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MERCANTIL

¿Puede impugnarse judicialmente la decisión de la Administración Concursal por la que, en el procedimiento abreviado y sin llegar a incoarse incidente, se incorpora a los textos definitivos la pretensión de un acreedor que ha impugnado la lista de acreedores, al ser aceptada por la administración concusal?

Coordinador: Alberto Arribas Hernández

Magistrado Sección 28 Audiencia Provincial de Madrid, especializada en asuntos de lo Mercantil

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Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma concursal ha introducido importantes modificaciones en el proceso concursal, en general y, en particular, en el procedimiento abreviado.

El nuevo artículo 191 de la Ley Concursal, con la finalidad de agilizar la tramitación –el problema son los intereses o derechos que se sacrifican- prevé que, presentado el informe por la administración concursal, el secretario judicial formará pieza separada en la que se tramitará lo relativo a las impugnaciones del inventario y de la lista de acreedores y, al día siguiente, sin incoar incidente, dará traslado de las mismas, esto es, de las demandas de impugnación, al administrador concursal por el plazo de 10 días. La administración concursal puede expresar su disconformidad con la impugnación, oponiéndose formalmente a la misma, en cuyo caso se sustancia el oportuno incidente o, por el contrario, estar conforme con la impugnación y aceptar la pretensión, incorporándola a los textos definitivos.

En el supuesto de que la administración concursal acepte la pretensión contenida en la demanda de impugnación de la lista de acreedores, la literalidad del precepto impone que la modificación se incorpore a los textos definitivos, por lo que podría consolidarse en los textos definitivos, por ejemplo, la exclusión, minoración o modificación del la clasificación de créditos de terceros sin que hubieran tenido la posibilidad de intervenir ni de impugnar una inexistente resolución judicial, sin que tampoco se prevea la impugnación de la decisión de la administración concursal. En el mismo sentido, sería posible, la inclusión, aumento o mejora en la clasificación del crédito del impugnante a espaldas del resto de los acreedores y del concursado.

A la vista de la insatisfactoria regulación del procedimiento abreviado en este aspecto, lo que se plantea a los expertos es si es posible la impugnación de la decisión de la administración concursal por la que se incorpora a los textos definitivos, sin incoar incidente, la pretensión de un acreedor que ha impugnado la lista de acreedores por estar aquél conforme con dicha pretensión.

La cuestión no es sencilla ni pacífica y siendo común la crítica de la regulación, las opiniones oscilan entre la inatacabilidad de la decisión del administrador concursal, sin perjuicio de su responsabilidad, hasta la necesaria tramitación del incidente a pesar de que la administración concursal acepte la pretensión contenida en la demanda de impugnación, defendiéndose también la postura de que debe darse traslado de la demanda no sólo a la administración concursal sino también al concursado, a los acreedores personados y, en su caso, al afectado, para que puedan oponerse a la pretensión, supuesto éste en el que se sustanciaría el incidente concursal e, incluso, también se aboga por la aplicación analógica del artículo 96 bis 3, previsto para la modificación de los textos definitivos por comunicaciones efectuadas una vez concluido el plazo de impugnación.


Este foro ha sido publicado en el "Boletín Derecho Mercantil", el 1 de abril de 2012.

La intervención judicial en la determinación de las masas activa y pasiva del concurso no es más que un reflejo obligado del derecho a la tutela judicial efectiva que se consagra en el artículo 24 CE. La confección de los textos provisionales del inventario y de la lista de acreedores concursales se encomienda a la Administración concursal (artículos 74 y 75 LC), pero la Administración concursal, a pesar de ser un órgano designado judicialmente, carece de potestad jurisdiccional para resolver las contiendas que se puedan plantear entre deudor y acreedores o entre acreedores entre sí. Ciñéndonos a la determinación de la masa pasiva, las discrepancias sobre la existencia, cuantificación o calificación de un crédito, exige de la intervención judicial que la enjuicie y la pacifique definitivamente mediante el dictado de una resolución de obligatorio cumplimiento. Así lo ha reconocido el legislador al instaurar un cauce procesal –en incidente concursal del artículo 96 LC- destinado a decidir dichas contiendas.

Uno de los objetivos de la reforma de la Ley Concursal llevada a cabo por medio de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, ha sido eliminar ineficiencias procesales identificadas por la práctica que producían una innecesaria prolongación de la fase común y, por tanto, una dilación general del procedimiento concursal. Buena muestra de ello lo es el artículo 95.1 LC que introduce un trámite de publicidad anticipada del proyecto de inventario y de lista de acreedores –aunque sea, por razones operativas, limitada a los acreedores de los que se tenga constancia de su dirección electrónica-. Dicho trámite ha sido introducido para evitar la proliferación de incidentes concursales cuyo único objeto fuera poner de manifiesto a la Administración concursal errores u omisiones en el inventario o en la lista de acreedores que pueden ser subsanados sin necesidad de intervención judicial.

En la misma dirección apunta la nueva regulación instaurada en el procedimiento abreviado para la tramitación de incidentes concursales de impugnación del inventario y de la lista de acreedores. El nuevo texto del artículo 191 LC, con la loable intención de simplificar y disminuir la duración del procedimiento concursal abreviado, introduce dos medidas reseñables. Por un lado, el artículo 191.3 LC se remite al artículo 95.1 LC que acabamos de mencionar. Como hemos dicho, la finalidad de esta comunicación es evitar la proliferación de impugnaciones del inventario y de la lista de acreedores que pueden ser evitadas al tratarse de meros errores u omisiones.

