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Efectos de la nulidad de las cláusulas abusivas

Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Magistrado de la Audiencia Provincial de Pontevedra.

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Declarada la nulidad por abusiva de la condición general que impone al consumidor de forma indiscriminada el pago de todos los gastos derivados de la constitución del préstamo hipotecario (impuestos, notario, registro…), ¿podría declararse como efecto de la nulidad la restitución de las cantidades abonadas por el prestatario en aplicación de dicha cláusula?

Decía Castán, en referencia a las clases de obligaciones citando a Dumoulin, que no había en el proceloso océano del Derecho piélago más profundo que el de la divisibilidad o indivisibilidad de la obligación. No se había descubierto por entonces el abismo del llamado derecho del consumo.

Volvemos a ocuparnos en el Foro de los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas. Creemos que no resulta necesario detenerse en exceso en justificar la elección del tema, pues es bien sabido que se viven tiempos de zozobra en el Derecho privado desde que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea proyectó sobre nuestro ordenamiento las consecuencias de la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910-. El papel protagonista de los jueces españoles en el desarrollo de la norma es destacado por el Abogado General Mengozzi en sus recientes conclusiones de 13 de julio de 2016, en el asunto sobre la retroactividad de las cláusulas suelo: “Los órganos jurisdiccionales españoles han contribuido de manera significativa al desarrollo de la jurisprudencia relativa a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al plantear al Tribunal de Justicia, en numerosas ocasiones, cuestiones prejudiciales que han llevado a este Tribunal a precisar su interpretación”.

Como es bien conocido, la STJUE 14 de marzo de 2013 -EDJ 2013/21522-, la conocida sentencia Aziz, determinó la inmediata modificación de nuestro procedimiento de ejecución hipotecaria, al resultar exigible que el deudor tuviera la posibilidad de oponer la presencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo. Pronto resultó evidente que la norma reformadora, la Ley 1/2013, no era el punto de llegada en el camino de adecuación de la normativa española a la protección del consumidor.

Cuestiones tales como la abusividad de los intereses de demora, de los intereses remuneratorios, la validez de cláusulas, habituales en todos los préstamos, como las de vencimiento anticipado, las de atribución de gastos, los límites a las estipulaciones sobre tipo de interés variable, el control de abusividad en los contratos entre empresarios, y tantos otros aspectos, -a veces de difícil anticipación-, en los que resultan implicados los intereses de los consumidores en contratos con condiciones generales, han determinado un sinnúmero de resoluciones judiciales, de todas las instancias. En muchas ocasiones sin la deseable convergencia de criterios. Algunos de estos casos determinaron sentencias de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, con el bienintencionado propósito de zanjar la cuestión imponiendo un criterio unificado, pero, lejos de conseguirlo, la posición del Alto Tribunal constituyó un aliciente para el planteamiento por los jueces de instancia de nuevas cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Luxemburgo. La seguridad jurídica estaba en juego.

La actualidad, del tema, por tanto, resulta patente, y la incertidumbre que pesa sobre aspectos esenciales de la contratación privada se antoja casi insoportable. Tan son así las cosas, que en los tribunales, -también en el Tribunal Supremo-, se acumulan los asuntos, ante la forzada decisión de suspender su curso en tanto el Tribunal de Justicia de la UE no se pronuncie sobre los efectos de la retroactividad de la cláusula suelo, o sobre las consecuencias en los procesos de ejecución de la nulidad de las estipulaciones de vencimiento anticipado. Las consecuencias económicas y sociales de las decisiones que finalmente se adopten no son difíciles de imaginar.

