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Dos problemas de calificación a consecuencia de la introducción del vínculo causal en el art. 172 bis

Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Magistrado de la Audiencia Provincial de Pontevedra.

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En la redacción vigente del art. 172 bis, ¿seguirá siendo admisible cuantificar la condena en un porcentaje del déficit?; ¿en qué supuestos las infracciones en materia de contabilidad podrían dar lugar a responsabilidad concursal?


Desde su introducción por la nueva legislación concursal, la calificación del concurso ha cobrado un evidente protagonismo, tanto en la práctica judicial como en la preocupación de los teóricos. Puede afirmarse que ningún deudor acude al concurso sin valorar el escenario de una futura calificación, y en las negociaciones de los convenios uno de los aspectos relevantes es evitar la calificación culpable.

Por estas razones, desde estas mismas páginas nos hemos ocupado ya de diversas cuestiones relacionadas con la calificación del concurso, desde la misma apertura de la sección de calificación; de cuestiones procesales, como la relativa al poder de disposición de las partes sobre el objeto del proceso, o sobre las posibilidades de intervención de los terceros interesados; también sobre aspectos relacionados con la legitimación pasiva, sobre el ámbito de la calificación en el convenio, y sobre algunas cuestiones sustantivas respecto del ámbito de las presunciones de los artículos 164 y 165 -EDL 2003/29207-.

Pero quizás todos estos problemas, sin duda relevantes desde el punto de vista doctrinal, tendrían una importancia muy inferior desde la perspectiva práctica si el legislador no hubiera introducido la posibilidad de condenar al deudor persona jurídica y a las personas afectadas por la calificación a asumir el déficit concursal en casos de liquidación. Esta es la razón última del enjuiciamiento de la conducta del deudor persona jurídica en relación con las causas que determinaron la insolvencia, la sanción más grave, pues supone alzar el velo de la personalidad, obligando a la persona física, -administrador, liquidador, de hecho o de derecho, apoderado general o incluso a los socios-, a responder del fallido. La masa cuenta así con un patrimonio de seguridad, para el caso natural de que en liquidación no se consiga la íntegra satisfacción de los créditos. La acción de responsabilidad concursal se convierte así en un tentador mecanismo al alcance de la administración concursal y de los acreedores sociales.

Existe un consenso general en la afirmación de que la regulación de la calificación concursal no resultó nunca satisfactoria. Los defectos de técnica legislativa, las lagunas del texto legal, y las diferentes posibilidades de interpretación de las normas, ofrecían un panorama confuso, que las múltiples reformas de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- no han despejado en absoluto. Antes al contrario, el grado de imprecisión alcanzado con reformas poco meditadas ha afectado a aspectos sustanciales de la calificación del concurso. Piénsese, por ejemplo, en las dificultades de interpretación que genera la nueva función de incentivo de la refinanciación a través de la capitalización de deuda, que la sección sexta ha asumido merced al Real Decreto-ley 4/2014 -EDL 2014/20750-, o en el problema generado por la distinta forma de entender por los juzgados de lo mercantil los presupuestos de la apertura de la sección sexta.

La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha ido, de forma paulatina, despejando dudas y unificando criterios, con mayor o menor fortuna, en un encomiable esfuerzo intensificado en estos últimos años. Así, se conoce ya que los acreedores personados son partes al modo previsto en el artículo 13.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463- (cfr. STS 3.2.15 -EDJ 2015/16317-), condicionada su intervención a la posición que adopten los legitimados principales; también existe jurisprudencia unificada sobre el ámbito objetivo de la calificación post-convenio (SSTS 12.2.13 -EDJ 2013/101624- y 13.4.16 -EDJ 2016/40518-); sobre las exigencias formales del informe del administrador concursal (SSTS 1.4 y 14.7.16); sobre la legitimación de la sociedad deudora (STS 9.6.16 -EDJ 2016/81976-); sobre los efectos de la mutatio libelli (STS 1.4.16 -EDJ 2016/30600-); o sobre la interpretación de algunas causas de calificación culpable (vid. entre las más recientes, las SSTS 22.4 -EDJ 2016/44817- y 3.11.16 -EDJ 2016/196186-).

Sin embargo, la interpretación de la responsabilidad concursal del actual artículo 172 bis -EDL 2003/29207- no ha alcanzado el mismo grado de certeza. La jurisprudencia del TS, terciando en la polémica entre la tesis indemnizatoria y la resarcitoria, comenzó exigiendo una “justificación añadida”, dando a entender que la responsabilidad concursal no es un efecto automático de la calificación culpable (cfr. SSTS 6.10.11 -EDJ 2011/242185- y 17.11.12, por ejemplo). Se trataba de imponer una suerte de sobremotivación, de justificación adicional con arreglo a “criterios normativos”, de las conductas de los legitimados pasivos en relación con las causas que determinaron la calificación culpable. Pero faltaba un pronunciamiento explícito sobre la exacta naturaleza de esta forma de responsabilidad, a la que el Alto Tribunal se refería como un supuesto de “responsabilidad legal por deuda ajena”.

La reforma de la Ley Concursal operada por el Real Decreto-ley 4/2014 -EDL 2014/20750- (que luego cristalizó en la Ley de reforma concursal 17/2014 -EDL 2014/157816-), precisamente con ocasión de incentivar la refinanciación empresarial, aparentó poner fin a la polémica, al añadir una enigmática expresión al final del primer párrafo del artículo 172 bis -EDL 2003/29207-: la responsabilidad concursal podrá imponerse “… en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.”

Dos recientes sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo han despejado las dudas y han interpretado la norma en el sentido de que el legislador, por fin, ha configurado la responsabilidad concursal optando por la tesis resarcitoria o indemnizatoria, en línea con lo que anticipaba, en resoluciones anteriores, un voto particular.

Ello, en línea de principio, resultaba satisfactorio, incluso desde la perspectiva de la exigencia de una configuración doctrinal unificada de las diferentes formas de responsabilidad de los administradores sociales en nuestro Derecho, dentro o fuera del concurso. Resuelto el problema de la posibilidad de aplicación retroactiva de la reforma, la interpretación seguida por el Tribunal Supremo, empero, abre nuevos frentes interpretativos y arroja relevantes dudas en aspectos sobre los que se había conseguido cierto consenso en la práctica.

Así creemos que sucede con las dos cuestiones que planteamos en esta edición del Foro a nuestros expertos. Si la responsabilidad concursal sólo se impone “en la medida” en que la causa de culpabilidad que ha determinado la calificación del concurso como culpable haya creado o contribuido a agravar la insolvencia, ¿significa esto que si la causa imputada no tuvo relevancia para la insolvencia no procede nunca la condena?; si ello es así, como parece, se convendrá en que numerosas causas de culpabilidad recogidas en las presunciones del artículo 165 -EDL 2003/29207- o en las conductas del artículo 164.2, resultan inocuas desde el punto de vista de la cobertura del déficit. Nos fijamos aquí en una de las más frecuentes: la comisión de irregularidades contables relevantes: ¿en qué medida pueden dar lugar a responsabilidad concursal?

Por último, desde el punto de vista práctico, una de las cuestiones más complejas ha sido siempre la de cuantificar el importe de la responsabilidad concursal. La exigencia jurisprudencial de justificación adicional, a la que más arriba me he referido, generó una tendencia, muy difundida en los órganos judiciales, de cuantificar la responsabilidad de cada legitimado pasivo en función de un porcentaje del déficit concursal. Ello generaba, -está generando-, indudables problemas en sede de ejecución, entre otras razones porque la liquidación concursal es un proceso dinámico, sujeto a múltiples variables, que puede reabrirse si el deudor llega a mejor fortuna. Ahora bien, si la condena a la responsabilidad concursal exige que se analice la relación causal entre la conducta y la generación o agravación de la insolvencia, ¿significa esto necesariamente que  el juez ha de condenar a una cuantía concreta?

Comprobará el lector que las preguntas que proponemos ofrecen diversos matices y pocas certezas, pero el esfuerzo de los comentarios de nuestros expertos confiamos en que arroje, una vez más, alguna luz sobre un espacio que, si algo necesita, es certidumbre en la interpretación judicial.


Este foro ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", el 1 de enero de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

1. Introducción. La naturaleza de la responsabilidad concursal

Se ha discutido mucho sobre la naturaleza de la llamada responsabilidad concursal o responsabilidad por el déficit entre el activo y el pasivo, regulada en el artículo 172 bis.1 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- (“LC” o “Ley Concursal”).

Desde la entrada en vigor de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-, las posiciones se concentraron en dos tesis: la de quienes sostenían que se trataba de una responsabilidad civil por daños (con la consecuente exigencia de los presupuestos tradicionales para su nacimiento) y la de quienes afirmaban que era un caso de responsabilidad-sanción o de pena civil. La primera de las tesis era liderada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, mientras que la segunda tenía como principal exponente la doctrina de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid. Tan numerosas y conocidas fueron las resoluciones dictadas que su cita se hace innecesaria. Sólo cabe retener que las consecuencias prácticas de ambos planteamientos eran relevantes y alcanzaban a la determinación del importe concreto de la condena que en concepto de responsabilidad concursal podía imponerse a las personas afectadas por la calificación.