El trámite de comunicación anticipada del proyecto de inventario y de la lista de acreedores no impide la defensa del deudor ni del resto de los acreedores, puesto que deja incólume la posibilidad de plantear cualquier discrepancia sobre los textos provisionales ante el Juez del concurso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 96.1 LC.

Sin embargo, el citado precepto 191 LC instaura otra medida –ésta específica del procedimiento abreviado- que a pesar de que persigue la máxima simplificación del trámite de los incidentes concursales de impugnación del inventario y de la lista de acreedores concursales, es discutible desde la perspectiva de su configuración técnica. El artículo 191.4 LC dispone que, una vez que se hayan presentado las demandas incidentales de impugnación "el secretario judicial formará pieza separada en la que se tramitará lo relativo a las impugnaciones del inventario y de la lista de acreedores, y, al día siguiente, sin incoar incidente, dará traslado de las mismas al administrador concursal".

Dicho traslado está orientado a que el Administrador concursal, en el plazo de diez días, comunique "al juzgado si acepta la pretensión" plasmada en una concreta demanda incidental de impugnación. En caso positivo, de acuerdo con el precepto analizado, el Administrador concursal la incorporará directamente "a los textos definitivos". De este modo, sólo se daría el trámite contradictorio en el caso en que la Administración concursal se oponga "formalmente a la misma, proponiendo a su vez la prueba que considere pertinente".

Como dice la norma, en la hipótesis en que el Administrador concursal acepte de plano la pretensión del demandante incidental, la modificación pretendida por el impugnante pasa de manera automática y directa a los textos definitivos, sin que se haya incoado incidente concursal y sin que nadie más haya tenido oportunidad de manifestarse al respecto. Con ello se hurta la posibilidad de un pronunciamiento judicial resultante de la contradicción entre aquellos que ostentan interés legítimo.

Una interpretación literal del precepto que supusiera la imposibilidad de una acción ulterior frente a los textos definitivos consagraría una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al que nos hemos referido al inicio de este análisis. Por tanto, consideramos que debe promoverse una interpretación integradora que reconozca los derechos de todos aquellos que puedan acreditar interés legítimo en la pretensión inicialmente aceptada por el Administrador concursal a realizar manifestaciones y hacer valer sus derechos.

En dicho sentido, consideramos que podría valorarse la aplicación por analogía del trámite previsto en el apartado 3 del artículo 96 bis, según el cual "si dentro del plazo de diez días siguiente a la puesta de manifiesto de los textos definitivos se formula oposición a la decisión de la administración concursal sobre las comunicaciones posteriores presentadas, se le dará la tramitación del incidente concursal. Esta impugnación no impedirá la continuación de la fase de convenio o liquidación, siendo de aplicación lo previsto en el art. 97 ter".

La administración concursal, en el procedimiento abreviado, deberá presentar su informe en el plazo de un mes contado a partir de la aceptación del cargo (artículo 191.2 LC y 74 LC) aunque razonablemente puede solicitar del juez una prórroga que en ningún caso excederá de quince días.

El informe de la administración concursal contendrá la lista de acreedores (artículo 75.2.2º LC) y, para que esta contenga la totalidad de los acreedores del concursado, se establecen en la Ley varios mecanismos, entre ellos, los previos como la comunicación dentro del plazo señalado en el artículo 21.1.5º LC por los acreedores con arreglo a lo previsto en el artículo 85 LC y la comunicación por la administración concursal a los acreedores con una antelación mínima de cinco días previos a la presentación del informe al juez (artículos 191.3 y 95 LC).

Una vez presentado al juez el informe de la administración concursal, las partes personadas y demás interesados podrán impugnar el inventario y la lista de acreedores (artículo 96 LC por remisión del artículo 191 quater LC), pieza esencial del procedimiento dado que, fuera de los casos previstos en los apartados tercero y cuarto del artículo 97 LC, quien no impugnare en tiempo y forma el inventario o la lista de acreedores no podrán plantear pretensiones de modificación a los mismos, aunque sí podrán recurrir contra las modificaciones introducidas por el juez al resolver otras impugnaciones (artículo 97.1 LC).

En estos casos, en el procedimiento abreviado según se establece en el artículo 191.4 LC, el secretario judicial forma pieza separada en la que se tramitará lo relativo a las impugnaciones del inventario y la lista de acreedores y, al día siguiente, sin incoar incidente, dará traslado de las mismas a la administración concursal quién, en el plazo de diez días comunicará al juzgado si acepta la pretensión incorporándola a los textos definitivos, o si se opone a las mismas. Contestada la demanda o transcurrido el plazo para ello, el proceso continúa conforme a los trámites del juicio verbal siendo de aplicación el artículo 194.4 LC en todo aquello que no se oponga a lo previsto en el artículo 191.4 LC. En todo caso, la administración concursal deberá informar de inmediato al juez de la incidencia de las impugnaciones sobre el quórum y las mayorías necesarias para aprobar el convenio dado que, si estas afectan a menos del veinte por ciento del activo o del pasivo, el juez puede ordenar la finalización de la fase común del concurso y la apertura de la fase de convenio o liquidación, sin perjuicio del reflejo que las citadas impugnaciones puedan tener en los textos definitivos.

