontramos bastantes excepciones en los pronunciamientos jurisprudenciales, cuando la responsabilidad deriva del incumplimiento, de la resolución del contrato o cuando se trata de contratos de tracto sucesivo.

En el caso de las obligaciones extracontractuales, es evidente que, como no existe vínculo previo la fecha de nacimiento de la obligación no puede referirse a la fecha del contrato. Hay dos momentos que podría tenerse en cuenta (i) si atendemos a lo dispuesto en el artículo 1093 CC -EDL 1889/1-, así como al 1.902 CC, el nacimiento de la obligación podría producirse cuando se produce el hecho ilícito (acción u omisión que causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia) o (ii) la fecha de la sentencia que establezca la responsabilidad extracontractual que tiene carácter constitutivo en cuanto crea un estado jurídico que hasta entonces no existía. Esta segunda postura es la que siguen casi todas las sentencias que hemos podido encontrar sobre este tema, todas en primera instancia (Sentencias del Juzgado Mercantil número 1 de Oviedo de 2 de septiembre de 2015 y de 16 de febrero de 2016 y la Sentencia del Juzgado Mercantil número 1 de Palma de Mallorca de 26 de julio de 2016).

Finalmente, se nos plantea la cuestión de qué ocurre sobre la condena en costas. Básicamente podríamos entender (i) que las costas nacen cuando se inicia el procedimiento en el que se imponen, (ii) o que nacen en el momento en el que se dicta la sentencia que condena a su pago o (iii) cuando son tasadas.

La posición mayoritaria es la primera. Así, la sentencia de la AP de La Coruña de 5 de diciembre de 2014 -EDJ 2014/260048- nos señala que la obligación por costas es autónoma (no accesoria a la obligación principal, como ocurre con los intereses). La sentencia de la AP de Barcelona (sección 15ª) de 17 de julio de 2013 -EDJ 2013/209058- considera que es la fecha de inicio del procedimiento (o mejor dicho, de sus instancias, porque distingue de los administradores que responden de las costas de la primera instancia y de la apelación) – confirmada por la STS de 10 de marzo de 2016 -EDJ 2016/20750-. Sin embargo, la Sentencia de la AP de La Coruña de 9 de diciembre de 2011 -EDJ 2011/302264- opta por la tercera posibilidad, pues entiende que la deuda por costas nace cuando son tasadas.

En contra de la anterior posición, la Sentencia de la AP de Salamanca de 10 de diciembre de 2010 -EDJ 2010/308277-, así como la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Zaragoza de 16 de septiembre de 2015, que considera que las costas son subsidiarias y, por lo tanto, entiende que la fecha de su devengo es la misma que la obligación principal.

La Ley de Sociedades de Capital prevé en su artículo 367 -EDL 2010/112805- la responsabilidad solidaria de los administradores por su inactividad en el supuesto, entre otros, de que por la existencia de pérdidas, el patrimonio neto de la sociedad se reduzca por debajo de la mitad de su capital social (artículo 363.1.d) LSC).

En los casos en los que el patrimonio neto de la sociedad descienda por debajo del capital social o éste quede por debajo del mínimo legal, a no ser que se adopten las medidas legales oportunas, los administradores deben promover la disolución de la entidad mediante acuerdo de la junta general o bien si esto no es posible, instar su disolución judicial o en su caso, si procediera, el concurso de acreedores (artículos 364, 365 y 366 LSC -EDL 2010/112805-).

Para evitar la inactividad de los administradores, la Ley prevé que el incumplimiento de los administradores de instar la disolución de la sociedad en los casos previstos en la Ley, lleve a poder exigir la responsabilidad solidaria de los mismos por las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución (artículo 367 LSC -EDL 2010/112805-).

Para que pueda prosperar dicha acción de responsabilidad contra los administradores se exige en primer lugar que se den alguna de las circunstancias tipificadas en el artículo 363 LSC como causas de disolución y la omisión por parte de sus administradores, una vez transcurridos los plazos señalados en la Ley, de proceder a convocar la junta general para que esta acuerde la disolución o, en caso contrario, la obligación de solicitar la disolución judicial, o bien, si procede, el concurso (SSTS de 22 de marzo de 2005 -EDL 2005/33584-; 23 de junio de 2006 -EDJ 2006/94043- o 12 de junio de 2009).

En cuanto a la exigencia de otros requisitos como pueda ser la existencia de un daño a la sociedad o a tercero y una posible relación de causalidad, aunque la jurisprudencia no es totalmente uniforme, puede afirmarse que en una gran mayoría de sentencias consideran que en el supuesto contemplado en el artículo 367 LSC -EDL 2010/112805- actúa una responsabilidad objetiva (SSTS de 28 de abril de 2006 -EDJ 2006/65276-; de 5 de octubre de 2006 -EDJ 2006/275368- o de 5 de diciembre de 2007).

La cuestión que se plantea es la determinación del momento del nacimiento de la obligación para los administradores en relación a la existencia de la causa de disolución de la sociedad.

Frente a determinadas Sentencias que mantienen que la responsabilidad que se pudiera imputar a los administradores se limita a las nuevas obligaciones contraídas por la sociedad con posterioridad al conocimiento de la concurrencia de la causa de disolución, es decir, que se hiciera responsables a los administradores únicamente por sus decisiones de seguir contratando en nombre de la sociedad después de conocer que la misma ofrece indicios de  no poder garantizar con su patrimonio nuevas obligaciones, la STS, Sala 1ª, de 10 de marzo de 2016 -EDJ 2016/20750-, manifiesta que este criterio “no es exacto, por cuanto que solo contempla un tipo de obligaciones pero no toma en consideración que el precepto también hace responsable a los administradores sociales de las demás obligaciones de la sociedad posteriores a ese momento, tanto las nacidas ex lege, como las derivadas de la responsabilidad extracontractual o de la responsabilidad por hecho ajeno, etc.”. En este mismo sentido también, por ejemplo, la SAP de Madrid de 23 de septiembre de 2000 -EDJ 2000/68594-.

La STS, Sala 1ª, de 10 de marzo de 2016 -EDJ 2016/20750- justifica este criterio al manifestar que “la función de la norma es incentivar la disolución o la solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra causa legal para una u otra solución porque, de no adoptar las medidas pertinentes para conseguir la disolución y liquidación de la sociedad o su declaración en concurso, según los casos, si la sociedad sigue desenvolviendo su actividad social con un patrimonio sustancialmente menor a su capital social y que se presume insuficiente para atender sus obligaciones sociales, los administradores deberán responder solidariamente de cuantas obligaciones sociales se originen con posterioridad, tanto las de naturaleza contractual como las que tengan otro origen. Dentro de ese ámbito general, como concreción de esta función, tiene efectivamente un efecto desincentivador de la asunción de nuevas obligaciones contractuales por parte de la sociedad, pero no es su función única”.

Por esa razón entiende el TS que si los administradores sociales hubieran incumplido sus obligaciones legales en orden a promover la disolución en su caso de la sociedad, podrían ser responsables de las obligaciones posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución con independencia que la relación jurídica de la que trae causa se hubiese producido con anterioridad. Así, manifiesta que “por tal razón, no es correcto remitirse, en base al razonamiento expresado por la Audiencia, para determinar si la obligación es anterior o posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución, «al momento en el que la sociedad asumió la obligación de la que trae causa la posteriormente declarada», puesto que en tal caso lo que es anterior (o para ser más precisos, no es posterior) al acaecimiento de la causa legal de disolución no es la obligación de la que se pretende hacer responsables solidarios a los administradores, sino la relación jurídica previa de la que tal obligación trae causa o con la que está relacionada”.

Siguiendo este razonamiento en el caso concreto decidido por la sentencia de una obligación resolutoria derivada del ejercicio por el interesado de su facultad resolutoria nacida del negocio jurídico que se trata de resolver, manifiesta que dicha obligación de los administradores no nace cuando se celebra el negocio jurídico que pretende resolverse, sino con el acaecimiento del hecho resolutorio por reclamación de su titular respecto del acaecimiento de la causa legal de disolución. Se distingue, por tanto, entre la relación jurídica y la obligación que trae causa de la acción resolutoria.

Para el TS los administradores responderán solidariamente de cuantas obligaciones sociales se originen con posterioridad a la causa legal de disolución, sean éstas derivadas de obligaciones contractuales o extracontractuales.

Este mismo criterio lo aplica en el caso concreto decidido a la obligación del pago de intereses de demora accesorios a la obligación principal y devengados con posterioridad a la causa legal de disolución. Respecto de las costas, la Audiencia consideró que las costas tenían autonomía respecto de la obligación principal aplicando el criterio del momento de nacimiento de la obligación, sin que dicho planteamiento llegase a la segunda instancia.

Siguiendo este criterio, los administradores responderían solidariamente de cualquier obligación nacida con posterioridad a la causa legal de disolución, cualquiera que fuera el origen del negocio jurídico. Si se aplica a la obligación resolutoria en los términos señalados, también procedería en otros casos, como por ejemplo, a las facultades resolutorias derivadas de un incumplimiento del artículo 1124 Cc -EDL 1889/1-, respecto de las obligaciones extracontractuales o en las relaciones de tracto sucesivo respecto de los vencimientos posteriores a la causa legal de disolución, entendiéndose contraída la obligación cuando el acreedor reclamara su derecho.

Planteamiento

Según el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805- (“LSC” o “Ley de Sociedades de Capital”), los administradores “responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución”. El artículo 367.2 LSC precisa que las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior. La responsabilidad se aplica tanto a los administradores de derecho como a los administradores de hecho.

