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MERCANTIL

El orden público como fundamento de la impugnación de los acuerdos sociales

Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Magistrado de la Audiencia Provincial de Pontevedra.

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¿En qué supuestos puede considerarse que un acuerdo social infringe el orden público?, ¿cuáles son las “circunstancias” que permitirían fundamentar sobre tal motivo la impugnación?

La reforma operada en la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805- por la Ley 31/2014 -EDL 2014/202806- ha introducido modificaciones muy profundas en el régimen jurídico de las sociedades mercantiles, como hemos tenido ocasión de comprobar desde estas mismas páginas. Uno de los aspectos que con mayor intensidad ha sufrido el ímpetu de la reforma ha sido el del régimen jurídico de la impugnación de los acuerdos sociales.

También nos hemos ocupado en pasadas ediciones del Foro de alguno de estos problemas, derivados en ocasiones del uso de conceptos jurídicos indeterminados en la definición de las hipótesis normativas, en especial en relación con las cautelas establecidas para evitar que pequeñas irregularidades o vicios formales no relevantes puedan abocar a la nulidad de los acuerdos alcanzados por la junta general. Igualmente hemos indagado sobre el difuso régimen procesal, que adaptó el singular incidente de previo pronunciamiento a los pleitos societarios.

Volvemos ahora sobre otro de los aspectos conflictivos: el relativo a la determinación de los fundamentos de la impugnación, en particular en relación con el concepto jurídico indeterminado del orden público.

La vulneración del orden público continúa constituyendo un supuesto especial de acuerdos impugnables, el de mayor gravedad, que desborda la clasificación tripartita entre acuerdos contrarios a la ley, a los estatutos o al interés social. La transgresión del orden público constituye el supuesto extremo, la infracción más grave, el supuesto jurídicamente insoportable, que debe conducir inexorablemente a la expulsión del acuerdo social del mundo jurídico.

Por ello, si el fundamento de la impugnación del acuerdo social es la vulneración del orden público, la legitimación activa se expande y las limitaciones temporales de la acción se desvanecen, como de forma harto imprecisa establece el art. 205. Ello en cuenta, se comprende la exigencia de precisar con claridad los límites del concepto, de delimitar los casos que pueden subsumirse en esta hipótesis típica exorbitante.

Suele definirse el orden público como el conjunto de principios jurídicos, públicos y privados, políticos y económicos, incluso morales o religiosos, que una determinada sociedad considera obligatorios para su propia preservación. El concepto es bien conocido en el ámbito del Derecho Internacional Privado, pero su papel en el ámbito del Derecho interno dista de estar claro. El acuerdo social que ataque el orden público debe vulnerar, por tanto, las bases estructurales de la convivencia o del mantenimiento del orden social.

Expuestas así las cosas, se comprende que el concepto de orden público debería desempeñar un papel muy secundario, pues no parece fácil que los socios de las sociedades de capital pretendan subvenir con sus acuerdos el orden social o las bases de la convivencia. Sin embargo, la lectura de los repertorios jurisprudenciales nos revela que no son marginales o extraordinarios los supuestos en los que surge la cuestión del orden público como fundamento de la impugnación.

Ello es así porque, en el ámbito de la impugnación de acuerdos, se conecta el orden público con los principios configuradores, no del orden social en su conjunto, sino del régimen jurídico de cada tipología de sociedad de capital. De este modo, junto a supuestos en los que el acuerdo vulnera directamente derechos o libertades fundamentales, -los menos-, llegan a los tribunales supuestos en los que debe analizarse si un determinado acuerdo, que no cae necesariamente dentro del ámbito de las transgresiones legales o estatutarias, y que sólo de una manera indirecta puede vincularse con la lesión del interés social, sin embargo vulnera o produce el efecto de socavar los principios básicos, estructurales, de un determinado ente corporativo.

La jurisprudencia, desde hace décadas, ha ido perfilando el concepto como referido a la infracción de normas imperativas que afectan a la esencia del sistema societario. También se incluían en el concepto los acuerdos delictivos o los acuerdos que vulneran derechos fundamentales. Pero sobre este denominador común, creo que se puede afirmar que, en cierto modo, el concepto se ha ido expandiendo, abarcando supuestos tales como la celebración de una junta como universal cuando en realidad no se encontraban presentes todos los socios, la defectuosa formación del órgano, o la adopción de acuerdos en realidad inexistentes. Pero se debe insistir en que el concepto exige operar con técnicas restrictivas de interpretación, evitándose que la simple vulneración de una norma legal deje al acuerdo al margen de las normas sobre caducidad y legitimación.

En este estado de cosas, la reforma parece apuntar a una expansión del concepto, cuando a la regulación tradicional de acuerdos contrarios al orden público “por su causa o por su contenido”, se añade la referencia a los acuerdos que pudieran serlo “por sus circunstancias”. El informe del comité de expertos de 14 de octubre de 2013 ofrecía alguna explicación adicional sobre las razones de la propuesta, que se convirtió en texto legal sin modificaciones, al resultar rechazadas diversas enmiendas.

Nos parece que la aclaración debe ser entendida en su justa medida. No creemos que estuviera en la intención del legislador amparar bajo el fundamento del orden público la nulidad de acuerdos que contravienen normas legales, por clara, flagrante o intensa que pueda ser tal vulneración. La categoría debe limitarse a los supuestos más graves, pero con algún requisito adicional que trasciende la categoría del acuerdo contrario a la ley, para quedar fuera del régimen procesal y sustantivo propio de la impugnación de los acuerdos sociales. No es concebible la distinción entre el acuerdo que “infringe mucho la ley”, frente al que la infringe más levemente, quizás de soslayo.

¿Puede entenderse como contrario al orden público un acuerdo que vulnere las reglas de la convocatoria?, ¿acaso un acuerdo tomado sin convocar correctamente a un socio, o sin respetar las reglas de mayoría, no atenta contra los principios básicos de la formación de la voluntad del órgano social?, ¿dónde está el límite entre la vulneración de las reglas sobre constitución y formación de la voluntad de la junta y la infracción de los principios esenciales?, ¿el abuso de minoría no altera las bases estructurales de la sociedad?.

Estas son las cuestiones que sometemos a la reflexión de nuestros Expertos. Comprobará el lector atento la dificultad del problema y su relevancia práctica. Nos parece especialmente interesante el análisis de los grupos de casos que los comentarios proponen, para identificar criterios generales que puedan servir de pauta en la inteligencia de una norma que, -nos tememos-, va a investir a esta causa de impugnación de un protagonismo del que carecía bajo la legislación previgente.

Este foro ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", el 1 de octubre de 2016.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

La delimitación de los supuestos de infracción del orden público en orden a la aplicación del régimen especial en materia de plazos y legitimación para la impugnación de acuerdos sociales, ha sido una cuestión tradicionalmente controvertida, sobre la que se han aportado propuestas de interpretación fundamentadas en formulaciones más o menos abstractas de no fácil concreción. La cuestión gira en torno al concepto de orden público relevante a efectos de impugnación de acuerdos sociales que generalmente se acepta que no ha de coincidir con el concepto genérico de orden público. Buena parte de la jurisprudencia y de la doctrina se remiten al concepto contenido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2000 -EDJ 2000/9940-, en la que se afirma que, en este ámbito, por contravención del orden público se entiende generalmente el «ataque a la protección de los accionistas ausentes, a los accionistas minoritarios e incluso a terceros, pero siempre con una finalidad, la de privarles de la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 de la Constitución Española -EDL 1978/3879-», o en la STS de 5 de febrero de 2002 -EDJ 2002/698-, en la que se define el orden público económico como «el conjunto de reglas obligatorias en las relaciones contractuales concernientes a la organización económica, las relaciones sociales y la economía interna de los contratos».

Por su parte, la doctrina ha interpretado que dentro del concepto de orden público han de entenderse comprendidos los principios configuradores del tipo social (vid. GIRÓN TENA, J., Derecho de sociedades anónimas, Valladolid, 1951, pág. 319; SÁNCHEZ CALERO, F., La Junta general en las sociedades de capital, Elcano, 2007, pág. 369; ROJO, A., «Comentario al artículo 205», en ROJO/BELTRÁN (Coords.), Comentario de la Ley de sociedades de capital, Madrid, 2011, pág. 1450), además de aquellos que infrinjan normas constitucionales destinadas a tutelar derechos fundamentales en el margen dentro del cual éstos quedan tutelados en el seno de las organizaciones privadas (ROJO, A., «Comentario…», cit., págs. 1449 y 1450). Específicamente comprendidos dentro de los acuerdos que contravienen el orden público han de entenderse aquellos acuerdos cuya adopción constituya un ilícito penal. 

La reforma introducida en la Ley de sociedades de capital por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre -EDL 2014/202806-, ha afectado entre otras materias particularmente al régimen sobre impugnación de acuerdos sociales y, en este ámbito, a la delimitación de la causa de impugnación por infracción del orden público en relación con la cual se han introducido dos novedades. De un lado, se ha especificado que la acción de impugnación por causa de infracción del orden público «no caducará ni prescribirá», con lo que se ha querido subrayar la inexistencia de plazo para impugnar aun cuando de manera ciertamente defectuosa (el plazo para la impugnación de acuerdos es en todo caso de caducidad por lo que no resulta técnicamente correcto referirse en este contexto a la prescripción –vid., por todos, CONDE TEJÓN, A., «De la nulidad/anulabilidad a la impugnabilidad de los acuerdos sociales. La caducidad de la acción de impugnación [art. 205 LSC y art. 495.2.c) LSC]», en RODRIGUEZ ARTIGAS/FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA/QUIJANO GONZÁLEZ/ALONSO UREBA/ESTEBAN VELASCO/ VELASCO SAN PEDRO (Dirs.), Junta General y Consejo de Administración en la sociedad cotizada, 2016, Tomo I, pág. 477).