Por aplicación del artículo 191 quater LC en el que se establece la aplicación supletoria de las normas del procedimiento ordinario concursal, notificada la última sentencia resolutoria de las impugnaciones del inventario o de la lista de acreedores, la administración concursal deberá introducir las modificaciones que en su caso procedan, presentando al juez los textos definitivos correspondientes, así como la relación de las comunicaciones posteriores presentadas y las modificaciones incluidas en la lista de acreedores definitiva a presentar al juez con arreglo al artículo 96 bis LC (artículo 96.5 LC).

Llegados a este punto del procedimiento, la Ley 38/2011, de 10 de octubre, incorpora claramente, en el apartado tercero del artículo 96 bis LC, la posibilidad de que, una vez puesto de manifiesto los textos definitivos, se formule oposición a la decisión de la administración concursal sobre las comunicaciones posteriores de créditos, en cuyo caso a dicha oposición se le dará la tramitación del incidente concursal, si bien ello no impedirá la continuación de la fase de convenio o liquidación siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 97 ter LC que deberá ser atendido con arreglo a las especificidades recogidas para el procedimiento abreviado en los artículos 191, 191 bis y 191 ter.

Además hay que tener en cuenta que el artículo 97 LC, en su apartado tercero, establece los supuestos en los que los textos definitivos del inventario y la lista de acreedores puede modificarse y, entre ellos, cuando se resuelva la impugnación de las modificaciones previstas en el artículo 96 bis LC. En este sentido, la SAP de Madrid, Sección 28 ª, número 303/2011 de 14 de octubre o la SAP de Murcia, Sección 4ª, número 3/2012, de 5 de enero.

El procedimiento para la modificación de la lista de acreedores definitiva se regula en el artículo 97 bis LC. La modificación del texto definitivo de la lista de acreedores sólo podrá solicitarse antes de que recaiga la resolución por la que se apruebe la propuesta de convenio o se presente en el juzgado los informes previstos en los apartados segundo de los artículos 152 y 176 bis LC, si bien la tramitación de dicha solicitud no impedirá la continuación de la fase de convenio o liquidación (artículos 97 bis.1 y 97 ter.1 LC).

La solicitud se presentará por los acreedores a la administración concursal con una justificación de la modificación que se pretende de cuyo contenido la administración concursal informará por escrito al juez. Si el informe presentado fuera contrario al reconocimiento de la pretensión, se rechazará la solicitud salvo que se promueva incidente concursal, en cuyo caso se estará a lo que la resolución decida. Si el informe es favorable a la modificación solicitada, se dará traslado a las partes que, si no se oponen o no efectúan alegaciones, se acordará por el juez la modificación por medio de auto sin ulterior recurso y, en caso de oposición, el juez resolverá por medio de auto contra el que cabe interponer recurso de apelación (artículo 97 bis LC).

Los efectos que estas impugnaciones puedan tener en la fase de convenio y en la fase de liquidación se establecen también en la Ley, tanto en el procedimiento abreviado con sus especificidades como en el procedimiento ordinario (artículos 97 ter, 191, 191 bis y 191 ter LC).

Puesto que la modificación inicialmente acordada no afectará a la validez del texto del convenio o a las operaciones de liquidación o pago realizadas antes de la solicitud o tras ella hasta su reconocimiento por resolución firme, a solicitud del solicitante, el juez cuando estime probable el reconocimiento, podrá adoptar las medidas cautelares que considere oportunas para asegurar su efectividad o la ejecución provisional de la resolución a fin de que se admita provisionalmente la modificación en todo o en parte para el cálculo del voto para la aceptación de la propuesta de convenio o que las operaciones de pago incluyan dichas modificaciones, no obstante lo cual, en este último caso, estas cantidades se conservarán depositadas en la masa activa hasta que sea firme la resolución, salvo que se garanticen con aval o fianza (artículo 97 ter LC).

Por último destacar que, a pesar de las cautelas que introduce la última reforma de la Ley, especialmente en los artículos 96 bis y 97 ter LC en el procedimiento ordinario para disponer definitivamente de la lista de acreedores y que la misma pueda dar sus resultados en la fase de convenio o liquidación, éstas parece que en la práctica difícilmente podrían conjugarse con el objetivo del procedimiento abreviado de dar soluciones rápidas, sencillas y económicas, con los plazos marcados y con las restricciones que este procedimiento impone en los casos de oposición.

En los casos de oposición a la aprobación del convenio, cosa que podría realizar el solicitante de la modificación de la lista de acreedores si no se hubiera dictado resolución definitiva, el juez podrá requerirle para que preste caución por los daños y perjuicios que para la masa activa y pasiva del concurso pueda suponer la demora en la aprobación del convenio (último párrafo del apartado tercero del artículo 191 bis LC) y, en los casos de apertura de la fase de liquidación en el caso de que se suspendan las operaciones de liquidación con motivo de las impugnaciones del inventario o de la lista de acreedores, el juez puede requerir a los impugnantes para que presten caución que garantice los posibles daños y perjuicios de la demora.

El problema suscitado se centra en la interpretación que ha de darse a la regulación del trámite de impugnación del inventario de bienes y derechos de la masa activa y la lista de acreedores en el procedimiento abreviado, según la regulación dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma concursal (la "Ley de reforma concursal"). En particular, por la concreción que se hace de la definición de la cuestión planteada, la atención se ha de centrar en el párrafo segundo del artículo 191.4 de la Ley Concursal ("LC").