La norma contiene dos hitos temporales relevantes para determinar la extensión de la responsabilidad de los administradores. Uno es el de concurrencia de la causa de disolución, que también marca el comienzo del cómputo de los plazos para el cumplimiento de los deberes de los administradores en orden a la disolución o concurso de la sociedad. Otro es el de nacimiento de la obligación social: los administradores sólo responden de las que sean posteriores al acaecimiento de la causa de disolución. Sobre este segundo hito se centrará la atención en este comentario.

Hay, no obstante, que tener en cuenta que existen otros elementos temporales que igualmente son de importancia en la determinación de la posible responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales.

Uno es el de cumplimiento tardío de sus obligaciones relativas a la disolución de la sociedad o la declaración de concurso. Con esta expresión se está haciendo referencia a los casos en que la convocatoria de la junta general o la solicitud de disolución judicial o de concurso se producen fuera del plazo de dos meses dispuesto por la Ley. En términos generales, se viene entendiendo que ese cumplimiento tardío no produce efectos respecto de los acreedores que en ese momento ya disfrutaran del derecho a reclamar la responsabilidad de los administradores. Sólo los producirá respecto de las deudas sociales adquiridas después de ese cumplimiento tardío. Cumplido el correspondiente deber legal, los administradores dejarán de responder de nuevas obligaciones, pero continuarán haciéndolo de las obligaciones de las que ya fueran responsables. Lo dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2004 EDJ 2004/225023-: “el texto legal no ofrece dudas: se impone un plazo inexorable de dos meses a los administradores de sociedades anónimas para convocar la junta general de accionista para en su caso acordar la disolución o las medidas sustitutivas adecuadas... En efecto, si la responsabilidad se alzase en el momento del cumplimiento tardío, ello supondría que los administradores en cualquier momento (transcurridos meses o años), cumplido que fuera el deber se liberarían de la responsabilidad que la norma les atribuye y carecería de sentido alguno el plazo bimensual que tan claramente ha establecido la ley”.

El otro elemento es el del momento del cese del administrador. Es también pacífico en la práctica judicial que no cabe exigir responsabilidad a los administradores por obligaciones posteriores a su cese. Puede parecer una conclusión obvia, pero no lo es tanto y prueba de ello es que la cuestión se ha planteado en numerosas ocasiones, lo que ha precisado la emisión de los correspondientes pronunciamientos judiciales. Como dice, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 28 de junio de 2011, “no cabe imputar responsabilidad por deudas sociales que se contraen con posterioridad a dejar de ostentar el cargo de administrador”. Este criterio puede encontrarse también en las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre y 2 de diciembre de 2013 -EDJ 2013/246701-.

Así las cosas, puede comprobarse con facilidad la relevancia que en el régimen de responsabilidad de administradores del artículo 367 LSC -EDL 2010/112805- tiene la determinación del momento de nacimiento de las obligaciones sociales respecto de las que se plantea la posible responsabilidad solidaria de los administradores. Teniendo en cuenta los distintos hitos temporales considerados, puede decirse que los administradores responden de las obligaciones sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución, que no responden de las obligaciones sociales surgidas después del cumplimiento tardío de sus obligaciones relativas a la disolución o declaración de concurso y, en fin, que no responden tampoco de las nacidas tras su cese.

El principio general. Aplicación de las reglas generales sobre Derecho de obligaciones

La limitación de la extensión de la responsabilidad de los administradores a las obligaciones sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución se remonta a la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la Sociedad Anónima Europea -EDL 2005/165466- (“Ley 19/2005”), que introdujo esa limitación en el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas (“LSA”). La redacción se mantuvo en el artículo 367 de la vigente Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805-.

Con anterioridad a esa modificación, la restricción no existía, lo que significaba que el momento de nacimiento de la obligación carecía de la relevancia que actualmente tiene, de manera que la responsabilidad se extendía a todas las obligaciones sociales, con independencia del momento de su nacimiento, esto es, tanto a las anteriores como a las posteriores a la causa de disolución, también a las surgidas después del cumplimiento tardío de las obligaciones de los administradores relativas a la disolución de la compañía. El único límite temporal lo establecía el cese del administrador.

Puede, así, comprenderse la importancia que tuvo la reforma introducida por la Ley 19/2005 -EDL 2005/165466- en este singular régimen de responsabilidad de los administradores. Desde entonces, ha sido clave la fijación del momento de concurrencia de la causa de disolución y del momento de nacimiento de las obligaciones sociales respecto de las que se ha analizado la posible responsabilidad de los administradores. En este segundo punto se advierte la existencia de una muy abundante práctica judicial que viene adoptando distintas soluciones a los efectos de fijar el momento de nacimiento de la obligación social, muchas de ellas muy pegadas a las circunstancias concretas del caso. Las soluciones son, además, distintas según el órgano judicial del que dimanan, lo que dificulta el establecimiento de reglas o principios generales.

La dificultad no puede ser, sin embargo, excusa para eludir el intento de establecer algunos parámetros que puedan servir de referencia básica a la hora de abordar el problema y ser de utilidad para después establecer, en cada supuesto particular, el momento de nacimiento de la obligación social. En esa labor pueden, además utilizarse como referencia determinados pronunciamientos judiciales a los que cabe reconocer especial autoridad, por el órgano del que proceden o por la propia solidez y rigor de los razonamientos mismos.

El principal criterio o pauta general que cabe establecer es que, para determinar el momento de nacimiento de la obligación, se ha de estar a lo que resulte de la aplicación de las reglas y principios generales del Derecho de obligaciones. No existe, en este punto, una regla especial que sea aplicable en sede de responsabilidad de administradores por obligaciones sociales ex artículo 367 LSC -EDL 2010/112805-. Las obligaciones sociales surgen cuando surgen según el régimen legal que les sea de aplicación. Y una vez establecido el momento de nacimiento de la obligación, habrá que contrastarlo con el de concurrencia de la causa de disolución, de manera que el administrador sólo responderá de las obligaciones nacidas después.

A través de distintas resoluciones, la Audiencia Provincial de Pontevedra ha establecido ese principio general, que puede servir de base para el análisis del caso concreto. Su formulación puede encontrarse en resoluciones como la Sentencia de 22 de diciembre de 2011 -EDJ 2011/305298-: “en punto a la determinación del momento relevante para considerar nacida la obligación hemos considerado que deberá atenderse a la teoría general sobre el nacimiento de las obligaciones, sin que haya lugar para predicar especialidad alguna cuando se trata de indagar sobre la responsabilidad de los administradores sociales. Las obligaciones nacen cuando nacen, conforme a la normativa general. Ni puede defenderse que nacen a su vencimiento, ni nacen en el momento en que se declare judicialmente su existencia, a salvo de excepcionales supuestos de pronunciamientos constitutivos. Los tribunales, normalmente, declaran una responsabilidad que nace de una obligación preexistente, surgida de cualquiera de las fuentes del artículo 1091 del Código Civil -EDL 1889/1- [vid. por todas, Sentencias de la Sección 8ª AP Alicante de 11 de noviembre de 2009 y SAP Castellón de 1 de julio de 2008 -EDJ 2008/235703-]... Tales obligaciones sociales pueden ser de diferente naturaleza (legal, contractual, extracontractual o cuasicontractual), pero no cabe duda alguna que su naturaleza no viene determinada por su reconocimiento en sentencia después de un proceso judicial. En este proceso judicial se reconoce la obligación social que en su día fue asumida y concertada por la sociedad”.

En similares términos se viene expresando la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en diferentes resoluciones, de entre las que cabe citar, como pura y reciente muestra, la Sentencia de 9 de febrero de 2016 -EDJ 2016/17981-: “para poder asignar a una deuda susceptible de quedar amparada por este régimen legal de responsabilidad la condición de posterior al acaecimiento de la causa de disolución ha de atenderse al momento de generación de la misma. Tratándose del régimen obligatorio derivado de un negocio jurídico (como aquí es el caso) eso significa referirse al tiempo en que se contrajo el compromiso de realizar una prestación (artículos 1088, 1089 y 1091 del C. Civil -EDL 1889/1-), en este caso la de pagar el precio del material adquirido pues entonces la obligación ya existía y era eficaz. La fecha relevante a estos efectos sería, por lo tanto, la del momento en que se hubiese contraído la obligación (sin perjuicio de las particularidades propias de cada tipo de negocio o relación jurídica), no la de forma de pago (plazos, etc.) o la de su reclamación judicial”.

En el mismo sentido se pronuncia la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2016 -EDJ 2016/20750-, cuando señala que “lo relevante para decidir si la obligación es anterior o posterior sería la fecha de nacimiento de la obligación, no su completo devengo o exigibilidad ni la fecha de la sentencia que la declara”.

Esta última resolución es de singular relevancia por varias razones. Primero, porque contiene importantes razonamientos a los que cabe atribuir alcance general sobre la naturaleza y finalidad de la responsabilidad de los administradores del artículo 367 LSC -EDL 2010/112805-  y de la limitación introducida en ese régimen de responsabilidad en la Ley 19/2005 -EDL 2005/165466-. Y segundo, porque también realiza pronunciamientos respecto de algunas de las situaciones concretas que serán objeto de posterior análisis en este comentario, entre las que están la obligación de restitución de prestaciones derivada de la resolución de una relación contractual, la obligación de pago de intereses devengados sobre el principal o la obligación de pago de las costas resultante de la condena impuesta en resolución judicial.

En cuanto a la naturaleza y alcance de la finalidad de la reforma introducida por la Ley 19/2005 -EDL 2005/165466-, el Tribunal Supremo realiza importantes observaciones o matizaciones a las valoraciones realizadas en la resolución objeto de recurso.

