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MERCANTIL

El enigma del artículo 155.5 de la Ley Concursal

Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Magistrado de la Audiencia Provincial de Pontevedra.

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¿Qué significa que el acreedor privilegiado hará suyo el “montante” que resulte de la realización del bien que garantiza su crédito “en cantidad que no exceda de la deuda originaria”?; esta regla, prevista en el artículo 155.5 de la Ley Concursal, ¿se aplica también en los casos de realización de la garantía en el seno del concurso, o sólo en los casos de ejecución separada?

El tratamiento de la posición del acreedor hipotecario en el concurso resulta ser una de las cuestiones de mayor interés de todo ordenamiento concursal, tanto por la importancia que presenta el crédito territorial en el sistema económico y financiero, como por la complejidad de los derechos e intereses en conflicto.

Precisamente por haber añadido la cautela de la garantía real, el acreedor hipotecario debe poder hacer efectivo su derecho a través de un procedimiento ágil, sin tener que esperar a soluciones convenidas con el resto de acreedores. Así caracterizaba la esencia de la hipoteca la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1860: “…debe tenerse en cuenta que el fin de la legislación hipotecaria es asentar el crédito territorial en la base de la seguridad de la hipoteca y del paso ofrecido. El que presta con hipoteca, más buen que a la persona, puede decirse que presta a la cosa: el valor de la finca hipotecada es la causa porque entra en la obligación; el deudor es sólo el representante de la propiedad; al prestamista nada le interesa el crédito, el estado de la fortuna, las cualidades morales de la persona a quien da su dineno porque para nada las tiene en cuenta; lo que le importa es que la finca baste a reintegrarla en su día de lo que le dio…”

Pero este privilegio, -casi identitario-, del que presta a la cosa, no es inmune a tragedia que se desarrolla en el escenario concursal, dicho sea en términos literarios. En la vida empresarial ordinariamente se acude a la financiación hipotecaria en situaciones de pre-crisis, cuando quiebra la confianza de las entidades crediticias ante previos incumplimientos del empresario, de ahí la frecuencia con que el crédito hipotecario aparece en el concurso, y la tensión, -una vez más-, que se genera con las acciones de reintegración de garantías que se constituyen con la finalidad de privilegiar un crédito en situación de insolvencia inminente. Por fin, el polimórfico “interés del concurso” demanda un tratamiento igualitario mediante la integración de todos los acreedores en la masa pasiva, fomentando soluciones que garanticen en lo posible la continuación de la actividad, y que impliquen a los titulares de garantías reales, con el fin de evitar la desmembración de los bienes que constituyen el patrimonio empresarial, acaso los más valiosos para la explotación de la empresa.

La Exposición de Motivos de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-, -cuya invocación supone hoy operar con algo parecido al método histórico de interpretación, dadas las reformas sin número que ha sufrido-, informaba de que la opción legislativa había sido la de respetar la naturaleza propia del derecho real sobre cosa ajena, pero al mismo tiempo se pretendía proteger al concurso frente  a los excesos de la ejecución separada de las garantías, que amenazaba con perturbar el desarrollo del procedimiento o con impedir soluciones conservativas. Para ello, además del imprescindible privilegio especial, se imponía al acreedor hipotecario un período de espera para la ejecución de su garantía, se le imponía también la carga de ejercitar la acción temporáneamente, (o de lo contrario perdería su derecho a ejercitarla en procedimiento separado), y se establecían otras opciones de satisfacción del crédito, como la contenida en el artículo 155 (puede verse, en este sentido, la interesante sentencia del Tribunal Supremo 491/2013, de 23 de julio -EDJ 2013/149993-).

Pero las reformas legales fueron alterando notablemente esta situación de partida, por razones de muy variada índole, entre ellas por la incorporación dentro del ámbito de aplicación de la Ley de las instituciones paraconsursales, lo que suponía la asunción de un nuevo paradigma.

El Derecho de la preinsolvencia, (que hizo una tímida aparición en la escena con el Real Decreto-ley 3/2009 -EDL 2009/25042-), ha experimentado un desarrollo espectacular en los años 2014 y 2015, auspiciado por recomendaciones europeas. Y al mismo compás la trama del concurso se ha complicado extraordinariamente, cuando al guion se han incorporado actores secundarios que protagonizan un argumento paralelo, y que provienen de un contexto diferente. Así ha sucedido con la incorporación de soluciones propias de las operaciones de refinanciación de deuda al concurso de acreedores. Y el efecto ha sido el que podría preverse: el espectador ha quedado sumido en el desconcierto.

La vinculación a los pactos de refinanciación de los acreedores con garantía real pronto se vio como una condición para su eficacia. Y junto a ello, la exigencia de adaptar, -en una situación jurídica y económica de post-crisis-, la efectividad del privilegio al contenido real de la garantía. Con el Real Decreto-ley 4/2014 -EDL 2014/20750- hizo aparición el concepto del “valor real de la garantía”, y su opuesto: el de “la deuda originaria”, a los que acompañaban, con la maestría del mejor mago del suspense, los conceptos de “valor del crédito privilegiado”, “valor de la responsabilidad máxima hipotecaria”, la exigencia de diferenciar entre “la valoración del derecho principal y del derecho accesorio”, y otros tropos literarios, como el de que el acreedor “hará suyo el montante”.

El Real Decreto-ley 11/2014 -EDL 2014/137807-, y la posterior Ley 9/2015 -EDL 2015/75516- fueron las nuevas versiones de la obra que acometieron el empeño de adaptar el privilegio jurídico del acreedor hipotecario a “la realidad económica subyacente”. A tal fin se modificaron una serie de preceptos (los artículos 90, 94, 140, y el 155 -EDL 2003/29207-) cuyo entendimiento es cierto que no era del todo pacífico, pero creemos que el resultado final ha hecho de la trama una maraña inextricable

El artículo 155.5 -EDL 2003/29207- es el objeto de esta edición de nuestro Foro. La enmienda que lo introdujo en el proceso prelegislativo, -con una sintaxis imposible-, ya prevenía al jurista avezado: se trataba de “aclarar las dudas surgidas sobre la posibilidad o no del acreedor de apoderarse (sic) de la totalidad del importe obtenido en la ejecución del bien o sólo el valor de la garantía”.

El primer problema que nos planteamos es el de si la norma del artículo 155.5 es aplicable tan solo a los casos en los que el acreedor hipotecario ejecuta su garantía al margen del concurso. Así parece deducirse del análisis literal del texto y del camino seguido en su elaboración. Sin embargo, existen poderosos argumentos para entender que su ámbito no se circunscribe a tal hipótesis, y que debe aplicarse también al escenario de la liquidación concursal, o incluso a cualquier realización en el seno del concurso del bien dado en garantía.

Y junto a ello queremos resolver el enigma del correcto entendimiento del concepto de la “deuda originaria”, lo que exige indagar en la conexión entre el artículo 155.5 -EDL 2003/29207- con otros preceptos de la ley, en particular con el enigmático artículo 90.3 y con el artículo 140.4: ¿es el valor de la garantía el auténtico límite del derecho de satisfacción preferente del acreedor hipotecario, o lo es más bien el importe de su crédito?

Encontrará el lector en esta edición del Foro respuestas fundadas sobre ambas cuestiones, que ponen en relación la literalidad del precepto con sus orígenes legislativos, con los métodos de interpretación generalmente aceptados, y con el contexto económico en el que las normas resultan de aplicación; todo ello con abundantes referencias doctrinales y, sobre todo, jurisprudenciales. Finalmente, -es este nuestro afán-, se propondrán soluciones plausibles a una cuestión difícil, con una fuerte carga de contenido teórico, pero de evidente trascendencia práctica.


Este foro ha sido publicado en la "Boletín Mercantil", el 1 de mayo de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

1. Introducción

El artículo 155.5 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- (la “LC” o la “Ley Concursal”) dispone que “en los supuestos de realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial previstos en este artículo, el acreedor privilegiado hará suyo el montante resultante de la realización en cantidad que no exceda de la deuda originaria, correspondiendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso”.

Se trata de una norma de reciente creación legal, que fue introducida por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal -EDL 2015/75516- (la “Ley 9/2015”). Su interpretación no se puede realizar de forma aislada, sin tener en cuenta sus antecedentes. De hecho, la necesaria atención a esos antecedentes es clave para entender las razones de la introducción de este precepto y, por tanto, para comprender su significado y alcance en dos de las principales cuestiones que suscita: qué ha de entenderse por “deuda originaria” y en qué casos resulta de aplicación; en particular, si se aplica a los casos de realización dentro del concurso y/o a los de ejecución separada.

2. Contexto: las reformas de la Ley Concursal de 2014 y 2015

En los últimos años se ha asistido a un proceso de continuas modificaciones de la ya muy parcheada Ley Concursal -EDL 2003/29207-. Los años 2014 y 2015 fueron especialmente intensos y las reformas afectaron de manera significativa a la regulación del tratamiento en sede preconcursal y concursal de los créditos con privilegio especial dotados de garantía real. Frente a un planteamiento legislativo inicial que les confería práctica inmunidad frente a la regla general de la pars conditio creditorum, las reformas han ido minando esa inmunidad e introduciendo modulaciones al contenido de los derechos de los acreedores cuyos créditos gozan de ese privilegio especial, siempre, o al menos casi siempre, en la dirección de reducir ese contenido.

El punto de partida se sitúa en el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial -EDL 2014/20750-  (el “RDL 4/2104”), después convertido en la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial -EDL 2014/157816-. Esta norma introdujo relevantes cambios en un elemento fundamental para el éxito de los acuerdos de refinanciación y su homologación judicial, regulada en la disposición adicional cuarta: la posibilidad de que tales acuerdos afectasen a los acreedores disidentes con garantía real. Decía la Exposición de Motivos del RDL 4/2014 que “existen dos elementos novedosos en esta disposición en relación con los acreedores que dispongan de garantía real. […] el concepto determinante es el de valor real de la garantía que se define de forma simple en el apartado 2 de la disposición adicional cuarta en unos términos totalmente coherentes con la realidad jurídica y económica de la referida garantía. A partir de ahí el tratamiento de la parte de créditos no cubiertos por la garantía es el mismo que se atribuye a los acreedores sin garantía real. La segunda novedad consiste en dar mayor relevancia y nitidez a una distinción que ya está configurada jurídicamente: aquella que se produce entre obligación principal y obligación accesoria […] si la deuda principal puede ser afectada en caso de no tener cobertura de garantía real por el acuerdo de una mayoría muy cualificada de otros acreedores, la deuda cubierta con garantía real debe poder ser también afectada, siempre que el acuerdo mayoritario se adopte en este caso con mayorías cualificadas aún más elevadas pero computadas sobre el total de las garantías, es decir, por titulares de deuda garantizada que se encuentren en una situación similar a la del disidente o no participante en el acuerdo. En concordancia con lo anterior, se prevé la posibilidad de extender los efectos del acuerdo a determinados acreedores con garantía real […] En cualquier caso, y con el fin de no perjudicar el valor de la garantía en caso de incumplimiento por parte del deudor, se establecen reglas especiales de atribución del resultante al acreedor”. En relación con esta última cuestión, aparece en la Ley por primera vez la expresión “deuda originaria”, para los casos de ejecución de garantías reales tras el incumplimiento del acuerdo de refinanciación. En concreto, el apartado 11.c) dispone que “si la cantidad obtenida en la ejecución fuese menor que la deuda originaria, o del saldo pendiente de la misma de no haberse producido el acuerdo, pero mayor que la resultante de la aplicación del apartado 4 anterior [regulación de los supuestos de extensión de los efectos de los acuerdos de refinanciación a los acreedores financieros con garantía real], se considerará que no hay sobrante ni remanente, haciendo el acreedor suya toda la cantidad resultante de la ejecución”. Como puede comprobarse, esta previsión es muy similar a la dispuesta en el artículo 155.5 LC -EDL 2003/29207-. Y también lo es respecto de su finalidad: las limitaciones introducidas sobre los créditos con garantía real se constriñen a las situaciones expresamente contempladas por el legislador, en particular, respecto de la determinación del valor de las garantías a los efectos de establecer las mayorías necesarias para la extensión a los acreedores con garantía real disidentes de los efectos de los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente. Fuera de ese ámbito, en un escenario de realización de los bienes afectos, no opera la limitación. Se volverá sobre esta cuestión.