Ante la disparidad de criterios, el Tribunal Supremo tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión. Después de unas primeras resoluciones en las que el criterio podría calificarse de poco homogéneo, el Alto Tribunal terminó por zanjar la discusión estableciendo que se trataba de un supuesto específico de responsabilidad legal por deuda ajena, cuya naturaleza se asemejaba, por tanto, a la responsabilidad por obligaciones sociales. Pueden citarse, como resoluciones relevantes, la Sentencia de 21 de mayo de 2012 -EDJ 2012/128139- o la Sentencia de 16 de julio de 2012 -EDJ 2012/154589-: “no se trata… de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave (imperativamente exigible al amparo del artículo 172.2º.3 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-), sino un supuesto de responsabilidad por deuda ajena”.

Es necesario advertir, no obstante, que en esas resoluciones y las que les siguieron el Tribunal Supremo no entendía que la responsabilidad concursal fuese una consecuencia automática de la calificación de culpabilidad. Era necesario que se diese una “justificación añadida”. Ahora bien, esa justificación no tenía relación con la incidencia de la conducta en la generación o agravación de la insolvencia, sino con su gravedad objetiva y con la participación que en ella hubiera tenido el sujeto afectado por la calificación. Así, el Alto Tribunal venía exigiendo que el juez valorase, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los sujetos afectados en relación con la actuación que hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.


2. La reforma del artículo 172 bis.1 LC -EDL 2003/29207-. ¿Reforma aclaratoria? ¿Modificación del régimen legal?

El panorama ha cambiado, sin embargo, de manera sensible tras las modificaciones introducidas en el artículo 172 bis.1 LC -EDL 2003/29207- por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado en este punto por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre -EDL 2014/157816- y retocado por la Ley 9/2015, de 25 de mayo -EDL 2015/75516-. Tras esas modificaciones, el texto de la norma quedó con la siguiente dicción: “cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los… que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”.

Ese último inciso es el relevante a los efectos examinados. Al establecerse una relación directa entre la conducta determinante de la calificación de culpabilidad y la generación o agravación de la insolvencia, se entiende que la responsabilidad concursal es un supuesto de responsabilidad de carácter esencialmente resarcitorio. Esa responsabilidad, y su importe, se han de establecer en atención a la influencia que la conducta ha tenido en la generación o agravación de la situación de insolvencia. Así lo considera el Tribunal Supremo desde su Sentencia de 12 de enero de 2015 -EDJ 2015/8258-, según la cual con la reforma se introduce “un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal «en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia»”.

En este punto el legislador parece haberse decantado por el criterio propuesto en el voto particular consignado en la relevante Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2012 -EDJ 2012/128139-, repetido en las posteriores Sentencias de 14 de noviembre de 2012 -EDJ 2012/331579- y 20 de diciembre de 2012 -EDJ 2012/321049-: “es lógico que el criterio para apreciar en cada caso la responsabilidad de aquellos administradores o liquidadores sociales y su alcance sea la incidencia que la conducta ha merecido la calificación culpable del concurso ha tenido en la generación o agravación de la insolvencia”. Se sigue explicando que “el criterio de imputación de responsabilidad vendría determinado por la incidencia que la conducta del administrador o liquidador, merecedora de la calificación culpable del concurso, hubiera tenido en la agravación o generación de la insolvencia. En la mayor o menor medida que haya contribuido a esta generación o agravación de la insolvencia, en esa misma medida debe responder”.

La modificación introducida ha planteado diversas cuestiones interpretativas de calado. La primera, previa al análisis de la influencia de la reforma en la cuantificación de la responsabilidad, hace referencia a la aplicación temporal de la norma.

Lo que se discutió inicialmente es si la modificación consistente en la introducción del inciso comentado en el artículo 172 bis.1 LC -EDL 2003/29207- tiene carácter puramente interpretativo del régimen antes existente y, por tanto, es de aplicación a supuestos anteriores a la reforma; o si, por el contrario, es una verdadera y auténtica modificación del régimen, lo que determinaría que sólo se pueda aplicar a supuestos posteriores a la entrada en vigor de la norma.

Inicialmente se optó por la primera posibilidad y prueba de ello son las Conclusiones alcanzadas por los Magistrados especialistas en lo mercantil en el Encuentro celebrado en Granada los días 15, 16 y 17 de octubre de 2014: “la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, introdujo en el párrafo primero del art. 172 bis.1 LC -EDL 2003/29207-, la mención de que la condena a la cobertura del déficit procederá en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. ¿Esta tiene carácter interpretativo del régimen de responsabilidad por déficit que existía antes de la reforma? La mayoría entiende que se trata de una reforma interpretativa del régimen existente, por lo que sirve para interpretarlo en su aplicación a supuestos anteriores a la aplicación del RDL 4/2014”.

No ha sido ése, sin embargo, el entendimiento del Tribunal Supremo. Lo dejó claro en su Sentencia de 12 de enero de 2015 -EDJ 2015/8258-, que se acaba de citar: “el inciso final introducido por la citada norma supone un régimen de responsabilidad y unos criterios de distribución de los riesgos de insolvencia diferentes de los que establecía la anterior normativa. La naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el art. 172.3 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- había sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que, afirmaba esta jurisprudencia, no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil… Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria”. La consecuencia es que “este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva”. Este criterio ha sido reiterado en otras resoluciones posteriores, como las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016 -EDJ 2016/81976- o 1 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/224688-.

La cuestión, no obstante, dista de estar zanjada de forma definitiva. De hecho, la propia Sentencia de 12 de enero de 2015 -EDJ 2015/8258- contaba con un voto particular concurrente con arreglo al cual con la reforma “no existe duda de que la reseñada responsabilidad vendrá determinada por la incidencia que la conducta o conductas tuvieron sobre la generación o la agravación de la insolvencia. De tal forma que la reforma viene a explicitar lo que estaba implícito, y por ello a ilustrar cómo debía ser interpretada aquella normativa anterior, y sin que con ello se pretenda una aplicación retroactiva del nuevo precepto”. Este mismo planteamiento se advierte en otras resoluciones judiciales posteriores a la del Tribunal Supremo, como la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Barcelona de 4 de enero de 2016 -EDJ 2016/14744- o la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de febrero de 2015 -EDJ 2016/14744-, que recoge toda una declaración de intenciones: “creemos que esa reforma no introduce realmente un cambio significativo en la norma hasta entonces vigente sino que ostenta carácter interpretativo, de forma que su aplicación a situaciones anteriores nos parece indudable. Así lo hemos venido entendiendo en diversas resoluciones desde la entrada en vigor de la norma y ello nos ha llevado a aplicarla a las situaciones jurídicas nacidas antes de su entrada en vigor. Es más, no creemos que esa norma haya comportado siquiera cambio alguno significativo sobre la forma en la que esta Sala había venido entendiendo el artículo 172 bis -EDL 2003/29207- antes de su entrada en vigor sino que ha venido a reforzar la interpretación que veníamos haciendo”. Cabe añadir, en fin, que para este órgano judicial, la responsabilidad concursal no se ajusta exactamente a los principios de la responsabilidad clásica por daños, sino que permite un enjuiciamiento más flexible y adecuado a las particularidades que concurren en el proceso concursal y, en particular, en la sección de calificación, que se identifican en el “déficit de información ante el que se pueden encontrar los órganos del concurso, particularmente la AC” y “la diversidad de nexos causales a los que puede obedecer la generación o agravamiento de la insolvencia”.

En cualquier caso, la tesis de que la reforma es de carácter puramente interpretativo (y, por tanto, cabe su aplicación a secciones de calificación abiertas antes de su entrada en vigor) cuenta con no pocos argumentos que le pueden servir de sustento. Esos argumentos son en buena parte coincidentes con los que, antes de la reforma, servían de apoyo a la posición que consideraba que la responsabilidad concursal era más cercana a un régimen resarcitorio que a un régimen de responsabilidad-sanción o de responsabilidad legal por deuda ajena. No conviene olvidar que los términos en que se formulaba legalmente la responsabilidad concursal dejaban abierto el camino para diferentes interpretaciones y que una de ellas era ya, sin necesidad de reforma, la resultante de atender a la dicción actual tras el inciso introducido en la reforma en el artículo 172 bis.1 LC -EDL 2003/29207-.

En realidad, el empeño en defender que se está ante una verdadera modificación de la naturaleza de la responsabilidad concursal bien puede ser fruto de que el Tribunal Supremo se ha visto en la necesidad de reforzar su anterior tesis frente al camino seguido por el legislador. Nos explicamos. Para el Alto Tribunal es menos comprometido y más coherente defender que su tesis era la correcta bajo la anterior redacción de la norma y que el legislador ha decidido modificar la naturaleza de la responsabilidad concursal. Reconocer alcance puramente interpretativo a la reforma se habría podido leer como una suerte de reconocimiento de que la doctrina jurisprudencial anterior no era correcta. Por este mismo motivo es también coherente que la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, principal promotora de la tesis resarcitoria (con los matices antes indicados), considere que la reforma es interpretativa y que nada, en realidad, ha cambiado, de manera que su criterio se puede aplicar tanto a situaciones anteriores como a situaciones posteriores a la reforma.

En función de la tesis que se siga, las consideraciones que a continuación se formulan sobre la incidencia de la reforma en la cuantificación de la responsabilidad concursal podrán aplicarse a secciones de calificación abiertas pero no resueltas antes de la entrada en vigor de la modificación, o deberán limitarse a las iniciadas después de ese momento.