En la resolución recurrida (Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de julio de 2013 -EDJ 2013/207088-) se decía que la finalidad de la reforma fue que se hiciera responsables a los administradores únicamente por sus decisiones de seguir contratando después de conocer que la sociedad había ofrecido indicios de que no podía garantizar con su patrimonio la responsabilidad que pudiera surgir de esas nuevas deudas, de forma que lo que se pretende es penalizar exclusivamente la decisión de los administradores de hacer caso omiso de la obligación legal de disolver y continuar contratando en nombre de la sociedad, asumiendo nuevas obligaciones. Según esta tesis, por tanto, lo relevante es la decisión de los administradores de seguir contratando y, por tanto, generando nuevas obligaciones sociales pese a conocer (o pese a que deberían conocer) que la sociedad está en causa legal de disolución.

Similares razonamientos pueden encontrarse en muchas resoluciones de Audiencias Provinciales. Pero este planteamiento suscita no pocas reservas. Sólo se podría aplicar a los casos en que la obligación social surge de una decisión de los administradores de asunción por la sociedad de nuevas obligaciones (esto es, a las de carácter contractual), lo que dejaría fuera un buen número de situaciones. Además, resultaría de difícil aplicación a causas legales de disolución distinta de la existencia de pérdidas cualificadas, pues no todas esas causas tienen que ver con una situación de desequilibrio patrimonial que pueda dificultar el cumplimiento de las obligaciones sociales. Dicho planteamiento supondría, en la práctica, el establecimiento de una suerte de regla especial sobre el nacimiento de la obligación que no resultaría de atender a las normas o principios del Derecho de obligaciones, sino de atender a la supuesta finalidad buscada con la extensión de la responsabilidad sólo a las obligaciones posteriores a la causa de disolución. Lo que es más, introduciría una suerte de “limitación a la limitación” del artículo 367.1 LSC -EDL 2010/112805- que no está prevista en la letra de la norma, ya que ésta se refiere, sin distinción, a todas las obligaciones sociales “posteriores” a la causa de disolución, sin restricciones adicionales o reglas especiales sobre qué ha de entenderse por obligación posterior a la causa de disolución en función de si es o no imputable a una decisión de los administradores de seguir asumiendo nuevas obligaciones pese a la concurrencia de causa legal de disolución.

De ese problema se hace eco precisamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2016 -EDJ 2016/20750-. Y lo hace para descartar el planteamiento enunciado, que se considera en exceso reduccionista. Dice, en efecto, el alto Tribunal que “las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, de las que los administradores sociales responden solidariamente con la sociedad… no quedan circunscritas a las de carácter contractual. La norma establece la responsabilidad solidaria de los administradores sociales respecto de cuantas obligaciones sociales sean posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución…, sin circunscribirlas a las de carácter contractual”. De ahí que se considere que el razonamiento antes expuesto de la Audiencia Provincial no sea correcto, porque solo contempla un tipo de obligaciones (las contractuales, nacidas de una decisión libre y voluntaria de celebración del negocio jurídico), pero no toma en consideración que el precepto también hace responsables a los administradores sociales de las demás obligaciones de la sociedad posteriores a ese momento, “tanto las nacidas ex lege, como las derivadas de la responsabilidad extracontractual o de la responsabilidad por hecho ajeno, etc.”.

Desde esa perspectiva, el Tribunal Supremo introduce una relevante modificación en la determinación de la naturaleza y finalidad de la norma y, en particular, de la limitación de la responsabilidad de los administradores a las obligaciones posteriores a la concurrencia de la causa de disolución. Esa finalidad es más amplia que la de puramente evitar o desincentivar que los administradores sigan determinando la asunción de nuevas obligaciones por la sociedad después de la causa de disolución. Se concreta en motivar la disolución o concurso de la sociedad de forma que ésta no siga operando en el tráfico jurídico mercantil cuando concurre una situación legal de disolución que impide o dificulta el normal cumplimiento por la compañía de sus obligaciones sociales, sean éstas de naturaleza contractual o no; en definitiva, que afecta al normal funcionamiento de la sociedad en el tráfico jurídico mercantil. El Tribunal Supremo lo expresa con las siguientes palabras: “la función de la norma es incentivar la disolución o la solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra causa legal para una u otra solución porque, de no adoptar las medidas pertinentes para conseguir la disolución y liquidación de la sociedad o su declaración en concurso, según los casos, si la sociedad sigue desenvolviendo su actividad social con un patrimonio sustancialmente menor a su capital social y que se presume insuficiente para atender sus obligaciones sociales, los administradores deberán responder solidariamente de cuantas obligaciones sociales se originen con posterioridad, tanto las de naturaleza contractual como las que tengan otro origen. Dentro de ese ámbito general, como concreción de esta función, tiene efectivamente un efecto desincentivador de la asunción de nuevas obligaciones contractuales por parte de la sociedad, pero no es su función única”.

Desde estas consideraciones de carácter general, se puede comenzar el análisis de supuestos concretos que han dado lugar a discusiones sobre el momento de nacimiento de la obligación social a efectos de determinación de si ésta es o no posterior al acaecimiento de la causa de disolución. Obligado es advertir, no obstante, que se trata tan sólo de algunos de los casos que con más frecuencia se han planteado en la práctica y que, por tanto, no se pretende agotar la enunciación de todas las posibles situaciones que podrían darse.

Obligación de restitución de prestaciones resultante de la resolución de una relación jurídica por incumplimiento de una de las partes

El examen de los supuestos concretos se comienza con el caso de la obligación de restitución de prestaciones que resulta de la resolución de un contrato por incumplimiento de una de las partes. Se empieza por aquí porque se trata precisamente de la situación analizada en las ya citadas Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2016 -EDJ 2016/20750- y de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de julio de 2013 -EDJ 2013/207088- y porque, además, resulta muy reveladora de las cuestiones a que se acaba de hacer referencia.

En el supuesto allí resuelto, se estaba ante un contrato de opción de compra que contenía una facultad resolutoria explícita, de manera que, concurriendo la causa de resolución, la parte in bonis “hizo uso de la facultad resolutoria que el contrato le otorgaba en tales casos y requirió [a la parte contraria]… para que le restituyera el precio de la opción de compra y el anticipo del precio que le había abonado”. Surgió conflicto entre las partes, que motivó la iniciación de un procedimiento judicial en el que recayó sentencia de condena al pago de las cantidades.

La Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona comienza descartando “que quepa retrasar el momento del nacimiento de la obligación hasta cuando recayó sentencia en primera instancia… porque esta resolución no constituye la obligación sino que únicamente se limita a declararla. Por consiguiente, si la resolución judicial no hace otra cosa que declarar la existencia de la obligación, resulta claro que la misma existe antes de iniciarse el proceso y la única duda que se podría producir es la de determinar cuál es el momento relevante en el que surge, si el de la comunicación de Luma de dar por resuelto el contrato, como ha considerado la resolución recurrida, o incluso un momento anterior, el correspondiente a la producción de los hechos de que trae causa la propia resolución o bien incluso en un momento anterior, el de la firma del contrato en el año 2006. Sólo en el caso de pronunciamientos judiciales de carácter constitutivo puede sostenerse que el origen de la obligación se encuentra en ellos”.

Como puede comprobarse, la Audiencia desecha la fecha de la resolución judicial como el momento relevante para determinar el de nacimiento de la obligación. Conviene reparar, a modo de paréntesis, que este criterio no es unánime en la práctica de nuestros tribunales, pues hay resoluciones que, en cambio, sitúan el nacimiento de la obligación en el de la resolución judicial de declaración de resolución del contrato y condena a la restitución de prestaciones. Es el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia 29 de abril de 2014 -EDJ 2014/109325-. La posición, no obstante, es minoritaria, ya que la mayoría de Audiencias Provinciales y el propio Tribunal Supremo la rechazan y se muestran conformes con el planteamiento que aparece recogido en el pasaje transcrito de la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que se viene comentando.

Entre las opciones enunciadas (celebración del contrato, producción de los hechos de que trae causa la resolución contractual o ejercicio de la facultad resolutoria), la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona considera relevante el momento en que la sociedad asumió la obligación de la que trae causa la posteriormente declarada, esto es, el momento de suscripción del contrato de opción de compra celebrado en 2006, en cuyo desenvolvimiento surgió la obligación de restituir la prima de la opción de compra y el anticipo del precio al ejercitarse la facultad resolutoria. Esta tesis se encuentra desarrollada con mayor extensión en otras resoluciones de la Audiencia Provincial de Lleida como la Sentencia de 28 de enero de 2016 -EDJ 2016/25634-, relativa a un contrato de cesión también celebrado en 2006: “las obligaciones sociales se contrajeron en este caso desde el momento mismo en que se concertó el negocio jurídico, en el año 2006, generando a partir de ese momento recíprocos derechos y obligaciones para cada una de las partes, con independencia del concreto momento en que debiera cumplirse cada una de ellas, pactando en el contrato el precio y forma de pago (cláusula tercera), las consecuencias en el supuesto de no recalificación urbanística de las fincas (cláusula sexta) y las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones derivadas y asumidas por cada una de las partes en este contrato de cesión”. Y es sostenida por otras resoluciones, como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 27 de mayo de 2014 -EDJ 2014/137193-.