Por evidentes razones de coherencia del sistema, las modificaciones relativas a los acuerdos de refinanciación y su homologación judicial habían de llevarse a la regulación del procedimiento concursal. Así se hizo mediante el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en material concursal -EDL 2014/137807- (el “RDL 11/2014”). De hecho, en su Exposición de Motivos se recuerda que dos de las premisas de la regulación establecida por el RDL 4/2014 eran “acomodar el privilegio jurídico a la realidad económica subyacente, pues muchas veces el reconocimiento de privilegios carentes de fundamento venía a ser el obstáculo principal de los acuerdos pre-concursales” y “respetar en la mayor medida posible la naturaleza jurídica de las garantías reales (pero siempre, y tomando en cuenta la segunda premisa, de acuerdo con su verdadero valor económico)”. Y se dice justo a continuación que “este real decreto-ley aborda la extensión de las premisas anteriores al propio convenio concursal”. Así, “respecto al convenio concursal, se introducen, en primer lugar, previsiones análogas a las de la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- (en redacción dada por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo) relativas a la valoración de las garantías sobre las que recae el privilegio especial. Para ello se modifican los artículos 90 y 94 de la Ley Concursal”.

La expuesta es la explicación de los actuales artículos 90.4 y 94.5 LC -EDL 2003/29207-. Según la primera norma, “el privilegio especial solo alcanzará la parte del crédito que no exceda del valor de la respectiva garantía que conste en la lista de acreedores, calculada de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 94. El importe del crédito que exceda del reconocido como privilegiado especial será calificado según su naturaleza”. Por su parte, el artículo 94.5 LC, al regular la forma en que se ha de confeccionar la lista de acreedores respecto de los créditos con privilegio especial, dispone que se expresará el valor de las garantías y que para la fijación de ese valor “se deducirán, de los nueve décimos del valor razonable del bien o derecho sobre el que esté constituida la garantía, las deudas pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien, sin que en ningún caso el valor de la garantía pueda ser inferior a cero, ni superior al valor del crédito privilegiado ni al valor de la responsabilidad máxima hipotecaria o pignoraticia que se hubiese pactado”. Esta forma de valoración tiene indudable trascendencia en la conformación de la masa pasiva del concurso e influye en momentos posteriores de la tramitación del concurso, en cuanto a la determinación de las mayorías necesarias para la aprobación de un convenio y la posibilidad de la extensión de sus efectos a los acreedores privilegiados según lo establecido en el artículo 134 LC.

Eso sí, para los casos de fracaso del convenio se introdujo el actual artículo 140.4 LC -EDL 2003/29207-, en cuyo párrafo segundo se dispone que “si el incumplimiento afectase a acreedores con privilegio especial que hubiesen quedado vinculados al convenio por aplicación de lo dispuesto en el artículo 134.3 o que se hubiesen adherido voluntariamente al mismo, podrán iniciar o reanudar la ejecución separada de la garantía desde la declaración de incumplimiento y con independencia del eventual inicio de la fase de liquidación. En este caso, el acreedor ejecutante hará suyo el montante resultante de la ejecución en cantidad que no exceda de la deuda originaria, correspondiendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso”.

El RDL 11/2014 -EDL 2014/137807-, sin embargo, dejó sin resolver de forma expresa una cuestión: qué sucedía con el crédito privilegiado en escenario distinto al convenio; en particular, en caso de realización del bien sobre el que recae el privilegio especial, sea en fase de liquidación o en cualquier otro supuesto de enajenación del activo. ¿Se aplicaría también la limitación del artículo 94.5 LC -EDL 2003/29207-, de manera que en la práctica esta norma equivaliese a una reducción del derecho de garantía en un 10% del fijado como valor de la garantía en atención del criterio del valor razonable? ¿Qué ocurriría si en caso de enajenación del bien objeto de garantía se obtuviese un importe superior a ese valor razonable? Adviértase que, como antes se ha dicho, esta cuestión estaba, en cambio, tratada expresamente en el apartado 11 de la disposición adicional cuarta LC para la ejecución de garantías reales en caso de incumplimiento de un acuerdo de refinanciación. Y también, en el artículo 140.4 LC, para los casos de ejecución tras incumplimiento de convenio. Mas ninguna previsión similar introdujo el RDL 11/2014 para solucionar el resto de situaciones posibles, lo que dejaba abierto el problema en los términos que se han dejado indicados. La única referencia a la cuestión aparecía en la propia Exposición de Motivos: “en caso de liquidación o incluso de ejecución singular del bien hipotecado, el acreedor recibirá como mucho el valor de la garantía. Del resto de crédito no cubierto por la garantía, no cobrará más que aquella parte que hubiera quedado indemne en el convenio, aunque muy probablemente menos en un contexto de liquidación y no de empresa en funcionamiento”. Como puede verse, con ello parecía que se estaba apuntando a la extensión de la regla de valoración de la garantía a los escenarios de liquidación y/o realización singular del bien dado en garantía en cualquier otro momento del procedimiento concursal, lo que difícilmente podía considerarse compatible con la afirmación, formulada en el párrafo siguiente de la Exposición de Motivos, de que no podía “considerarse que la determinación del valor de la garantía sea un recorte del crédito garantizado”. De hecho, a esa solución apuntaban claramente las “Conclusiones de la reunión de magistrados de lo mercantil de Madrid en fechas 7y 21 de noviembre de 2014 sobre unificación de criterios de aplicación de las reformas de la Ley Concursal operadas por el Real Decreto-Ley 11/2014 -EDL 2014/137807- y la Ley 17/2014 -EDL 2014/157816-” (p. 29).

El recorrido por las sucesivas modificaciones de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- termina en la Ley 9/2015 -EDL 2015/75516-, responsable de la introducción del artículo 155.5 LC, que guarda estrecha relación con el artículo 140.4 LC. Para el correcto entendimiento de estas normas se hace, de nuevo, preciso acudir a la Exposición de Motivos. Respecto de la modificación del artículo 140 LC, se dice que “al igual que en el apartado 11 de la disposición adicional cuarta y con el fin de respetar en la mayor medida posible el verdadero valor de la garantía, se establece en el artículo 140 que si, llegado el caso, el acreedor con privilegio, que hubiera votado a favor de un convenio o se hubiera visto arrastrado por él, tiene que ejecutar la garantía, se hará con el montante total obtenido que no exceda del crédito originario. Hay que insistir en el hecho de que todas las medidas introducidas en esta Ley y en la Ley 17/2014 -EDL 2014/157816-, respecto al valor de las garantías tienen su efectividad en relación con el procedimiento concursal pero no implican alteración de las garantías registradas ni de las reglas establecidas para su ejecución fuera del concurso”. La misma justificación se formula para explicar las razones de la introducción del artículo 155.5 LC: “en coherencia con las modificaciones introducidas en el artículo 140.4, se modifica el artículo 155 para establecer que cuando se ejecuten bienes o derechos afectos a un crédito con privilegio especial, el acreedor privilegiado se hará con el montante total obtenido que no exceda del crédito originario. De este modo, no se alteran las garantías registradas ni las reglas establecidas para su ejecución”. Es también relevante retener que el texto del actual artículo 155.5 LC tiene su origen en la Enmienda 180 introducida por el Grupo Parlamentario Popular durante la tramitación de la Ley 9/2015, cuya justificación se formuló en los siguientes términos: “en caso de ejecución de garantías durante la tramitación del procedimiento concursal el acreedor podrá hacer suyo hasta el importe máximo garantizado de su crédito. Se propone aclarar las dudas surgidas sobre la posibilidad o no del acreedor de apoderarse de la totalidad del importe obtenido en la ejecución del bien o sólo el valor de la garantía”.

3. Significado de la expresión “deuda originaria”

Hasta aquí la reproducción de los pasajes relevantes de los antecedentes y las Exposiciones de Motivos de las normas relevantes, que no obstante su extensión se ha considerado oportuna para abordar la interpretación de la expresión “deuda originaria” del artículo 155.5 LC -EDL 2003/29207-.

Apliquemos los criterios de interpretación del artículo 3.1 del Código Civil -EDL 1889/1-, comenzando por el relativo al tenor literal de la norma. Se habla de “deuda originaria” (de “crédito originario” en la Exposición de Motivos de la Ley 9/2015 -EDL 2015/75516-). Es una expresión que puede merecer alguna crítica por falta de rigor o precisión, sobre todo si se compara con el lenguaje utilizado en la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463- (“LEC”), cuyo artículo 692.1 dice lo siguiente: “el precio del remate se destinará, sin dilación, a pagar al actor el principal de su crédito, los intereses devengados y las costas causadas, sin que lo entregado al acreedor por cada uno de estos conceptos exceda del límite de la respectiva cobertura hipotecaria ; el exceso, si lo hubiere, se depositará a disposición de los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado. Satisfechos, en su caso, los acreedores posteriores, se entregará el remanente al propietario del bien hipotecado”. Pero en sí misma esa expresión difícilmente puede hacer dudar sobre su alcance. Se está haciendo referencia al importe total del crédito, incluido principal e intereses (art. 59.1 LC -EDL 2003/29207-), con el único límite máximo de la responsabilidad hipotecaria o pignoraticia que se hubiera establecido (en el caso de este tipo de garantías). Esta conclusión se ve reforzada por la circunstancia de que en la regulación dispuesta en los artículos 90.4 y 94.5 LC se hace referencia al “valor de la garantía”, que es un concepto diferente al de “deuda originaria”. De hecho, el propio artículo 94.5 LC distingue expresamente el “valor de la garantía” del “valor del crédito privilegiado” y del “valor de la responsabilidad máxima hipotecaria o pignoraticia que se hubiese pactado”. Ciertamente, podría haberse utilizado alguna de estas otras expresiones, mas esta consideración pertenece propiamente al terreno de la crítica a la técnica legislativa utilizada, sin incidencia en la interpretación de la expresión analizada. Lo relevante es que se habla de “deuda originaria” como contraposición al criterio del “valor de la garantía”, que es el elegido por el legislador para la cuantificación del privilegio especial en la lista de acreedores. E incluso puede argumentarse que la utilización de esa expresión está justificada en su origen: se utiliza por vez primera en el apartado 11 de la disposición adicional cuarta LC, en la modificación introducida por el RDL 4/2014, y se habla de deuda originaria para distinguirla de la deuda resultante del acuerdo de refinanciación. Se utiliza con la misma finalidad en el artículo 140.4 LC creado por el RDL 11/2014 -EDL 2014/137807- para el caso de incumplimiento de convenio. Y se mantiene en el artículo 155.5 LC.