3. Cuantificación de la condena

Uno de los principales problemas que tradicionalmente se han planteado en materia de responsabilidad concursal es el de determinación del importe de la condena. La amplitud de la fórmula utilizada por el legislador para definir este régimen de responsabilidad ha sido un campo especialmente abonado para la discusión. A ello se han añadido otros factores, entre los que se puede citar la circunstancia de que, al extenderse la cobertura al déficit total o parcial del activo sobre el pasivo, en muchos casos al tiempo de resolverse la sección de calificación no se conoce el importe exacto del déficit, sobre todo cuando se encuentran en curso las operaciones de liquidación.

En la práctica, para resolver estos problemas se ha venido acudiendo a distintos criterios, entre los que ha tenido especial acogida el de la utilización de porcentajes del déficit para fijar el importe de la condena. Los porcentajes se han venido aplicando en función de la gravedad objetiva de la conducta determinante de la calificación de culpabilidad del concurso, no en función de la incidencia de esa conducta en la generación o agravación de la insolvencia. El sistema ha alcanzado diferentes grados de desarrollo, hasta el punto de que algunos órganos judiciales tenían establecido una suerte de catálogo o relación de porcentajes aplicables en función del tipo de conducta determinante de la calificación de culpabilidad.

Es singular el supuesto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, que venía recurriendo a un sistema de porcentajes en función de la gravedad de la conducta o conductas que hubieren dado pie a la calificación culpable del concurso. Se combinaban, en concreto, dos criterios subsidiarios; el primero, resultante de valorar de forma concreta la gravedad de la conducta en orden a modular el importe de la condena; y el segundo, aplicable en aquellos casos en que no se considerase posible determinar la influencia de la conducta del deudor en la generación o agravación de la insolvencia (como ocurre en las conductas que el Tribunal Supremo califica de mera actividad), consistente en “dividir las conductas detalladas en las presunciones de los arts. 164 y 165 -EDL 2003/29207- en tres grupos en orden a su gravedad abstracta”: “1º. En un primer grupo se situarían aquellas conductas de gravedad extrema, como la llevanza de doble contabilidad, la inexactitud grave o la falsedad en la documental aportada al concurso, el alzamiento de bienes, los actos que retrasen, dificulten o impidan la eficacia de un embargo, la salida fraudulenta de bienes o los actos de simulación. En estos supuestos… la condena debería fijarse entre un 75% y un 100% del desbalance patrimonial, incluidos los créditos contra la masa; // 2º. En un segundo grupo situaría el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad, la irregularidad relevante contable, la apertura de liquidación por incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado y los supuestos relativos a las cuentas anuales del 165.3º. En estas hipótesis el porcentaje de condena oscilaría entre un 30 y un 75%; y // 3º. En un último grupo quedarían situadas el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, el incumplimiento del deber de colaboración e información y la falta de asistencia a la Junta de acreedores, supuestos en los que la condena no debería superar el 30% (SJM nº 1 Oviedo de 2 de junio de 2007)” (por todas, Sentencia de 10 de noviembre de 2015).

De forma no tan acabada, se han seguido fórmulas similares en otros órganos judiciales. Por ejemplo, las Sentencias de la Audiencia Provincial de León de 20 de septiembre y -EDJ 2010/208836- 17 de noviembre de 2010 -EDJ 2010/291342- señalaban que “cuando las irregularidades contables son relevantes pero se refieren a datos concretos que no impiden conocer y distinguir los demás recogidos en la contabilidad, el porcentaje de los créditos que deben asumir los administradores no debería llegar a la mitad, con la moderación correspondiente según el caso, pero cuando concurre con inactividad de los administradores que no solicitan el concurso el porcentaje se debe de situar en torno a la mitad, sin perjuicio de la moderación correspondiente según los casos. Un porcentaje que se apartara sensiblemente del 50% sólo podría corresponder a conductas dolosas o culpa muy grave en detrimento de la marcha de la sociedad y/o con extraordinaria alteración de la contabilidad”.

En otros casos, sin la existencia de una previa gradación como las indicadas, se ha utilizado también el expediente de los porcentajes, si bien aplicando soluciones ajustadas a las circunstancias del caso, dentro del amplio margen de discrecionalidad concedido por la norma.

La duda es si, tras la reforma introducida en el artículo 172 bis.1 LC -EDL 2003/29207-, se puede seguir acudiendo a la forma de fijación de la responsabilidad concursal en un porcentaje del déficit del activo sobre el pasivo.

En una primera aproximación, podría pensarse que la respuesta no es positiva. La posibilidad de acudir a esa fórmula, cabría argumentar, podía tener cabida en un régimen que confería al juez un amplio margen de discrecionalidad en orden a determinar el importe de la condena, sin que fuese necesario establecer una relación precisa y concreta entre el importe y la conducta más allá de la “justificación añadida” reclamada por el Tribunal Supremo y que en la práctica se traducía en la necesaria consideración de la gravedad objetiva de la conducta y la participación en su realización de las personas afectadas por la sentencia de calificación. Con el inciso introducido en el artículo 172 bis.1 LC -EDL 2003/29207-, se viene entendiendo que ese margen de discrecionalidad se desvanece, porque el importe de la responsabilidad ha de fijarse “en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”. Por tanto, para poder imponer responsabilidad y para fijar el importe de la condena es necesario atender a la relación existente entre la conducta determinante de la calificación de culpabilidad y la generación o agravación de la situación de insolvencia que sea directamente atribuible a esa conducta. Ello exigirá un esfuerzo adicional tanto a los “actores” en la sección de calificación (administración concursal y Ministerio Fiscal) como al propio juez del concurso a los efectos de justificar esa relación para poder imponer responsabilidad por el déficit a los afectados por la calificación y cuantificar el importe de la condena. Apriorísticamente, podría pensarse que esa exigencia no encaja bien con la fórmula de los porcentajes hasta ahora seguida.

En la práctica, se viene imponiendo el criterio de que la fórmula de los porcentajes no podrá ser utilizada bajo la dicción actual del artículo 172 bis.1 LC -EDL 2003/29207-. Así lo ha dicho el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo en su Sentencia de 29 de julio de 2016: “se impone ligar causalmente la condena y su cuantía a la conducta determinante de la calificación culpable… la condena no puede consistir, como se solicita por la administración concursal, en un porcentaje del déficit a la fecha de cierre de los textos definitivos, incrementado con los créditos contra la masa. Tal forma de cuantificación, plenamente válida con la versión previgente del art. 172 bis, no resulta hoy adecuada”. De hecho, en las distintas resoluciones identificadas en las que se ha aplicado el actualmente vigente artículo 172 bis.1 LC se puede constatar el abandono del sistema de fijación de la condena según porcentajes. Son ejemplo las Sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca de 14 de julio de 2016 y del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón de 18 de abril de 2016, de 16 de febrero de 2016 y de 23 de junio de 2015. El eje se encuentra ahora en la relación causal entre la conducta y la generación o agravación de la insolvencia y el importe de la condena se hace coincidir con el daño causado, el cual se corresponderá normalmente con la diferencia entre la insolvencia efectivamente existente y la que se habría producido si el sujeto afectado por la calificación no hubiera llevado a cabo la actuación que determinó la calificación culpable del concurso y que, de esta forma, contribuyó a generar o a agravar tal estado de insolvencia.

Con todo, las cosas no son tan nítidas como inicialmente podrían parecer. Lo que está claro es que, con la actual redacción de la norma, no cabe establecer porcentajes de condena a la cobertura del déficit en función de la gravedad objetiva del comportamiento determinante de la calificación de culpabilidad. Pero bien podría acudirse a la fórmula de porcentajes para fijar el importe de la condena en atención precisamente a la mayor o menor incidencia de ese comportamiento en la generación o agravación de la situación de insolvencia, puesto ello en relación con otras posibles causas o factores adicionales que puedan haber incidido en esa situación. De hecho, existe alguna resolución que utiliza este mecanismo ya bajo la vigencia del actual artículo 172 bis.1 LC -EDL 2003/29207- y fija la condena en función de determinados porcentajes, como ocurre con la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón de 21 de mayo de 2015. Además, el recurso a los porcentajes no repugna al sistema cuando se trata de distribuir el importe de la condena entre los distintos sujetos afectados por la sentencia de calificación en función de su participación en los hechos que determinen la calificación del concurso. Por este camino parecía ir el voto particular de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2012 -EDJ 2012/128139- al afirmar que la medida en que deba responder el sujeto afectado, “ordinariamente se plasmará en la condena a pagar un tanto por ciento del déficit concursal: si es responsable totalmente de la generación de la insolvencia, será condenado a pagar todo el déficit; si es responsable de haber contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, habrá que graduar estimativamente esta incidencia”. Esta valoración, así reproducida, puede servir para mantener viva la posibilidad de utilización de la fórmula de los porcentajes, no ligada a la gravedad objetiva de la conducta, sino a la incidencia de la conducta en la generación o agravación de la insolvencia; y desde luego puede ser de utilidad para individualizar la cantidad que deba satisfacer cada uno de los condenados.

Ciertamente, como se ha expuesto, la dicción actual de la norma parece apuntar a una necesidad de medición lo más precisa posible del impacto de la conducta en la generación o agravación de la insolvencia. Pero no puede olvidarse, como también se dijo al principio, que la determinación del déficit es labor no precisamente sencilla y rápida, especialmente cuando se está en fase de liquidación, hasta el punto de que no es infrecuente que la sentencia de calificación se dicte sin que se haya realizado todavía la fijación exacta del déficit. En esas situaciones la fórmula de fijación de la condena según un porcentaje del déficit puede resultar especialmente apropiada. Y cabe, en fin, añadir, que la distribución de la responsabilidad en porcentajes del daño en función de la participación de los distintos causantes es una técnica no extraña a los casos de concurrencia de culpas (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2009, de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 1 de junio de 2010, de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de marzo de 2012, de la Audiencia Provincial de Islas Baleares de 10 de diciembre de 2014, o de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 14 de diciembre de 2015, por citar sólo algunas de las muchas disponibles).