El Tribunal Supremo, sin embargo, no comparte esa tesis. Lo hace sobre la base de las consideraciones generales antes indicadas. Coloca el momento de nacimiento de la obligación social en el de ejercicio de la facultad resolutoria: “la obligación de Hicsa, consistente en restituir a Luma el precio de la opción de compra y el anticipo del precio abonado por esta, no nació cuando se firmó el contrato de opción de compra… sino cuando… Luma hizo uso de la facultad resolutoria que el contrato le otorgaba en tales casos y requirió a Hicsa para que le restituyera el precio de la opción de compra y el anticipo del precio que le había abonado”. El Alto Tribunal sienta a continuación lo que parece considerar la solución aplicable a supuestos como el analizado: “en el caso de una obligación restitutoria derivada del ejercicio de una facultad resolutoria, tal obligación no nace cuando se celebra el negocio que se pretende resolver, por más que tenga una relación directa con el mismo, sino del acaecimiento del hecho resolutorio y del ejercicio por el interesado de la facultad resolutoria derivada del mismo. Es ese el momento temporal que debe tomarse en consideración para determinar si la obligación es o no posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución”. Entiende el Tribunal Supremo que atender al momento de celebración del negocio jurídico en cuyo seno nació después la obligación de restitución de prestaciones derivado del ejercicio de la facultad resolutoria constituye una “antedatación excesiva” de la obligación, por traer causa o estar relacionada con una obligación anterior, que no entiende justificada por la función de la norma. En la formulación de estos razonamientos parece advertirse que el propósito del Tribunal Supremo ha sido establecer la regla general aplicable a este tipo de supuestos. La propia Sentencia reconoce que, en el caso concreto, la diferencia carece de relevancia práctica, puesto que tanto la fecha celebración del contrato de opción (2006) como la de ejercicio de la facultad resolutoria (octubre de 2008) son anteriores al momento de concurrencia de la causa de disolución (cierre del ejercicio 2008). Los razonamientos no parecen, pues, obedecer a otro motivo que el de precisamente establecer ese criterio general.

Por tanto, en los casos a que se viene haciendo referencia, parece razonable entender que el momento de nacimiento de la obligación de restitución de prestaciones no puede situarse en la fecha de celebración del contrato. Ha de situarse en un momento posterior. La pregunta es si ese momento posterior es el de producción de los hechos que justifican la resolución o el de ejercicio de la facultad resolutoria. El Tribunal Supremo parece haber resuelto de manera indirecta esa cuestión al fijar el momento en el de ejercicio de la facultad resolutoria. Pero lo ha hecho por contraposición a la fecha de celebración del contrato de origen, para descartarla como hito relevante a efectos del artículo 367 LSC -EDL 2010/112805-. No se explica en la resolución comentada por qué el Tribunal Supremo se decanta por esa opción en lugar de la relativa a la fecha de los hechos determinantes de la causa de resolución. E incluso hay pasajes de la Sentencia del Tribunal Supremo que parecen dejar la cuestión abierta, como el que se ha transcrito en el párrafo anterior. En cualquier caso, de entre esas dos alternativas, parece que la más ajustada a las normas y principios sobre Derecho de obligaciones es la finalmente escogida por el Alto Tribunal. Así resulta de atender al régimen dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil -EDL 1889/1-, que establece la facultad de la parte in bonis de resolver el negocio jurídico o exigir su cumplimiento. De manera que, hasta que no se ejercita la facultad resolutoria, no nace, en rigor, la obligación de restitución de prestaciones que en el precepto se dispone.

No dejan, sin embargo, de plantearse algunas dudas. En particular, el criterio escogido supone que la determinación del momento de nacimiento de la obligación social queda en manos de la otra parte, ya que se sitúa en el momento de ejercicio por ésta de la facultad resolutoria y no en el de producción de los hechos justificativos de la resolución. Atender a este último momento, en cambio, proporcionaría un criterio objetivo y podría decirse que más ajustado al principio de seguridad jurídica, elementos que la práctica judicial ha considerado de relevante consideración en la aplicación de este singular régimen de responsabilidad. La preocupación puede advertirse en resoluciones como las que contienen la doctrina general en esta materia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid (de la que es uno de sus últimos exponentes la ya ciada Sentencia de 9 de febrero de 2016 -EDJ 2016/17981-). Mas lo cierto es que, en rigor, la obligación de restitución no nace cuando se produce el incumplimiento resolutorio, sino cuando se ejercita la facultad resolutoria del artículo 1124 del Código Civil -EDL 1889/1-. Hasta ese momento, la parte in bonis puede optar por exigir el cumplimiento o la resolución y, por tanto, no cabe decir que la obligación de restitución nace en el momento de realización de los hechos determinantes de la existencia de un incumplimiento resolutorio. En cualquier caso, además, en la mayoría de supuestos, la cuestión carecerá de trascendencia práctica, pues lo normal será que medie poco tiempo entre la producción de los hechos y el ejercicio de la facultad resolutoria. Adicionalmente, el ordenamiento proporciona remedios suficientes para hacer frente a cualquier actuación que exceda de los límites de la buena fe en el ejercicio de los derechos, como podría ser el caso de una decisión estratégica de retrasar deliberadamente el ejercicio de la facultad resolutoria hasta un momento posterior a la concurrencia de causa legal de disolución de la sociedad. No conviene pasar por alto que el Tribunal Supremo tiene establecido que “la buena fe es exigible en el ejercicio de la acción prevista antes en el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y hoy en el 367 de la Ley de Sociedades de Capital, por lo que no cabe exigir responsabilidad a los administradores cuando la pretensión rebasa los límites de la buena fe” (Sentencia de 17 de marzo de 2011 -EDJ 2011/30424-). En todo caso, se trataría de un supuesto verdaderamente excepcional, que exigiría el conocimiento por el acreedor de la existencia de la causa de disolución y del momento de su concurrencia.

No es tan claro, en cambio, que la solución indicada sea aplicable a la obligación de indemnización de daños y perjuicios a que se refiere el artículo 1124 del Código Civil -EDL 1889/1-. Esa obligación existe tanto si se opta por exigir el cumplimiento del contrato como si la decisión es su resolución. Bien podría decirse que nace directamente del incumplimiento, que genera la obligación de indemnización de daños y perjuicios. Y, en fin, debe indicarse que este criterio tampoco puede considerarse automáticamente aplicable a otras obligaciones restitutorias, como pueden ser las que resulten de la nulidad o anulabilidad de un negocio jurídico. En tales supuestos el momento de nacimiento de la obligación restitutoria habrá de fijarse en atención al propio régimen jurídico aplicable en cada situación.

Contratos de tracto sucesivo

Otro grupo de casos que tradicionalmente ha dado lugar a problemas es el de los que se han denominado contratos de tracto sucesivo, expresión utilizada para englobar relaciones contractuales de larga duración que pueden responder a muy distintos tipos contractuales. En este grupo se encuentran, por ejemplo, los contratos de arrendamiento y similares (renting, leasing) o las relaciones de suministro y distribución, que pueden producirse de muy diferentes maneras y a través de muy variados instrumentos contractuales (contrato marco general bajo el que se formulan peticiones de suministro, ausencia de contrato marco pero existencia de una relación comercial duradera, contratos de duración indefinida o con duración determinada y prórrogas tácitas sucesivas, etc.).

El abanico de posibles relaciones, situaciones e instrumentos contractuales destinados a su regulación no hace fácil establecer un principio general en orden a determinar el momento de nacimiento de la obligación de pago a los efectos del artículo 367 LSC -EDL 2010/112805-.

No obstante, el criterio que parece admitirse de manera generalizada es que, en este tipo de relaciones, la obligación no nace en el momento de celebración del contrato originario, sino cada vez que se realiza una prestación en el marco de la relación de que se trate.

Esto significa, en el caso de los contratos de arrendamiento (y similares), que las rentas devengadas con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución han de considerarse obligaciones posteriores y, por tanto, susceptibles de generar la responsabilidad solidaria de los administradores ex artículo 367 LSC -EDL 2010/112805-. El criterio parece razonable y coherente con la finalidad de la norma, en los términos explicados antes. Se trata de hacer responsables a los administradores que, existiendo una causa de disolución, no cumplen sus deberes y permiten que la sociedad siga operando y adquiriendo deudas frente a terceros. Como dice la Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de febrero de 2016, en “los supuestos de relaciones de tracto continuado (vg el arrendamiento)… podría distinguirse, como consecuencia de una misma relación, entre una diversidad de deudas generadas con anterioridad y con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución (según el momento de devengo de rentas que correspondiese a utilizaciones del bien arrendado antes o después)”. Similar criterio se mantiene respecto de un contrato de arrendamiento por la Audiencia Provincial de Málaga en Sentencia de 13 de mayo de 2015 -EDJ 2015/221459- y respecto de un contrato de renting por la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de diciembre de 2013 -EDJ 2013/266307-, según la cual “tratándose de un contrato de tracto sucesivo como el de renting… las obligaciones sociales que se reclaman se originaron en el momento en que se dejaron de abonar las cuotas correspondientes… En ese momento, en el que aconteció el incumplimiento que generó las obligaciones sociales ahora reclamadas, la sociedad deudora se hallaba ya incursa e la causa de pérdidas patrimoniales graves”. El entendimiento es que, en estos casos, cada período de utilización o disfrute del bien dado en arrendamiento (u objeto de una relación similar) genera una obligación de pago independiente y con autonomía suficiente como para considerar que ese período marca el nacimiento de la obligación al objeto de establecer si se puede hacer o no responsables solidarios de su cumplimiento a los administradores en aplicación del artículo 367 LSC -EDL 2010/112805-. Es, además, un criterio coherente con el que se aplica en los casos de declaración de concurso respecto de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, al establecerse en el artículo 61.2 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- que las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa, es decir, generarán créditos contra la masa, con independencia de que el origen de la relación se sitúe en un momento anterior a la declaración de concurso.