De otro lado, se ha concretado que la contravención al orden público puede derivar, además de por la causa y contenido del acuerdo, por sus «circunstancias» lo que ha abierto nuevamente el debate sobre el concepto de orden público a efectos de aplicación de esta norma. No parece cuestionable que la finalidad de esta modificación ha sido aclarar que son contrarios al orden público los acuerdos ficticios, falsos o simulados, como sucede en aquellos casos en los que se simula la celebración de la junta general en la que pretendidamente se adoptaron dichos acuerdos. Así se pone de manifiesto expresamente en el Informe elaborado por la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo que ha fundamentado la reforma (Estudio sobre propuestas de modificaciones normativas, Octubre 2013), en el que se señala como caso ejemplar referido por dicha propuesta de modificación «el de aquellos acuerdos que simplemente no se han tomado porque no se ha celebrado o, ni siquiera se ha convocado, la junta general. Los acuerdos inexistentes no pueden sobrevivir con el paso del tiempo» (Estudio…., pág. 29).

Sin embargo, la nueva formulación legal no se ha limitado a estos supuestos, cuya impugnabilidad por contravención del orden público ya era reconocida por la doctrina y jurisprudencia (véase, por todos, la STS de 21 de octubre de 1994 -EDJ 1994/24154- y, en la doctrina, ROJO, A., «Comentario…», cit., págs. 1450 y 1451) y, en su lugar, se ha optado por una referencia a las «circunstancias» del acuerdo que, además de dar cobertura a los mismos, también podrá comprender otros supuestos todavía no contemplados por la jurisprudencia (durante la tramitación parlamentaria de la Ley 31/2014 -EDL 2014/202806-, se rechazaron diversas enmiendas que proponían concretar más explícitamente esta cuestión y limitar la modificación mediante la referencia expresa a los acuerdos ficticios, falsos o adoptados por un órgano pretendidamente universal al que no ha asistido alguno de sus miembros, enmiendas que, sin embargo, fueron rechazadas sin mayor justificación). Una fórmula más flexible pero también mucho más inconcreta que abre el debate sobre qué otros supuestos cabría entender comprendidos por la norma.

Desde luego, no hay duda de que quedarán comprendidos aquellos acuerdos ficticios o falsamente adoptados bien porque se haya simulado su adopción, la celebración de la junta general o el cumplimiento de los requisitos necesarios para la válida constitución de ésta (como sería el caso de la junta universal ficticia que se celebra sin la participación de todos los socios de la sociedad). Fuera de estos casos, debemos volver nuevamente al concepto de orden público relevante desde un plano jurídico-societario. A este respecto y con las dudas que plantea la excesiva abstracción de los criterios asentados en la doctrina y jurisprudencia, podrían incluirse todos aquellos supuestos en los que, por sus circunstancias, los acuerdos adoptados constituyan simultáneamente un ilícito penal (por ejemplo, los acuerdos adoptados con el voto decisivo del falso representante de un socio –art. 292 Código Penal EDL 1995/16398-) si bien, dentro de los estrictos términos en los que efectivamente se cometa también la infracción penal (es el caso, por ejemplo, del abuso de mayoría contemplado en el art. 291 CP o de la privación del derecho de información prevista como delito en el art. 293 CP).

En relación con ello debe tenerse en cuenta que cualquier contravención de una norma imperativa no puede fundamentar una acción de impugnación por infracción del orden público sino que esta causa de impugnación ha de quedar reservada para los supuestos de especial gravedad en los que el acuerdo afecte a los principios configuradores del tipo social entre los que se citan, por ejemplo, la privación o limitación del derecho de información o la imposibilidad de obtener derechos económicos fundamentales como la cuota de liquidación o la, en su caso, la de separación (vid. CONDE TEJÓN, A., «De la nulidad…», cit., pág. 480). A su vez, en todo caso, la apreciación de la contravención del orden público por las circunstancias del acuerdo ha de interpretarse restrictivamente, como en general ha sucedido en relación con los acuerdos contrarios al orden público por su causa o contenido, en tanto la mayor parte de las pretensiones de anulación de acuerdos sociales por este motivo tienen como fundamento eludir la aplicación del plazo de caducidad de la acción en supuestos en los que el ejercicio de la acción se realiza con posterioridad a su vencimiento.

La clave, por tanto, para determinar los supuestos que a partir de la reforma también podrán considerarse contrarios al orden público no estriba en el concepto de orden público, que obviamente no ha experimentado alteración alguna, sino en la delimitación de qué haya de entenderse por «circunstancias» del acuerdo. A este respecto, en nuestra opinión con este término se ha pretendido hacer referencia a los requisitos establecidos en la Ley para la válida adopción de acuerdos sociales en el seno de las sociedades de capital que, con carácter general, se recogen en las normas sobre convocatoria y constitución de la junta general, ejercicio por los socios de sus derechos en el marco de la junta y, en particular, emisión del voto, régimen de mayorías necesarias para la adopción del acuerdo, proclamación del resultado y constancia en acta del acuerdo adoptado. Por tanto, en la medida en que en el proceso de adopción de acuerdos se hayan infringido alguno de estos requisitos («circunstancias») de modo que dicha infracción, además obviamente de determinar la impugnabilidad del acuerdo, pueda considerarse contraria al orden público, podremos aplicar en nuestra opinión el régimen especial previsto a estos efectos.

En suma, en relación con la delimitación de los acuerdos que pueden ser impugnados por contravención del orden público derivado de su causa o contenido, continúa en vigor la interpretación acogida por la doctrina y jurisprudencia sobre el concepto de orden público (infracción de normas que afecten a los principios configuradores de las sociedades de capital o destinadas a tutelar derechos fundamentales en el margen dentro del cual éstos quedan tutelados en el seno de las organizaciones privadas así como aquellas que simultáneamente constituyan un ilícito penal), criterio que a su vez debe ser el aplicable para delimitar los casos en los que un acuerdo en atención a sus circunstancias contraviene el orden público, considerando que por circunstancias del acuerdo han de entenderse los requisitos legalmente exigidos para la válida adopción de acuerdos sociales cuya inobservancia determine su impugnabilidad.

Planteamiento

La infracción del orden público puede dar lugar a la impugnación de acuerdos sociales. En concreto, el artículo 205.1 de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805- (“LSC”) dispone que la acción de impugnación no prescribirá ni caducará cuando “tenga por objeto acuerdos que, por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público”. La redacción actual de la norma es fruto de la reforma introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo -EDL 2014/202806- (“Ley 31/2014”), que a la redacción anterior añadió la expresión “circunstancias”. También se refieren al orden público el artículo 206.2 LSC, relativo a la legitimación activa para el ejercicio de la acción y el artículo 495.2.c) LSC, dentro de las reglas especiales aplicables a las sociedades cotizadas en materia de impugnación de acuerdos sociales. Hay otras referencias al orden público en la legislación societaria, como el artículo 56.1 e) LSC, que establece como causa de nulidad de la sociedad que su objeto social sea ilícito o contrario al orden público.

Este comentario se centrará en la discusión de qué ha de entenderse por orden público a efectos de impugnación de acuerdos sociales y hará referencia al significado y alcance que cabe atribuir a la expresión “circunstancias” del artículo 205.1 LSC -EDL 2010/112805-.

El orden público

No se puede hablar de orden público a efectos de impugnación de acuerdos sociales sin antes hacer una referencia al concepto general de orden público en nuestro ordenamiento. Esta aproximación previa nos dará buena cuenta de la importancia y, a la vez, de la dificultad de establecer una noción de orden público que pueda servir de referente o punto común en sede de impugnación de acuerdos sociales.

El orden público es un concepto jurídico indeterminado de contornos no fáciles de identificar. Algunas formulaciones realizadas por la jurisprudencia clásica hablan del orden público como el conjunto de “principios jurídicos, públicos y privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación del orden social en el pueblo y en una época determinada” (STS de 5 de abril de 1966 y, desde ésta, SSTS de 31 de diciembre de 1979, 5 de febrero de 2002 -EDJ 2002/698-, 11 de abril de 2003 -EDJ 2003/6562-, 28 de febrero de 2005 -EDJ 2005/71435-, 30 de mayo de 2007, o 19 de julio de 2007 -EDJ 2007/152380-) y que “por contener los fundamentos jurídicos de una determinada organización social, reflejan los valores que, en cada momento, informan sus instituciones jurídicas” (SSTS de 21 de febrero de 2006 -EDJ 2006/11947- y 19 de abril de 2010 -EDJ 2010/53373-). Desde la Constitución, la noción de orden público ha estado íntimamente ligada al respeto de los derechos y libertades reconocidos constitucionalmente y los principios constitucionales básicos (SSTC 54/1989, de 23 de febrero -EDJ 1989/2014- y 81/1992, de 28 de mayo -EDJ 1992/5459-).

Las vulneraciones del orden público constituyen la más grave infracción de valores y principios esenciales que inspiran nuestra sociedad y nuestro ordenamiento. Es por ello que cualquier acto, contrato, acuerdo, decisión o resolución que sea contraria al orden público no puede subsistir en nuestra realidad jurídica y se entiende que el ejercicio de las acciones conducentes a su expulsión del ordenamiento no puede estar sometido a plazo alguno.