El entendimiento expuesto se encuentra perfectamente alineado con la finalidad de la norma. Como se ha explicado, la introducción del artículo 155.5 -EDL 2003/29297- (al igual que la del artículo 140.4 LC) obedece (o parece obedecer) al propósito de aclarar que las limitaciones establecidas en los artículos 90.4 y 94.5 LC en la determinación del alcance del privilegio especial sólo resultan relevantes para la formación de la lista de acreedores y la fijación de los derechos de voto de cara a un eventual convenio de acreedores y su posterior cumplimiento. Esas limitaciones quedan ahí; no se extienden a otros supuestos distintos, de manera que en cualquiera de los escenarios alternativos (liquidación, enajenación del activo fuera del convenio) los derechos de los acreedores con garantía real no sufren alteración y, en consecuencia, no se ven afectados por la reducción del artículo 94.5 LC. De ahí también que, en caso de incumplimiento de un convenio anterior, el artículo 140.4 LC utilice el mismo criterio. Como se dice en la Exposición de Motivos de la Ley 9/2015, “hay que insistir en el hecho de que todas las medidas introducidas en esta Ley y en la Ley 17/2014 -EDL 2014/157816-, respecto al valor de las garantías tienen su efectividad en relación con el procedimiento concursal pero no implican alteración de las garantías registradas ni de las reglas establecidas para su ejecución fuera del concurso […]. De este modo, no se alteran las garantías registradas ni las reglas establecidas para su ejecución”. Es, por lo demás, una regla de coherencia con el conjunto del sistema, ya que coincide con la solución prevista en la disposición adicional cuarta.11 LC para los casos de incumplimiento de un acuerdo de refinanciación. Así, el artículo 155.5 LC viene a solucionar una situación que podría calificarse de “despiste” del legislador, que introdujo las correspondientes previsiones en materia de acuerdos de refinanciación y convenio, para el caso de fracaso de éstos, pero se olvidó hacer referencia al resto de posibles escenarios que se pueden producir en un procedimiento concursal. Desde este punto de vista, parece razonable considerar que se está ante una reforma aclaratoria del régimen normativo aplicable, con las consecuencias que ello conlleva (como explica la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2012 y las que cita, cuando se trata de una norma interpretativa o aclaratoria, hay que su contenido ya estaba comprendido en el precepto y tiene por tanto efecto retroactivo). En todo caso, es necesario retener que según la disposición transitoria primera.1 de la Ley 9/2015 el artículo 155.5 LC resulta de aplicación “a los procedimientos concursales que se encuentren en tramitación” al tiempo de su entrada en vigor.

Puede, en definitiva, decirse que el legislador ha optado por establecer dos planos bien diferenciados en el tratamiento de los créditos con privilegio especial dotados de garantía real. Uno, el de las soluciones negociadas a la situación de crisis empresarial (acuerdo de refinanciación y convenio), en el que se aplican las relevantes limitaciones expuestas en la determinación del valor del privilegio especial y en todo lo que ello conlleva para la formación de las mayorías necesarias para la consecución y posterior cumplimiento de esas soluciones. Otro, el del resto de posibles situaciones, en el que no se altera el contenido de las garantías constituidas.

Este criterio ha sido el adoptado de forma mayoritaria por la práctica judicial y la doctrina. Uno de los primeros órganos judiciales en expresarlo fue el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, que en Sentencia de 13 de octubre de 2015 (Id Cendoj: 28079470062015100047) explica lo siguiente: “de la Exposición de motivos parcialmente transcrita así como la ubicación sistemática de los preceptos citados, puede llegarse a la conclusión de que las reglas para la calificación crediticia privilegiada especial, la determinación de su alcance e importes, debe limitarse en su aplicación a la conformación de la masa pasiva concursal en los informes provisional y definitivo, fijando la norma el cómputo intra-concursal de tales créditos a los fines de una ordenada conformación del pasivo a efectos de una previsible junta de acreedores y del cómputo de votos; máxime cuando el Legislador de 2015 ha negado a tales calificaciones crediticias y cuantías surgidas de dichas reglas aritméticas de todo efecto sustantivo u obligacional, al mantener la eficacia real de la garantía de realización de valor más allá del ‘valor de la garantía’ del art. 94.5 LC -EDL 2003/29207-”. El mismo criterio ha mantenido la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de 3 de mayo de 2016 -EDJ 2016/135541-, cuando aclara que en caso de realización de bienes y derechos afectos a privilegio especial el criterio es el de la deuda originaria, “no el valor de la garantía, aunque opera el límite de la cifra máxima de responsabilidad”. Cabe también citar la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla de 6 de septiembre de 2016, que a su razonamiento añade un ejemplo ilustrativo: “la fijación del valor razonable del bien afectado afecto por el privilegio especial es irrelevante cuando el bien se liquida, ya que en este caso, con independencia del valor fijado por la tasación efectuada en los términos del artículo 94.5 de la Ley Concursal, lo que habrá de percibir el acreedor privilegiado se extiende a la totalidad de lo que se le adeudaba y, lógicamente, estaba cubierto por la garantía real. Así, por ejemplo, el acreedor hipotecario al que se le adeudan 150 y tiene garantizado la totalidad de ese importe sobre un bien que una sociedad de tasación valora en 100, en el caso de que el mismo se enajene por 200 percibirá 150 y no los 90 en los que (por aplicación de la norma de los nueve décimos del valor razonable) se habría concretado su privilegio en el informe de la administración concursal”. Particularmente relevante es el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo de 31 de octubre de 2016, que contiene un riguroso examen de la cuestión a través de un conjunto de fundados razonamientos cuya íntegra reproducción haría excesivamente extenso este comentario. Cumple, pues, hacer remisión a ese Auto. Otras resoluciones son el Auto de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 8ª) de 18 de noviembre de 2016 -EDJ 2016/256943- y el Auto de la Audiencia Provincial de Asturias de 23 de diciembre de 2016 (Id Cendoj: 33044370012016200012). En la doctrina, adoptan esta postura Cabanas Trejo, R. “La penúltima reforma concursal: breve apunte de la Ley 9/2015, de 15 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal”, en Diario La Ley, nº 8562, 16 de junio de 2015 (La Ley 4006/2015) y Thomas Puig, P., “El crédito con garantía real en el concurso”, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 24/2016. Respecto de las modificaciones introducidas en la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal, cabe citar, en esta misma línea, a Carrasco Perera, A., “La ejecución de garantías reales en la situación de acuerdo homologado incumplido y la regla 11 de la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal”, en Análisis GA&P, diciembre 2016.

La solución, sin embargo, no es pacífica. Existen resoluciones judiciales que entienden que las limitaciones surgidas de los artículos 90.4 y 94.5 LC -EDL 2003/29207- se aplican también en escenario de realización de las garantías en liquidación. Es el caso del Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma de Mallorca de 26 de octubre de 2015 (Id. Cendoj: 07040470022015100220), el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona de 3 de noviembre de 2015, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga de 2 de junio de 2016, o el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba de 30 de septiembre de 2016. Para la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga, “la redacción no es clara y ha suscitado dudas interpretativas, manteniéndose al respecto dos posturas (expuestas en el Encuentro entre Magistrados de lo Mercantil y Magistrados del Tribunal Supremo, celebrado en la sede del Consejo General del Poder Judicial los días 23 a 25 de mayo de 2016)”. Esta resolución se decanta por la postura según la cual “la expresión ‘el acreedor privilegiado hará suyo el montante resultante de la realización en cantidad que no exceda de la deuda originaria’, está pensando en aquellos supuestos de ejecución singular al margen de la ejecución colectiva que entraña el concurso pues, de sostener que puede obtener dicha cantidad en el seno del concurso, se podría estar alterando el pago de otros créditos que gocen de preferencia de cobro (por ejemplo, los de un acreedor que tuviera una segunda hipoteca sobre el mismo bien, un crédito contra la masa, un crédito con privilegio general e incluso un crédito ordinario)”. De ahí se extrae la conclusión de que el límite de los artículos 90.4 y 94.5 LC -EDL 2003/29207- es aplicable en todos los casos distintos de los de ejecución singular o, dicho de otra forma, que la previsión del artículo 155.5 LC no es aplicable si la realización se produce dentro del concurso. En esta resolución, como en el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, no se está realmente cuestionando el concepto de “deuda originaria”, sino el ámbito de aplicación del artículo 155.5 LC, cuestión que será objeto de análisis a continuación. Por su parte, el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba afirma que “el tope que fija la norma en cuanto a la garantía y por tanto lo que se puede cobrar como privilegio especial, se mantiene en cualquier caso y escenario en el seno del concurso”. Esta conclusión se alcanza, sin embargo, sobre la base de la Exposición de Motivos del RDL 11/2014 -EDL 2014/137807-  (el que se “olvidó” de introducir el artículo 155.5 LC), pero sin tener en cuenta la Exposición de Motivos de la Ley 9/2015.

Ámbito de aplicación del artículo 155.5 LC: ¿ejecución separada y/o venta en el seno del concurso?

La referencia a las últimas resoluciones judiciales permite comprobar que, una vez constatada la claridad del significado de la expresión “deuda originaria”, la discusión se traslada a un terreno distinto. No se trata ya de determinar qué significa esa expresión, sino de establecer el ámbito de aplicación del artículo155.5 LC -EDL 2003/29207-. A este terreno acuden quienes son críticos con la solución fijada en el artículo 155 LC y consideran que las limitaciones de los artículos 90.4 y 94.5 LC deberían aplicarse también en cualquier caso de realización de bienes o derechos sujetos a garantía real, de manera que fuera de la regla quedaran sólo los casos excepcionales de ejecución separada. Las dos posiciones existentes son resumidas en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga de 2 de junio de 2016.