El criterio enunciado también puede resultar de aplicación a otras relaciones de tracto sucesivo, como ocurre con las de suministro o distribución. Cada entrega o prestación genera una obligación que se entiende independiente y que nace en el momento en que se produce esa entrega o prestación. Un ejemplo se encuentra en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca de 23 de junio de 2014: “en el caso presente, habida cuenta de que nos encontramos ante un contrato de suministro de material eléctrico, que no deja de ser un contrato de tracto sucesivo y de carácter bilateral, el nacimiento del crédito se producirá en cada una de las entregas, en este caso, la fecha en la que se emiten los albaranes, en este caso las notas de entregas, que a su vez dan origen a las correspondientes facturas”. A las obligaciones de pago derivadas de un contrato de suministro de materias primas se refiere también, con igual criterio, la ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 28 de junio de 2011.

Y lo mismo cabe decir, aunque no se trate propiamente de relaciones de tracto sucesivo, de contratos de financiación que permitan la realización por el prestatario de sucesivas disposiciones de crédito a lo largo de un período de tiempo, como ocurre con las líneas de crédito o de avales. Cada disposición de crédito efectuada por el prestatario genera una obligación de devolución y es el hecho de la disposición el que determina el nacimiento de esa obligación a los efectos del artículo 367 LSC -EDL 2010/112805-. Por tanto, en caso de incumplimiento de sus deberes, los administradores responderán solidariamente con la sociedad de las disposiciones realizadas después de la concurrencia de la causa de disolución. Aquí también está presente la idea de que esos administradores deben responder de nuevas obligaciones contraídas estando la sociedad incursa en causa de disolución sin que hayan cumplido sus deberes dirigidos a la disolución o declaración de concurso o, en su caso, a la remoción de la causa de disolución o de la situación de insolvencia.

Con independencia de lo dicho, no puede dejar de destacarse que existen resoluciones judiciales que, en relación con contratos que podrían calificarse de tracto sucesivo, no siguen el criterio indicado, sino que toman como fecha de referencia la de celebración del contrato original. Es el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 24 de febrero de 2016 -EDJ 2016/39286-, relativa a un contrato de arrendamiento financiero (en la que lo cierto es que no se planteó expresamente la cuestión de si debía estarse a la fecha de celebración del contrato o a la devengo de las sucesivas mensualidades).

Deudas procedentes de responsabilidad por vicios de la construcción

El caso de los vicios constructivos presenta singularidades. La principal es que puede producirse un largo espacio de tiempo entre la fecha de celebración del negocio jurídico original y la manifestación del vicio constructivo. Durante ese tiempo, la situación de la sociedad que pueda resultar responsable de los defectos según la legislación aplicable (artículo 1591 del Código Civil y Ley de Ordenación de la Edificación) puede variar de forma notable, hasta el punto de que puede ocurrir que lo que inicialmente era una sociedad saneada se convierta, al tiempo de manifestación de los defectos, en una sociedad incursa en causa de disolución administrada por personas que no intervinieron en la construcción ni, por tanto, en los defectos constructivos. La pregunta que surge en tales casos es qué fecha se ha de tener en cuenta para establecer el momento de nacimiento de la obligación de reparación de los defectos; la de celebración del contrato, la de finalización de las obras, la de entrega del inmueble o la de manifestación de los defectos.

Un caso similar es resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 9 de abril de 2015 -EDJ 2015/294478-. Como se explica en esa resolución, los vicios constructivos “se evidenciaron ‘transcurridos aproximadamente seis-siete años desde la entrega de las viviendas’”. En ese caso se entiende que la obligación de la sociedad (reparación de los defectos o pago de su coste) “nace en el momento en que los defectos constructivos se exteriorizan y permiten a los afectados reclamar el cumplimiento debido de sus contratos con la promotora; las obligaciones nacen cuando lo establece la Ley y tratándose del incumplimiento de un contrato, ese momento se identifica con aquél en el que el mismo se manifiesta”. Se trata de un criterio que parece ajustarse a la regla legal sobre determinación del dies a quo para el cómputo de los plazos de prescripción del ejercicio de acciones de responsabilidad contra agentes de la construcción dispuesto en el artículo 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación, según el cual “las acciones para exigir la responsabilidad… por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños”. Regla que no es más que reconocimiento del criterio jurisprudencial establecido a lo largo de los años sobre el artículo 1591 del Código Civil -EDL 1889/1- y que coincide con el criterio general de la actio nata del artículo 1969 del Código Civil. El día de comienzo del cómputo del plazo de prescripción y el de nacimiento de la obligación son cosas distintas, pero parece razonable también situar este último en el momento de producción o exteriorización de los daños.

Obligaciones extracontractuales

Pese a la abundancia de práctica judicial sobre el artículo 367 LSC -EDL 2010/112805- y la cuestión aquí debatida, no ha sido fácil identificar precedentes sobre el criterio que se ha de seguir para establecer el momento de inicio de la obligación social en el caso de las obligaciones de naturaleza extracontractual, entre las que figura en destacado lugar (aunque evidentemente no es la única) la resultante del principio naeminem laedere del artículo 1902 del Código Civil -EDL 1889/1-. La respuesta ha de encontrarse, de nuevo, en el régimen general del Derecho de obligaciones.

La obligación de indemnización (de reparación del daño) surge directamente del hecho dañoso. Por tanto, como regla general, puede establecerse que la fecha a que se ha de estar para determinar el nacimiento de la obligación social es la de realización del hecho generador de la responsabilidad. Pueden, no obstante, darse múltiples situaciones en las que ese principio o regla habrá de ser matizada, como ocurre en el caso de los daños diferidos (cuya exteriorización o manifestación se produce después de la realización del hecho dañoso) o en el de los daños continuados.

Obligaciones accesorias: los intereses

El supuesto de la obligación de pago de intereses ha sido objeto de frecuente atención por nuestros tribunales.

En unos casos, se ha entendido que la obligación de proceder a su abono tiene autonomía respecto de la obligación de pago del principal, como ocurre con el supuesto resuelto, de nuevo, por la Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de febrero de 2016 -EDJ 2016/17981-: “los intereses son frutos que, como indica el Art. 451 del Código Civil, ‘se consideran producidos por días’, lo que significa que cada día que transcurre sin que el principal sea devuelto surge, nace o se contrae una nueva deuda por razón del interés”. De manera que, según este planteamiento, los administradores responderán solidariamente de los intereses devengados después del acaecimiento de la causa legal de disolución, con independencia de que la obligación de pago del principal hubiera nacido o no en un momento anterior.

Este criterio, sin embargo, es minoritario y ha sido rechazado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2016 -EDJ 2016/20750-, según la cual “el marcado carácter accesorio que la obligación de pago de intereses de mora presenta respecto de la obligación principal cuyo cumplimiento tardío determina el devengo de los intereses, impide que, a efectos de lo previsto en el art. 262.5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (hoy, art. 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805-), se le pueda aplicar un régimen distinto”. En este punto el Alto Tribunal coincide con el criterio de la Sentencia recurrida en ese asunto, la de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de julio de 2013 -EDJ 2013/209058-: “siendo la obligación de intereses accesoria de la principal creemos que debe seguir su misma suerte a estos efectos, esto es, considerarla como obligación anterior si también se considera anterior la principal, de forma que la responsabilidad de los administradores no se podría extender ni a la una ni a la otra”.

La condena en costas

En lo que parece haber coincidencia de criterio entre nuestros órganos judiciales es en el de nacimiento de la obligación de pago de las costas derivadas de un procedimiento judicial. Esa obligación no nace en el momento en que se originó la relación jurídica llevada al proceso, sino en el de la resolución judicial que impone las costas a una de las partes. Esto significa que los administradores que no cumplan sus obligaciones relativas a la disolución o concurso de la sociedad responderán de las condenas en costas que puedan ser impuestas a la sociedad con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución, con independencia del momento de inicio de la relación jurídica controvertida o del procedimiento judicial y aunque nada hubieran tenido que ver en su día ni con esa relación ni con el comienzo y desarrollo del proceso.

El fundamento de este planteamiento es que la obligación de pago de costas tiene autonomía propia respecto de la relación jurídica debatida en el litigio, de manera que sólo surge tras su imposición a una de las partes por el órgano judicial. Este criterio es el mantenido, entre muchas otras, en la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de julio de 2013 -EDJ 2013/209058-, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 9 de abril de 2015, ya citadas, o en la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 5 de diciembre de 2014 -EDJ 2014/260048-  y las que ésta reproduce.

La única duda que refleja la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de julio de 2013 -EDJ 2013/209058-  es “si su fecha [la de nacimiento de la obligación de pago de las costas] debe situarse en el momento de dictarse la sentencia que las impone o bien en el momento en el que se iniciara el proceso o cada una de las instancias”. De entre las distintas alternativas enunciadas, parece que la determinante del nacimiento de la obligación es la de la resolución judicial concreta que impone la condena en costas. Antes, la obligación no existe.

Conforme al artículo 367 LSC -EDL 2010/112805-, los administradores sociales responden de “las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución”, precepto del que se desprende que los administradores sociales no responden de todas las obligaciones de la sociedad sino sólo de las nacidas con posterioridad a la concurrencia de causa de disolución.

Pues bien, es cierto que una de las cuestiones que se reiteran en los litigios sobre esta responsabilidad del administrador social es, precisamente, la relativa a la determinación de si una obligación es anterior o posterior a la causa disolutoria de que se trate, lo que es particularmente problemático en determinados casos en los que surge la deuda del momento en que se puede entender contraída una obligación social. Es el caso de las obligaciones extracontractuales, de la responsabilidad por vicios de construcción, de los contratos de tracto sucesivo, de la obligación de restitución en caso de resolución contractual, o de las costas derivadas de la reclamación contra la sociedad.