En el ámbito privado, el Código Civil -EDL 1889/1- contiene numerosas referencias al orden público. Así, en su artículo 6.2 el orden público se presenta como límite a la exclusión voluntaria de la ley aplicable y a la renuncia de derechos reconocidos, mientras que el artículo 1255 lo impone, junto a las leyes y a la moral, como límite infranqueable a la autonomía de la voluntad privada. Otros preceptos que se refieren al orden público son los artículos 1.3, 12.3, 21.2 y 594 del Código Civil.

Es posible identificar también una relevante presencia del orden público en reglas de tipo procesal, singularmente como límite para el reconocimiento de resoluciones dictadas en el extranjero. El respeto a la soberanía de los restantes Estados exige que, una vez aceptada la competencia judicial internacional de un tribunal extranjero, los órganos jurisdiccionales españoles no puedan entrar a valorar de nuevo el fondo del asunto. Sin embargo, deben existir mecanismos que impidan que en nuestro ordenamiento jurídico devengan ejecutables resoluciones que atenten contra nuestro sistema básico de valores. Así, en los supuestos en los que el reconocimiento de una resolución extranjera implique una violación manifiesta de una norma de carácter esencial o de un derecho fundamental, podrá denegarse el reconocimiento por considerar que este sería manifiestamente contrario al orden público (VIRGÓS, Miguel y GARCIMARTÍN, Francisco: Derecho Procesal Civil Internacional. Litigación Internacional, Pamplona, Aranzadi, 2007, pp. 639 a 642). De este modo, la infracción del orden público se configura como causa de denegación del reconocimiento y/o ejecución de resoluciones judiciales o arbitrales dictadas en el extranjero (artículo 45.1 a) del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil -EDL 2012/273255- (Reglamento de Bruselas I bis), artículo 46.1 a) de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación jurídica internacional en materia civil -EDL 2015/131026-, o artículo V.2 b) del Convenio de Nueva York de 10 de junio de 1958, sobre el Reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras). En similares términos, la violación del orden público constituye uno de los motivos de anulación de laudos arbitrales dictados en nuestro país (artículo 41.1 f) de la Ley 60/2003, de Arbitraje -EDL 2003/156997-).

Orden público e impugnación de acuerdos sociales. Relevancia de la cuestión: ausencia de plazo de caducidad y ampliación de la legitimación

Como se ha visto, el concepto de orden público está presente en todos los ámbitos de nuestro ordenamiento. También en el societario. En particular, interesa detenerse en la relevancia que su presencia tiene en la regulación sobre impugnación de acuerdos sociales contenida en la LSC -EDL 2010/112805-.

El artículo 204.1 de la LSC -EDL 2010/112805- dispone que “son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros”. El texto de la norma, fruto de la redacción dada por la Ley 31/2014 2014 -EDL 2014/202806-, elimina la anterior distinción entre acuerdos nulos (contrarios a la Ley) o anulables (contrarios a los estatutos, al reglamento de la junta o al interés social), para limitarse a hacer referencia a lo que se llaman acuerdos impugnables. Como ha señalado la doctrina, “la distinción nulos/anulables sólo era instrumental para fijar plazos diferentes (un año, cuarenta días) y las condiciones legales de legitimación activa. Pero en la práctica tampoco resultaba tan fácil catalogar los supuestos según el carácter de la norma infringida” (CABANAS TREJO, Ricardo: “Nuevo régimen de plazos y cómputo de la caducidad de la acción de impugnación (art. 205.1 y 2 LSC)”, en RODRÍGUEZ ARTIGAS, Fernando, FARRANDO MIGUEL, Ignacio y TENA ARREGUI, Rodrigo (dirs.), El nuevo régimen de impugnación de los acuerdos de las sociedades de capital, Madrid, Colegio Notarial de Madrid, 2015, p. 387).

En concreto, la presencia de la noción de orden público se encuentra en la regulación del plazo de caducidad (artículo 205 LSC -EDL 2010/112805-) y de la legitimación activa para el ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos de junta (artículo 206 LSC).

Según el artículo 205.1 LSC -EDL 2010/112805-, “la acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá”. El legislador ha optado, así, por suprimir los distintos plazos de caducidad que previamente existían para los acuerdos impugnables según estos fueran nulos o anulables, estableciendo un plazo de impugnación general de un año. Por el contrario, se mantiene la excepción al plazo de caducidad de la acción de impugnación cuando tenga por objeto acuerdos contrarios orden público y se especifica claramente su aplicación a sociedades cotizadas en el artículo 495.2 c) LSC (que tienen un plazo propio de caducidad para los restantes supuestos de tres meses). A este respecto, se ha incluido una previsión adicional consistente en que la acción para impugnar dichos acuerdos no caduca “ni prescribe”, lo que puede interpretarse como un refuerzo de la regla de que la acción de impugnación de estos acuerdos no está sometida a ningún plazo de ejercicio, ni siquiera al general o residual de prescripción de cinco años para el ejercicio de acciones personales del artículo 1964.2 del Código Civil -EDL 1889/1-.

La impugnación de acuerdos sociales contrarios al orden público también presenta especialidades en materia de legitimación activa. El legislador ha restringido notablemente la legitimación de los socios para impugnar acuerdos sociales. Se mantiene la posibilidad de impugnación por parte de cualquiera de los administradores y de los terceros que acrediten un interés legítimo, pero se establece en el artículo 206.1 LSC -EDL 2010/112805- que los socios tendrán que haber adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo y deberán representar, individual o conjuntamente, al menos un 1% del capital (el 1 por mil en las sociedades cotizadas, según el artículo 495.2 c) LSC). La norma contiene, además, una referencia específica a la legitimación activa para la impugnación de acuerdos contrarios al orden público que antes no existía, pues se consideraban englobados dentro de la categoría de acuerdos nulos. El actual texto legal amplía la legitimación de los socios en relación con la que ostentan para la impugnación del resto de acuerdos bajo la redacción actual de la Ley. El artículo 206.2 LSC establece que para la impugnación de dichos acuerdos estará legitimado cualquier socio, por tanto, sin necesidad de representar porcentaje alguno del capital y aunque hubiera adquirido tal condición después del acuerdo. De igual forma, está legitimado para impugnar los acuerdos contrarios al orden público cualquier administrador o tercero, sin que en este último supuesto se exija tampoco expresamente la acreditación de un interés legítimo, si bien la doctrina viene entendiendo que esa omisión no impide que en cualquier caso el tercero deba justificar la existencia de un interés en la anulación del acuerdo.

El orden público “societario”. Necesario carácter restrictivo

Como puede comprobarse, en los casos de infracción del orden público, la normativa contempla una eliminación del plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales, que por tanto no queda sujeto a plazo alguno, y una significativa ampliación del círculo de sujetos legitimados activamente para su interposición. Se está, en definitiva, ante relevantes excepciones a las reglas generales sobre plazo y legitimación.

Esta circunstancia lleva a formular una consideración de partida en la labor de determinación del concepto de orden público relevante a efectos de impugnación de acuerdos sociales. Dado el carácter marcadamente excepcional de sus consecuencias, es imprescindible manejar un concepto de orden público restrictivo, que respete ese carácter excepcional y que impida que la excepción se convierta en una suerte de cajón de sastre para la ampliación injustificada del plazo o la legitimación para la impugnación de acuerdos sociales. Las limitaciones establecidas por el legislador en estas materias (plazo y caducidad) tienen como finalidad la protección de la seguridad jurídica y del tráfico jurídico mercantil, que exige no dejar abiertas de manera indefinida y sin justificación suficiente cuestiones tan relevantes como las que se someten a la decisión de los órganos de gobierno de la compañía. Una noción expansiva del orden público iría en contra de esa finalidad. Como tiene dicho el Tribunal Supremo, el concepto de orden público “presentado como excepción a la regla de la caducidad de las acciones de impugnación, debe ser aprehendido en sentido restrictivo, pues de otro modo podría suceder que un concepto lato generara tal ampliación de las posibilidades de impugnación que bien pudiera destruirse la regla de la caducidad, sin duda introducida para la seguridad del tráfico” (SSTS de 28 de noviembre de 2005  -EDJ 2005/230427- y 29 de noviembre de 2007 -EDJ 2007/222902-).

La labor tropieza, sin embargo, con evidentes dificultades. La primera deriva de la propia naturaleza de la noción de orden público como concepto jurídico indeterminado y, por tanto, de contornos necesariamente imprecisos. La segunda resulta de la aproximación al problema que la jurisprudencia y –sobre todo- la práctica judicial han venido haciendo, muy ajustada al caso concreto y a las circunstancias concurrentes, lo que no hace fácil establecer categorías o supuestos comunes de acuerdos contrarios al orden público. Así lo ha puesto de manifiesto la doctrina, que ha tratado de forma extensa esta cuestión. Cabe citar, como mero ejemplo, a CASTAÑER CODINA, Joaquim: “Acuerdos sociales contrarios al orden público (arts. 205.1 y 206.2 LSC -EDL 2010/112805-)”, en RODRÍGUEZ ARTIGAS, Fernando, FARRANDO MIGUEL, Ignacio y TENA ARREGUI, Rodrigo (dirs.): El nuevo régimen de impugnación de los acuerdos de las sociedades de capital, Madrid, Colegio Notarial de Madrid, 2015, pp. 143 y ss.; FARRANDO MIGUEL, Ignacio: “La excepción de orden público a la caducidad de la acción de impugnación de acuerdos sociales”, en PILOÑETA ALONSO, Luis Manuel e IRIBARREN BLANCO, Miguel (coords.): Estudios de Derecho Mercantil en homenaje al Profesor José María Muñoz Planas, Navarra, Civitas, 2011, pp. 185 y ss.; QUIJANO GONZÁLEZ, Jesús: “La reforma del régimen de impugnación de los acuerdos sociales: aproximación a las principales novedades”, en Estudios sobre el futuro Código Mercantil: libro homenaje al profesor Rafael Illescas Ortiz, Getafe, Universidad Carlos III de Madrid, 2015, pp. 791 y ss; ROJO, Ángel: “Artículo 205. Caducidad de la acción de impugnación”, en ROJO, Ángel y BELTRÁN, Emilio (Coords.), Comentario a la Ley de Sociedades de Capital, [volumen I], 2011, pp. 1447 y ss.; SAN JUAN Y MUÑOZ, Enrique: “El concepto de orden público en la impugnación de acuerdos sociales”, en Diario La Ley, La Ley 6579/2007; SÁNCHEZ ÁLVAREZ, Manuel María: “Nulidad de acuerdos sociales, orden público y principios configuradores de la sociedad anónima (STS de 30 de marzo de 2007)”, en RdS, núm. 30, 2008.