El principal argumento utilizado para sostener esta posición puede encontrarse en el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona de 3 de noviembre de 2015 y en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga que se acaba de citar: “el sentido de la reforma es que si se realiza un bien sujeto a privilegio especial el posible sobrante se aplique a cubrir la parte del crédito de ese acreedor en el tramo o cantidad que no tenga la consideración de crédito con privilegio especial. El artículo 155.5 -EDL 2003/29207- indica expresamente que el acreedor ‘hará suyo el montante sobrante’, ese hacer suyo permite considerar que se plantea en los supuestos en los que conforme al artículo 56 de la Ley Concursal se haya procedido a una ejecución separada, ajena al procedimiento concursal en el que el pago se realiza ante el juzgado que no conoce del concurso o ante el notario, en ese caso sí tiene sentido ese ‘hacer suyo’ entendido en términos posesorios por cuanto el precio no llega a entrar en la masa activa del concurso y el acreedor solicita que se apliquen las normas generales sobre la ejecución de garantías reales. Mayores dudas se plantean en los supuestos de venta o realización en el seno del concurso en el que el total precio entra en la masa y es el administrador concursal el que procede a la distribución”.

La referencia que se hace a la expresión “hacer suyo” y a su entendimiento “en términos posesorios” se antoja, sin embargo, demasiado forzada. Frente ello, de nuevo los criterios hermenéuticos del artículo 3.1 del Código Civil -EDL 1889/1- parecen conducir a entender que el artículo 155.5 LC resulta de aplicación a cualquier supuesto de realización del bien o derecho sujeto a garantía real (y por ende dotado de privilegio especial) dentro del procedimiento concursal.

Comencemos, de nuevo, por el tenor literal de la norma, criterio que se ha de aplicar de forma combinada con su ubicación sistemática. La previsión está incorporada al artículo 155 LC -EDL 2003/29207-, que lleva por rúbrica “pago de créditos con privilegio especial” y en su apartado 1 dispone que “el pago de los créditos con privilegio especial se hará con cargo a los bienes y derechos afectos, ya sean objeto de ejecución separada o colectiva”. Se encuentra ubicado sistemáticamente en la regulación de la fase de liquidación, aunque se trata de una norma de Derecho necesario tras los ajustes realizados en el artículo 149 LC por la Ley 9/2015 -EDL 2015/75516-.

Según el artículo 149.2 LC -EDL 2003/29207-, los bienes y derechos del concursado se enajenarán, según su naturaleza, conforme a las previsiones contenidas en el plan de liquidación y, en su defecto, por las disposiciones establecidas en la LEC para el procedimiento de apremio. La norma añade que “para los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se aplicará lo dispuesto en el artículo 155.4”.

Precisamente el artículo 155 LC -EDL 2003/29207- contiene en sus apartados 3 y 4 un grupo de reglas para los casos en que, dentro del concurso, haya de procederse a la realización de bienes o derechos afectos a créditos con privilegio especial. Así, el apartado 3 habla de “cuando haya de procederse dentro del concurso, incluso antes de la fase de liquidación, a la enajenación de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial”, mientras que el apartado 4 establece como principio general la utilización de la subasta como procedimiento para “la realización en cualquier estado del concurso de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial”. Y el artículo 155.5 LC, en fin, expresamente regula el destino de la cantidad obtenida en “los supuestos de realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial previstos en este artículo”.

De lo expuesto se extrae que el artículo 155.5 LC -EDL 2003/29207- contiene una regla de aplicación a todos los casos de realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial previstos en el propio artículo 155 LC y éstos son genuinamente los casos de realización producidos dentro del propio procedimiento concursal. Dicho de otra forma: esa regla tiene su razón de ser dentro del procedimiento concursal, más que en los casos de ejecución separada. Lo explica el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo de 31 de octubre de 2016, antes citado: “este novedoso apartado 5º resulta cierra la brecha que había abierto el art. 140.4, ya que la regla de la ‘deuda originaria’ será aplicable a la realización en sede de liquidación (ya que el artículo 155 pasa a ser, tras el retoque del artículo 149 por la Ley 9/2015 -EDL 2015/75516-, norma de derecho necesario), en fase común (pues las reglas del artículo 155 rigen cualquiera que sea la fase del concurso, por más que esté –mal- ubicado en sede de liquidación) y a la ejecución separada ex art. 57.3 […] En suma, el recorte del crédito con privilegio especial tiene eficacia claudicante, pues está condicionado al devenir del concurso: sólo juega si la solución es de convenio y éste llega a cumplirse”.

La conclusión expuesta resulta no sólo de atender al tenor de la norma y su ubicación sistemática. También de parar la atención en la finalidad perseguida por el legislador con su introducción, según expresas palabras de la Exposición de Motivos: la limitación del alcance las reglas de los artículos 90.4 y 94.5 LC -EDL 2003/29207- en los términos antes expuestos y la preservación del contenido de las garantías en todo lo restante, en particular, en cualquier fase o estado del procedimiento concursal distinto al convenio. Difícilmente se respetaría esa finalidad si el entendimiento fuese que la regla del artículo 155.5 LC se aplica sólo a los casos de ejecución separada, mientras que en los supuestos de realización dentro del procedimiento concursal en una solución distinta a la del convenio el crédito con privilegio especial es sometido al mismo recorte que se contempla en los artículos 90.4 y 94.5 LC con un propósito bien distinto.

No conviene, en particular, olvidar que el único efecto que la apertura de la fase de liquidación produce sobre estos créditos es la pérdida del privilegio del derecho de ejecución separada. Pero no hay otra restricción del contenido de esos créditos privilegiados, que se han de poder satisfacer con cargo a los bienes y derechos afectos en los términos del artículo 155.5 LC -EDL 2003/29207-, que establece como único límite la “deuda originaria”. De nuevo, lo explica con expresivas palabras el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo de 31 de octubre de 2016: “¿Conserva el acreedor hipotecario los privilegios propios de su señorío o los pierde hasta el punto de confundirse con el vulgo de acreedores? La simple apertura de la liquidación hace fenecer el derecho de ejecución separada de aquellos acreedores hipotecarios que no lo hubieren ejercitado antes de la declaración de concurso. El acreedor hipotecario queda, de este modo, despojado de su principal privilegio procesal y habrá de someterse a los designios del plan de liquidación. Pero esto no lo convierte en un simple acreedor, pues el plan ha de respetar, en todo caso, el art. 155.4 (cuando resulte de aplicación por las normas de derecho transitorio) y mantiene, además, su privilegio sustantivo, ya que el artículo 155.1 aclara que ‘el pago de los créditos con privilegio especial se hará con cargo a los bienes y derechos afectos, ya sean objeto de ejecución separada o colectiva’”.

Esta resolución apunta, sin embargo, una cuestión adicional, que tiene que ver con el alcance la expresión “deuda originaria” según sea el cauce utilizado para la realización de los bienes y derechos afectos al crédito privilegiado: ejecución separada o realización dentro del procedimiento concursal. Se unen así las dos cuestiones principales analizadas: concepto de “deuda originaria” y ámbito de aplicación del artículo 155.5 LC -EDL 2003/29207-. La cuestión guarda relación con las costas y los gastos de la ejecución. En caso de ejecución separada, ¿las costas y gastos de la ejecución se integran dentro de ese concepto, con el límite de la responsabilidad máxima establecida? ¿O quedan excluidos? El problema no se plantea, en cambio, en caso de realización dentro del procedimiento concursal, en el que no hay previsión de imposición de costas. El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo propone la siguiente solución: “el concepto de ‘deuda originaria’ no es único, sino que su extensión depende del cauce de realización del bien; en efecto, si el bien se ejecuta extra muros del concurso, la ‘deuda originaria’ comprenderá, no sólo principal e intereses, sino también costas y gastos de la ejecución, al margen de la clasificación crediticia que cada uno de esos conceptos haya merecido en el concurso; por el contrario, si el bien se realiza en cumplimiento del plan de liquidación, la ‘deuda originaria’ necesariamente ha de tener otra extensión, menor, ya que, de un lado, sólo se privilegian el principal y, acaso, los intereses, y, de otro, en la ejecución universal no hay costas y los gastos -de existir- los asume la masa, no el acreedor privilegiado”.

Finalmente, no puede dejar de mencionarse que las consideraciones anteriores se formulan con carácter general. Pero existe un supuesto con reglas especiales que, por tanto, resultan de preferente aplicación. Se está haciendo referencia a los casos en que los bienes y derechos afectos a los créditos privilegiados “estuviesen incluidos en los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor que se enajenen en conjunto”. Según el artículo 149.2.a) LC -EDL 2003/29207-, si se transmitiesen sin subsistencia de la garantía, corresponderá a los acreedores privilegiados la parte proporcional del precio obtenido equivalente al valor que el bien o derecho sobre el que se ha constituido la garantía suponga respecto a valor global de la empresa o unidad productiva transmitida. Se añade después que “si el precio a percibir no alcanzase el valor de la garantía, calculado conforme a lo dispuesto en el artículo 94 será necesario que manifiesten su conformidad a la transmisión los acreedores con privilegio especial que tengan derecho de ejecución separada, que representen al menos el 75 por ciento del pasivo de esta naturaleza afectado por la transmisión y que pertenezcan a la misma clase, según determinación del artículo 94.2. En tal caso, la parte del valor de la garantía que no quedase satisfecha tendrá la calificación crediticia que le corresponda según su naturaleza”. Aquí la referencia es “el valor de la garantía calculado conforme a lo dispuesto en el artículo 94”, no la “deuda originaria”.

No puede ocultarse la dificultad que entraña abordar la interpretación de preceptos insertos en un mismo texto legal a través de sucesivas reformas -llevadas a cabo por distintos legisladores- que,  por contemplar realidades más complejas o por fijarse objetivos distintos de los inicialmente tomados en consideración, se apartan del espíritu inicial de la norma, generando una abierta contradicción.

Esto es lo que parece ocurrir con la redacción de los actuales artículos 90.3 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- y 155.5 del mismo texto legal.

Mientras el primero, parece delimitar el alcance del privilegio especial a "la parte del crédito que no exceda del valor de la respectiva garantía que conste en la lista de acreedores, calculada de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5 del art. 94"; el segundo, afirma que "en los supuestos de realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial previstos en este artículo, el acreedor privilegiado hará suyo el montante resultante de la realización en cantidad que no exceda de la deuda originaria, correspondiendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso".

La consecuencia práctica derivada de la literalidad de ambos preceptos produce cierta perplejidad. Resultaría que el acreedor privilegiado, a pesar de tener cuantitativamente limitado el privilegio por mor de la valoración de la garantía real realizada de acuerdo con el artículo 94.5 LC -EDL 2003/29207-, tendría derecho a percibir, en el momento de la realización del bien, más allá del importe objeto de privilegio, esto es, se aplicarían las reglas de  pago del privilegio especial a la parte "del crédito que exceda del reconocido como privilegiado especial", el cual, según establece el artículo 90.3 LC, debería haber sido "calificado según su naturaleza". Y ello supone una clara contravención de lo que disponen los artículos 155.1, 157.1 y 158.1 LC.