El artículo 191.4 LC comienza señalando que el secretario judicial formará pieza separada en la que se tramitará lo relativo a las impugnaciones del inventario y de la lista de acreedores "y, al día siguiente, dará traslado de las mismas a la administración concursal". A continuación el párrafo segundo dispone que "en el plazo de diez días, el administrador concursal comunicará al juzgado si acepta la pretensión, incorporándola a los textos definitivos, o si se opone formalmente a la misma, proponiendo a su vez la prueba que considere pertinente". En el párrafo siguiente se dice que "contestada la demanda o transcurrido el plazo para ello, el proceso continuará conforme a los trámites del juicio verbal de la Ley de Enjuiciamiento Civil y será de aplicación el artículo 194.4 en todo aquello que no se oponga a lo previsto en este precepto".

Se está ante una norma que ha generado ya no pocas críticas en los escasos meses transcurridos desde la aprobación de la Ley de reforma concursal. De hecho, las críticas pueden remontarse a los comentarios que se hicieron sobre el Proyecto de Ley del Gobierno (BOCG nº 119, de 11 de abril de 2011). Por ejemplo, Arias Varona, F. J., "La reforma de la Ley concursal en materia de liquidación y procedimiento abreviado", en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 15, 2011, pp. 91 y ss., consideraba que el proyectado artículo 191.5 LC, que recogía la previsión que ahora aparece en el artículo 191.4 LC, "acusa una notable precipitación en su elaboración y merecería un cuidadoso ajuste de sus previsiones". Por ejemplo, se criticaba que se dijese que "'contestada la demanda o transcurrido el plazo para ello, el proceso continuará conforme a los trámites del juicio verbal', lo que significa que en algún momento ha debido haber una demanda de la que no se ha hablado anteriormente o que se ha de dar ese significado a alguno de los trámites, en concreto al de impugnación del inventario o la lista de acreedores". La redacción de la norma en este punto no fue, sin embargo, objeto de mejora técnica en el proyecto parlamentario. Además, es relevante destacar que la reforma a que se está haciendo referencia no estaba prevista en estos términos en la propuesta que salió de la Sección Especial de la Comisión General de Codificación, que, por cierto, en palabras del mismo autor "tenía un rigor técnico indiscutiblemente superior". Sea como fuere, los trabajos de la Sección Especial no proporcionan ningún elemento interpretativo del actual artículo 191.4 LC; como tampoco lo hacen los trabajos parlamentarios.

No queda, pues, otra opción que atenerse al contenido de la norma actualmente en vigor. El foco de problemas no está, al menos no con la misma intensidad, en los casos en que, formulada impugnación del inventario o la lista de acreedores, el administrador concursal se opone a la impugnación. En tal caso, se abre un trámite contradictorio que, sin la incoación formal de un incidente y con las dificultades interpretativas antes indicadas, se sustanciará por los cauces del juicio verbal con las especialidades del artículo 194.4 LC. Terminará con una resolución judicial que será susceptible de recurso, siquiera sea en forma diferida (artículo 197.4 LC en relación con el artículo 97.1 LC).

La tramitación es, sin embargo, radicalmente diferente en el caso de que el administrador concursal no se oponga a la impugnación. Aquí dice la norma que, si en el plazo de diez días el administrador no se opone a la impugnación, la incorporará directamente a los textos definitivos del inventario y la lista de acreedores. No hay, por tanto, intervención judicial y, en particular, no hay resolución judicial sobre la impugnación. Sólo hay una decisión del administrador concursal. Se trata, por tanto, de una materia en la que se ha modificado la determinación de la competencia para tomar la decisión: se ha desplazado del juez del concurso a la administración concursal. Sobre esa base, a la concreta pregunta formulada no cabe dar otra respuesta que la negativa. Esa decisión de la administración concursal, en principio, no puede ser impugnada judicialmente, porque no hay una resolución judicial que en este punto apruebe el texto definitivo. Recuérdese que el artículo 97.1 LC dispone que, salvo en los supuestos de los apartados 3 y 4 de ese precepto, quienes no impugnaren en tiempo y forma el inventario o la lista de acreedores no podrán plantear pretensiones de modificación del contenido de estos documentos, "aunque sí podrán recurrir contra las modificaciones introducidas por el juez al resolver otras impugnaciones". Es decir, cabe recurso contra las modificaciones introducidas por el juez, no en esa categoría no se encuentran las determinadas por la administración concursal al no oponerse a la impugnación deducida en el procedimiento abreviado. Cualquier solución destinada a permitir la impugnación judicial de la decisión de la administración concursal implicaría una extensión analógica del régimen de recursos frente a resoluciones del juez del concurso a las decisiones de la administración concursal. O, dicho de otra forma, supondría equiparar a efectos de recurso una resolución judicial y una decisión de la administración concursal. Mas no se considera que esa opción sea posible. Adviértase que en esta materia no se ha optado tampoco por establecer un sistema de doble verificación como el que se configura en el convenio, en el que junto al trámite de oposición se contempla un filtro de control judicial que el juez del concurso ha de llevar a cabo de oficio y con independencia de si se ha producido o no oposición, de manera que su decisión sea, además, susceptible de revisión por el cauce del recurso de apelación (arts. 128 a 131 LC).