En cuanto se refiere a la jurisprudencia, en concreto, como explica la doctrina, “se ha pronunciado sobre la noción de orden público relevante a estos efectos en no pocas ocasiones… Sin embargo, de común lo ha hecho por medio de consideraciones generales que, si no en todos los casos se han movido en el plano del obiter dictum, pocas veces han servido de forma directa para discriminar en concreto lo que no es conforme con el orden público, las razones por las que el orden público resulta violentado” (MASSAGUER, José: “Artículo 205. Caducidad de la acción de impugnación”, en JUSTE MENCÍA, Javier (coord.): Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014) Sociedades no cotizadas, Navarra, Thomson Reuters-Civitas, 2015, p. 242). Así, en materia de impugnación de acuerdos sociales, el Alto Tribunal ha afirmado que el concepto de orden público “es de los denominados indeterminados, y que generalmente se aplica a acuerdos, convenios o negocios que suponen un ataque a la protección de los accionistas ausentes, a los accionistas minoritarios e incluso a terceros, pero siempre con una finalidad, la de privarles de la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 de la Constitución Española -EDL 1978/3879-” (SSTS 18 de mayo de 2000 -EDJ 2000/9940-, 5 de febrero de 2002 -EDJ 2002/698-, 4 de marzo de 2002 -EDJ 2002/3279-, 26 de septiembre de 2006, 30 de mayo de 2007  y 10 de septiembre de 2015). En términos similares, el Tribunal Supremo ha señalado que en este ámbito debe aplicarse “un concepto de orden público sustentado especialmente en los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y en los principios básicos del orden social en su vertiente económica, ya que de sociedades de capital se trata” (SSTS de 4 de marzo de 2002, 26 de septiembre de 2006  y 30 de mayo de 2007). De ahí que deba considerarse como contrario al orden público “un acuerdo que vulnere de algún modo normas imperativas que afecten a la esencia del sistema societario, así como normas relativas a derechos fundamentales” (SSTS de 28 de noviembre de 2005 -RJ\2006\1233- y 30 de mayo de 2007 -RJ\2007\3608-). También se han considerado comprendidos en el concepto de orden público societario los llamados “principios configuradores” del tipo social y las normas que afectan a la esencia del sistema del sistema societario y a los derechos del socio que participan de esa misma naturaleza esencial: “A lo que parece, con la más autorizada doctrina, podría pensarse que en la disciplina legal de la sociedad anónima cabría encontrar el orden público en los ‘principios configuradores de la sociedad’” (SSTS de 28 de noviembre de 2005 -EDJ 2005/230427-, 30 de mayo de 2007  y 19 de abril de 2010  -EDJ 2010/53373-).

Desde estos intentos de realizar formulaciones generales sobre el concepto de orden público, como se ha dicho antes, las resoluciones acaban por dar soluciones ajustadas a las circunstancias del caso. No obstante, con las dificultades indicadas, pueden identificarse algunas categorías generales de acuerdos contrarios al orden público.

En primer término, como criterio de delimitación negativa, parece haber consenso en que quedan fuera de los supuestos de acuerdos contrarios al orden público los acuerdos que infringen los estatutos o el reglamento de la junta general o son contrarios al interés social. Se viene entendiendo que la infracción del orden público no es una categoría autónoma o independiente de impugnación diferente de las establecidas en el artículo 204.1 LSC -EDL 2010/112805-, de suerte que ha de reconducirse a alguna de las causas de impugnación establecidas en ese precepto. En concreto, ha de serlo a la de infracción de un precepto de carácter imperativo, dejando fuera por tanto las meras infracciones de estatutos o reglamento de junta general o los supuestos de lesión al interés social, y en el bien entendido de que la sola infracción legal no es suficiente por sí sola para integrar un caso de infracción del orden público, sino que se exige un plus de ilicitud (vid., en este sentido, CASTAÑER CODINA, Joaquim, op. cit., p. 159).

Si utilizamos un criterio de delimitación positiva, encontramos, en primer lugar, que forman parte del orden público económico a los efectos de impugnación de acuerdos sociales los principios jurídicos básicos de la organización político-social y económica, incluidos los derechos fundamentales y las libertades públicas, así como los derechos de los socios que encuentran anclaje constitucional, categoría a la que pertenecen derechos como el de propiedad o la libertad de empresa. En este punto, se ha discutido si la noción de orden público se ha de limitar estrictamente a los derechos fundamentales y libertades públicas de los artículos 15 a 29 de la Constitución -EDL 1978/3879- (junto con el principio de igualdad del artículo 14) o si ha de abrirse a esos otros principios. La jurisprudencia y la práctica judicial parecen ir por este segundo camino. En este grupo de casos pueden encajar supuestos groseros de infracción del orden público, como puede ser, por ejemplo, un acuerdo social de modificación de estatutos que priva del derecho al voto en junta a determinadas personas por razón de su género, raza o religión, que sería contrario al artículo 14 de la Constitución. También cabe imaginar otros casos que han sido tratados por una rica y abundante práctica judicial, como, sin ánimo de agotar los supuestos posibles, ocurrió con un acuerdo de la junta general por el que se aportaban a una fundación, previamente constituida por los propios socios, activos patrimoniales básicos de la sociedad provocando su disolución, lo cual privó a la socia actora, sin su voluntad, de participar en el patrimonio resultante de la liquidación, constituyendo así un supuesto expropiatorio contrario al derecho de propiedad del artículo 33 de la Constitución (STS de 29 de noviembre de 2007).

En un segundo grupo de casos se encontrarían los acuerdos que constituyen en sí mismos un ilícito penal. De nuevo, puede imaginarse una gran variedad de supuestos, desde los más evidentes (realmente de laboratorio), como un acuerdo que establezca como objeto social el tráfico de drogas, hasta otros en los que la adopción del acuerdo determine la comisión de un delito, como podría ser un acuerdo de aprobación de una determinada actuación o estructura fiscal constitutiva de un delito fiscal o un acuerdo de disposición de los activos de la compañía que suponga la comisión de un delito de alzamiento de bienes.

Finalmente, en una tercera categoría de supuestos estarían los acuerdos que se consideran contrarios a los principios esenciales o básicos de la sociedad o, como se ha dado en llamar, los principios configuradores del tipo social. Esta categoría es la que presenta contornos más difusos y, por tanto, la que ha de ser vista con mayor recelo y cautela, porque no resulta fácil establecer cuáles pueden ser esos principios que, por su relevancia, puedan integrar el concepto de orden público. Hay que tener en cuenta que lo normal será que la mayor parte de los supuestos serán reconducibles a situaciones de mera infracción legal sujetas, por tanto, al plazo de caducidad del artículo 205.1 LSC -EDL 2010/112805-. Dicho de otra forma: los acuerdos simplemente contrarios a una norma legal, por más que ésta sea importante y de carácter imperativo, no constituyen por la sola razón de esa infracción acuerdos contrarios al orden público. Han de revestir un grado singular de gravedad que los haga, además de ilegales, contrarios a los principios esenciales de la sociedad. Un acuerdo de ampliación de capital adoptado con infracción de las normas sobre ampliación de capital (por ejemplo, con una exclusión ilegal del derecho de suscripción preferente) no es por ese solo motivo un acuerdo contrario al orden público porque se considere que las normas sobre ampliación de capital son imperativas y de gran importancia. Es un acuerdo que infringe una norma imperativa y, por tanto, puede ser impugnado dentro del plazo de caducidad del artículo 205.1 LSC y por las personas legitimadas para ello según el artículo 206.1 LSC. Para que merezca el calificativo de contrario al orden público, ha de ser un acuerdo que, por sus circunstancias, causa o contenido, resulte especialmente atentatorio contra los principios configuradores del tipo social. En cambio, yendo a otro ejemplo, puede ser contrario a uno de los principios configuradores del tipo (la responsabilidad limitada de los socios) un acuerdo que imponga a uno de ellos, contra su voluntad, la obligación de responder personalmente de forma ilimitada de las deudas sociales. En estos casos se impone, en definitiva, un criterio restrictivo en la apreciación de la noción de orden público, que es el que vienen aplicando nuestros tribunales en una práctica que, como se ha venido explicando, está muy en el terreno de la valoración de las concretas circunstancias concurrentes.

Acuerdos contrarios al orden público “por sus circunstancias”

La principal modificación introducida en el artículo 205.1 LSC -EDL 2010/112805- por la Ley 31/2004 -EDL 2014/202806- es la referencia a las “circunstancias” del acuerdo como un supuesto que puede dar lugar a que éste sea considerado como contrario al orden público. La redacción original sólo hablaba de los acuerdos que por “su causa o contenido” fuesen contrarios al orden público.