4. Exigencia de responsabilidad concursal en el supuesto de infracciones contables

Como es sabido, el artículo 164.1.2º LC -EDL 2003/29207- establece como presunción iuris et de iure de culpabilidad que “el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara”. La experiencia enseña que las llamadas infracciones contables son, junto con el retraso en la solicitud de concurso (artículo 165.1º LC), los comportamientos que con mayor frecuencia han venido dando lugar a la calificación de culpabilidad de un concurso.

Se trata, sin embargo, de comportamientos que presentan diferencias relevantes, sobre todo cuando se trata de someterlos a la exigencia derivada del ultimo inciso del artículo 172 bis.1 LC -EDL 2003/29207-.

En el caso de retraso en la solicitud del concurso, parece más fácil establecer la incidencia de la conducta en la generación o agravación de la insolvencia. Como ha dicho la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo de 29 de julio de 2016, antes citada, “la condena, potencialmente, habrá de cubrir el deterioro patrimonial sufrido por la concursada entre el momento en que debió instarse el concurso y el tiempo en que finalmente se solicitó, deterioro que no sólo comprende, en abstracto, el mayor pasivo generado, sino el deterioro de los activos”. Este criterio es seguido en las resoluciones que, bajo la vigencia de la actual redacción del artículo 172 bis.1 LC -EDL 2003/29207-, han calificado el concurso como culpable con base en la presunción del artículo 165.1º LC y que se dejaron citadas más arriba.

La situación es, sin embargo, la contraria en el caso de la presunción relativa a las denominadas infracciones contables.

Tradicionalmente se ha venido considerando que se trata de uno de los comportamientos más graves y que mayor reproche merece en sede de calificación, lo que se ha trasladado directamente a la cuantificación de la condena a la cobertura del déficit sobre la base de la “justificación añadida” reclamada por el Tribunal Supremo, centrada en estos casos precisamente en la valoración objetiva de la gravedad de la conducta.

Pero lo cierto es que, tratándose de una conducta de las que, como se ha visto, se denominan de mera actividad, resulta extraordinariamente difícil establecer la incidencia o relación causal directa que pueda existir entre una infracción contable y la generación o agravación de la situación de insolvencia.

Los comportamientos referidos en el artículo 164.2.1º LC -EDL 2003/29207- están definidos sobre la base de la utilización de conceptos jurídicos indeterminados y, por tanto, el abanico de posibles infracciones contables susceptibles de integrar la presunción es muy amplio, lo que en este punto no hace fácil establecer conclusiones o reglas de alcance general. Pero, independientemente de esa circunstancia, una nota común que puede aplicarse a un buen número de infracciones contables es que, por sí solas, normalmente no tienen incidencia en la generación o agravación de una situación de insolvencia. En tales casos, por tanto, podría darse perfectamente la circunstancia de que una sentencia de calificación de culpabilidad por una conducta de la máxima gravedad (la infracción contable) quede sin imposición de condena a la cobertura del déficit. Es lo ocurrido en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca de 14 de julio de 2016, en la que el concurso se calificó como culpable pero sin condena a la cobertura del déficit. Según esa resolución, “para poder atribuir esa responsabilidad, se impone… la necesidad añadida de justificar cómo a través de las conductas originadoras de la culpabilidad, se genera o agrava la insolvencia, sin que baste esgrimir la existencia de las presunciones. Procede detallar cómo cada uno de esos comportamientos, en detalle, generan o agravan la insolvencia. // Con estas reflexiones, acudiendo al caso de autos, se comprueba que no se ha acreditado este último requisito, dado que la formulación de la administración concursal resulta totalmente genérica e indeterminada sin especificar la forma en que se produce la generación o el agravamiento. // Por lo tanto no ha lugar a la responsabilidad interesada”.

Con todo, no puede renunciarse apriorísticamente a intentar establecer la relación que pueda existir entre la infracción contable determinante de la calificación de culpabilidad y la generación o agravación de la insolvencia. En cada supuesto será preciso justificar y acreditar que la infracción contable determinante de la calificación de culpabilidad ha determinado o agravado la insolvencia y sólo en atención a esa incidencia cabrá imponer una condena a la cobertura del déficit y fijar, en su caso, el importe de la condena.

Existe, en este sentido, un supuesto en el que se viene apreciando esa incidencia. Es, si se quiere, un supuesto extremo. Se trata de los casos en que se produce un incumplimiento sustancial de la obligación de llevar la contabilidad o irregularidades contables de tal magnitud que se asemejan o equivalen a la primera situación. Si en tales casos la infracción contable impide a la administración concursal y al Ministerio Fiscal conocer las causas de la insolvencia o la incidencia de la infracción en la generación o agravación de la insolvencia, parece difícil aceptar que la consecuencia sea la ausencia de condena a la cobertura del déficit. La propia infracción sería la herramienta para que quedase impune. En tales situaciones, parece razonable entender que la infracción contable es causa directa de la generación de la insolvencia. Se trataría de una presunción con inversión de la carga de la prueba, de manera que correspondería a los sujetos afectados por la propuesta de calificación alegar y acreditar la ausencia de relación entre la conducta y la generación o agravación de la situación de insolvencia. Este planteamiento encontraría acomodo en los principios y normas procesales generales sobre facilidad y disponibilidad de la prueba (artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463-). Eso sí, ha de tratarse de una situación en la que realmente la infracción contable sea la causa de la imposibilidad de determinar las causas de la generación o agravación de la insolvencia. Es, por lo demás, la solución seguida por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en supuestos semejantes. Su doctrina aparece resumida en su Sentencia de 16 de febrero de 2015 -EDJ 2015/43264-: “cuando entre las causas que han justificado la calificación culpable se encuentra la de irregularidades contables relevantes, hemos venido sosteniendo que la misma justifica suficientemente la imputación de la totalidad del déficit, particularmente en un supuesto como el presente en el que esas irregularidades se han traducido en una imposibilidad o cuando menos una enorme dificultad para la AC de conocer cuáles han sido las verdaderas causas de la generación y agravación de la insolvencia… // Es cierto que la insolvencia no puede proceder de las irregularidades contables o de las inexactitudes o de la falta de colaboración. Eso es innegable. Ahora bien, lo trascendente es que esas causas permiten imputar el déficit por una razón distinta: porque la concurrencia de las mismas ha impedido a los órganos del concurso poder conocer con una razonable seguridad, como es su obligación, a partir de las cuentas y de los documentos contables de la concursada, cuáles son las razones que han determinado la generación o agravamiento de la insolvencia. // Por ello, no es la gravedad de las conductas lo relevante a la hora de establecer el alcance de la responsabilidad concursal sino su trascendencia causal, que puede ser explícita o bien presumida”. En el caso allí resuelto, sin embargo, no todas las irregularidades contables dieron lugar a la imposición de condena. En concreto, la falta de llevanza de contabilidad imputada a uno de los sujetos afectados por la propuesta de calificación se produjo en un lapso temporal en el que la concursada no tenía actividad mercantil, de lo que se sigue que esa conducta no tuvo influencia en la generación o agravación de la insolvencia ni tampoco impidió a la administración concursal conocer las causas que produjeron o agravaron la insolvencia.

El Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de mayo -EDL 2014/20750-, ha introducido una mención de calado en la redacción  original del que fue el polémico artículo 172 LC -EDL 2003/29207- (escindido, antes de tal modificación, en el artículo 172 bis LC). Según dicha reforma, aquellos que hayan sido considerados personas afectadas por la calificación, deberán responder “en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”.

Sorprendentemente, hasta la promulgación del Real Decreto Ley 4/2014 -EDL 2014/20750-, la redacción del texto del artículo 172 LC -EDL 2003/29207- había sido objeto de reformas de menor importancia a pesar de la controversia que había suscitado desde su entrada en vigor.

El debate surgido en torno a la naturaleza de la responsabilidad concursal regulada en el artículo 172.3 LC -EDL 2003/29207-, derivado de la falta de suficiente claridad del precepto y la posibilidad de pervivencia de interpretaciones contrapuestas fundadas en una misma redacción, no fue plenamente zanjado por las primeras Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo.

Frente a la polémica de si la responsabilidad concursal inicialmente regulada en el artículo 172.3 LC -EDL 2003/29207- (y después, en el artículo 172 bis LC) era una responsabilidad por daño y culpa, o una responsabilidad-sanción de carácter objetivo una vez declarado el concurso culpable, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 23 de febrero de 2011 -EDJ 2011/13870-, consideró que la responsabilidad concursal regulada, en aquellos momentos, en el artículo 172.3 LC “carece de la naturaleza sancionadora que le atribuye el recurrente, dado que en él la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales -sean de hecho o de derecho- deriva de serles imputable -por haber contribuido, con dolo o culpa grave- la generación o agravamiento del estado de insolvencia de la sociedad concursada(…)en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa”.