En relación a ello, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2016 -EDJ 2016/20750- afirma literalmente que “...el precepto también hace responsable a los administradores sociales de las demás obligaciones de la sociedad posteriores a ese momento, tanto las nacidas ex lege como las derivadas de la responsabilidad extracontractual o de la responsabilidad por hecho ajeno...”, y establece un criterio muy concreto, rebatiendo el utilizado en la Sentencia objeto de recurso, a partir de la finalidad de la norma que impone la responsabilidad a los administradores sociales.

Dice en concreto la Sentencia: “La función de la norma es incentivar la disolución o la solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra causa legal para una u otra solución porque, de no adoptar las medidas pertinentes para conseguir la disolución y liquidación de la sociedad o su declaración en concurso, según los casos, si la sociedad sigue desenvolviendo su actividad social con un patrimonio sustancialmente menor a su capital social y que se presume insuficiente para atender sus obligaciones sociales, los administradores deberán responder solidariamente de cuantas obligaciones sociales se originen con posterioridad, tanto las de naturaleza contractual como las que tengan otro origen. Dentro de ese ámbito general, como concreción de esta función, tiene efectivamente un efecto desincentivador de la asunción de nuevas obligaciones contractuales por parte de la sociedad, pero no es su función única. Por tal razón, no es correcto remitirse, en base al razonamiento expresado por la Audiencia, para determinar si la obligación es anterior o posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución, «al momento en el que la sociedad asumió la obligación de la que trae causa la posteriormente declarada», puesto que en tal caso lo que es anterior (o para ser más precisos, no es posterior) al acaecimiento de la causa legal de disolución no es la obligación de la que se pretende hacer responsables solidarios a los administradores, sino la relación jurídica previa de la que tal obligación trae causa o con la que está relacionada.”.

Y concluye: “En el caso de una obligación restitutoria derivada del ejercicio de una facultad resolutoria, tal obligación no nace cuando se celebra el negocio que se pretende resolver, por más que tenga una relación directa con el mismo, sino del acaecimiento del hecho resolutorio y del ejercicio por el interesado de la facultad resolutoria derivada del mismo. Es ese el momento temporal que debe tomarse en consideración para determinar si la obligación es o no posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución.”.

Aplicar este criterio a los casos de responsabilidad extracontractual supondría diferir el nacimiento de la obligación, no  a la producción del daño sino al ejercicio de la acción de reclamación extrajudicial o, al menos, al momento de su reclamación extrajudicial.

En el caso de los daños constructivos –sea por responsabilidad contractual (art 1101 CC -EDL 1889/1-) o por responsabilidad ex lege (art 17 LOE)-, el nacimiento de la obligación se diferiría no ya al momento en que se manifiestan los defectos constructivos daños y se inicia el cómputo del plazo prescriptivo para su reclamación sino al momento mismo de la reclamación..

Por tanto, atendido el criterio fijado en la Sentencia expuesta debemos entender que la obligación no nace con la relación jurídica base de la misma sino con el ejercicio de acción que dimana de la estructura del derecho que se infringe por la contraparte en el cumplimiento, conforme a su contenido, de la relación jurídica base, criterio que sin embargo entendemos extraordinariamente forzado dado que, primero, no se compagina adecuadamente con el jurídico nacimiento de la obligación, que a lo más podría retrasarse al momento del incumplimiento en el caso de las obligaciones contractuales y, en el caso de las extracontractuales, conforme al criterio de la actio non nata, al conocimiento del evento dañoso en su perspetiva tanto objetiva –daño- como subjetiva –autor-, comprendiendo en ambos elementos el causal y, segundo, porque puede ser fuente de abuso de derecho pues siempre sería dable haber intervenir la voluntad para fijar el momento de nacimiento de la obligación al momento más conveniente a los intereses del acreedor, por más que son casos que pudieran solventarse por la vía del art.7.2 CC -EDL 1889/1-.

Resta pronunciarnos sobre las costas nacidas con ocasión de la reclamación judicial de la deuda.

Conviene indicar con carácter previo a pronunciarnos sobre ello que la STS referenciada no se pronunció sobre las costas procesales pero sí lo hizo respecto de los intereses respecto de los que, en base al principio de accesoriedad, concluyó el criterio aplicable debería de ser el mismo que se aplicara a la obligación principal.

Dice al respecto la Sentencia: “En primer lugar, el marcado carácter accesorio que la obligación de pago de intereses de mora presenta respecto de la obligación principal cuyo cumplimiento tardío determina el devengo de los intereses, impide que, a efectos de lo previsto en el art. 262.5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (hoy, art. 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805-), se le pueda aplicar un régimen distinto. Además, tal obligación nació cuando … se constituyó en mora, al ser requerida de pago …, esto es, antes del acaecimiento de la causa legal de disolución, sin perjuicio de que tales intereses se siguieran devengando con posterioridad a dicho momento y su adeudo fuera declarado en una sentencia también de fecha posterior, por cuanto que, de no concurrir la nota de acusada accesoriedad a que se ha hecho referencia, lo relevante para decidir si la obligación es anterior o posterior sería la fecha de nacimiento de la obligación, no su completo devengo o exigibilidad ni la fecha de la sentencia que la declara.”.

Y en cuanto a las costas. Las costas procesales constituyen un crédito que nace del pronunciamiento judicial dado con ocasión de la resolución de un litigio. No solo nace al mundo jurídico con el pronunciamiento judicial sino que nace en la titularidad del crédito mismo pues es el pronunciamiento judicial quien lo subjetiva, como por otro lado se desprende del art. 242-1 in fine y 2 LEC -EDL 2000/77463- cuando habla de la parte y ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo –STS 17 de diciembre de 2003 y 23 de febrero de 2004- que además define las costas procesales –STS 17 de noviembre de 1993- como aquellos gastos que obligatoriamente han de satisfacer los litigantes o, más ampliamente, las partes en el procedimiento o procoeso, a la otra, cuando se ha decidido pro el Juez o Tribunal competente la condena en costas a favor de la otra. Por tanto, las costas procesales son los créditos que nacen de forma original e inmediata en el proceso y que se configuran jurídicamente, dice la STC de 1 de diciembre de 1988, como una contraprestación por los gastos que derivan de un litigio.

En suma, si las costas procesales es un crédito que deriva de una determinada declaración judicial en relación a un concreto litigio, resulta evidente que su origen es posterior a la pretensión que se dilucida en el proceso judicial, encontrándose en el pronunciamiento judicial. En consecuencia, no hay en las costas accesoriedad –como en los intereses- sino autonomía, y trayendo a colación la finalidad de la norma según la interpretación que hemos reseñado del Tribunal Supremo, la conclusión que se alcanza es que es la fecha de la declaración judicial de costas la que constituye el momento de nacimiento de la obligación.

La reforma del régimen de responsabilidad de los administradores sociales por no promoción tempestiva de la disolución de las sociedades de capital operada en 2005 (llevada a cabo a través de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España -EDL 2005/165466 -, cuyas disposiciones finales primera y segunda modificaron, respectivamente, los arts. 262.5 de la Ley de sociedades anónimas y 105.5 de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada, posteriormente integrados en el vigente artículo 367 de la Ley de sociedades de capital -EDL 2010/112805- (en adelante, LSC), limitó el ámbito objetivo de la responsabilidad de los administradores por dicha causa a las obligaciones sociales «posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución», frente a la responsabilidad por la totalidad de las obligaciones sociales que se establecía con anterioridad. La nueva fórmula legal, cuya previsión desde luego no resultaba idónea para cumplir las funciones que justificaron su adopción (sobre la finalidad de la reforma y su inidoneidad para alcanzar los objetivos perseguidos puede verse, entre otros, nuestro anterior trabajo «Reforma en curso del régimen de responsabilidad de los administradores sociales por no promoción tempestiva de la disolución o el concurso de la sociedad», Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 3, 2005, págs. 485 a 490), planteó un relevante problema de interpretación desde el mismo momento de su entrada vigor referido, precisamente, a la determinación del momento en el cual habría de entenderse «acaecida» la causa legal de disolución para identificar las obligaciones sociales a cuyo cumplimiento pueden ser condenados los administradores sociales. Las cuestiones que se plantean en la presente edición del Foro se refieren justamente a este mismo problema de interpretación que deriva de la falta de precisión de la norma contenida en el vigente art. 367.1 LSC.

La interpretación de la norma no es, desde luego, sencilla. En principio, parece que la responsabilidad se reduce a las obligaciones sociales nacidas con posterioridad al acaecimiento de la causa de disolución sin que sea necesario que también se haya producido el incumplimiento por los administradores sociales de su obligación de promover tempestivamente la disolución de la sociedad. A su vez, es cuestionable si el dies a quo para determinar el momento de nacimiento de la obligación por cuyo incumplimiento responderá el administrador social debe ser el mismo que fije el inicio del cómputo del plazo durante el cual debe promover la disolución de la sociedad, como también lo es la determinación del momento exacto en el que ha de entenderse acaecida una causa de disolución.