La reforma obedece a la introducción de una de las medidas propuestas en el Informe de la Comisión de Expertos que sirvió de base para la elaboración de la Ley 31/2014 -EDL 2014/202806-, que sugería “ampliar el supuesto de los acuerdos radicalmente nulos por contrariedad al orden público, incluidos no solo aquellos que lo son por su causa o contenido, sino también por las circunstancias en que se adoptan; el caso ejemplar es el de aquellos que simplemente no se han tomado porque no se ha celebrado, o ni siquiera se ha celebrado, la junta general. Los acuerdos inexistentes no pueden sobrevivir con el paso del tiempo”.

En efecto, bajo la anterior redacción sólo podían considerarse contrarios al orden público los acuerdos que lo fuesen por su contenido (es decir, por sus términos y alcance sustantivo) o por su causa (es decir, por su motivación o efecto práctico perseguido). Los acuerdos a que se viene haciendo referencia, es decir, los llamados acuerdos inexistentes (adoptados en una junta que nunca se celebró) o falsos (adoptados con la supuesta asistencia de un socio cuyo voto era determinante para la formación de mayoría) tenían difícil cabida en una de esas categorías. En unos primeros tiempos la jurisprudencia se mostró contraria a considerarlos como acuerdos contrarios al orden público (SSTS de 18 de mayo de 2000  -EDJ 2000/9940- y de 29 de septiembre de 2003 -EDJ 2003/105052-, según las cuales los acuerdos adoptados en junta universal sin la concurrencia de la totalidad del capital presente o representado no podían entenderse contrarios al orden público por su causa o contenido y, por tanto, debían ser tachados de simplemente nulos). Posteriormente, el Tribunal Supremo acabó por encajarlos en los acuerdos contrarios al orden público por su causa, entendida ésta como el propósito de evitar la intervención de determinados socios en la adopción del acuerdo. Así, puede mencionarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2007: “A ello sólo cabe añadir, para sintonizar con la doctrina de esta Sala antes expuesta, que crear la apariencia de una Junta Universal que no se ajusta a la realidad y con el propósito de eludir la intervención de socios que desconocen su existencia ataca a los más elementales principios de la vida social; y los acuerdos, por su causa infringen la normativa legal afectando al orden público societario”. En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2007 -EDJ 2007/152380-, 29 de octubre de 2008  y 19 de abril de 2010 -EDJ 2010/53373-.

El encaje, sin embargo, no dejaba de ser algo forzado. Y para salir de esa situación se ha introducido en la norma la expresión “circunstancias”, que permite incluir con mayor naturalidad las situaciones mencionadas dentro de los supuestos de acuerdos contrarios al orden público.

Con esta expresión, por tanto, el legislador parece que se está refiriendo a lo que se pueden llamar infracciones o vicios de procedimiento en la convocatoria, constitución y celebración de las sesiones de los órganos de gobierno en que se toman los acuerdos y en la votación de estos y proclamación de su resultado. Son las circunstancias en que se adoptó el acuerdo, es decir, el procedimiento seguido, las que determinan que dicho acuerdo sea contrario al orden público, no su causa o contenido, que pueden ser perfectamente legítimos y legales en sí mismos. Conviene, no obstante, recuperar la llamada a la cautela en la utilización de este camino para la impugnación de acuerdos sociales. La introducción de una expresión tan abierta como la referencia a las “circunstancias” del acuerdo puede llevar a la tentación de ampliar en exceso el espectro de acuerdos contrarios al orden público, con las negativas consecuencias a que antes se ha hecho referencia. No es ocioso recordar que la misma reforma de la Ley 31/2014 -EDL 2014/202806- ha relativizado la trascendencia anulatoria de los defectos de forma o procedimiento, limitándola a los casos previstos en el artículo 204.3 a), c) y d) LSC -EDL 2010/112805- mediante la incorporación de las llamadas reglas de la resistencia y de la relevancia. Por tanto, en caso de infracción de una norma de procedimiento, el remedio será normalmente el ejercicio de la acción de impugnación dentro del plazo de caducidad del artículo 205.1 LSC. Sólo podrá acudirse a la excepción de orden público en los spuestos extraordinariamente graves, en los que la infracción (las “circunstancias” del acuerdo) haya impedido el ejercicio tempestivo de la acción dentro del plazo de caducidad.

Este planteamiento conduce a otra consideración. Si antes se explicaba que el análisis de la posible existencia de infracciones del orden público en acuerdos sociales se realiza desde una aproximación muy cercana al caso concreto, no parece aventurado afirmar que ese planteamiento casuístico será aquí especialmente marcado. Y en ese análisis tendrá que atenderse no sólo al comportamiento de los órganos sociales en las “circunstancias” del acuerdo, sino también a la conducta del socio o socios afectados por la infracción.

La jurisprudencia y la práctica judicial anteriores a la reforma ya venían haciendo suyas estas consideraciones, para negar la posibilidad de impugnar por contrarios al orden público acuerdos adoptados en una junta inexistente o simulada cuando el socio pudo ejercitar la acción dentro del plazo de caducidad. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) de 26 de mayo de 2014 -EDJ 2014/167200- sostiene que para que los acuerdos adoptados en una junta simulada puedan ser declarados contrarios al orden público es preciso que el socio se vea privado de su derecho de voto y, sobre todo, que “el acuerdo permanezca oculto”, ya que “es el propósito de eludir la intervención del socio y de ocultar el acuerdo lo que se considera contrario al orden público”; porque “se trata de situaciones en las que resulta afectado el derecho a la tutela judicial efectiva del socio en la faceta correspondiente al derecho a obtener una resolución de fondo, que siempre encontraría el obstáculo del plazo de caducidad de los acuerdos nulos. En efecto, celebrada la junta universal sin su presencia y sin su conocimiento, bastaría esperar al transcurso del plazo de caducidad para hacer inatacable el acuerdo, quebrándose así de modo palmario el derecho a la tutela judicial del socio, que es privado de todo cauce de impugnación”. De modo que, para esa resolución “carece de sentido que acuerdos adoptados impidiéndose al socio ejercer su derecho, pero conocidos por éste, puedan ser asimilados a los acuerdos contrarios al orden público, por lo que debe rechazarse que la mera vulneración del derecho ya sirva para destruir la regla de la caducidad, ya que ello no comporta por sí la infracción del derecho a la tutela judicial, dado que el socio interesado podrá acudir a los tribunales dentro del plazo de caducidad establecido para el ejercicio de las acciones de impugnación”.

En línea parecida, el comportamiento seguido por los socios en el pasado es considerado relevante para descartar la existencia de infracción de orden público por la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015 -EDJ 2015/74562-. El Alto Tribunal se refiere a “aquellos supuestos en que por la reiterada decisión de los socios - exteriorizada “acta concludentia” -, las juntas universales no se reúnen de hecho, los temas se tratan por los partícipes en sus conversaciones telefónicas o aprovechando encuentros familiares y las actas se redactan después de aquellas o de estos, siendo firmadas por todos, sucesivamente, en sus respectivos domicilios familiares. Quienes así actúan no pueden después afirmar que, por razones de orden público, la acción de impugnación de acuerdos, en cuya adopción intervinieron del relatado modo, no caduca en el plazo señalado por la norma en general para los acuerdos nulos”.

La LSC -EDL 2010/112805- reconoce la posibilidad de impugnar los acuerdos sociales que pudieran infringir o sean contrarios al orden público, estando legitimados para su impugnación cualquier socio aunque hubiera adquirido dicha condición después del acuerdo, el administrador o tercero (art. 206.2 LSC). Con carácter general la acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resulten contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá (art. 205.1 LSC).

Como declara, entre otras, la SAP de Almería, Sección 2ª, de 14 de enero de 2013 -EDJ 2013/65056-, el propio Tribunal Supremo pone de relieve la dificultad de integrar el concepto indeterminado de orden público. A tal efecto señala la STS de 18 de mayo de 2000 -EDJ 2000/9940- que "en el orden jurídico el concepto de orden público en el área de los acuerdos sociales es de los denominados indeterminados”.

Con carácter general la STS de 11 de abril de 2003 -EDJ 2003/6562-, recogiendo la doctrina de las Sentencias de 5 de abril de 1966 y 31 de diciembre de 1979, afirma que el orden público nacional "está  integrado por aquellos principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, morales e incluso religiosos, que son absolutamente obligatorios para la conservación del orden social en un pueblo y en una época determinada".

Concretando en el orden público societario, la STS de 18 de mayo de 2000 -EDJ 2000/9940- manifiesta que el concepto “generalmente se aplica a acuerdos, convenios o negocios que suponen un ataque a la protección de los accionistas ausentes, a los accionistas minoritarios e incluso a terceros, pero siempre con una finalidad: la de privarles de la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución Española -EDL 1978/3879-". La STS de 4 de marzo de 2002 -EDJ 2002/3279- señala que "aplicando aquí un concepto de orden público sustentado especialmente en los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y en los principios básicos del orden social en su vertiente económica, ya que de sociedades de capital se trata, necesariamente ha de concluirse que los acuerdos impugnados en modo alguno resultaban contrarios al orden público por su causa o contenido y, en consecuencia, que la acción de impugnación ejercitada en la demanda había caducado conforme al citado artículo 116.1 TRLSA por haber transcurrido casi tres años desde su inscripción en el Registro Mercantil". En el mismo sentido, por ejemplo, la STS de 16 de marzo de 2015 -EDJ 2015/74562-.