Como se acaba de indicar, las críticas a esta regulación no se hicieron esperar. Ya se formularon en relación con el Proyecto de Ley elaborado por el Gobierno, pero no sirvieron para introducir los correspondientes ajustes en el trámite parlamentario. Incluso el Consejo General del Poder Judicial se mostró crítico al texto, al señalar que "se facilita que la administración concursal pueda decidir directamente si acepta o no tales impugnaciones, lo que supondrá eliminar un importante número de incidentes que se producirían de forma automática en la regulación anterior, pero con el precio de sacrificar garantías procesales de posibles interesados". De hecho, en el apartado de garantías procesales se han puesto de manifiesto diversas iniciativas destinadas a articular un sistema que, desde la interpretación de las herramientas existentes en el ordenamiento vigente, permita la intervención en la impugnación de los demás personados en el procedimiento concursal, antes de que la administración concursal tome la decisión sobre la impugnación. Por ejemplo, Vázquez Pizarro, M. T., "El procedimiento abreviado", en Tratado Judicial de la Insolvencia, Prendes Carril, P. y Muñoz Paredes, A. (dirs.), Tomo II, Madrid, 2012, señala que "otro problema que se plantea es la falta de previsión de traslado al deudor y al resto de acreedores de las impugnaciones presentadas para que puedan defender sus derechos en el concurso en caso de que les interesara. Si el deudor o el resto de acreedores quisieran intervenir en el procedimiento de impugnación, deberán hacerlo por la vía de la intervención adhesiva voluntaria ex artículo 13 LECiv". El planteamiento es sugerente, pero plantea problemas prácticos, como la brevedad del plazo que se da a la administración concursal para que manifieste si acepta o no la impugnación (diez días), de manera que el silencio de la administración concursal en ese plazo puede interpretarse como una aceptación de la impugnación, con las consecuencias previstas en la norma. Además, desde el punto de vista jurídico puede plantearse si en este punto sería posible acudir a la Ley de Enjuiciamiento Civil por su carácter supletorio o si, en realidad, no cabe esa posibilidad por estarse ante una normativa especial que contiene una regulación completa del régimen de impugnación que no precisa de acudir a la Ley de Enjuiciamiento Civil para completar laguna legislativa alguna.

En este punto, puede merecer especial significación el criterio establecido por unanimidad en las conclusiones establecidas el 13 de diciembre de 2011 por los Magistrados de la especialidad mercantil de Madrid sobre criterios de aplicación de la Ley de reforma concursal. En esas conclusiones se coincide con lo antes expuesto en cuanto a la posibilidad (más bien imposibilidad) de impugnación judicial de la decisión de la administración concursal. También se considera que no cabe, ni siquiera por el cauce del artículo 97.1 LC, limitado a las modificaciones introducidas por el juez en el inventario y la lista de acreedores. Pero se añade que "para evitar problemas de indefensión, la parte que impugne el informe presentará dicha impugnación en forma de demanda... De tal escrito (demanda) se dará traslado no sólo a la Administración concursal, sino a todas las partes personadas por plazo común de diez días y, en su caso, a la persona a quien afecte. Si no se expresa oposición en dicho plazo, podrá operar la modificación aceptada por la AC. Si se expresa una oposición, se abrirá entonces el Incidente concursal".

Se trata, sin duda, de un encomiable esfuerzo por suplir las deficiencias del texto legislativo. Podría considerarse, sin embargo, que la solución propuesta va más allá de lo establecido en el artículo 191.4 LC, que con claridad se limita a hacer referencia a la oposición a la impugnación que pueda deducir la administración concursal. No se establece un trámite para los personados en el procedimiento pero, sobre todo, no se dispone que la eventual oposición de cualquiera de los personados (o aún de terceros no personados a quienes pueda afectar la impugnación y sus consecuencias) pueda dar lugar a la apertura de un trámite contradictorio que termine con una resolución judicial susceptible de recurso, del modo en que expresamente se prevé si quien se opone a la impugnación es la administración concursal. De todas formas, en la medida en que este cauce sea adoptado de forma extendida por los órganos de la especialidad mercantil no se producirán los problemas que el texto vigente plantea. Se trata, en definitiva, de un criterio que sólo merece una valoración positiva. Y ello pese a que, si se permite la expresión poco técnica, "con la ley en la mano" no se alcance a encontrar un camino que dé pie a que la decisión de la administración concursal de aceptar la impugnación del inventario o la lista de acreedores pueda ser impugnada judicialmente (en forma diferida), bien directamente o mediante la provocación de una resolución judicial que resuelva la impugnación. Se está ante una decisión de política legislativa en la que, valoraciones aparte, se ha optado por confiar de forma absoluta en el criterio de la administración concursal (en línea con otras disposiciones resultantes de la Ley de reforma concursal, como las relativas a la comunicación de créditos).

Así las cosas, los casos de errores en la actuación de la administración concursal sólo pueden resolverse mediante la aplicación del régimen de su responsabilidad, si es que se dan los presupuestos para ello. Es el criterio de González García, J. M., "Acortando plazos: el procedimiento abreviado en el Proyecto de Ley de reforma concursal de 2011", en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 15, 2011, pp. 377 y ss.: "la única solución que les quedaría [a las partes contrarias a la impugnación aceptada por el administrador concursal] sería la de apertura de la vía de responsabilidad civil del administrador, si de la exclusión o inclusión de un acreedor o de un bien en el inventario les pudiese deparar un perjuicio patrimonial", o, cabe añadir, si el perjuicio se hubiese producido para la masa de acreedores.