La solución a esta contradicción no es fácil y una eventual respuesta puede ser buscada en la génesis de la normativa analizada.

La Exposición de Motivos de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- establece, en relación con las garantías reales, que "los créditos con garantía real gozan en el concurso de privilegio especial y el convenio sólo les afectará si su titular firma la propuesta, vota a su favor o se adhiere a ella o al convenio aprobado. De no estar afectados por un convenio, los créditos con privilegio especial se pagarán con cargo a los bienes y derechos sobre los que recaiga la garantía".

De esta manera el legislador consideró que, la seguridad del tráfico jurídico recomendaba que "el riesgo de insolvencia del deudor deb(a) ser soportado por todos aquellos acreedores que no pagaron los costes correspondientes para adquirir el derecho a anteponerse a los restantes acreedores mediante la constitución de una garantía real" [BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO,R.; Comentarios a la Ley Concursal; Tecnos; Madrid (2004); pág. 1055].

Seguramente esta fue la razón por la que la presencia de una garantía real de las relacionadas en el artículo 90 LC -EDL 2003/29207- confería el derecho de preferencia propio del privilegio especial a la totalidad del crédito garantizado.

Sin embargo, con el advenimiento del derecho preconcursal, se advirtió que atribuir el privilegio especial a la totalidad del crédito formalmente amparado por una garantía real de las relacionadas en el artículo 90 LC -EDL 2003/29207- (con independencia del valor de la garantía) podía llegar a representar algún obstáculo para alcanzar determinados acuerdos.

De ahí que el Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre -EDL 2014/137807-, dijera en su Preámbulo, que “la segunda de las premisas era acomodar el privilegio jurídico a la realidad económica subyacente, pues muchas veces el reconocimiento de privilegios carentes de fundamento venía a ser el obstáculo principal de los acuerdos pre-concursales".

No obstante, advertía que "la tercera de las premisas era respetar en la mayor medida posible la naturaleza jurídica de las garantías reales (pero siempre, y tomando en cuenta la segunda premisa, de acuerdo con su verdadero valor económico)”.

Ahora bien, parece poco discutible que la limitación del privilegio especial a sólo aquella cuantía que alcance la valoración de la garantía hecha en un momento anterior a su realización, descansa en una ficción consistente en que la valoración de la garantía responde a lo que realmente el mercado está dispuesto a ofrecer por ella.

Y, como cualquier proyección, tiene un claro riesgo de incumplimiento. Y no cabe duda que este eventual incumplimiento puede llegar a representar un serio perjuicio para el titular de la garantía, que puede ver injustamente minorado el alcance de su privilegio especial por el solo hecho de una valoración errónea o extemporánea. Es precisamente este riesgo el que, con una incorrecta técnica legislativa, ha intentado evitarse mediante la inclusión del apartado 5 en el artículo 155 LC -EDL 2003/29207-, en virtud de la Ley 9/2015, de 25 de mayo -EDL 2015/75516-.

Así parece desprenderse de la justificación de la enmienda 180 del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso (BOCG núm. 117-2 de 12 de marzo de 2015) que propugnó la inclusión del apartado 5 mencionado. Según la referida justificación, en caso de ejecución de garantías durante la tramitación del procedimiento concursal, el acreedor podrá hacer suyo hasta el importe máximo garantizado de su crédito. Se propone así aclarar las dudas surgidas sobre la posibilidad o no del acreedor de apoderarse de la totalidad del importe obtenido en la ejecución del bien o solo del valor de la garantía”.

Si, como establece el Preámbulo del Real Decreto-Ley 11/2014 -EDL 2014/137807-, el objetivo que perseguía la reforma de este punto era facilitar el alcance de determinados acuerdos preconcursales sin implicar una modificación a fondo de la regulación del privilegio especial, lo más acorde con esta voluntad tiene que ser salvar la contradicción entre ambos preceptos enmarcando el alcance del artículo 90.3 LC -EDL 2003/29207- a los efectos del quórum necesario para alcanzar determinados acuerdos en los que el quantum de privilegio especial sea relevante, sin que proceda extrapolar su eficacia a la extensión del privilegio especial sobre la parte del crédito garantizado que realmente resulte cubierta en virtud de una realización forzosa del bien, tanto en sede de ejecución singular como colectiva.

Tal interpretación podría ajustarse a la voluntad del legislador expresada tanto en la Exposición de Motivos de la Ley Concursal como en el Preámbulo del Real Decreto-Ley 11/2014 -EDL 2014/137807-, según el cual, una de sus premisas "era respetar en la mayor medida posible la naturaleza jurídica de las garantías reales".

No obstante, existen otras interpretaciones que, habida cuenta de la contradicción señalada, también son plausibles, aunque no dejan de entrañar distorsiones en el trato homogéneo de los acreedores de un determinado rango, como la que propugna que la percepción de la totalidad del montante obtenido por la realización de la garantía real sólo se aplique en los casos de ejecución singular.

Como se recordará, el número 5 del art. 155 LC -EDL 2003/29207- fue introducido por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal -EDL 2015/75516-. Una escueta justificación a tal norma se da en la exposición de motivos de esa Ley. Dice en concreto:

“En coherencia con las modificaciones introducidas en el artículo 140.4, se modifica el artículo 155 para establecer que cuando se ejecuten bienes o derechos afectos a un crédito con privilegio especial, el acreedor privilegiado se hará con el montante total obtenido que no exceda del crédito originario. De este modo, no se alteran las garantías registradas ni las reglas establecidas para su ejecución.”.

Lo cierto es que deja el legislador sin resolver aquello que se nos pide que interpretemos, a saber, el sentido de la expresión “deuda originaria” en lo relativo a si contiene una referencia a solo la parte del crédito garantizado art 90.3 LC -EDL 2003/29207-) o si, por el contrario, se refiere al total del crédito y, en segundo lugar, si el derecho del acreedor privilegiado a que hace referencia la norma sobre montante sobrante que pudiera resultar cuando con ocasión de la realización de los bienes y derechos afectos al crédito privilegiado se obtiene un valor superior al valor de la garantía pero inferior al importe del crédito total garantizado, ha de reconocerse tanto en sede de liquidación concursal como en liquidación separada o sólo en esta última.

Pues bien, con ser cierto que de conformidad con el art. 90.3 LC -EDL 2003/29207- el privilegio solo alcanza la parte de crédito que no exceda del valor de la garantía (calculada según art 94.5), también lo es que el art. 155 regula genéricamente el pago de créditos con privilegio especial, siendo precisamente bajo ésta rúbrica general bajo la cual ha de interpretarse el 155.5 lo que, a mi entender, no autoriza a una interpretación reduccionista del concepto de “deudora originaria” en el sentido de entenderla referenciada solo a la parte solo del crédito “privilegiado”.

Aboga además a ello la interpretación del alcance del 155.5 LC.

Conforme a una interpretación literal de la norma, el acreedor tiene derecho al exceso que pudiera obtenerse con ocasión de la realización de las garantías al ser el límite del derecho de acreedor privilegiado no el valor de la garantía sino el importe total de la deuda. Y tal derecho lo adquiere el acreedor en las realizaciones de bienes y derechos afectos al crédito con privilegio especial realizadas tanto en sede concursal como de forma separada y no solo respecto de las que tienen lugar en ejecución separada.

A ello aboga a mi entender, tanto la interpretación literal literal del precepto como la interpretación sistemática del mismo, pues el art. 155 está contenido en el capítulo II, del Título V, relativo a la “fase de liquidación” en la sección relativa al “pago de acreedores” donde no hay distinción entre la ejecución concursal y la separada.

Es cierto que quienes defienden una interpretación restrictiva en el sentido expuesto, defienden la misma acudiendo a la conexión entre el art. 155.5 -EDL 2003/29207- con el art. 140.4 -al que hace referencia la exposición de motivos de la Ley 9/2015- y con el art. 155.4, ambos LC.

De estos argumentos, especial peso argumentativo tiene el referido a la conexión con el art. 140.4 LC -EDL 2003/29207- dado que el legislador utiliza el criterio de “coherencia” con el 155.5 en relación al hecho de que aquella norma contempla para el caso de ejecución separada de acreedores privilegiados vinculados o adheridos a un convenio luego incumplido una previsión idéntica respecto del sobrante que la contenida en el 155.5, de donde hay quien interpreta que el legislador ha querido “por coherencia” limitar también en materia de ejecución dicha particularidad a únicamente los casos de ejecución separada

Sin embargo, no parece que si esa fue la voluntad legislativa fuera la que quedara efectivamente plasmada en el art. 155 -EDL 2003/29207-.

Y es que el 155.5 -EDL 2003/29207- es una norma aplicable a los casos de “realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial”, lo que, de entrada, nos permite afirmar -aunque resulte obvio- que estamos ante una norma destinada a los casos distintos de pago mediante asunción de pago con cargo a la masa y sin realización de los bienes -art 155.2- y a los de venta con subsistencia de gravamen y subrogación del adquirente en la obligación del deudor -art 155.3-.

Pero lo más relevante es que el art. 155.3, párrafo primero -EDL 2003/29207-, contiene dos normas que nos permite interpretar de modo adecuado el alcance del 155.5.

En primer lugar, el inciso final del citado párrafo donde se establece que si no se autorizara por el Juez la venta con subsistencia del gravamen “el precio obtenido en la enajenación se destinará al pago del credito con privilegio especial, conforme a lo dispuestos en el apartado 5 y, de quedar remanente, al pago de los demás créditos”.

En segundo lugar, contiene la previsión de la venta del bien con el gravamen y su alternativa de venta liberativa del gravamen esté prevista, según consta en el inciso inicial del 155.3 -EDL 2003/29207-, para los casos en los que “haya de procederse dentro del concurso, incluso antes de la fase de liquidación, a la enajenación de bienes y derechos afectos”.

De estas dos normas cabe deducir, primero, que el régimen de realización de los bienes y derechos afectos a que se refiere el precepto se extiende a todas las realizaciones que tengan lugar dentro del concurso, sean anteriores o no a la fase de liquidación (luego también a las que tienen lugar en ésta) y, en segundo lugar, que en todo caso, cuando la realización sea liberativa del gravamen, será de aplicación la previsión del 155.5.

Consecuentemente, si el 155.3 -EDL 2003/29207- contempla de forma expresa la norma la aplicación de lo dispuesto en el art. 155.5 en las realizaciones de bienes que tienen lugar en la liquidación concursal nada permite interpretar que, conforme a dicho precepto, solo sea dable aplicar dicha norma exclusivamente a las ejecuciones separadas pues tal distinción, ni se encuentra ni resulta de la norma que nos ocupa.