La STS de 28 de noviembre de 2005 -EDJ 2005/230427-, tras afirmar las dificultades de fijación del concepto, y que, presentado como excepción a la regla de caducidad de las acciones de impugnación, el mismo “debe ser aprehendido en sentido restrictivo a fin de evitar la destrucción de la regla de la caducidad, sin duda establecida en seguridad del tráfico, centra el concepto, de acuerdo con la doctrina más autorizada, en los "principios configuradores de la sociedad" a que se refiere el art. 10 del TRLSA”. La STS de 21 de febrero de 2006 -EDJ 2006/11947- indica que "el término orden público se utiliza para designar un conjunto de principios o directivas que, por contener los fundamentos jurídicos de la organización social, reflejan los valores que informan cada una de las instituciones contempladas en el ordenamiento, y añade que "en ocasiones esos principios, por estar ya contenidos en normas positivas, constituyen un elemento diferenciador entre dos categorías de las mismas, y, en todo caso, el acuerdo puede ser contrario al orden público por su contenido o por su causa, lo que permite valorar el propósito práctico perseguido con el acuerdo".

En consecuencia, la jurisprudencia, tras afirmar que el concepto de orden público es un concepto jurídico indeterminado, lo ha utilizado de forma restrictiva en orden a admitir la excepción de la falta de caducidad “toda vez que podría suceder que un concepto lato generara tal ampliación de las posibilidades de impugnación que pudiera llegar a destruirse la regla de caducidad, sin duda introducida para la seguridad del tráfico” (SSTS de 28 de noviembre de 2005 -EDJ 2005/230427- y de 29 de noviembre de 2007 -EDJ 2006/319058-).

Con independencia de la anterior afirmación constante en todas las referidas STS, en ellas se aprecia una cierta evolución en la delimitación del concepto de orden público como fundamento de impugnación de los acuerdos sociales: de la protección de un derecho fundamental reconocido en la Constitución a los principios básicos configuradores de la sociedad que reflejan los valores que informan cada una de las instituciones contempladas en el ordenamiento jurídico y que, en ocasiones, esos mismos principios están ya contenidos en normas positivas que, en el supuesto que nos atañe, corresponde a los principios que afectan a la esencia misma del sistema societario.

De aquí que la SAP de Almería, Sección 2ª, de 14 de enero de 2013 2013 -EDJ 2013/65056- considere que deba tenerse como contrario al orden público “un acuerdo que vulnere de algún modo normas imperativas que afecten a la esencia del sistema societario, así como normas relativas a derechos fundamentales” (o en palabras de la STS de 26 de septiembre de 2007 que “entre las normas que incorporan esos valores se encuentren aquellas que disciplinan aspectos esenciales del sistema societario”), y que “el acuerdo nulo por ser contrario al orden público es una categoría excepcional y por ello debe aplicarse la regla del artículo 4.2 del CC -EDL 1889/1-”.

Por otra parte, al ser un concepto jurídico indeterminado y de interpretación restrictiva, su análisis debe efectuarse por las circunstancias, causa y contenido que concurran en el acuerdo (205.1 LSC, antes “causa y contenido” según el anterior art. 116.1 TRLSA) lo que, en palabras de la STS de 21 de febrero de 2006,  permite valorar el propósito práctico perseguido con el acuerdo, de tal manera que si de dicho análisis resultara un acuerdo contrario al orden público la acción no caducará ni prescribirá.

Precisamente por tratarse de un concepto jurídico indeterminado y de interpretación restrictiva, el artículo 205.1 LSC -EDL 2010/112805- amplía y aclara el análisis que debe realizarse para determinar si un determinado acuerdo resulta contrario al orden público, debiendo tenerse en cuenta no sólo la causa y contenido del acuerdo sino también las circunstancias que concurren en el mismo (anteriores, concurrentes y posteriores) para examinar si existe infracción de una norma imperativa que recoja un principio configurador.

Así, por ejemplo, en el caso de celebración de juntas universales sin la asistencia de los socios o sin convocatoria, el tratamiento jurisprudencial será diferente según concurran o no determinadas circunstancias (retraso en la impugnación, firma por todos los socios del acta, inscripción posterior en el RM, etc) y, en consecuencia, corresponde examinar caso por caso las circunstancias que concurren en el acuerdo en cuestión.

A este respecto la SAP de Barcelona de 5 de diciembre de 2012 -EDJ 2012/356540- manifiesta que “si bien la jurisprudencia es uniforme en declarar que escapan a la caducidad las acciones de  impugnación de una junta universal que, en realidad, no han podido tener tal carácter por no asistir la totalidad de los socios … cosa distinta es que, aunque la acción no haya caducado, sea desestimada por apreciar un retraso desleal en el ejercicio del derecho, como concreta manifestación del principio que prohíbe ejercitar los derechos con abuso o falta de buena fe”. En el mismo sentido por ejemplo la STS de 16 de marzo de 2015.

La controversia jurídica que se plantea en la SAP de Barcelona de 15 de noviembre de 2012 -EDJ 2012/328407- está relacionada con la validez de los acuerdos sociales adoptados en unas juntas generales universales que no fueron previamente convocadas con arreglo a los requisitos previstos en el artículo 173 LSC -EDL 2010/112805-, ni celebradas formalmente con la presencia de todo el capital social declarando, una vez comprobada dicha realidad, que los acuerdos adoptados con simulación de una junta universal son contrarios al orden público por no haber sido adoptados en una junta general celebrada con arreglo a los requisitos legales y, en consecuencia, no están sujetos al plazo de caducidad del art. 205.1 LSC”. Sin embargo la SAP de Cuenca de 5 de diciembre de 2011 manifiesta que no puede alegarse desconocimiento de una junta si el acuerdo ha sido publicado en el Registro Mercantil.

Para la SAP de Almería, Sección 2ª, de 14 de enero de 2013 2013 -EDJ 2013/65056- “no puede mantenerse que supuestos actos en abuso de derecho o en fraude de ley tengan sin más la consideración de infracciones de orden público societario, conforme a la doctrina anteriormente expuesta, de tal manera que no es equiparable la alegada inobservancia de un pacto contractual entre partes con la infracción de normas legales, ni que un acuerdo societario en contra de unos pactos convencionales entre socios, extra societarios, supongan un ejercicio antisocial del derecho”.

Para la SAP de Las Palmas de 3 de mayo de 2012 -EDJ 2012/257388-, aunque había transcurrido el plazo de un año, aplica un sentido restrictivo a la excepción de caducidad de la acción de impugnación porque en abstracto podría afectar al orden público por vulneración de los derechos de los accionistas, si bien concluye, examinadas todas las circunstancias de los acuerdos, que no existía tal vulneración. A idéntica conclusión llega también la SAP de Guadalajara de 3 de abril de 2014 una vez analizadas las circunstancias, causa y contenido de los acuerdos impugnados.

Se nos plantea la cuestión de cuál es el concepto de orden público al que se refiere el artículo 205 de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805- (LSC) al indicar “la acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resulten contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá”.

Antes de intentar resolver la cuestión planteada (que ya podemos adelantar que no es fácil, porque el concepto de orden público es un concepto jurídico indeterminado y cuya determinación se ha ido modificando con el tiempo), debemos detenernos en cuál es la razón por la que se hace referencia al concepto de orden público en el precepto que hemos mencionado.

Pues bien, el artículo 6.3 del Código Civil -EDL 1889/1- establece la regla general de que los actos contrarios a normas imperativas y prohibitivas son nulos de pleno derecho. La consecuencia de esta nulidad radical es que al acción para reclamarla no está sujeta a prescripción. Sin embargo, el propio artículo citado introduce una excepción al indicar que la nulidad de pleno derecho se producirá “salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”.

Precisamente, en el ámbito del derecho societario se introduce una de estas excepciones a la regla general – para dar seguridad al tráfico mercantil. Así, las acciones de impugnación de los acuerdos sociales contrarios a la ley se sujetan a un plazo de caducidad (ahora igual que los acuerdos anulables) de un año. Sin embargo, como hemos visto, el artículo 205 LSC -EDL 2010/112805- (como antes ocurría con el artículo 116 de la LSA) establece una excepción a la regla general de la caducidad de la acción de impugnación para los acuerdos contrarios al orden público, de forma que los mismos no están sujetos a caducidad. En palabras de nuestro Tribunal Supremo (Sentencia de 28 de noviembre de 2005 -EDJ 2005/230427-), “el concepto de orden público, como límite de la autonomía privada, ofrece serias dificultades de fijación, y presentado como excepción a la regla de caducidad de las acciones de impugnación debe ser aprehendido en sentido restrictivo, pues de otro modo podría suceder que un concepto lato generara tal ampliación de las posibilidades de impugnación que bien pudiera destruirse la regla general de la caducidad de la acción de impugnación, sin duda establecida para la seguridad del tráfico”. Esta necesidad de restringir el concepto de orden público se reitera en la STS de 19 de julio de 2007 -EDJ 2007/152380- y es señalada por la doctrina (MARTINEZ PEREZ-ESPINOSA, A. “Junta universal contraria al orden público y riesgo de abuso de minorías (a propósito de la STS 1ª de 19 de abril de 2010 -EDJ 2010/53373-)”, Revista de Derecho de Sociedades, num.36/2011) como fundamental para evitar su utilización indiscriminada que podría favorecer demandas abusivas que sólo pretenden salvar el plazo de caducidad en perjuicio de la sociedad.