En fin, sólo se puede terminar el comentario destacando la negativa valoración que merece la regulación establecida en el artículo 191.4 LC. Al margen de las deficiencias técnicas de redacción de la norma, la opción de establecer la automática modificación del inventario y la lista como consecuencia de la aceptación de la impugnación por la administración concursal se revela equivocada. Puede dar lugar a situaciones ilegales y de consecuencias graves no sólo para los afectados, sino en general para todo el procedimiento concursal. Como ha dicho Arribas, A., Derecho concursal. El concurso tras la reforma operada por la Ley 38/2011, Madrid, 2012, "se elude toda posibilidad de impugnación por los demás o de fiscalización por el juez lo que constituye, sencillamente, una aberración jurídica, por ejemplo cuando la pretensión es de reducción o exclusión de créditos de terceros". Y la solución no puede ser la exigencia de responsabilidad a la administración concursal. La solución ha de estar en establecer un sistema que permita el control judicial de la decisión de la administración concursal. La rectificación, que ha de producirse en el plano legislativo, se revela de la mayor urgencia, habida cuenta de los problemas que el actual artículo 191.4 LC está provocando.

Hay sin duda una distorsión de difícil compatibilidad con el principio de la par conditio creditorum y con el derecho de tutela judicial efectiva en la regulación que sobre la cuestión planteada hace ahora el nuevo artículo 191 de la Ley Concursal.

En efecto, prevé el precepto citado un particular procedimiento en materia de impugnación del inventario y de la lista de acreedores consistente en autorizar a la administración concursal, en aras a la evitación de un procedimiento contradictorio, a que, por su propia iniciativa, pueda aceptar la impugnación que se dirija frente al inventario o la lista de acreedores (o ambas), procediendo a modificar los textos definitivos.

Ello supone que se faculta a la administración concursal a aquietarse –allanarse- unilateralmente, sin posibilidad de contradicción, frente a una pretensión impugnatoria del informe, modificándolo. Y tal afirmación conlleva afirmar que se atribuye a la administración concursal, cuando del procedimiento abreviado se trata, la disponibilidad del informe definitivo, una vez comunicado al Juez, notificado a las partes personadas y publicado en el Registro Público Concursal y en el tablón del anuncio –art 95-2 LC-.

Pues bien, precisamente en la razonabilidad de tales afirmaciones pivota la solución frente a la cuestión que se formula pues, no obstante lo señalado, debe negarse que el informe de la Administración Concursal que concluye con la fase común, una vez es comunicado al Juez, notificado y publicado, abriéndose el periodo de impugnación, constituye un objeto de plena disponibilidad por la Administración concursal y por tanto, que sea modificable por el autor del mismo porque la naturaleza y finalidad del informe de la administración concursal poniendo fin a la fase común es contraria a la aptitud que parece derivarse del artículo 191 para fundar la disponibilidad de su contenido después de su publicidad por la Administración Concursal en los términos del artículo 95-2 de la Ley Concursal, al margen del resto de interesados en el mismo.

Y es que, la alteración distinta a la mera corrección de errores o complementación de la información previos a la publicidad del informe a que hace referencia el número 1 del artículo 95, una vez se ha dado publicidad al informe y se ha aperturado el plazo de diez días –art 96 LC- para su impugnación, por razón del cuestionamiento sobre la inclusión o exclusión del inventario de bienes o derechos, aumento o disminución del avalúo, la inclusión o exclusión de créditos, lo relativo a su cuantía y clasificación, afecta a los derechos concurrentes de acreedores y deudor y, por tanto, ha estado justificado el planteamiento concursal de dicha impugnación como un objeto procesal litigioso con la intervención de cuantas partes –art 193 LC- pueden sostener posiciones contrarias a la impugnación de que se trate, sin perjuicio de la posición procesal que adoptara la Administración concursal.

No hay variable en el fondo de la cuestión en relación al procedimiento abreviado.

El informe final de la fase común cumple la misma finalidad que en el ordinario y mantiene la misma estructura, variándose únicamente lo relativo al plazo para promover las correcciones previas a su publicidad y el plazo de presentación. Por tanto, la literalidad del artículo 191-4 no debería sino interpretarse sin complementar su regulación respetándose el derecho del deudor o cualquier acreedor o cualquiera otro con interés legítimo, a impugnar el nuevo texto, quedando sin embargo en tal afirmación, pendiente la cuestión relativa del momento a partir del cual cabría formular dicha impugnación, a sabiendas que dado el tener actual del artículo 191, cualquier respuesta puede implicar la reapertura del plazo o la ampliación del mismo.

Ciertamente es así, pues lo único razonable sería entender que el plazo de impugnación se inicia desde la publicación -95-2 LC- de los nuevos textos rectificados, haciéndose compatible la regulación del precepto analizado con el derecho de tutela judicial de los interesados ante la actuación de la Administración concursal. Forzar tal mecanismo, sólo se justifica desde la superación del desequilibrio entre los intereses conjugados.

En conclusión, la economía procesal, dirigida básicamente a una reducción de costes temporales, y el reconocimiento de la eficiencia de la Administración concursal, no constituyen sin embargo argumentos suficientes para entender que ante ellos pueda ceder el derecho de contradicción en la salvaguardia de los propios derechos.

El art. 191 de la Ley Concursal (en adelante, LC) establece las especialidades que con carácter general se aplican en caso de procedimiento concursal abreviado, cuya tramitación puede ser acordada por el juez del concurso cuando concurran las circunstancias previstas en el art. 190 LC. Tras la reforma de este precepto llevada a cabo a través de la Ley 38/2011, de 10 de Octubre, entre dichas especialidades se establece un régimen específico para la preparación y presentación por el administrador concursal del informe a que se refieren los arts. 74 y 75 LC, régimen que afecta no sólo a los plazos para la elaboración y comunicación del citado informe sino también al procedimiento para su impugnación, entre otros aspectos.