Más adelante, el Tribunal Supremo, mediante la Sentencia de 1 de diciembre 2016 -EDJ 2016/224688-, intentó dejar claro cuál había sido, hasta la reforma llevada a cabo por el Real Decreto Ley 4/2014 -EDL 2014/20750-, su posición sobre la naturaleza de la responsabilidad concursal, al decir que “esta sala, en sentencias 772/2014, de 12 de enero de 2015, de pleno, y 45/2015, de 5 de enero, respecto de la naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el art. 172.3 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-, antes de la reforma operada por dicho Real Decreto-ley 4/2014, declaró: «(tal naturaleza) había sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales. Por tanto, no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta "ex lege" de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada»”.

Dichos pronunciamientos no resolvían de manera indubitada el problema de la determinación del quantum derivado de la responsabilidad concursal, teniendo en cuenta que el 172.3 LC -EDL 2003/29207- se refería a que la cobertura del déficit a cargo de las personas afectadas por la calificación podía ser, total o parcial.

En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 16 julio 2012 -EDJ 2012/154589-, tuvo que referirse a que como el artículo 172.3 LC -EDL 2003/29207- “no fijaba ningún criterio para cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, resulta adecuado el que, prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso(..)”, de tal modo que "es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable". Así, de manera harto imprecisa, la cuantía de la condena debía ponderarse por los Tribunales según las circunstancias concurrentes en cada caso.

Por tanto, el Tribunal Supremo consideró, a los efectos de cuantificar la responsabilidad concursal del administrador social, que se podían utilizar parámetros que aunque prescindieran del grado de incidencia de la conducta del administrador “en la generación o agravación de la insolvencia”, sí contemplaran “la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso”.

Sin embargo, las dificultades que en el momento de cuantificar el importe de la responsabilidad había supuesto para los Tribunales la necesidad de cohonestar, por un lado, una cierta abstracción de la causa de culpabilidad concursal; y, por otro, el tomar en consideración la gravedad objetiva de la conducta del sujeto pasivo y su grado de participación en la causa determinante de la culpabilidad del concurso, seguramente movieron al legislador a intentar clarificar la situación, introduciendo en el apartado 1 del artículo 172 bis LC -EDL 2003/29207-, que dicha cuantificación se hiciera “en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”.

El Tribunal Supremo ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la trascendencia de esta reforma legal. En tal sentido, en la importante Sentencia (Pleno) de 15 de enero de 2015 -EDJ 2015/8258- ha considerado que supone una modificación de los contornos de la responsabilidad concursal regulada en el artículo 172 bis LC -EDL 2003/29207-, transformándola en una responsabilidad resarcitoria. En este sentido, la Sentencia mencionada afirma que “la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal «en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia»”. Esta interpretación ha sido nuevamente aludida en la muy reciente Sentencia de 9 de junio de 2016 -EDJ 2016/81976-.

Por tanto, la posibilidad de cuantificar la responsabilidad de los administradores concurrentes –considerados personas afectadas por la calificación- sobre la base de criterios porcentuales parece que debe desterrarse, puesto que lo impide la exigencia de que la responsabilidad de cada una de las personas afectadas por la calificación lo sea “en la medida” en que su conducta haya incidido en la generación o agravamiento de la insolvencia.

Ello no imposibilita que ciertas actuaciones tipificadas en la Ley Concursal como determinantes de culpabilidad y que difícilmente pueden ser individualizadas, no puedan ser tomadas en consideración para cuantificar la responsabilidad concursal. A priori, ello podría hacerse imputando a todos la responsabilidad por la generación o agravación de la insolvencia que tal actuación haya podido producir, en términos análogos a los establecidos en el artículo 237 de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805-, según el cual “todos los miembros del órgano de administración que hubiera adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo responderán solidariamente, salvo los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél”.

El Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo -EDL 2014/20750-, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial introduce dos modificaciones en el artículo 172 bis LC -EDL 2003/29207-. Por un lado la posibilidad de condena de los socios que se hubieren negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o a una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el artículo 165.4 LC y, por otro lado, a la condena de los anteriores, así como administradores, liquidadores o apoderados generales a la cobertura total o parcial del déficit “en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”.

Antes de entrar en el fondo del asunto debe tenerse en cuenta que la aplicación del artículo 172 bis LC -EDL 2003/29207- corresponderá cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación (STS de 11 de marzo de 2015 -EDJ 2015/41733-).

La responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales por el déficit concursal se reguló originariamente en el artículo 172.3 LC -EDL 2003/29207-. Esta regulación fue posteriormente modificada primero por la Ley 38/2011, de 10 de octubre -EDL 2011/222123-, que la trasladó al artículo 172.bis LC en términos muy semejantes. Sobre ellos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, SSTS 644/2011, de 6 de octubre; 395/2016, de 9 de junio, y 490/2016, de 14 de julio) ha entendido que la caracterización de esta responsabilidad por el déficit giraba en torno a tres consideraciones tal como manifiesta la STS, Sala 1ª, de 3 de noviembre de 2016. Entre ellas, por un lado, se requiere la calificación del concurso como culpable y, además, es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit que lo justifique, es decir, “una justificación añadida”.  Así manifiesta la citada STS que “es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable” (Tribunal Supremo Sala 1ª, S 3-11-2016 -EDJ 2016/196186-).

La responsabilidad concursal por el déficit patrimonial se consideraba hasta la reforma del año 2014 que no tenía una naturaleza sancionadora que requiriera la prueba de la relación de causalidad entre la conducta del administrador y el déficit concursal a cuya cobertura se le condenaba en función de su contribución, aspecto que cambiará con la reforma operada por el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo -EDL 2014/20750-, especialmente respecto del último inciso contenido en el artículo 172 bis LC -EDL 2003/29207-.

La Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 -EDJ 2015/8258-, reconocía “que la reforma introducida por el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit, al incorporar en el artículo 172.bis LC la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. En esa sentencia, consideramos que el legislador introduce «un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia". (STS Sala 1ª, S 3-11-2016 -EDJ 2016/196186-).

Como en su momento ya declaró el voto particular STS 298/2012, de 21 de mayo o en la STS 669/2012, de 14 de noviembre y posteriormente reiterado en la STS de 12 de enero de 2015 “no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales (y ahora a los socios que se hayan negado sin causa justificada a la capitalización de créditos), a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no ha contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación”.

La LC -EDL 2003/29207- expresamente no aclara la manera de cuantificar exactamente la condena a la cobertura del déficit, si no que esta se valora por los diferentes tribunales en atención a criterios objetivos antes como después de la reforma operada en el año 2014 sobre el artículo 172 bis. En este sentido pueden destacarse las Sentencias posteriores a la reforma operada en el año 2014, la del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Oviedo de 3 de noviembre de 2015 o la del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Alicante de 23 de marzo de 2016.

En este sentido, también el voto particular, que más explícitamente se manifestaba en la STS de 21 de mayo de 2012, recogía este mismo criterio en los siguientes términos: “el criterio de imputación de responsabilidad vendría determinado por la incidencia que la conducta del administrador o liquidador, merecedora de la calificación culpable del concurso, hubiera tenido en la agravación o generación de la insolvencia. En la mayor o menor medida que haya contribuido a esta generación o agravación de la insolvencia, en esa misma medida debe responder, lo que ordinariamente se plasmará en la condena a pagar un tanto por ciento del déficit concursal: si es responsable totalmente de la generación de la insolvencia, será condenado a pagar todo el déficit concursal; si es responsable de haber contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, habrá que graduar estimativamente esta incidencia”.

En otros casos, la determinación objetiva de la cuantificación de la condena se expresa sobre la base de criterios que ponen en relación los artículos 164 y 165 LC -EDL 2003/29207- y su posible incidencia en la agravación o generación de la insolvencia.

A este respecto debe considerarse que el artículo 164 LC -EDL 2003/29207- se refiere a los requisitos para calificar el concurso como culpable y el artículo 165 LC concreta el anterior estableciendo una serie de presunciones (SAP Barcelona de 8 de junio de 2016 -EDJ 2016/125722-). Respecto a las posibles irregularidades en materia de contabilidad recogidas en los citados artículos no puede omitirse, como manifiesta la STS de 3 de noviembre de 2016 -EDJ 2016/196186-, ni las consideraciones anteriores en su caso ni que a la solicitud de concurso deberá acompañarse determinada documentación que a su vez será previamente examinada en los términos dispuestos en el artículo 14 LC.

En relación a la primera de las cuestiones, es decir, al planteamiento sobre la posibilidad de cuantificar la condena en un porcentaje del déficit, comenzaremos recordando que en el voto particular contenido en  la  STS  de  21  de  mayo de  2012 -EDJ 2012/128139- se decía literalmente que “En  la  mayor  o  menor  medida  que  haya  contribuido  a  esta  generación  o  agravación  de  la insolvencia,  en  esa  misma  medida  debe  responder,  lo  que  ordinariamente  se  plasmará en  la  condena  a  pagar  un  tanto  por  ciento del  déficit  concursal:  si  es  responsable  totalmente  de  la  generación  de  la  insolvencia, será  condenado  a  pagar  todo  el  déficit  concursal;  si  es  responsable  de  haber  contribuido  a  la  generación  o  agravación  de  la  insolvencia,  habrá  que  graduar  estimativamente esta  incidencia”. Y en el mismo sentido, en el voto particular de la STS de 12 de enero de 2015 -EDJ 2015/8258- añade que "el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación".