Centrándonos ya en la cuestión de cuál es el concepto de orden público, debemos señalar que se trata de un concepto indeterminado, que no se unívoco y debe atenerse a la realidad social de cada tiempo. Como señalaba el Tribunal Supremo en las SSTS de 5 de abril de 1966 y 3 de diciembre de 1979, así como en la STS de 5 de febrero de 2002 -EDJ 2002/698-, el orden público “está constituido por los principios jurídicos, públicos y privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación del orden social, y de otra, una notable concepción de la doctrina científica aprecia como tal los principios o directivas que en cada momento informan las instituciones jurídicas; asimismo, una moderna posición de la ciencia jurídica señala que el orden público constituye la expresión que se le da a la función de los principios generales del derecho en el ámbito de la autonomía privada, consistente en limitar su desenvolvimiento en lo que los vulnere, y que, básicamente, hoy han de tenerse en cuenta, como integrantes del orden público, los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución”.

De hecho si analizamos la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal vemos como el concepto de orden público, en el ámbito societario, ha ido evolucionando desde la Sentencia de 18 de mayo de 2000 en la que se indica que “en el orden jurídico el concepto de orden público en el área de los acuerdos sociales es de los denominados indeterminados, y que generalmente se aplica a acuerdos, convenios o negocios que suponen un ataque a la protección de los accionistas ausentes, a los accionistas minoritarios e incluso a terceros, pero siempre con la finalidad de privarles de la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la constitución -EDL 1978/3879-”. En la posterior sentencia de 4 de marzo de 2002, el Tribunal Supremo aplica un concepto de orden público sustentado “especialmente en los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y en los principios básicos del orden social en su vertiente económica, ya que de sociedades de capital se trata”. En la sentencia antes citada, de 5 de febrero de 2002 -EDJ 2002/698-, el Tribunal Supremo señalaba que “respecto al orden público económico, un importante parecer doctrinal se refiere a esta figura como consecuencia de la intervención del Estado en la vida económica, la cual se manifiesta a través de normas imperativas y de los principios básicos del orden económico, aunque no se hayan traducido en normas de aquella categoría, que deben limitar la autonomía privada en el sentido de que no puede desenvolverse en contra de los mismos; se define así el orden público económico como el conjunto de reglas obligatorias en las relaciones contractuales concernientes a la organización económica, las relaciones sociales y la economía interna de los contratos” (no nuestra pretensión analizar la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia, pero puede consultarse el análisis realizado por SANJUAN Y MUÑOZ. E, “El concepto de orden público en la impugnación de acuerdos sociales”, La Ley 6846, 2007 o LEYVA OLARTE, J. “Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2010. El plazo de caducidad de la acción de impugnación de los acuerdos sociales nulos por violación del orden público”).

Nuestro Tribunal Supremo aplicaba un concepto restrictivo del orden público, ante el temor, que señalábamos al principio, de que un concepto amplio multiplicara las impugnaciones basadas en la infracción del orden público. Así lo indica en la Sentencia de 26 de septiembre de 2006: “Por tanto, la jurisprudencia de esta Sala ha utilizado de forma restrictiva el concepto abierto orden público, en orden a admitir la excepción de la falta de caducidad. De aquí que deba considerarse como contrario al orden público un acuerdo que vulnere de algún modo normas imperativas que afecten a la esencia del sistema societario, así como normas relativas a derechos fundamentales. El acuerdo nulo por ser contrario al orden público es una categoría excepcional y por ello debe aplicarse la regla del artículo 4.2 del Código civil -EDL 1889/1-”. Esta aplicación restrictiva llevaba a rechazar la posibilidad de impugnar acuerdos adoptados en juntas universales inexistentes, especialmente, cuando la actuación posterior de los demandantes denotaba conocimiento de los acuerdos cuya impugnación “tardía” se pretendía.

La STS de 30 de mayo de 2007 supone el cambio de esta tendencia (hasta cierto punto, como veremos), al entender que la apariencia de una junta universal que no se ajusta a la realidad y con el propósito de eludir la intervención del socio que desconoce su existencia ataca los más elementales principios de la vida social: “Por ello resulta plenamente acertado el razonamiento del juzgador "a quo" en el sentido de que "cualquiera que sea la concepción que se acoja, no puede entenderse que el orden público resulte indemne a actos falsarios que, además, vulneran frontalmente el nivel participativo de los socios allí donde es conceptual y legalmente indispensable; es absolutamente incompatible al orden público con la falsaria simulación formal que pretende encubrir la mutilación radical de un derecho societario". La STS de 29/11/07 recoge todas las sentencias citadas, y la evolución del concepto de orden público para el Tribunal Supremo (desde la infracción de derechos constitucionales, a derechos que afecten a la esencia del sistema societario, a los principios configuradores de la sociedad), y termina concluyendo que “un acuerdo social puede ser contrario al orden público por su contenido o por su causa, lo que permite valorar el propósito práctico perseguido con el acuerdo y, en casos como el presente, declarar que la nulidad que se postula, con oposición al orden público, no radica en el contenido del acuerdo, sino en que fue tomado con grave lesión de los derechos del accionista, especialmente el señalado en el artículo 48.2.a) LSA, derechos cuya efectiva protección constituye uno de los principios configuradores de la sociedad (artículo 10 LSA)”. Esta evolución de la jurisprudencia culmina con la STS de 19 de abril de 2010 (de pleno) que declaró que el cumplimiento de las normas sobre válida constitución de las juntas universales, como alternativa a la exigencia de una correcta convocatoria de los socios, afecta a la esencia del régimen jurídico de este tipo de sociedad, de modo que la celebración de tales reuniones de socios sin cumplir aquellas condiciones, constituye causa de nulidad y de infracción del orden público.

Sin embargo, esta ampliación del concepto de orden público no ha supuesto (como temían algunos autores) un incremento de las demandas de impugnación puesto que, al mismo tiempo el Tribunal Supremo ha rechazado que pueda invocarse la infracción del orden público para modificar situaciones consentidas durante largo tiempo (STS 13 de marzo de 2015), en atención a las circunstancias concurrentes (se trataba de sociedades familiares en las que los temas se trataban en conversaciones telefónicas, aprovechando acuerdos familiares y las actas se firmaban después, en sus respectivos domicilios). En la misma línea la STS 10 de septiembre de 2015 rechaza que un acuerdo del consejo de reparto de gastos sea contrario al orden público “en tanto no se adopte por criterios discriminatorios” contrarios al artículo 14 de la Constitución (y ello sin perjuicio de que el acuerdo pueda ser nulo por infracción legal).

De esta evolución jurisprudencial, y de la necesidad de aplicar un concepto restrictivo del orden público, podemos concluir que (como señala FARRANDO MIGUEL, I. “La excepción de orden público a la caducidad de la acción de impugnación de acuerdos sociales” Estudios de Derecho Mercantil en homenaje al profesor Muñoz Planas, Ed.Thomson) las infracciones del orden público deben quedar reducidas a violaciones de preceptos imperativos que, por expresar principios básicos de nuestro sistema jurídico confieren a dicha vulneración un plus de ilicitud que las hace particularmente odiosas.

Con ello podríamos concluir que, en este momento, el concepto de orden público en el ámbito societario hace referencia tanto a los principios rectores del orden constitucional (acuerdos con causa y contenido delictivo, gravemente discriminatorios, opuestos a los postulados básicos del orden económico) como a los supuestos de contrariedad con los principios configuradores de las sociedades de capital o con los criterios mínimos que aseguran la participación de los socios (MARTINEZ MARTINEZ, M. “El nuevo régimen de impugnación de los acuerdos de las juntas generales en las sociedades de capital: las causas de invalidez y los motivos de impugnabilidad”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, num. 137/2015). Y así, se pueden establecer tres categorías de acuerdos contrarios al orden público (i) los que suponen una violación de derechos fundamentales o al orden económico y social, (ii) los que constituyen un ilícito penal y (iii) los que infringen los principios configuradores del tipo social (FARRANDO, op. cit., así como CASTAÑER CODINA, J. en “Nuevo Régimen de impugnación de acuerdos sociales de las sociedades de capital”, Colegio Notarial de Madrid).

Ahora bien, como hemos ido viendo, el orden público societario es un concepto cambiante, que debe adaptarse a la realidad de cada tiempo (de hecho, algunos autores temen una expansión del mismo, al introducirse en el artículo 205 LSC la referencia a las “circunstancias” de la adopción de los acuerdos, junto a la causa o el contenido), pero que, al mismo tiempo, debe aplicarse de forma restrictiva – al suponer una excepción a la caducidad de la acción de impugnación y, por ello, poner en riesgo la seguridad del tráfico.

Tras la reforma de la Ley de Sociedades de Capital llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre -EDL 2014/202806-, no se ha visto explícitamente modificada la regulación concerniente a los acuerdos contrarios al orden público. Se mantiene el artículo 205.1 LSC destinado a establecer los plazos de impugnación de los acuerdos sociales según el cual “la acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá”. 

El “orden público”, como concepto jurídico indeterminado, no es fácil de aprehender tanto por su falta de concreción positiva como por su cambiante significado fruto de su naturaleza adaptativa.

Así lo reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 18 de mayo de 2000, -EDJ 2000/9940-, según la cual “en el orden jurídico el concepto de orden público en el área de los acuerdos sociales es de los denominados indeterminados”, constatándose “la dificultad de fijar el concepto de orden público” según expresa otra Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª), de fecha 29 de noviembre de 2007 -EDJ 2007/222902-.