En conclusión, ninguna razón legal hay para entender que el concepto de deuda originaria que emplea el precepto no sea una referencia al crédito “tal cual” del acreedor y, en segundo lugar, ninguna razón legal hay para interpretar que el derecho del acreedor al valor obtenido por encima del valor de la garantía no lo pueda aplicar en pago de su crédito (a la parte no privilegiada) con independencia de que se hay obtenido en una operación de liquidación en ejecución separada o propiamente concursal.

En suma, el legislador ha querido que si la garantía, caso de realizarse, permite el pago total o parcial del crédito garantizado, sea reconocido su derecho al acreedor sin la limitación que deriva de la clasificación del crédito, autorizando a través de esta vía, la parte del crédito no privilegiado cuando no su extinción.

El moderador del foro ha planteado esta cuestión utilizando la palabra “enigma” que, según el diccionario tiene dos acepciones distintas: (i) “dicho o conjunto de palabras de sentido artificiosamente encubierto para que sea difícil entenderlo o interpretarlo” y (ii) “por.ext. dicho o cosa que no se alcanza a comprender, o que difícilmente puede entenderse o interpretarse”. Uno podría pensar, dada la historia de este precepto (se introduce por la Ley 9/2015 -EDL 2015/75516- que procede de la tramitación como ley del Real Decreto Ley 11/2014 -EDL 2014/137807-), que nuestro legislador, intencionadamente, pretendía que la interpretación del precepto no fuera fácil (primera acepción); sin embargo, mucho me temo que la desordenada,  y precipitada, reforma legislativa de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- entre 2014 y 2015 es la responsable de las dudas interpretativas que genera este precepto.

Recordemos, para tratar de resolver las dudas que plantea la interpretación de este precepto debemos recordar que el RDL 11/2014 -EDL 2014/137807- introdujo en la Ley concursal -EDL 2003/29207-, para el procedimiento concursal (se habían introducido previamente para los acuerdos de refinanciación regulados en la Disposición Adicional Cuarta), nuevas reglas de valoración de las garantías a efectos del alcance del privilegio especial en los artículos 90.3 y 94.5. Conforme a dichas reglas el privilegio especial sólo alcanzará la parte del crédito que no exceda del valor de la garantía (que serán nueve décimos del valor razonable que se haya fijado en el inventario –de acuerdo con los criterios fijados en el artículo 94.5– menos las deudas pendientes que gocen de garantía preferente y que no podrá ser superior al valor del crédito privilegiado, ni al valor de la responsabilidad hipotecaria o pignoraticia máxima pactada al constituir la garantía); el importe del crédito que exceda del reconocido como privilegiado especial será calificado según su naturaleza (normalmente como ordinario, en cuanto al principal, y subordinado por los intereses, si los hubiera). Recordemos, el artículo 140.4, párrafo segundo (modificado por el mismo RDL 11/2014) establecía, que en caso de incumplimiento de convenio los acreedores con privilegio especial que hubiesen quedado vinculados al convenio: “podrán iniciar o reanudar la ejecución separada de la garantía desde la declaración de incumplimiento y con independencia del eventual inicio de la fase de liquidación. En este caso, el acreedor ejecutante hará suyo el montante resultante de la ejecución en cantidad que no exceda de la deuda originaria, correspondiendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso”. Esta redacción unida a la modificación del artículo 155.2 que, al referirse a la opción de la administración de optar por atender con cargo a la masa los créditos con privilegio especial “en la cuantía que no exceda del valor de la garantía” generó dudas interpretativas que la Ley 9/2015 trató, con bastante poco éxito, como veremos de aclarar.

Recordemos que el artículo 155.5 -EDL 2003/29207- establece que “en los supuestos de realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial previstos en este artículo, el acreedor privilegiado hará suyo el montante resultante de la realización en cantidad que no exceda de la deuda originaria, correspondiendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso”.

La primera cuestión que se plantea es qué ha querido decir el legislador al indicar que el acreedor privilegiado “hará suyo el montante” que resulte de la realización del bien que garantiza su crédito “en cantidad que no exceda de la deuda originaria”. La cuestión se plantea en el Auto del Juzgado Mercantil de Oviedo de 31 de octubre de 2016 que señala: “A nuestro juicio la “deuda originaria” significa que, abortada la posibilidad de un convenio, las reglas de cálculo del importe del privilegio de los artículos art. 90.3 y 94.5 -EDL 2003/29207- ya no resultan de aplicación, de suerte que el privilegio especial volverá a su extensión originaria (la que tenía en la redacción original de la Ley 22/2003) y cubrirá el principal y los intereses con el único tope de la responsabilidad hipotecaria. El límite ya no será el valor de la garantía así calculada, sino la cifra máxima de responsabilidad hipotecaria (SAP de Madrid, Sección 28ª, de 3 de mayo de 2016 (PROV 2016, 183323) ). En suma, el recorte del crédito con privilegio especial tiene eficacia claudicante, pues está condicionado al devenir del concurso: sólo juega si la solución es de convenio y éste llega a cumplirse. Y es lógico que así sea, pues en cualquiera de los escenarios liquidatorios el “recorte” del privilegio lo impone, de facto, el mercado (y en porcentaje muy superior al 10%), resultando superfluo un recorte, de iure, del legislador”. Es más, el citado Auto sigue señalando que, si el bien se ejecuta extramuros del concurso, la deuda originaria comprenderá, además del principal y los intereses, las costas y gastos de la ejecución, sin embargo, si se realiza en cumplimiento de un plan de liquidación, la deuda originaria será inferior, puesto que no habrá costas y gastos de la ejecución. En definitiva, la deuda originaria sería la deuda garantizada (por contraposición al crédito privilegiado).

Precisamente, la referencia al cauce de realización del bien gravado (en ejecución separada o en la ejecución colectiva dentro del plan de liquidación), se mezcla con el concepto de la deuda originaria y con la segunda cuestión que se nos plantea; esto es, si la regla, prevista en el artículo 155.5 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-, se aplica también en los casos de realización de la garantía en el seno del concurso, o sólo en los casos de ejecución separada. Y en relación con esta cuestión existen dos posiciones enfrentadas (expuestas en el Encuentro entre Magistrados de lo Mercantil y Magistrados del Tribunal Supremo, celebrado en la sede del Consejo General del Poder Judicial los días 23 a 25 de mayo de 2016).

Así, una posición entiende que esta regla sólo puede aplicarse en los casos de ejecución separada. Así se recoge en la Sentencia del Juzgado Mercantil de Málaga de 2 de junio de 2016 cuando indica que la expresión empleada por el 155.5: “está pensando en aquellos supuestos de ejecución singular al margen de la ejecución colectiva que entraña el concurso pues, de sostener que puede obtener dicha cantidad en el seno del concurso, se podría estar alterando el pago de otros créditos que gocen de preferencia de cobro (por ejemplo, los de un acreedor que tuviera una segunda hipoteca sobre el mismo bien, un crédito contra la masa, un crédito con privilegio general e incluso un crédito ordinario)”. En el mismo sentido se pronuncia el Auto del Juzgado de lo mercantil número 3 de Barcelona de 3 de noviembre de 2015, en el que defiende que el artículo 155.5 -EDL 2003/29207- sólo se aplica cuando “se haya procedido a una ejecución separada, ajena al procedimiento concursal en el que el pago se realiza ante el juzgado que no conoce del concurso o ante el notario, en ese caso sí tiene sentido ese “hacer suyo” entendido en términos posesorios por cuanto el precio no llega a entrar en la masa activa del concurso y el acreedor solicita que se apliquen las normas generales sobre la ejecución de garantías reales” y justifica esta opción indicando que esta interpretación introduce armonía en el seno del artículo 155 y, en particular, en cuanto al destino del sobrante: “puesto que el apartado 4 exige que el crédito con privilegio especial quede enteramente satisfecho, la posibilidad de redestinar el sobrante sólo existiría en el caso de haberse seguido un procedimiento de ejecución separada”.

Por el contrario, otra postura defiende, como veíamos anteriormente, que la regla del artículo 155.5 -EDL 2003/29207- es de aplicación tanto en los supuestos de ejecución separada como de ejecución colectiva. Así, además del Auto del Juzgado Mercantil de Oviedo que antes comentábamos, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid, de 3 de octubre de 2015, señala: “Resulta de lo indicado una primera constatación esencial a los efectos que nos ocupan, cual es que mientras la valoración de los bienes y derechos incluidos en el inventario del activo concursal debe realizarse atendiendo al "valor de mercado " al tiempo de la formulación del informe [art. 82.3 L.Co.], las reformas de 2014 y 2015 citadas han introducido en sede de relación de acreedores por crédito privilegiado especial un nuevo concepto valorativo cual es el "valor de la garantía", cuyo cómputo precisa la previa determinación de un nuevo concepto cual es el "valor razonable", que puede coincidir o no con aquella valoración de mercado. De la Exposición de motivos parcialmente transcrita así como la ubicación sistemática de los preceptos citados, puede llegarse a la conclusión de que las reglas para la calificación crediticia privilegiada especial, la determinación de su alcance e importes, debe limitarse en su aplicación a la conformación de la masa pasiva concursal en los informes provisional y definitivo, fijando la norma el cómputo intra-concursal de tales créditos a los fines de una ordenada conformación del pasivo a efectos de una previsible junta de acreedores y del cómputo de votos; máxime cuando el Legislador de 2015 ha negado a tales calificaciones crediticias y cuantías surgidas de dichas reglas aritméticas de todo efecto sustantivo u obligacional, al mantener la eficacia real de la garantía de realización de valor más allá del " valor de la garantía " del art. 94.5 LC, señalando en tal sentido el art. 155.5 LC (…).”.

La doctrina parece inclinarse por esta posición y, así Petra Mª Thomas (El crédito con Garantía real en el concurso. Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº24) señala que el motivo de la aclaración que el legislador realiza en el apartado 5 del artículo 155 -EDL 2003/29207-: “es que, tras la reforma del RDL 11/2014 -EDL 2014/137807-, se entendió que el valor que se atribuía a la garantía limitaba en lo sucesivo el importe que el acreedor privilegiado podría cobrar con cargo al bien objeto de la garantía. Tras la Ley 9/2015 queda claro que si de la realización del bien se obtiene un importe superior al valor razonable de la garantía (según queda fijado en el informe de la Administración Concursal), el acreedor privilegiado tendrá derecho a percibir el exceso hasta el límite de la deuda originaria tanto, puede entenderse, en ejecuciones singulares, como en subasta concursal”. En el mismo sentido Javier Gallego Larrubia (Adquisición de Activos y unidades de negocio en sede concursal, Revista Aranzadi Doctrinal num.4/2017) indica que la redacción del artículo 155.5 permite al acreedor privilegiado percibir el importe de la ejecución hasta el límite del crédito garantizado, aunque sea superior al valor de la garantía: “por lo que se decanta la reforma por la posición doctrinal que sostenía que las reglas de valoración mencionadas de los arts. 90.3 y 94.5 LC únicamente determinan el cómputo de votos de los acreedores privilegiados a efectos de aprobación de un convenio de acreedores, sin que limiten en ningún caso la posibilidad de satisfacción completa del acreedor haciendo suyo el resultado de la realización de los activos afectos a su garantía real hasta donde alcance la deuda originaria, correspondiendo el importe sobrante, en caso de haberse obtenido en la realización del activo, a la masa activa del concurso”. En el mismo sentido se pronuncia Ricardo Cabanas Trejo (La penúltima reforma concursal: breve apunte de la Ley 9/15 -EDL 2015/75516-. Diario La Ley nº8562), o Macías Castillo en la Ley Concursal comentada de Lefevre-El Derecho.