Como parece desprenderse, de forma literal en el primero de los casos, de estas resoluciones, la posibilidad de cuantificar el déficit a imponer al afectado por la responsabilidad concursal en forma de tasa porcentual aparece como solución perfectamente admisible teniendo en cuenta además, que la contribución a la generación o agravación de la insolvencia que justique la responsabilidad concursal, en las más de las ocasiones, no será en relación a un concreto crédito o créditos que hayan resultado directamente perjudicados por aquella conducta sino, al contrario, mecanismo generador, con otros, de esa consecuencia pues al fin y al cabo, como dice el voto particular contenido en la STS de 12 de enero de 2015 -EDJ 2015/8258-, el déficit es un daño indirecto.

En cualquier caso, es la determinación de la conducta y su incidencia en la insolvencia la que habrá de determinar la cuantía del déficit y esa incidencia habrá de ser la medida de la condena lo que permitirá o fijar un importe concreto o una tasa del déficit concursal.

En relación a la segunda de las cuestiones.

Se plantea en qué supuestos las infracciones en materia de contabilidad podrán dar lugar a responsabilidad concursal. Para determinarlo debemos partir de la circunstancia de que lo que requiere el art. 172 bis LC -EDL 2003/29207- es causalidad entre el acto que genera la declaración de culpabilidad y la generación o agravación de la insolvencia, lo que nos aproxima al extremo al marco jurídico propio del derecho de daños al punto de que, como dice la STS 772/14, de 12 de enero -EDJ 2015/8258- el legislador ha introducido un "régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal « en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia»”, definiéndose el déficit por la jurisprudencia, como recuerda el voto particular mentado de la STS de 12 de enero de 2015 como el "daño indirecto provocado por el estado de insolvencia" consistente en la insuficiencia del activo para pagar todos los créditos.

En cualquier caso la jurisprudencia sobre la cuestión ya es conocida y no haré referencia explícita a ella, limitando la exposición a lo en concreto planteado, es decir, a definir qué casos de responsabilidad derivada de infracciones en materia de contabilidad pueden dar lugar a responsabilidad concursal partiendo de que si por un lado puede entenderse concierta facilidad que muchos de ellos -falta de depósito de cuentas, por ejemplo- será muy complejo establecer tal conexión o vínculo causal porque difícilmente puede establecerse en relación a un daño específico -aunque abstracto implique generación o agravación de la insolvencia como motivo de culpabilidad-, hay casos en lo que, dándose el supuesto de presunción de iure, la insolvencia puede tener un origen fortuito no vinculado al incumplimiento contable en cualquiera de las facetas que tipifica la ley concursal, asertos que demuestran lo fatuo que resultaría una automaticidad entre la culpabilidad contable y la responsabilidad concursal y, por tanto, la propia oportunidad de la cuestión que se formula.

Pues bien, para determinar los casos que pueden generar responsabilidad concursal conviene en primer lugar recordar que en la Ley Concursal distingue en dos preceptos los casos de irregularidades contables generadoras de responsabilidad, a saber, en primer lugar los casos que implican, en todo caso, la calificación culpable del concurso (art. 164.2 1º -EDL 2003/29207-) y en cuyo marco se describe en la norma los casos de el incumplimiento sustancial del deber de llevanza de la contabilidad (art. 164.2-1º, primer inciso), de llevanza de doble contabilidad (art. 164.2 1º, segundo inciso) y el caso de la comisión de irregularidades contables relevantes que afecten a la comprensión de la situación financiera o patrimonial del deudor (art. 164.2 1º in fine). Y un segundo grupo de casos que se articulan como presunciones iuris tantum de la culpabilidad del concurso (art. 165 3º) y que incluyen el incumplimiento, en alguno de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso, o del deber de formulación de las cuentas anuales (art. 165 3º, primer inciso), o el deber de verificación de las cuentas anuales (art. 165 3º, segundo inciso) o el deber de depósito de las cuentas anuales (165 3º in fine).

Como hemos dicho, no es la mera infracción de estos deberes lo que puede determinar la responsabilidad concursal, por más que sea determinante de la culpabilidad. Es la causalidad, adecuada o suficiente con el denominado por la STS de 12 de enero de 2015 -EDJ 2015/8258- como "daño indirecto provocado por el estado de insolvencia", es decir, en la causación de un estado generador de la insuficiencia del activo para pagar todos los créditos, la que hace de la infracción contable de un hecho desencadenante de la responsabilidad concursal del art. 172 bis LC -EDL 2003/29207-.

Pues bien, a la hora de concretar los casos entendemos que resultaría imposible una concreción "micro" de los casos dado su causalidad es tan amplia como los estados contables. Es por ello que nos aproximaremos a un examen más en "macro" partiendo de que aquella tendrá lugar cuando con la irregularidad genere, modifique, incite o promueva un negocio jurídico que sin aquella información se hubiera hecho o se hubiera hecho de forma y con contenido distinto. Y esto puede suceder –sin ánimo exahustivo- en los casos en que se hayan ocultado activos o pasivos incluyendo los casos de simulación de los títulos por los que se tienen los activos, cuando la deficiencia contable ha consistido en la alteración de la cuenta de resultados y con ello la realidad sobre la existencia de pérdidas o ganancias operativas u ocultando, disimulando o alterando ingresos o gastos extraordinarios, por supuesto ocultando o simulando contablemente la pertenencia a un grupo de sociedades, alterando la configuración formal del plan contable para omitir el debido cumplimiento de los deberes tributarios, modificando la información del balance para obtener ratios falsos, entre otros, sobre liquidez, tesorería, disponibilidad, fondo de maniobra, endeudamiento, autonomía, garantía, inmuebles libres de cargas, de calidad de deuda, de peso de los recursos permanentes, de capacidad de devolución de los préstamos, de gastos financieros sobre ventas, de coste de la deuda, de coste medio del pasivo, de cobertura de gastos financieros, de rotación de activos, incluidos, el fijo, el inmobilizado y de los stocks, etc., en suma en toda aquella alteración contable que, siendo calificable en cualquiera de los casos tipificados por los art. 164 y 165 LC -EDL 2003/29207-, determina la simulación de una concreta situación patrimonial determinante de un particular negocio jurídico o de todo un sector de ellos -por ejemplo, simulando solvencia frente a proveedores para obtener crédito-, que implica le incorporación, mediata o inmediata de nuevo pasivo, sea en origen o derivado por ampliación del previo, respecto de un deudor.

En conclusión, siempre que como consecuencia de la alteración contable se modifique u oculte la realidad, comprensión o eficacia de los estados financieros, y en particular, de los balances de situación y de la cuenta de pérdida y ganancias a modo de déficit determinante de la ampliación del pasivo, habrá infracción contable determinante de responsabilidad concursal.

El artículo 172 bis -EDL 2003/29207- (que fue introducido en la reforma operada por la Ley 38/2011 para recoger la responsabilidad de los administradores societarios que antes se contemplaba en el artículo 172.3) fue objeto de una pequeña, pero en ningún caso inocua reforma con el Real Decreto ley 4/14 -EDL 2014/20750- (y la posterior ley 17/2014 -EDL 2014/157816-), al introducir en su inciso final que la condena a los administradores a la cobertura, total o parcial, del déficit en caso de liquidación, se fijará en la sentencia “en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”. Con esta reforma el legislador zanjaba la interesante (e intensa) polémica judicial y doctrinal que se había planteado sobre la naturaleza (indemnizatoria o sancionadora) de la responsabilidad concursal. Sin embargo esta reforma plantea nuevos interrogantes, dos de los cuales se plantean en este foro.