Así las cosas, nos fijamos en esta edición del Foro en uno de los aspectos que nos parecen más preocupantes de este estado general de incertidumbre: el de las consecuencias de la declaración de nulidad de una cláusula general por abusiva. Que el art. 1303 del Código Civil -EDL 1889/1- no da solución al problema nos parece una evidencia, y los recientes pronunciamientos del TS sobre la nulidad de las estipulaciones sobre intereses moratorios confirman la apreciación. La limitación de los efectos de la retroactividad de la nulidad de la cláusula suelo ha alcanzado un nuevo hito con la publicación, como se dijo más arriba, de las conclusiones del Abogado General, que ampara la interpretación de nuestro Alto Tribunal en su sentencia de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-, confirmada por las de 25 de marzo -EDJ 2015/44468- y 29 de abril de 2015 -EDJ 2015/88069-.

La lectura de las conclusiones (C-154/15 y acumulados) resulta de sumo interés para situar la cuestión que ahora nos ocupa. Por lo pronto, el Abogado General afirma que la expresión “no vinculación” que utiliza el art. 6 de la Directiva -EDL 1993/15910- no equivale necesariamente a la nulidad, y, consiguientemente, la abusividad de una estipulación no determina en todo caso y como única consecuencia la retroacción de efectos. En el caso de las cláusulas suelo, “la dimensión endémica del problema” que derivaría de la retroacción, justifica la limitación de las consecuencias de la nulidad.

Nos fijamos ahora en los efectos de la nulidad de la estipulación que impone al consumidor el pago de todos los gastos derivados de la constitución de la garantía hipotecaria. Cláusula presente en la práctica totalidad de las escrituras, que ha sido declarada nula, ya sin discusión, por la STS de 23 de diciembre de 2015 -EDJ 2015/253610-, pero sin pronunciamiento alguno sobre si su ineficacia determina que los gastos deban ser soportados por la otra parte.

¿Significa esto que podrán los consumidores reclamar del banco la devolución de las cantidades que en su día abonaron para el pago de los  gastos de notario, registro, o las cuotas del impuesto?; si así son las cosas, todos los prestatarios, -incluso aquéllos que ya abonaron su hipoteca, si su acción no está prescrita-, podrían obtener la restitución, manteniendo la vigencia de sus préstamos. Una aplicación literal de los efectos de la nulidad apuntaría en favor de esta tesis, que ha dado lugar al planteamiento de numerosas demandas.

Como comprobará el lector, nuestros expertos subrayan las dificultades del problema y aprecian matices que van más allá de la mecánica aplicación de las reglas decimonónicas sobre la nulidad de los negocios jurídicos. Desaparecida la cláusula, la llamada del derecho supletorio tampoco resulta indiscutida. El carácter accesorio de la garantía también puede jugar un papel en la determinación de los efectos de la nulidad. Es pertinente aquí una referencia más a las conclusiones del Sr. Mengozzi, quien acertadamente apunta que el escenario donde se sitúan las consecuencias de la “no vinculación” de las cláusulas incluidas en contratos con consumidores es de Derecho nacional, pero su regulación debe respetar los principios de Derecho comunitario de equivalencia y efectividad:

Dado que el Derecho de la Unión no armoniza ni las sanciones aplicables en el supuesto del reconocimiento del carácter abusivo de una cláusula ni las condiciones en las que un órgano jurisdiccional supremo decide limitar los efectos de sus sentencias, la presente situación queda regida por el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal. No obstante, esa regulación no debe ser menos favorable que la correspondiente a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no debe estar articulada de tal manera que haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad).

En reciente entrevista, el Presidente de la Sala Primera del Tribunal Supremo afirmaba que España “está sin ley” en materia de ejecución hipotecaria. Para el próximo otoño se anuncian las sentencias del Tribunal de Luxemburgo sobre los efectos de la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo y de vencimiento anticipado. No sabemos si en ambos casos se seguirán las conclusiones de los abogados generales, u optará el Tribunal por soluciones diferentes. Intente, entretanto, el lector conciliar el sueño durante las calurosas noches del verano.


Este foro ha sido publicado en la "Revista Derecho Mercantil", el 1 de julio de 2016.