Es cierto que las opiniones que hemos señalado se refieren tanto al tenor literal de la norma como a los antecedentes legislativos de su modificación: (i) según explicaba el legislador: todas las medidas introducidas respecto al valor de las garantías tienen su efectividad en relación con el procedimiento concursal pero no implican alteración de las garantías registradas ni de las reglas establecidas para su ejecución fuera del concurso (ii) así como a la justificación de la enmienda que permitió la introducción del apartado 5 del artículo 155: “En caso de ejecución de garantías durante la tramitación del procedimiento concursal, el acreedor podrá hacer suyo el importante máximo garantizado de su crédito. Se propone así aclarar las dudas surgidas sobre la posibilidad o no del acreedor de apoderarse de la totalidad del importe obtenido en la ejecución del bien o solo del valor de la garantía”.

Sin embargo, a mi juicio, la justificación de que el acreedor podrá hacer suyo lo que se obtenga de la enajenación del bien hasta el límite de su crédito garantizado, tanto si la enajenación se realiza en sede de ejecución individual como colectiva, reside en el propio contenido de cualquier derecho real. Así, como se señala en “El valor de la garantía en el concurso” (Acuerdos de refinanciación, convenio y reestructuración. Ed. Aranzadi): “el contenido esencial mínimo de cualquier derecho de garantía real es el derecho a cobrar con preferencia sobre el valor del activo gravado. Y este derecho mínimo no puede ser escamoteado al acreedor bajo la aplicación de un complejo entramado de reglas abstractas de valoración que permitieran que el acreedor fuera despojado, siquiera fuera parcialmente, de ese derecho al cobro preferente sobre todo el valor de realización o enajenación de la cosa gravada”. Sólo en aquellos casos en los que no se enajena el bien, y por lo tanto necesitamos fijar el valor a efectos de poder computar los votos o arrastrar a los acreedores disidentes, o cuando se vende una unidad productiva en la que se encuentra un bien gravado está justificado acudir al valor razonable del bien y al valor de la garantía conforme a las reglas introducidas en los art.90 y 94 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-. Por el contrario, si el bien es enajenado de forma individual (ya sea en ejecución separada o colectiva), el acreedor tiene derecho a cobrar íntegramente el crédito garantizado, porque es un contenido esencial mínimo del derecho real. Las reglas de pago de los créditos en concurso (que se utilizan por los que defienden la primera postura, para argumentar que no se puede pagar a un crédito ordinario o subordinado, antes que a los demás), olvidan que esas reglas sólo se aplican cuando hay concurrencia de acreedores sobre una misma masa activa, lo que no puede aplicarse cuando hay un bien hipotecado o gravado que concede al acreedor garantizado un derecho de cobro preferente sobre dicho activo.


El punto 5 del artículo 155 LC -EDL 2003/29207- fue introducido en la reforma operada en la Ley Concursal por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal -EDL 2015/75516-.

Este artículo 155.5 LC -EDL 2003/29207- otorga el derecho al acreedor privilegiado especial a hacer “suyo el montante” de la realización de los bienes afectos a dicho privilegio, con el límite de la deuda originaria, en los siguientes términos: “en los supuestos de realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial previstos en este artículo, el acreedor privilegiado hará suyo el montante resultante de la realización en cantidad que no exceda de la deuda originaria, correspondiendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso”.

La interpretación de este artículo no es pacífica, a pesar de lo que sugiere la enmienda nº 180 presentada a la citada Ley en el Congreso de los Diputados el 12 de marzo de 2015 al manifestar que “se propone así aclarar las dudas surgidas sobre la posibilidad o no del acreedor de apoderarse de la totalidad del importe obtenido en la ejecución del bien o sólo el valor de la garantía”.

Con carácter general, la discusión se circunscribe a dos posiciones doctrinales: si existe este derecho en los supuestos en los que la realización del bien o derecho se lleva a cabo mediante ejecución separada o, en este supuesto y en aquellos de realización del bien en el seno del concurso.

Para aquellos que defienden que este derecho tendría lugar en ejecución separada dan especial importancia a la expresión “hacer suyo el montante” más acorde con los términos y resultados de una ejecución, pero no realmente con los criterios contenidos en el concurso dado que en el mismo corresponde a la administración concursal la liquidación y satisfacción de los créditos en la forma dispuesta en la misma.

Esta posición también vincula la conexión del artículo 155.5 LC -EDL 2003/29207- con los artículos 155.4, 140.4 y 90.3 LC.

La propia exposición de motivos de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal -EDL 2015/75516- relaciona en su exponendo IV la redacción del artículo 155.5 -EDL 2003/29207- con las modificaciones introducidas en el artículo 140.4 LC en los siguientes términos: ”En coherencia con las modificaciones introducidas en el artículo 140.4, se modifica el artículo 155 para establecer que cuando se ejecuten bienes o derechos afectos a un crédito con privilegio especial, el acreedor privilegiado se hará con el montante total obtenido que no exceda del crédito originario. De este modo, no se alteran las garantías registradas ni las reglas establecidas para su ejecución”. Y, respecto del artículo 140 LC manifiesta que “Al igual que en el apartado 11 de la disposición adicional cuarta y con el fin de respetar en la mayor medida posible el verdadero valor de la garantía, se establece en el artículo 140 que si, llegado el caso, el acreedor con privilegio, que hubiera votado a favor de un convenio o se hubiera visto arrastrado por él, tiene que ejecutar la garantía, se hará con el montante total obtenido que no exceda del crédito originario”, señalando sin embargo a continuación que “Hay que insistir en el hecho de que todas las medidas introducidas en esta Ley y en la Ley 17/2014 -EDL 2014/157816-, respecto al valor de las garantías tienen su efectividad en relación con el procedimiento concursal pero no implican alteración de las garantías registradas ni de las reglas establecidas para su ejecución fuera del concurso”.

El Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona de 3 de noviembre de 2015 manifiesta en los siguientes términos la relación del artículo 155.5 LC con el artículo 56 LC: “hará suyo el montante sobrante” hace referencia a que se haya procedido a una ejecución separada ajena al procedimiento concursal en el que el pago se realiza ante el Juzgado que no conoce del concurso o ante Notario. “Mayores dudas se plantean en los supuestos de venta o realización en el seno del concurso en el que el total del precio entra en la masa y es el administrador concursal el que procede a la distribución”.

Para aquellos que no consideran que el citado artículo 155.5 LC -EDL 2003/29207- se aplique sólo a los supuestos de realización de los bienes mediante ejecución separada sino también a la realización de los bienes afectos al privilegio dentro del concurso, se centran esencialmente en la ubicación del precepto. Ciertamente, el artículo 155.5 LC se ubica dentro de la Sección IV LC “Del pago a los acreedores”, incluida en el Capítulo II del Título IV relativo a la liquidación (“De la fase de liquidación”). Por tanto, el citado artículo, ubicado en la fase de liquidación, no distingue entre realización de los bienes mediante ejecución separada o realización en el propio seno del concurso. Si únicamente el artículo 155.5 LC se refiriese a los supuestos de ejecución separada, tendría que haberlo así manifestado expresamente.

Para esta parte de la doctrina el artículo 140.4 LC -EDL 2003/29207- es un supuesto particular, no una extensión del artículo 155.5 LC.

En apoyo de estas tesis hay que recordar aquí también los términos en los que se expresa la exposición de motivos de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal -EDL 2015/75516- insistiendo en que las modificaciones introducidas por esta Ley y por la Ley 17/2014 -EDL 2014/157816- tienen su efectividad en relación con el procedimiento concursal pero no implican alteración de las garantías registradas ni de las reglas establecidas para su ejecución fuera del concurso.

Por otro lado, con carácter general todos los créditos quedan integrados en la masa pasiva del concurso, debiendo someterse todos los acreedores del deudor a idénticos criterios (art. 49 LC -EDL 2003/29207-). Sin embargo el artículo 56 LC permite la ejecución separada del crédito con garantía real en determinadas circunstancias y con ciertas limitaciones, para luego establecer el artículo 57 LC que el ejercicio de acciones que se inicien o reanuden durante la tramitación del concurso se someterán a la jurisdicción del juez de éste y que, abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración del concurso no hubieran ejercitado estas acciones perderán el derecho a hacerlo en procedimiento separado (art. 57.3 LC).

Al estar el artículo 155.5 LC -EDL 2003/29207- ubicado formalmente en la fase de liquidación del concurso haciendo referencia al acreedor privilegiado y al resultado de la enajenación del bien afecto al crédito privilegiado, los tribunales lo están aplicando en la fase de liquidación. Así, por ejemplo, la SAP de Baleares, Sección 5ª, de 1 de junio de 2016, además de determinar la fecha de entrada en vigor del artículo 155.5 LC, aplica en su literalidad dicho artículo a favor de la entidad bancaría tras producirse la subasta pública en fase de liquidación del concurso de acreedores; el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante de 4 de diciembre de 2015, sobre aprobación del plan de liquidación, manifiesta expresamente que “el artículo 155.5 constituye una garantía del acreedor privilegiado, y por tanto, conforme la STS de 23 de julio de 2013 -EDJ 2013/149993-, el plan de liquidación no puede desconocer su contenido”.

Por otro lado, el artículo 155.5 LC -EDL 2003/29207- establece que el límite que el acreedor podrá hacer suyo es “el montante resultante de la realización” que será “en cantidad que no exceda de la deuda originaria, correspondiendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso”. Parece que por deuda originaria debe entenderse deuda privilegiada, dado que, por la sistemática del precepto, nos encontramos ante el pago de los créditos privilegiados y, por otro lado, por la prelación concursal de pagos no sería posible otra interpretación, quedando al margen, por tanto, la parte del crédito ordinario o subordinado. El resto, si lo hubiere, entendiéndose que corresponderá a la masa para el pago al resto de acreedores en relación a la prelación que se establece en la Ley Concursal.