El primero es si será posible, como se venía haciendo hasta ahora, cuantificar la condena a un porcentaje del déficit concursal. El magistrado D. Alfonso Muñoz Paredes afirma, en el “Tratado judicial de la Responsabilidad de los administradores. Volumen II” (Ed. Aranzadi), que “con la actual redacción (…) parece obvio que debemos olvidar toda posibilidad de condenar por porcentajes del déficit en función de la gravedad abstracta de la conducta”. En el mismo sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 15ª) en su sentencia de 5 de enero de 2015 -EDJ 2015/351-, en la que entiende que la gravedad de las conductas únicamente puede justificar la extensión de la inhabilitación, pero no el alcance de la responsabilidad concursal. Sin embargo, en una sentencia posterior (de 18 de febrero de 2016 -EDJ 2016/38257-), la misma Audiencia entiende que, en la medida en que la administración concursal no niega la incidencia de las causas invocadas en la solicitud de concurso “que son causas independientes de la actuación de los administradores y que tienen que ver con la suerte adversa de los negocios, riesgo que debe pesar sobre todos los acreedores antes que sobre los administradores sociales. Ello nos lleva a fijar la incidencia causal de la conducta que podemos imputar a los administradores en un 10% del total déficit, con el límite total de la suma (…)”. Y la resolución que estamos comentando continúa indicando: “Somos conscientes de que puede parecer criticable que procedamos a fijar esa participación en la insolvencia de forma tan aleatoria, tan poco segura y justificada, con criterios tan evanescentes y discutibles. No obstante, creemos que esto ha sido precisamente lo que ha perseguido el legislador al atribuir un amplio margen al arbitrio judicial en la determinación de esta responsabilidad. Con la ampliación de los poderes discrecionales del juez en la determinación del quantum de la responsabilidad creemos que el legislador ha pretendido ofrecer instrumentos que permitan superar los dos grandes inconvenientes que plantea la determinación de esta responsabilidad: i) El déficit de conocimiento por parte de los órganos del concurso. ii) La pluralidad de nexos causales en la generación o el agravamiento de la insolvencia.” Como vemos la posibilidad de imputar un porcentaje del déficit se discute en sentencias de la misma Audiencia y el propio magistrado D. Alfonso Muñoz Paredes en sentencias de 12 de febrero, 27 de junio y 28 de septiembre, acude a la fórmula del porcentaje del déficit lo que justifica atendiendo a la gravedad objetiva de la conducta y al reintegro complementario que supone la previa condena del art.172.2.3º -EDL 2003/29207-, si bien en sentencia de fecha 29 de julio de 2016 señala que:  “Siendo la conducta dañosa el retraso en la solicitud, la condena no puede consistir, como se solicita por la administración concursal, en un porcentaje sobre el déficit a la fecha de cierre de los textos definitivos, incrementado con los créditos contra la masa. Tal forma de cuantificación, plenamente válida con la versión previgente del art. 172 bis, no resulta hoy adecuada. La condena, potencialmente, habrá de cubrir el deterioro patrimonial sufrido por la concursada entre el momento en que debió instarse el concurso y el tiempo en que finalmente se solicitó, deterioro que no sólo comprende, en abstracto, el mayor pasivo generado, sino el deterioro de los activos. Dado que no disponemos del dato relativo al activo, la indemnización sólo podrá alcanzar al mayor pasivo generado por el retraso.” En general son más las sentencias que acuden a la fórmula del porcentaje del déficit (junto a las citadas en el mismo sentido la del Juzgado de Primera Instancia y Mercantil de Vitoria de 22 de septiembre de 2016, del Mercantil de San Sebastián de 26 de septiembre de 2016), si bien en la mayor parte de ellas son varias las causas que motivan la calificación de culpable del concurso (la pluralidad de nexos causales a las que se refería la Audiencia Provincial de Barcelona). En aquellas sentencias en que la causa de imputación es sólo una (normalmente, el retraso en la solicitud de concurso), se trata de cuantificar el importe de la condena, en atención a la agravación de la insolvencia que se ha producido. Es más, en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid el 11 de febrero de 2016 se indica que: “es función del administrador concursal en su informe y del juez del concurso en su sentencia el valorar las contribuciones causales entre las conductas de los afectados por la calificación respecto a la insolvencia o su agravación, en cuanto éste es el resultado al que se refiere la norma; y tales juicios causales y valorativos permitirán tanto la justificación de tal responsabilidad resarcitoria como la distribución total o parcial del déficit concursal [-que se configura en el real daño derivado de las conductas culpables-] entre los partícipes.” Ahora bien, a la hora de fijar la cuantía de la condena el magistrado acude al deterioro patrimonial causado por el retraso en la solicitud de concurso y lo compara con el pasivo concursal para imputar como responsabilidad a la cobertura del déficit dicha proporción.

En definitiva, lo cierto es que la nueva redacción del artículo 172 bis.1 -EDL 2003/29207- exige que la condena a los administradores se imponga en la medida que la conducta haya generado o agravado la insolvencia, la referencia a un porcentaje del déficit parece más complicada. Sin embargo, el hecho de que, normalmente, sean varias las conductas que provocan la calificación culpable hace que este recurso, a mi juicio, siga siendo posible. Máxime (y pese a los inconvenientes que señalaba la Audiencia Provincial de Barcelona en cuanto a unos criterios poco seguros), porque si no podrían darse las dos situaciones extremas en las que: o bien no se condenase a ningún administrador (por la dificultad de fijar la agravación o generación de la insolvencia de forma individualizada) o bien siempre se acudiera a la condena a la totalidad del déficit concursal (en atención a la gravedad de la conducta).

Precisamente, eso es lo que ocurre en el otro supuesto que se nos plantea, cuando la calificación de culpable del concurso se debe a infracciones en materia contabilidad. Pedro Prendes Carril (en el “Practicum Concursal”) señala que “la nueva redacción supondrá, en no pocos casos, que concursos en liquidación calificados culpables no conlleven responsabilidad concursal por el déficit”. Y precisamente hacía referencia a los supuestos de irregularidades contables relevantes, en los que “difícilmente podrá acreditarse un nexo causal entre dicha conducta y la generación o agravación de la insolvencia más allá de aquellos supuestos en que dicha irregularidad relevante afecte a los fondos propios hasta el punto de que de no haber existido se hubiera advertido una insolvencia patrimonial, lo que hubiera provocado una obligatoria toma de decisiones en momento oportuno que hubieran evitado el agravamiento de la insolvencia”. Y si atendemos a las resoluciones judiciales que se han dictado desde la reforma nos encontramos con que son varias las que – pese a calificar el concurso como culpable por irregularidades contables – no condenan a los administradores sociales (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de julio de 2016 -EDJ 2016/147408-, Juzgado Mercantil número 1 de Bilbao de 7 de junio de 2016 – aunque condena por el retraso – Juzgado Mercantil de Murcia de 18 de julio de 2016, Juzgado Mercantil número 3 de Pontevedra (con sede en Vigo) de 24 de mayo de 2016, de San Sebastián de 25 de enero de 2016).

La Sentencia del Juzgado Mercantil número 3 de Pontevedra señala que, a su juicio, debe existir una causalidad directa entra la generación y agravación de la insolvencia y en consecuencia se lamenta: “Resulta paradójico que la más habitual de las causas de concurso culpable, y una de las más graves, que no admiten prueba en contrario sobre el dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia, resulte de imposible o inespecífica conexión causal con dicha generación o agravación, pero es un problema de configuración de sistema legal a cargo del legislador, y no de interpretación normativa”.

Sin embargo, en la mayor parte de las ocasiones, entiendo que las irregularidades contables sí permitirán la condena al déficit concursal, porque se tratará de irregularidades que impedirán o dificultarán apreciar las verdaderas causas de la insolvencia o habrán permitido ocultar la auténtica situación de la sociedad – por lo que, al continuar en el tráfico, se habrá agravado su situación. De hecho, en una de las sentencias que citábamos anteriormente (SAP Barcelona de 6 de julio de 2016 -EDJ 2016/147408-), no se condena a la administradora porque las irregularidades no han impedido conocer las verdaderas causas de la generación o agravación de la insolvencia. Esta misma audiencia, en su Sentencia de 18 de febrero de 2016 -EDJ 2016/38257-, indicaba que el artículo 164.2.1º -EDL 2003/29207- “obedece a la idea de sancionar la conducta consistente en el resultado de privar a los órganos del concurso de la información precisa para poder conocer y valorar la conducta del deudor y las razones que han determinado la generación o el agravamiento de la insolvencia”. Por ello entiende que cuando “el incumplimiento imputado haya sido objetivamente apto para producir ese resultado de impedir que el AC haya podido analizar a partir de las cuentas cuál es la verdadera situación patrimonial de la sociedad y cuáles son las causas determinantes de su insolvencia” este incumplimiento no debe dejar de ser sancionado (como hace tanto en esa sentencia como en la de 28 de enero de 2015). En el mismo sentido, condenan a los administradores por las irregularidades contables que impiden conocer las causas de la generación o agravación de la insolvencia las Sentencias de la AP de Huesca de 11 de marzo de 2016 -EDJ 2016/45835-, de la AP de Pontevedra de 11 de mayo de 2016 -EDJ 2016/94668-, AP de Zaragoza de 5 de octubre de 2016 -EDJ 2016/195014- y de 28 de abril de 2016,  del Juzgado Mercantil de Badajoz de 31 de marzo de 2016, del Juzgado Mercantil de San Sebastián de 26 de septiembre de 2016 o de los Juzgados de Primera Instancia 6 de Logroño, sentencia de 21 de marzo de 2016, y 7 de Vitoria, sentencia de 22 de septiembre de 2016. Ahora bien, en todos estos casos, o bien las irregularidades contables no son la única causa de calificación del concurso como culpable (normalmente, también hay una solicitud tardía) o bien se consideran de tal gravedad que se termina imputando la totalidad del déficit concursal.

En resumen, y para concluir, la infracciones en materia de contabilidad pueden dar lugar a la responsabilidad concursal pero sólo cuando se consiga probar – lo que será difícil – que se ha agravado la insolvencia (por ejemplo, porque hayan servido para obtener nuevos créditos); o cuando hayan dificultado o impedido a la administración concursal conocer las causas de generación o agravación de la insolvencia. En los demás casos, sólo cuando esta conducta se realice junto a otras que den lugar a la calificación de culpable del concurso, dará lugar a la responsabilidad concursal.

Pocas normas de las contenidas en la vigente Ley concursal han resultado tan controvertidas en su interpretación y aplicación como las relativas al régimen de responsabilidad concursal de los administradores y/o liquidadores de los concursados personas jurídicas (contenido inicialmente en el art. 172 LC -EDL 2003/29207- y en la actualidad en el art. 172 bis LC). Las controversias se centraron inicialmente, sobre todo, en su naturaleza de responsabilidad-indemnización o de responsabilidad-sanción, pero han comprendido prácticamente todos los aspectos relativos a su aplicación.

Tras las reformas operadas en 2014 a través del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo -EDL 2014/20750- y de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre -EDL 2014/157816-, el vigente apartado 1 del art. 172 bis de la Ley concursal -EDL 2003/29207- determina:

«Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.

Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.

En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso».

A partir de este tenor literal y, sobre todo, como consecuencia de la introducción de un vínculo causal para determinar la responsabilidad concursal de los administradores y/o liquidadores al establecerse que la condena a la cobertura del déficit se vincula a que la conducta que ha determinado la calificación culpable del concurso haya generado o agravado la insolvencia, se plantean dos cuestiones, una relativa al ámbito objetivo de la responsabilidad (admisibilidad de la cuantificación de la condena en un porcentaje del déficit) y otra a la conducta que ha originado la calificación culpable del concurso (infracciones en materia de contabilidad que podrían originar responsabilidad concursal).