La responsabilidad de los administradores sociales se extiende a las obligaciones sociales «posteriores» al acaecimiento de la causa de disolución. Más allá de las dificultades que plantea la determinación de fecha en la que ha de entenderse acaecida la causa de disolución (sobre todo para los acreedores sociales), la norma se refiere a obligaciones sociales, cualquiera que sea su naturaleza, nacidas con posterioridad a dicho momento. En relación con ello juega también la presunción contenida en el art. 367.2 LSC -EDL 2010/112805- en cuya virtud «las  obligaciones  sociales  reclamadas  se  presumirán  de  fecha  posterior  al  acaecimiento  de  la  causa  legal  de  disolución  de  la  sociedad,  salvo  que  los  administradores  acrediten  que  son de fecha anterior», lo que se interpreta como inversión de la carga de la prueba de la fecha de acaecimiento de la causa de disolución (por todos, BELTRÁN SÁNCHEZ, E., «La responsabilidad de los administradores…», cit., pág. 343). Ello quiere decir, por tanto, que el acreedor no debe acreditar la fecha de concurrencia de la causa de disolución sino que habrán de ser los administradores sociales quienes, desvirtuando la presunción señalada, deberán acreditar que, en el momento de nacimiento de la obligación social no había acaecido la causa de disolución o, en su caso, no era ni podía ser conocida por ellos.

La aplicación del criterio legal a supuestos concretos plantea numerosas incertidumbres.  Con carácter general, en principio, habrá que aplicar las reglas generales sobre determinación del momento de nacimiento de una obligación para verificar si ello se ha producido con posterioridad al acaecimiento de la causa de disolución y sin perjuicio de la presunción contenida en el art. 367.2 LSC -EDL 2010/112805-. A este respecto, deberá atenderse al momento de generación de la obligación social si bien para ello habrá que tomar en consideración las circunstancias concretas en cada caso. Es decir, el momento relevante para determinar la inclusión de una obligación dentro del ámbito objetivo de la responsabilidad de los administradores prevista en el art. 367 LSC sería, en principio, la fecha en que dicha obligación haya sido contraída por la sociedad y no, en cambio, la fecha de su vencimiento o de su incumplimiento. Ello excluye aquellas obligaciones asumidas por la sociedad con anterioridad al acaecimiento de la causa de disolución que venzan y resulten exigibles con posterioridad a dicho momento. Con carácter general, por tanto, habrá que atender al momento de nacimiento de la obligación que determina la deuda o deber de realizar la prestación en la que la obligación consista y no, en cambio, al momento en que se produzca el incumplimiento del deber que genera la responsabilidad.

La cuestión, sin embargo, es más compleja. Y ello porque las obligaciones pueden incorporar distintos deberes de prestación (deuda) lo que plantea inmediatamente la duda de si el momento relevante ha de ser el de asunción de la obligación o, por el contrario, el del nacimiento de cada uno de los deberes de prestación en los que se desdobla la obligación. Este es el fondo del debate sobre si el término «obligación» contenido en el art. 367 LSC -EDL 2010/112805- se utiliza en sentido técnico-jurídico o, más ampliamente, como equivalente a «deuda» (anteriormente, el art. 105.5 LSRL establecía la responsabilidad de los administradores «por todas las deudas sociales», en tanto que el 262.5 LSA se refería a la responsabilidad por «las obligaciones sociales»; posteriormente, la reforma operada a través de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España -EDL 2005/165466-, extendió la redacción del art. 262.5 LSA al art. 105.5 LSRL, limitando el conjunto de obligaciones sociales incluidas en el ámbito objetivo de la responsabilidad de los administradores, lo que no necesariamente debe interpretarse como un cambio de criterio en relación con el sentido de la utilización de los términos «obligación» o «deuda»). En general entendemos que, atendiendo a la finalidad perseguida por la norma y al propio sentido de la reforma operada en 2005, ha de entenderse que se refiere a obligación en el sentido de deber de prestación por lo que, en orden a la determinación del ámbito de aplicación de la responsabilidad de los administradores sociales por no promoción tempestiva de la disolución, habrá que atender, no tanto al momento en el que fue contraída la obligación por la sociedad, cuanto al momento de asunción por la sociedad de cada uno de los concretos deberes de prestación en los que se desdoble dicha obligación. Es precisamente la asunción de un concreto deber de prestación por la sociedad el que origina el derecho de crédito del acreedor frente a la sociedad a cuya tutela se dirige la previsión de un régimen de responsabilidad de los administradores sociales por no promoción de la disolución.

A partir de estas consideraciones generales, veamos separadamente cada una de las distintas relaciones que se originan en cada uno de los supuestos que se plantean en el presente caso.

•             En relación con obligaciones extracontractuales, la responsabilidad se origina cuando se incumple el deber de prestación que la genera. En caso de responsabilidad civil por daños causados como consecuencia de un comportamiento o conducta antijurídica, el deber de prestación consiste precisamente en no llevar a cabo dicha conducta antijurídica, por lo que la responsabilidad se origina en el momento en que se incumple dicho deber realizando la conducta prohibida. En consecuencia, la responsabilidad se genera por la realización del hecho dañoso, cualquiera que sea el momento en que se manifiesten los daños o se reclame su indemnización. Habrá que atender por tanto al momento de producción del hecho dañoso (conducta antijurídica que genera la responsabilidad extracontractual) para determinar si los administradores sociales habrán de responder por su realización en aplicación del régimen de responsabilidad por no promoción tempestiva de la disolución de la sociedad.

En particular, el supuesto contemplado en el art. 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación -EDL 1999/63355- se refiere a la responsabilidad extracontractual por vicios constructivos de quienes intervienen en el proceso de edificación. La responsabilidad se extiende a los daños originados en el edificio que se manifiesten durante un período determinado de tiempo y que sean originados por «vicios  o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga  u  otros  elementos  estructurales,  y  que  comprometan  directamente  la  resistencia mecánica y la estabilidad del edificio», «vicios  o defectos  de  los  elementos  constructivos  o  de  las  instalaciones  que  ocasionen  el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3» o por «vicios  o  defectos  de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año».

Atendiendo al criterio señalado anteriormente, el hecho que origina la responsabilidad en este caso es la existencia de vicios o defectos constructivos tal y como éstos se delimitan en cada uno de los distintos supuestos y, por tanto, el incumplimiento del deber de prestación que determina la responsabilidad extracontractual de la sociedad por haber intervenido en el proceso de edificación se habrá producido en el momento de entrega de la edificación (fecha de recepción de la obra sin reservas o, en su caso, fecha de subsanación de las reservas) con alguno de los vicios o defectos constructivos señalados, con independencia de que los daños y su reclamación se produzcan en un momento posterior. En consecuencia, entendemos que los administradores sociales no deberían responder por daños derivados de vicios constructivos de los que resulte responsable la sociedad si la entrega de la edificación con tales vicios fue anterior al momento de acaecimiento de la causa de disolución. 

•             Las relaciones de tracto sucesivo determinan el nacimiento de obligaciones que se desdoblan en diferentes deberes de prestación autónomos e independientes entre sí, de forma que el incumplimiento de cada deber de prestación (deuda) generará la correspondiente responsabilidad. Por esta razón, entendiendo obligación en el sentido de «deber de prestación» en los términos señalados anteriormente, debe interpretarse que el administrador social responderá de los deberes de prestación derivados de obligaciones de tracto sucesivo que surjan, se generen o sean asumidos por la sociedad con posterioridad al acaecimiento de la causa de disolución. De este modo, en caso por ejemplo de contrato de arrendamiento o de contrato de suministro celebrados por la sociedad con anterioridad a la existencia de causa de disolución, los administradores sociales responderían, en su caso, únicamente por los deberes de prestación (pago de la renta periódica, pago del precio de las mercancías suministradas) posteriores al momento en que deba entenderse que la sociedad se encuentra en causa de disolución (en el mismo sentido puede verse, entre otros, MARÍN DE LA BÁRCENA, F., «Responsabilidad de los administradores de sociedades de capital por no promoción de la disolución o el concurso (sobre la retroactividad de la reforma de los arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL)», RdS, 26, 2006, págs. 455 y ss., en particular, págs. 462 y ss).

•             El artículo 1124 CC -EDL 1889/1- determina que, en supuestos de incumplimiento de obligaciones recíprocas, el acreedor podrá optar entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de los daños y el abono de intereses en ambos casos. La cuestión que se plantea es si los administradores sociales deberían responder en caso de que, incumplida una obligación por la sociedad con anterioridad al acaecimiento de una causa de disolución, con posterioridad a dicho momento el acreedor instase la resolución de la obligación (o exigiese su cumplimiento) con reclamación de la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados. En este supuesto entendemos que, al igual que anteriormente señalábamos en relación con la responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones extracontractuales, la responsabilidad se origina por el incumplimiento del deber de prestación con independencia del momento en que éste se reclame. Por ello, en nuestra opinión, para delimitar si la deuda quedaría comprendida dentro del ámbito de responsabilidad de los administradores sociales por no promoción tempestiva de la disolución, habría que tomar en consideración el momento en que surja el deber de prestación y no la fecha en la que se interponga la reclamación por su incumplimiento.

•             Finalmente, en relación con la reclamación de las costas judiciales generadas por el proceso judicial iniciado como consecuencia de una reclamación judicial de deuda, la cuestión también radica en determinar el momento en el que se origina el deber de prestación cuyo incumplimiento genera la responsabilidad. A este respecto, en principio, el derecho de crédito al pago de las costas judiciales se origina con la resolución judicial que las impone. En este sentido, el incumplimiento de una obligación no conduce necesariamente a que se genere un crédito frente a la sociedad por las costas procesales originadas en un proceso judicial iniciado para reclamar el cumplimiento de la obligación incumplida o la indemnización de los daños y perjuicios originados por dicho incumplimiento. Ello no obstante, existe una clara conexión causal entre el incumplimiento de la obligación y el nacimiento del crédito por las costas judiciales ocasionadas pues, si bien es cierto que no siempre que haya incumplimiento habrá condena en costas y responsabilidad por el pago de éstas, también lo es que si no hubiera habido incumplimiento, tampoco habría condena en costas.