Como consecuencia de la modificación introducida en la Ley concursal -EDL 2003/29207- (LC) por la Ley 9/2015, de 25 de mayo -EDL 2015/75516- (artículo único, apartado Dos, 7), se incorporó al art. 155 LC un nuevo apartado 5 con el siguiente tenor literal: «En los supuestos de realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial previstos en este artículo, el acreedor privilegiado hará suyo el montante resultante de la realización en cantidad que no exceda de la deuda originaria, correspondiendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso». La medida se enmarca en el contexto de la realización de la garantía (enajenación o ejecución de los bienes o derechos afectos) y el pago a los acreedores por créditos con privilegio especial, cuyo complejo régimen ha planteado relevantes problemas interpretativos antes y después de la reforma de 2015 (entre otras cuestiones, en el sistema legal no se ordena adecuadamente el juego de los diversos regímenes de enajenaciones voluntarias, unitarias o individuales, ejecuciones forzosas y enajenaciones liquidatorias, ni se concreta con precisión el modo a través del cual ha de procederse a la enajenación de los bienes gravados, ni tampoco se articulan adecuadamente las reglas para hacer efectiva la preferencia sobre la enajenación unitaria frente a la enajenación individual,…; véase, por todos, CORDERO LOBATO, E., «La enajenación en el concurso de bienes afectos a créditos con privilegio especial», en ROJO/QUIJANO/CAMPUZANO (Dirs.), La liquidación de la masa activa, Cizur Menor, 2014, págs. 571 y ss.; después de la reforma puede verse, entre otros, VEIGA COPO, A.B., «Garantías, privilegios y valores razonables o menos razonables de las garantías en el concurso de acreedores», RdCP, 26, 2017).

Específicamente en relación con el pago a los acreedores por créditos con privilegio especial, la LC -EDL 2003/29207- determina que el pago ha de hacerse con cargo a los propios bienes y derechos afectos, ya sean objeto de ejecución colectiva o separada (art. 155.1 LC), salvo que la administración concursal opte por atender el pago con cargo a la masa y sin realización de bienes y derechos (art. 155.2 LC). A su vez, se admite que, cuando haya de procederse a la enajenación de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial (en cualquier fase del concurso, incluso antes de la liquidación), a solicitud de la administración concursal el juez del concurso podrá autorizar la enajenación con subsistencia del gravamen y subrogación del adquirente en la obligación del deudor si bien, cuando no se autoriza la enajenación en estos términos, entonces el precio obtenido en la enajenación «se destinará al pago del crédito con privilegio especial conforme a lo dispuesto en el apartado 5 y, de quedar remanente, al pago de los demás créditos» (apartado 3).

Aunque el tenor literal del apartado 5 del art. 155 LC -EDL 2003/29207- parece claro, no lo es sin embargo su interpretación. Ante todo, se plantea un problema de relación con otras normas de la propia LC y, en particular, con el art. 90.3 LC a cuyo tenor «el privilegio especial sólo alcanzará la parte del crédito que no exceda del valor de la respectiva garantía que conste en la lista de acreedores, calculada de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5 del art. 94».

En relación con esta cuestión la Exposición de Motivos de la Ley 9/2015 -EDL 2015/75516- señala expresamente que se mantiene el principio de valoración de las garantías sobre las que recae un privilegio especial, indicado que «parece, en efecto, difícil cuestionar que para obtener el verdadero valor de una garantía es necesario deducir del valor razonable del bien sobre el que ésta recae el importe de los créditos pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien», así como que también «parece una regla de prudencia reducir dicho valor razonable en un diez por ciento por cuanto la garantía, de hacerse efectiva, requerirá la ejecución del bien o derecho sobre el que esté constituida, lo cual entraña unos costes y dilaciones que reducen el valor de la garantía en, al menos, dicho porcentaje». Adicionalmente, en la didáctica explicación que sigue, se señala así mismo que debe tenerse en cuenta que, «en caso de liquidación o incluso de ejecución singular del bien hipotecado, el acreedor recibirá como mucho el valor de la garantía». Y para concluir con esta cuestión, la propia fundamentación de la reforma indica que la determinación del valor de la garantía no es un recorte del crédito garantizado sino, simplemente, «una valoración diferenciada del derecho principal y del derecho accesorio» de modo que, no se trata de cuestionar el derecho principal (importe del crédito) sino que se trata únicamente de «aclarar qué parte del mismo se beneficiará del derecho accesorio y cuál no, debiendo en la segunda recibir el mismo trato que corresponda al crédito según su naturaleza».

 La reforma introducida en el art. 155 LC -EDL 2003/29207- por esa misma Ley parece, sin embargo, contradictoria con las consideraciones anteriores. Sobre esta modificación, en la Exposición de Motivos de la propia Ley 9/2015 -EDL 2015/75516- se señala que obedece a una razón de coherencia con la modificación del art. 140.4 LC y que su objetivo es establecer que «cuando se ejecuten bienes o derechos afectos a un crédito con privilegio especial, el acreedor privilegiado se hará con el montante total obtenido que no exceda del crédito originario», de modo que «no se alteran las garantías registradas ni las reglas establecidas para su ejecución». A este respecto, en efecto, con ocasión de la reforma introducida por la Ley 9/2015 en la LC, se ha modificado también el art. 140.4 LC, relativo al incumplimiento del convenio, para señalar que, en caso de que los acreedores con privilegio especial que hubiesen quedado vinculados al convenio, inicien o reanuden la ejecución separada de la garantía, el acreedor ejecutante «hará suyo el montante resultante de la ejecución en cantidad que no exceda de la deuda originaria, correspondiendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso» (también la Disposición Adicional Cuarta, apartado 11.b LC, limita el derecho de apropiación del acreedor, en caso de ejecución de bienes y derechos afectos a una garantía real, exclusivamente por el importe de la deuda y no por el valor de la garantía). Esta medida se refiere, por tanto, a la «ejecución» posterior al incumplimiento de un convenio mientras que la contenida en el art. 155.5 LC a la «realización» de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial previstos en el propio art. 155 LC.

De un lado, por tanto, se establece la necesidad de mantener la valoración de la garantía, que jugará como límite de la cantidad que ha de percibir el acreedor titular del crédito garantizado; pero, de otro, se determinan también supuestos en los cuales la cantidad que ha de recibir el acreedor no se determina sobre la base del «valor de la garantía» sino del importe del crédito. La cuestión es, por tanto, determinar cuál de estas medidas constituye la regla general y cuál la excepción, lo que nos permitirá también delimitar sus respectivos ámbitos de aplicación. Y ambas soluciones tienen fundamento desde una perspectiva de política jurídica dado que, mientras la limitación del derecho de apropiación del acreedor al valor de la garantía, se justificaría en la conjugación de los intereses colectivos comprometidos en el concurso que exigiría limitar los privilegios, la eliminación de dicha limitación y el pago con cargo al resultado de la realización de los bienes y derechos por referencia al importe de la deuda se fundamentaría en mantener el sistema de ejecución hipotecaria individual establecido en las normas procesales evitando alteraciones que podrían afectar profundamente al mercado del crédito hipotecario.

La reforma operada a través de la Ley 9/2015 -EDL 2015/75516- en lo relativo al apartado 5 del art. 155 LC parece haber pretendido aclarar que no se produce la limitación derivada de tomar como base el valor de la garantía en lugar del valor del crédito y, en consecuencia, que si la cantidad recibida por la realización de los bienes o derechos afectos supera el valor del crédito garantizado, el acreedor recibirá íntegramente la cuantía de su crédito sin tomar en consideración por tanto cuál sea el valor de la garantía reflejado en la lista de acreedores (vid. THOMAS PUIG, P.Mª, «El crédito concursal en el concurso», RdCP, 24, 2016). Con ello se trataría de cerrar la puerta a la interpretación que se había extendido con posterioridad a la reforma operada por RDLey 11/2014 -EDL 2014/137807-, en cuya virtud se consideraba que el derecho de apropiación del acreedor privilegiado se concretaba en la absoluta y exclusiva preferencia de cobro pero únicamente por el valor de la garantía, limitación que debía operar durante toda la pendencia del procedimiento de solvencia, hasta su archivo (vid. el apartado 4.7 de las Conclusiones de la reunión de Magistrados de lo mercantil de Madrid, en fechas 7 y 21 de noviembre de 2014, sobre «Unificación de criterios de aplicación de las reformas de la Ley concursal operadas por el Real Decreto-Ley 11/2014  y la Ley 17/2014 -EDL 2014/157816-»), a pesar de opiniones doctrinales en contra (vid. CARRASCO PERERA, A., «Observaciones a algunas de las propuestas formuladas por los jueces de lo Mercantil de Madrid en el Acuerdo de 7 y 21 de noviembre, sobre interpretación de las recientes reformas concursales», en Análisis GA&P, Diciembre 2014, págs. 8 y 9).

Así interpretada implicaría que el art. 155.5 LC -EDL 2003/29207- recoge o confirma la regla general ya expresada también en el art. 140.4 LC según la cual, el acreedor titular de un crédito con privilegio especial tiene derecho a percibir íntegramente el valor de su crédito siempre que de la ejecución o realización del bien o derecho afecto se obtenga una cantidad superior a dicho valor (CARRASCO PARERA, A., «Observaciones…», cit., pág. 9). En consonancia con ello, por tanto, la aplicación del «valor de la garantía» jugará únicamente en los casos y a los efectos expresamente previstos, en particular, limitar el derecho de voto de los acreedores en relación con la aprobación de un convenio y en ciertos casos también en relación con el pago a los acreedores (así, enajenación de los bienes afectos en las condiciones previstas en el art. 149.2 LC –enajenación de bienes o derechos afectos junto a otros bienes del deudor y en el seno del procedimiento concursal-, o pago de los créditos con cargo a la masa en los términos previstos en el propio art. 155, apartado 2, LC). Pero, fuera de estos casos, el acreedor titular de crédito con privilegio especial recuperará su derecho a obtener el pago íntegro de su crédito si el valor de ejecución o realización de los bienes afectos es superior al mismo. Por la misma razón, si el dinero obtenido fuese inferior, no ya al importe del crédito sino al «valor de garantía», el acreedor recibirá íntegramente el precio recibido pero no conservará privilegio alguno por la parte de crédito no satisfecha.

La cuestión de en qué casos se aplica la regla contenida en el art. 155.5 LC -EDL 2003/29207- y, en particular, si se aplicará en todos los casos de realización de la garantía en el seno del concurso o únicamente en los casos de ejecución separada, es también problemática. La norma determina expresamente que dicha regla se aplicará «en los supuestos de realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial previstos en este artículo» y dicho precepto se refiere a la enajenación de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial en cualquier fase del concurso, incluso antes de la liquidación (apartado 3 y 4), a la realización de los bienes en el concurso o fuera de él (apartado 4) y específicamente también a que los bienes y derechos afectos hayan sido objeto de ejecución separada o colectiva (apartado 1). Ello autoriza a entender que la mencionada regla se aplicará en todos los casos de realización de los bienes y derechos afectos contemplados, es decir, tanto en ejecución separada como en el seno del concurso y antes o después de la apertura de la fase de liquidación (así también THOMAS PUIG, P.Mª, «El crédito concursal…», cit).


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