La doctrina mercantilista ha echado de menos un mayor empeño de la jurisprudencia en orden a clarificar el contenido del concepto "orden público". En tal sentido ROJO, A.; en  Comentario de la Ley de Sociedades de Capital (T. I); Thomson Reuters; Madrid (2011); pág. 1449; dice sobre este punto que “en las resoluciones de los Tribunales son frecuentes las formulaciones abstractas, escasamente operativas”

Con el afán de dotar de un contenido claro al concepto de “orden público” como criterio habilitante para la impugnación de los acuerdos sociales, la doctrina citada considera que no procede restringirlo a la contravención de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidas constitucionalmente: "pueden existir acuerdos contrarios a derechos y libertades protegidos por la Constitución que no sean acuerdos contrarios al orden público, y que ni siquiera sean acuerdos impugnables. En el ámbito privado, la tutela de los derechos fundamentales, a diferencia de lo que acontece en el ámbito público, ni es absoluta ni es homogénea" [ROJO, A.; en  Comentario de la Ley de Sociedades de Capital (T. I); Thomson Reuters; Madrid (2011); pág. 1449].

La jurisprudencia tampoco ha considerado que la expresión acuerdos contrarios al "orden público" implique sólo a aquellos que sean contrarios a los derechos fundamentales y a las libertades públicas constitucionalmente protegidas. La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 30 de mayo de 2007 -EDJ 2007/70090-, afirma que: "Pretende la parte recurrente que el concepto de orden público, al que se refiere el art. 116.1 LSA (aplicable por remisión del art. 56 LSRL) para exceptuar la acción de impugnación de los acuerdos nulos del plazo de caducidad de un año, debe reducirse al ámbito de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas constitucionalmente, entendiendo que el criterio del juzgador "a quo" comprendiendo dentro del mismo el supuesto de autos supone una concepción extensiva del concepto del orden público más allá de su verdadera realidad. Sin embargo, tal planteamiento de la entidad recurrente no se ajusta a la doctrina jurisprudencial en la materia".

La jurisprudencia ha incluido dentro de acuerdos contrarios al "orden público" no sólo aquellos que siendo contrarios a los derechos fundamentales y libertades públicas implican una infracción relevante dentro del marco societario, sino aquellos que suponen una vulneración "jurídicamente insoportable" de las atribuciones y facultades que confiere la condición de socio. En definitiva, aquellos acuerdos que implican el desconocimiento absoluto del funcionamiento la sociedad y vulneran los aspectos esenciales representativos de la condición de socio.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 18 de mayo de 2000 -EDJ 2000/9940-, ha considerado que el concepto de orden público en el ámbito societario "generalmente se aplica a acuerdos, convenios o negocios que suponen un ataque a la protección de los accionistas ausentes, a los accionistas minoritarios e incluso a terceros, pero siempre con una finalidad, la de privarles de la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 CE -EDL 19748/3879-".

Abundando en esta tesis, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 26 de septiembre de 2006 -EDJ 2006/269903-, afirma que "deb(a)e considerarse como contrario al orden público un acuerdo que vulnere de algún modo normas imperativas que afecten a la esencia del sistema societario, así como normas relativas a derechos fundamentales".

Como se puede comprobar, no se trata de estigmatizar como contrarios al orden público aquellos acuerdos que genéricamente sean contrarios a los derechos fundamentales y libertades públicas contempladas en nuestro ordenamiento jurídico, sino adecuar el valor de la expresión "contrarios al orden público" al marco societario.

Así se encarga de confirmarlo la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 29 de noviembre de 2007 -EDJ 2007/222902-, según la cual "se ha de encontrar el orden público entre los principios configuradores de la sociedad, en cuanto haya de impedir que el acuerdo lesione los derechos y libertades del socio (STC 43/1986, de 15 de abril), pero no ciñéndose a los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas constitucionalmente, sino a derechos que afecten a la esencia del sistema societario (SSTS 18 de mayo de 2000, 26 de septiembre de 2006)".

No parece que la reforma de la Ley de Sociedades de Capital haya incidido en la cuestión que estamos analizando. El apartado IV del Preámbulo de la Ley 31/2014 -EDL 2014/202806- dispone que "por lo que se refiere al régimen jurídico de la impugnación de los acuerdos sociales, se han ponderado las exigencias derivadas de la eficiencia empresarial con las derivadas de la protección de las minorías y la seguridad del tráfico jurídico. En consecuencia, se adoptan ciertas cautelas en materia de vicios formales poco relevantes y de legitimación, para evitar los abusos que en la práctica puedan producirse".

La reforma de la regulación de los acuerdos impugnables ha introducido limitaciones en orden a la impugnabilidad de acuerdos sociales defectuosos por cuestiones meramente procedimentales -con el saludable fin de preservar y maximizar el principio de seguridad jurídica en el marco societario- por lo que consideramos que la situación que estamos analizando permanece invariable, de tal manera que la reforma no amplía el ámbito de acuerdos contrarios al orden público a otras infracciones formales que no sean aquellas que puedan calificarse de groseras por desconocer y vulnerar “derechos que afecten a la esencia del sistema societario”.

En tal sentido, GARCÍA GARCÍA, E., en El nuevo régimen de impugnación de los acuerdos sociales de las sociedades de capital; Colegio Notarial de Madrid; Madrid (2015); pág. 43, menciona, a título de ejemplo, que se podrían considerar acuerdos sociales impugnables por ser contrarios al orden público aquellos en que “el socio ni tuvo oportunidad de estar en la correspondiente junta ni conoció su resultado hasta después de transcurridos los plazos legales de impugnación" lo que, según el autor impide "que se convalide (por el transcurso del tiempo) lo que, debiéndose haber hecho con la concurrencia de todos los socios, se hizo a espaldas o ignorándolo uno de ellos”.

Lo que resulta del régimen jurídico establecido en la Ley de Sociedades de Capital (LSC) tras la reforma operada por la Ley 31/2014 -EDL 2014/202806-, es que cuando la causa de la impugnación es que el acuerdo resultara contrario al orden público la acción para la impugnación no caducará ni prescribirá (art 205.1 in fine LSC -EDL 2010/112805-) y, en segundo lugar, que la legitimación para impugnar estos acuerdos se reconoce no solo al socio, al administrador y al tercero que tenga legítimo interés sino, también, al tercero (art 205.2 LSC).

De este régimen jurídico resultan los rasgos esenciales de la nulidad de pleno derecho pues, primero, se atribuye a la infracción del orden público un alcance con trascendencia erga omnes por lo que cualquier persona puede impugnar el acuerdo, segundo no siendo convalidable por el paso del tiempo la acción para combatir el acuerdo no prescribe ni caduca y, desde luego y en tercer lugar, el efecto de la declaración que motiva la impugnación, se retrotrae al momento anterior al acuerdo viciado.

De todo lo anterior lo que cabe deducir es que solo los acuerdos contrarios al orden público son acuerdos nulos de pleno derecho porque se trata de acuerdos que se rebelan como patológicos en extremo.

Y aunque son patológicos, desde luego, los que son contrarios  a la Ley y los Estatutos, no parece que la norma se esté refiriendo genéricamente a estos pues, como se recordará, los acuerdos contrarios a la Ley y los Estatutos son categorizados separadamente sin atribuirles los mismos efectos y régimen.

Es cierto que los actos contrarios al orden público son, de forma directa o indirecta –abusividad, fraude- actos contrarios a la ley. Pero más ampliamente es una categoría que se ha venido asimilando a los fundamentos de las instituciones jurídicas, lo que hace que un acuerdo, dice Beltrán, pueda ser contrario al orden público bien por su causa –motivación, finalidad- o por su contenido –la materia sobre la que recae- lo que incluiría, en su categorización negocial, desde la nulidad de pleno derecho a los casos de inexistencia por falta de algún elemento esencial del negocio de que se trate.

En este orden de cosas, el Tribunal Supremo ha dicho que el orden público está integrado por aquellos principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, morales e incluso religiosos, que son absolutamente obligatorios para la conservación del orden social, lo que le ha llevado a considerar como acuerdos contrarios al orden público, entre otros ejemplos, aquellos que vulneran las normas que afectan a la esencia del sistema societario, los que vulneran los derechos esenciales del socio, los que contravienen el fin lucrativo de la sociedad no decidido por unanimidad de los socios o acuerdos o los cuerdos que han sido adoptados en juntas universales sin que concurriera la totalidad del capital.

El orden público se constituye, más allá de un límite a la autonomía de la voluntad, en una forma de delimitación de la autonomía de voluntad pues no se limita a restringirla, que presupone previa disposición, sino a definir los límites de la misma, que son en todo caso los que luego se pueden limitar.

Es por ello son contrarios al orden público desde los acuerdos en que está ausente un elemento esencial a aquellos que por su contenido, por su causa o por sus circunstancias, resulten de todo punto incompatibles con la esencia societaria entendida como punto de encuentro de normas tanto societarias, propiamente dichas, como de otros índoles.

Acuerdos de contenido delictual –causa ilícita-, de privación de derechos esenciales de los socios (privación absoluta o graves restricciones en sociedad anónima de transmisión de acciones al portador), atentatorios de derechos fundamentales, de modificación de elementos nucleares de la forma societaria (supresión de la limitación de responsabilidad en las de capital), acuerdos sin origen en junta de socios (acuerdos societarios inexistentes), los adoptados en perjuicio de acreedores (venta conscientemente ruinosa de activos), son algunos ejemplos de acuerdos que serían con claridad, supuestos de acuerdos contrarios al orden público.

Hay que tener en cuenta ello no obstante que incluso en algunos casos de los indicados, serían precisas matizaciones en atención a las circunstancias y contenido, entre las primeras, el conocimiento del acuerdo y la posibilidad de impugnación ordinaria que incluso nos podría derivar en consideraciones relativas al ejercicio desleal del derecho de impugnación aunque se tratara de un acuerdo contrario al orden público.

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