Por esta razón entendemos que, en la medida en que el deber de prestación relativo al pago de las costas judiciales se origina al menos de manera mediata con el incumplimiento del deber de prestación de la obligación que provoca la reclamación judicial, la responsabilidad de los administradores sociales por no promoción tempestiva de la disolución no se extendería al pago de las costas judiciales impuestas en una resolución judicial de fecha posterior al acaecimiento de la causa de disolución pero derivadas de un proceso judicial iniciado en reclamación por el incumplimiento del deber de prestación de una obligación de fecha anterior a la existencia de la causa de disolución.

Aunque no pretendemos abordar las cuestiones planteadas desde una perspectiva casuística sino buscando una respuesta integradora, mucho nos tememos que la conclusión que alcanzaremos finalmente será que la solución deberá encontrarse en cada caso concreto.

La reforma del apartado 5 del artículo 262 de la derogada Ley de Sociedades Anónimas llevada a cabo por la Ley 19/2005, de 14 de -EDL 2005/165466-, delimitó el objeto de la responsabilidad por deudas exigible a los administradores sociales.

De este modo, el referido precepto pasó a enunciar que la responsabilidad por deudas de los administradores sociales que incumplieran las obligaciones establecidas en el mencionado precepto, iba a alcanzar sólo a “las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución”.

Con el fin de que la novedosa delimitación del objeto de la responsabilidad por deudas no supusiera para el acreedor una dificultad probatoria que impidiera hacer efectiva la referida responsabilidad, el texto reformado introdujo una presunción legal: “las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior”.

Esta regulación de la responsabilidad por deudas fue la que pasó, de manera literal, al texto del actual artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805-.

De ahí que la potencial responsabilidad por deudas de los administradores sociales regulada en el artículo 367 LSC -EDL 2003/29207-, sólo pueda extenderse a las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución.

Dando por supuesto que la fecha de la causa de disolución sea, en cada caso, cierta –puesto que no es una cuestión que sea objeto del presente análisis- se constituye en el quid de la cuestión determinar en qué momento debe considerarse que una obligación es “posterior” al acaecimiento de la causa legal de solución.

Con la finalidad de aclarar cuándo debe entenderse que una obligación es "posterior" al acaecimiento de la causa de disolución, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 14 de mayo de 2015 -EDJ 2015/93088-, se pronunció en el sentido de que no se generará la responsabilidad de los administradores sociales por deudas si “la sociedad deudora no se hallaba en causa de disolución en el momento de contraer la sociedad la deuda frente a la actora” (énfasis añadido).

De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, parece que lo relevante a fin de delimitar el alcance de la responsabilidad por deudas de los administradores sociales, sería que se hayan contraído deudas por los administradores sociales a pesar de concurrir una causa de disolución social.

Por tanto, de acuerdo con esta línea jurisprudencial, lo esencial sería que la obligación haya sido o no contraída cuando esté presente la causa de disolución.

Sin embargo, esta respuesta deja algunos flecos sueltos, máxime en los casos de relaciones contractuales que se prolongan en el tiempo o cuyos efectos económicos -o algunos de ellos- se producen con posterioridad al nacimiento de la obligación.

Así lo ha considerado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 28ª) de 22 de abril de 2016 -EDJ 2016/135536-, que considera que "con todo, es cierto que pueden plantearse problemas singulares, como, por ejemplo, los supuestos de relaciones de tracto continuado (vg. el arrendamiento) donde podría distinguirse, como consecuencia de una misma relación, entre una diversidad de deudas generadas con anterioridad y con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución (según el momento de devengo de rentas que correspondiese a la utilización del bien arrendado antes o después)…".

Para dar una respuesta más concreta a situaciones más complejas como la mencionada, se hace preciso buscar la ratio de la reforma del aparatado 5 del artículo 262 LSA derivada de la Ley 19/2005 -EDL 2005/165466-.

A tales efectos, inicialmente pudiera parecer razonable la conclusión alcanzada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 28ª) de 9 de febrero de 2016 -EDJ 2016/17981-, según la cual “se pretende con ello el prevenir que la sociedad siguiese adquiriendo nuevos compromisos que le obligasen, que con toda probabilidad no podría atender, estando ya incursa en causa de disolución, cuando lo que debería haberse hecho es no seguir operando en el tráfico mercantil sino emprender los trámites legales para hacer efectiva su definitiva liquidación (o hacer lo necesario para remover la concurrencia del motivo que hacía exigible la disolución)…". Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 10 de marzo de 2016 -EDJ 2016/20750- considera que “la función de la norma es incentivar la disolución o la solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra causa legal para una u otra solución porque, de no adoptar las medidas pertinentes para conseguir la disolución y liquidación de la sociedad o su declaración en concurso, según los casos, si la sociedad sigue desenvolviendo su actividad social con un patrimonio sustancialmente menor a su capital social y que se presume insuficiente para atender sus obligaciones sociales, los administradores deberán responder solidariamente de cuantas obligaciones sociales se originen con posterioridad, tanto las de naturaleza contractual como las que tengan otro origen. Dentro de ese ámbito general, como concreción de esta función, tiene efectivamente un efecto desincentivador de la asunción de nuevas obligaciones contractuales por parte de la sociedad, pero no es su función única”.

En todo caso, parece desprenderse de esta doctrina jurisprudencial que, para las obligaciones contractuales, lo relevante es que la sociedad deje de asumir nuevos compromisos económicos una vez que se hace presente la causa de disolución. Y, en relación con las extracontractuales, que su origen sea posterior a la existencia de la causa legal de disolución.

Volviendo a las obligaciones contractuales -respecto de las que, probablemente, la problemática sea más variada- a la luz de la jurisprudencia citada, una respuesta plausible a cuándo debe considerarse "contraída" una deuda a los efectos de la responsabilidad por deudas exigible a los administradores sociales, exigiría tomar en consideración no sólo el momento en que se contrae la deuda, sino también si los administradores podían evitar nuevos compromisos económicos surgidos después de la presencia de la causa de disolución, aunque deriven de obligaciones originariamente nacidas con anterioridad a la misma.

De este modo, una respuesta más específica a la cuestión de cuándo los administradores sociales responden por las deudas sociales podría ser que tal responsabilidad se extiende no sólo a las obligaciones contractuales y extracontractuales contraídas con posterioridad a la presencia de la causa de disolución sino también a aquellos nuevos compromisos económicos posteriores a la presencia de la causa de disolución, que pudieron ser evitados diligentemente por tales administradores sociales, aunque deriven de obligaciones contractuales contraídas con anterioridad a la presencia de la causa de disolución.

Sin embargo, creemos que es difícil dar una respuesta categórica al problema planteado, puesto que el Tribunal Supremo en la citada Sentencia de 10 de marzo de 2016 -EDJ 2016/20750-, ha considerado que: “el argumento expresado por la Audiencia de que el precepto legal, tras la reforma operada por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre -EDL 2005/165466-, que introduce el inciso «posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución» referido a las obligaciones de las que hace responsables a los administradores solidariamente con la sociedad, busca hacer responsables a los administradores «únicamente por sus decisiones de seguir contratando después de conocer que la sociedad había ofrecido indicios de que no podía garantizar con su patrimonio la responsabilidad que pudiera surgir de esas nuevas deudas» no es exacto, por cuanto que solo contempla un tipo de obligaciones pero no toma en consideración que el precepto también hace responsable a los administradores sociales de las demás obligaciones de la sociedad posteriores a ese momento, tanto las nacidas ex lege, como las derivadas de la responsabilidad extracontractual o de la responsabilidad por hecho ajeno, etc.(…)

Por tal razón, no es correcto remitirse, en base al razonamiento expresado por la Audiencia, para determinar si la obligación es anterior o posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución, «al momento en el que la sociedad asumió la obligación de la que trae causa la posteriormente declarada», puesto que en tal caso lo que es anterior (o para ser más precisos, no es posterior) al acaecimiento de la causa legal de disolución no es la obligación de la que se pretende hacer responsables solidarios a los administradores, sino la relación jurídica previa de la que tal obligación trae causa o con la que está relacionada.

Se trata de una antedatación excesiva de la obligación, por traer causa o estar relacionada con una obligación anterior, que consideramos no está justificada por la función de la norma contenida en el art. 262.5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (actual art. 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805-), salvo que se dé una relación de accesoriedad o subsidiariedad tan pronunciada como la que, como veremos, se produce respecto de los intereses de demora, sin que el hecho de que la reforma operada por la Ley 19/2005, de 14 noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España -EDL 2005/165466-, haya reducido el rigor de la norma que permita una restricción tan extrema de su ámbito objetivo de aplicación.

En el caso de una obligación restitutoria derivada del ejercicio de una facultad resolutoria, tal obligación no nace cuando se celebra el negocio que se pretende resolver, por más que tenga una relación directa con el mismo, sino del acaecimiento del hecho resolutorio y del ejercicio por el interesado de la facultad resolutoria derivada del mismo. Es ese el momento temporal que debe tomarse en consideración para determinar si la obligación es o no posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución(…).

Otro tanto ha de decirse de la obligación de pago de intereses de mora. En primer lugar, el marcado carácter accesorio que la obligación de pago de intereses de mora presenta respecto de la obligación principal cuyo cumplimiento tardío determina el devengo de los intereses, impide que, a efectos de lo previsto en el art. 262.5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (hoy, art. 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805-), se le pueda aplicar un régimen distinto…”.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

feedburner

Suscríbase a nuestros contenidos

Contenidos relacionados

Atención al cliente: De lunes a viernes de 8:30 a 20:00 horas ininterrumpidamente. Tel 91 210 80 00 - 902 44 33 55 Fax. 915 78 16 17