En este sentido, en su redacción vigente dicho precepto determina que, en caso de procedimiento abreviado, la administración concursal ha de presentar el informe en el plazo de un mes (apartado 2) y, paralelamente, que procederá a la comunicación del proyecto de inventario y de la lista de acreedores al menos cinco días antes de la presentación de la lista de acreedores (apartado 3). Específicamente por lo que se refiere a la impugnación de ésta, se determina que el secretario judicial ha de formar pieza separada de las impugnaciones y, sin incoar incidente, dar traslado a la administración concursal que, en el plazo de diez días ha de comunicar al juez si acepta o se opone a la misma, continuando la tramitación de la impugnación o impugnaciones a través de los trámites del juicio verbal con la aplicación de lo previsto en el art. 194.4 LC en todo aquello que no se oponga a las especialidad previstas para el procedimiento abreviado (apartado 4).

No parece cuestionable que la finalidad de la modificación introducida en este aspecto por la Ley 38/2011 ha sido la de simplificar el procedimiento de impugnación en el marco general de ofrecer «soluciones más rápidas y económicas» (apartado IV de la Exposición de Motivos), como tampoco que la redacción final del precepto no brilla por su rigor técnico (a pesar de que ha mejorado respecto a la prevista en el proyecto; vid. las consideraciones que a este respecto realiza ARIAS VARONA, F.J., «La reforma de la Ley concursal en materia de liquidación y procedimiento abreviado», en RCP, 15, 2011, págs. 107 y 108). Entre las dudas que plantea la interpretación y aplicación del nuevo régimen se incluye la relativa a la cuestión planteada en esta ocasión, que se refiere a las posibilidades de impugnación de la decisión de la administración concursal de aceptar la reclamación realizada por un acreedor en el procedimiento abreviado. Un sector de la doctrina ha interpretado que, con la reforma de 2011, el legislador ha pretendido reducir las posibilidades de impugnación del inventario y de la lista de acreedores, limitando las mismas al supuesto de que la administración concursal no esté conforme con las reclamaciones formuladas, sin perjuicio de la valoración negativa que pudiera merecer esta medida (en este sentido se pronuncia, por ejemplo, GONZÁLEZ GARCÍA, Mª J., «Acortando plazos: el procedimiento abreviado en el Proyecto de Ley de reforma concursal de 2011», RCP, 15, 2011, pág. 387). Según esta interpretación, por tanto, no cabría la impugnación de la decisión de la administración concursal en virtud de la cual ésta acepta la pretensión formulada por un acreedor contra la lista de acreedores.

En parecido sentido, los Magistrados de lo mercantil de Madrid reunidos el 13 de diciembre de 2011 para elaborar criterios de aplicación de la reforma de la Ley concursal, han considerado mayoritariamente que no cabría admitir recurso de apelación contra la modificación introducida en el texto provisional del informe, dado que no existe resolución judicial que apruebe el texto definitivo del informe y el recurso de apelación se admite frente «a las modificaciones introducidas por el Juez» (art. 97.1 LC; vid. RCP, 16, 2012, pág. 306). No obstante, también estiman que, para evitar indefensión, la impugnación ha de presentarse en forma de demanda y de ella ha de darse traslado no sólo a la administración concursal sino a todas las partes personadas y, en su caso, a la persona a quien afecte de modo que, si no se expresa oposición, podrá operar la modificación aceptada por la administración concursal, tramitándose en caso contrario la demanda.

Ciertamente, el art. 191.4 LC determina que tras el traslado a la administración concursal de las impugnaciones realizadas, el administrador contestará al juzgado «si acepta la pretensión, incorporándola a los textos definitivos, o si se opone formalmente a la misma, proponiendo a su vez la prueba que considere pertinente». Ello podría interpretarse en el sentido de que efectivamente, una vez aceptada la pretensión por la administración concursal, la misma queda incorporada sin más trámite a los textos definitivos del informe y de la lista de acreedores, lo que llevaría a rechazar la posibilidad de impugnación. Sin embargo, entendemos que también cabe una interpretación distinta de esta norma.

En este sentido, el párrafo 3 del art. 191.4 LC comienza señalando «contestada la demanda o transcurrido el plazo para ello, el proceso continuará conforme a los trámites del juicio verbal...»; en este contexto, la referencia a la «demanda», debe entenderse realizada al escrito de impugnación presentado contra el inventario y/o la lista de acreedores (que es el acto al que se refieren los párrafos anteriores de ese mismo precepto) con lo que, tras la contestación por parte de la administración concursal (que puede ser de aceptación o de rechazo y oposición a la pretensión) o transcurrido el plazo otorgado a ésta para ello (diez días a contar desde la comunicación del secretario judicial), deberá continuarse el proceso conforme a los trámites del juicio verbal siendo de aplicación, en particular, lo previsto en el art. 194.4 LC por la expresa remisión que se contiene también en aquél. Es decir, entendemos que la contestación de la administración concursal en virtud de la cual acepte la pretensión formulada por un acreedor en su escrito de impugnación no implica que dicha pretensión quede incorporada a los textos definitivos sin más trámite sino, únicamente, que la administración concursal no se opone a la misma. Pero, a partir de ello, deberá continuarse el proceso según los trámites del juicio verbal que culminará con una decisión del juez del concurso, contra la que cabrán los recursos correspondientes en los mismos términos previstos para el procedimiento ordinario (aplicación supletoria de las normas previstas para éste que viene prevista en el art. 191 quáter LC «en todo lo no regulado expresamente en este Capítulo»).