Ante todo, debemos partir de que el actual tenor literal del precepto establece ahora ya sin discusión que la calificación del concurso como culpable constituye presupuesto necesario pero no suficiente de la responsabilidad concursal. A ello ha de unirse también la existencia de una conexión o relación entre la conducta antijurídica de los administradores y/o liquidadores y la generación o agravación del estado de insolvencia de la sociedad concursada, conexión que no obstante en algunos casos se presume bien con carácter absoluto y sin admitir prueba en contrario bien con carácter relativo, en el sentido de que cabe aportar pruebas que desvirtúen la presunción acreditando que no existe conexión entre la conducta descrita por la norma y la generación o agravación del estado de insolvencia del deudor.

En todo caso, no parece discutible que tras las reformas mencionadas el objeto de la responsabilidad concursal viene constituido por el perjuicio sufrido por los acreedores como consecuencia de la generación o agravación del estado de insolvencia que vendrá representado por el déficit concursal, es decir, por la parte de sus créditos que no puedan ver resarcidos en el marco del procedimiento concursal (dado que la responsabilidad concursal únicamente juega en supuestos de liquidación, el déficit vendrá determinado por el importe de la masa pasiva no satisfecho con la liquidación de la masa activa). La existencia de un déficit concursal constituye también presupuesto objetivo de la responsabilidad concursal de modo que su inexistencia determina igualmente la ausencia de esta responsabilidad. Acreditada la existencia de déficit, así como el resto de presupuestos materiales mencionados (calificación del concurso como culpable como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, conexión causal entre la conducta dolosa o gravemente culpable y la generación o agravación del estado de insolvencia), el juez condenará a la cobertura del mencionado déficit si bien, no todas las personas declaradas «afectadas» por la calificación de concurso culpable deberán necesariamente responder de la cobertura del déficit ni las que deban responder han de hacerlo en la misma medida. Y, a su vez, tampoco será necesario que todas las personas afectadas que deban responder hayan de cubrir íntegramente el déficit generado.

A este respecto, tras la reforma de 2014 se ha introducido expresamente en el art. 172 bis apartado 1 LC -EDL 2003/29207- el criterio conforme al cual habrá de determinarse por el juez a las personas afectadas por la calificación que deban responder de la cobertura del déficit así como también el grado o nivel de cobertura de éste (alcance cuantitativo de la responsabilidad), criterio que no es otro que el grado de contribución que la conducta que ha originado la calificación como culpable haya tenido en la generación o agravación de la insolvencia del deudor. Adicionalmente, se prevé también expresamente el criterio conforme al cual habrá de determinarse la concreta parte de déficit que deberá ser cubierta por cada una de las personas declaradas responsables en caso de pluralidad de éstas, que viene determinado por el grado de participación de cada una de ellas en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso como culpable.

Estas previsiones, conforme a las cuales la determinación de la parte del déficit que corresponderá cubrir a las personas afectadas por la declaración de concurso que sean declaradas responsables ha de realizarse en atención al grado en el que su actuación haya contribuido a la generación o agravación de la insolvencia del deudor, parecen poner de manifiesto que, incluso en los supuestos contemplados en los arts. 164.2 y 165 LC -EDL 2003/29207- en los que se presume la contribución de las conductas descritas a la generación o agravación de la insolvencia, será necesario valorar el grado en que la conducta individual de cada persona afectada por el concurso y declarada responsable haya contribuido a la generación o agravación de la insolvencia de deudor. Es decir, en esos supuestos no será necesario acreditar la conexión causal entre conducta y generación o agravación de la insolvencia para calificar el concurso como culpable (en tanto dicha conexión se presume de manera absoluta o relativa en dichos casos), pero sí lo será para valorar el grado de contribución de cada una de las personas afectadas por la declaración para determinar cuáles de ellas han contribuido a generar o agravar la insolvencia y, sobre todo, en qué medida han contribuido a ello (así se entendía ya por el Tribunal Supremo en sentencias como la de 6 de octubre de 2011 en la que se señala que «para que pueda pronunciar esa condena … es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable»). Sólo así será posible determinar su responsabilidad y concretar la parte de déficit que deberá ser asumida por cada una de ellas.

A partir de ello, no vemos inconveniente en que la responsabilidad concursal pueda cuantificarse por referencia a un porcentaje del déficit concursal generado siempre y cuando el porcentaje tenga relación con el grado de contribución de las personas declaradas responsables a la generación o agravación del estado de insolvencia o con el grado de participación en la conducta que haya determinado la calificación del concurso como culpable. La determinación de ese grado de contribución no será siempre sencilla en relación con lo que deberá admitirse que el juez condene a la reparación íntegra del déficit en supuestos en los que, como consecuencia de la propia actuación de los administradores o liquidadores, no sea posible establecer el grado de contribución a la generación o agravación de la insolvencia.

Por lo que se refiere a la determinación de las infracciones en materia de contabilidad que pueden originar la responsabilidad concursal, ha de atenerse a delimitación de las presunciones de concurso culpable establecidas en los arts. 164 y 165 LC -EDL 2003/29207-, tras la reforma operada por la Ley 9/2015 -EDL 2015/75516-.

A este respecto, en el art. 164.2 LC -EDL 2003/29207- se establecen supuesto de presunción iuris et de iure cuya concurrencia determina la calificación automática como culpable del concurso. No obstante, en la apreciación de su existencia se introducen ciertas modulaciones de carácter cualitativo por lo que, para determinar la calificación del concurso como culpable por la concurrencia de estos supuestos, el juez no ha de limitarse a constatar la existencia de unos hechos objetivos sino que deberá también realizar una valoración de los mismos para concluir si efectivamente concurre el supuesto que determina la calificación como culpable. Así, por ejemplo, no basta con que el deudor haya incumplido su deber de llevar la contabilidad sino que será necesario determinar que ese incumplimiento ha sido «sustancial», como tampoco que el deudor haya cometido inexactitud en los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso sino también que esa inexactitud sea «grave». En todo caso, la apreciación por el juez de la concurrencia de cualquiera de estos hechos de concurso culpable determina la calificación, sin que se admita prueba en contrario lo que también permite entender que existe una conexión entre esas conductas y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Por su parte, en el vigente art. 165 LC -EDL 2003/29207- se ha modificado sustancialmente el tratamiento que se daba a los comportamientos del deudor contemplados en esta norma que, con carácter general, se consideraban antes de la reforma como presunciones de conducta culpable o dolosa del deudor (que exoneraban por tanto de la prueba del grado de culpa exigible pero no, en cambio, de acreditar la conexión entre dichas conductas y la generación o agravación de la insolvencia) y que, tras dicha reforma, se configuran ahora nítidamente como presunciones iuris tantum que permiten la calificación del concurso como culpable. Se establece así un claro paralelismo entre las consecuencias de la concurrencia de las conductas contempladas en el art. 164.2 LC y las previstas en el art. 165.1 LC en el sentido de que, en ambos casos, se establecen presunciones de concurso culpable con la única diferencia de que, en relación con las segundas, cabrá aportar prueba en contrario que desvirtúe la presunción. En ambos casos, por tanto, la concurrencia de la conducta (determinada una vez que se constate la existencia del hecho objetivo pero también de la modulación cualitativa que se imponga en cada caso) determinará la calificación del concurso como culpable sin que sea necesario acreditar ni el dolo o culpa grave del deudor ni tampoco la conexión causal entre la conducta y la generación o agravación del estado de insolvencia del deudor, sin perjuicio de la posibilidad de que, en relación con las conductas contempladas en el art. 165.1 LC pueda acreditarse de contrario bien la ausencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o bien la falta de conexión entre la conducta y la generación o agravación de la insolvencia.

Específicamente en relación con infracciones en materia de contabilidad, se recogen algunas conductas que constituyen presunciones iuris et de iure de concurso culpable (incumplimiento sustancial del deber de llevar contabilidad, llevanza de doble contabilidad, comisión de irregularidades en la contabilidad relevantes para la comprensión de la situación financiera o patrimonial del deudor) y otras que constituyen presunciones meramente iuris tantum (no formulación de las cuentas anuales, no sometimiento de las cuentas anuales a auditoría cuando debía haberlo hecho, o falta del depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, todo ello en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso). La concurrencia de cualquiera de estas conductas determinará, por tanto, la calificación del concurso como culpable y, si la sección de calificación se ha formado como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, permitirá la condena a la cobertura del déficit concursal de aquellas personas afectadas por la declaración que hayan contribuido a generar o agravar la insolvencia (lo que en relación con las conductas del art. 164.2 LC -EDL 2003/29207- también se presume) y en el grado en que quepa determinar que se ha producido dicha contribución o su participación en la causa que ha motivado la calificación como culpable del concurso (a salvo de la posibilidad de exoneración en los casos contemplados en el art. 165.1 LC). Fuera de estos supuestos, cualquier otra infracción en materia de contabilidad únicamente determinará la calificación del concurso como culpable si se acredita que ha contribuido a generar o agravar la insolvencia del deudor (art. 164.1 LC) en cuyo caso, y de concurrir el resto de presupuestos, también permitiría condenar a las personas afectadas por la declaración que hubiesen participado en dicha conducta.




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