No se prevé, sin embargo, que del escrito de impugnación se dé traslado a las partes personadas y a las personas a quienes pueda afectar la pretensión reclamada (el art. 191.4 LC únicamente prevé expresamente el traslado a la administración concursal). No obstante, la referencia a la «contestación a la demanda» que se contiene en ese mismo precepto unida a la aplicación supletoria de las normas del procedimiento ordinario, creemos que da cobertura suficiente al criterio prudente y respetuoso con el derecho de defensa asumido por los Magistrados de lo mercantil de Madrid, que contempla el traslado de las impugnaciones no sólo a la administración concursal sino también a todas las partes personadas y a las personas a quienes afecte. Esta interpretación reduce las diferencias entre procedimiento abreviado y procedimiento ordinario pero entendemos que el carácter abreviado del procedimiento y la no incoación de incidente concursal con una finalidad de proporcionar soluciones más rápidas y económicas no puede ser argumento suficiente para fundamentar una disminución de las posibilidades de impugnación de la lista de acreedores.

En esta ocasión se nos pregunta si puede impugnarse la decisión de la administración concursal por la que la misma (sin que se incoe ningún incidente) incorpora a los textos definitivos la pretensión de un acreedor que ha impugnado la lista de acreedores.

Se trata de interpretar la nueva redacción del artículo 191 de la Ley Concursal, introducida por la Ley 38/2011. El citado artículo –en relación con el procedimiento abreviado– dispone, en el apartado 4, que el secretario judicial formará una pieza separada en la que se tramitará lo relativo a la impugnación del inventario o de la lista de acreedores y, al día siguiente, sin incoar incidente, dará traslado de las mismas al administrador concursal. En la medida en que expresamente la Ley establece que el Secretario efectuará este traslado, sin incoar incidente, está claro que no podemos aplicar las normas sobre el incidente concursal y, en particular, el artículo 193 sobre las partes del incidente o sobre la demanda del mismo (recogidas en el artículo 194 LC). Esto significa que nadie más que el administrador concursal debería ver, si nos atenemos al tenor literal de precepto, las impugnaciones que se puedan haber realizado (evidentemente esta regulación no podrá sino generar todo tipo de problemas, a los que nos referiremos más adelante, pero dejemos ahora sólo apuntado que técnicamente no hay incidente).

El artículo 191.4 sigue diciendo que el administrador concursal, en el plazo de 10 días, comunicará al juzgado si acepta la impugnación –incorporando la misma a textos definitivos– o si se opone a la misma, proponiendo la prueba que considere conveniente. Como se puede observar no hay incidente, ni resolución judicial que resuelva el mismo lo que, necesariamente, supone que no hay una resolución judicial que disponga la inclusión de la modificación aceptada por el juez que pueda ser objeto de recurso (artículo 97.4 de la Ley Concursal). Ello nos lleva a concluir que, conforme al tenor literal de la norma, no cabe ninguna impugnación contra la decisión del administrador concursal, ni en primera ni en segunda instancia (por mucho que la misma pudiera resultar arbitraria en opinión de otros acreedores o del propio concursado). A la misma conclusión llegaron los Jueces de lo Mercantil de Madrid (es cierto que por mayoría) en su reunión de 13 de diciembre de 2011.

Con lo anterior hemos contestado a la pregunta que se nos planteaba, pero es evidente que tal contestación no puede producirnos ninguna tranquilidad, antes al contrario, debemos coincidir con quien(1) señala que se lleva a cabo una denigración del sistema de tutela judicial pretendiendo una reducción de los trámites que sólo supone una reducción de garantías (en lugar de afrontar el auténtico problema de nuestro procedimiento concursal que es la insuficiencia cuantitativa de los efectivos disponibles en relación con el creciente número de concursos). Al final, hay que concluir que la reducción de trámites –y el desprecio a las garantías procesales– resultan soluciones más baratas para el legislador (y pueden resultar más caras para otros operadores, ya que, como señala algún autor(2), la indefensión de los disidentes con la decisión del administrador concursal, les permitirá, en determinados supuestos, exigir responsabilidad al mismo).

La solución resulta bastante insatisfactoria lo que justifica que en los criterios formulados por los Jueces de lo Mercantil de Madrid en su reunión de 13 de diciembre de 2011, acordaran (en este caso, de forma unánime) que, aunque conforme al artículo 191.4 LC, el secretario judicial no incoe incidente se dará traslado de la "demanda(3)" a todas las partes personadas en el procedimiento y si cualquiera de ellas – y no sólo el administrador concursal – se opone a la propuesta, se abrirá el correspondiente incidente concursal. Esta solución ciertamente no recoge lo recogido en la norma pero, a mi juicio, es una mucho mejor que la situación de indefensión que se podría producir si se dejara la modificación de los textos sólo en manos del administrador concursal, sin ninguna posibilidad de impugnación de su decisión.

Notas

1) GONZALEZ GARCÍA, J.Mª, "Acortando los plazos: el procedimiento abreviado en el proyecto de reforma concursal de 2011", Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, número 15.

2) GONZALEZ GARCÍA, J.Mª op.cit.

3) Se refieren así a ella aunque nadie sabe de verdad qué es lo que se presenta. Véase la crítica a esta regulación de ARIAS VARONA, F.J. en "La Reforma de la Ley Concursal en materia de liquidación y procedimiento abreviado" en la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, número 15.

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