(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

El Pleno del Tribunal Supremo (STS, Sala 1ª Pleno, de 23 de diciembre 2015, -EDJ 2015/253610-) ha declarado la nulidad, por abusivas, de varias cláusulas incorporadas a los contratos de préstamos hipotecarios.

Entre ellas, esta sentencia declara abusivas las cláusulas suelo, por cuanto no superan el control de transparencia ya que no garantizan que los prestatarios puedan tener conocimiento efectivo de la carga económica que el contrato supone para ellos; la cláusula de intereses moratorios debido a que, aun respetando el límite máximo legalmente previsto, puede implicar la imposición de una indemnización al deudor desproporcionadamente alta; la cláusula de vencimiento anticipado prevista para el caso de incumplimiento del prestatario, dado que, sin ser abusiva “per se”, puede considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso y también la cláusula que impone al prestatario el pago de todos los gastos, tributos y comisiones derivados del préstamo hipotecario.

En este sentido, el Tribunal Supremo declara el carácter abusivo de la cláusula de gastos por su amplitud dado que pretende atribuir al consumidor “todos los gastos derivados de la concertación y desarrollo del contrato, supliendo y en ocasiones contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto”.

El artículo 8 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios -EDL 2007/205571- (TRLGCU) declara la nulidad de pleno derecho de las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la propia Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva y los artículos 3 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo -EDL 1993/15910- y 82 TRLGCU -EDL 2007/205571- definen respectivamente las cláusulas abusivas como aquellas que, no negociadas individualmente, en contra de las exigencias de la buena fe, causan un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, perjudicando con dicho desequilibrio al consumidor.

Según la citada Sentencia dicha cláusula por la que se impone al consumidor todos los gastos derivados de la operación será contraria a lo dispuesto en el artículo 89 TRLGCU -EDL 2007/205571- en sus puntos 2º, 3º letras a) y c), 4º y 5º. En particular, el artículo 89.3 TRLGCU declara abusiva la cláusula por la que traslada al consumidor y usuario las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le son imputables así como la imposición a estos de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario. El mismo precepto considera abusivas las cláusulas de compraventa de viviendas que carguen al consumidor con los gastos derivados de la preparación de la titulación y el pago de tributos que correspondan al empresario. 

En particular, la STS de 23 de diciembre de 2015 -EDJ 2015/253610- refiere gasto por gasto las contravenciones contractuales, manifestando

a) Sobre los gastos notariales y registrales de formalización el Tribunal argumenta que, tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación y, aunque se permitiría una distribución equitativa, el contrato hace recaer todos los gastos sobre el hipotecante, por lo que la cláusula se considera abusiva y, en consecuencia, nula (STS de 1 de junio de 2000 -EDJ 2000/15179-).

b) En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, manifiesta que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y a la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre el prestatario.

c) En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, están sometidos a normas imperativas (arts. 394 y 398 LEC -EDL 2000/77463- para los procesos declarativos y arts. 559 y 561 LEC para los procesos de ejecución), por lo que al infringir  normas procesales de orden público introduciendo un desequilibrio entre las partes, se considera abusiva dicha cláusula.

d) A la misma conclusión llega la Sala respecto de los gastos por honorarios de abogado y procurador que pudiera requerir el prestamista sin limitación, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, al contravenir el artículo 32.5 LEC -EDL 2000/77463-, por falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad.

En este mismo sentido pueden citarse la SAP de Madrid de 26 de julio de 2013 -EDJ 2013/170122- o las SSAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 14 de mayo de 2014 -EDJ 2014/73690-, de 4 de junio de 2014 o de 19 de enero de 2016 -EDJ 2016/25089-.

En cuanto a los efectos que se derivan de la declaración de nulidad de dichas cláusulas, la STS no hace referencia concreta y expresa a ello. Sin embargo, la SAP de Pontevedra de 19 de enero de 2016 -EDJ 2016/25089-, mencionando su anterior SAP de 23 de diciembre de 2015 -EDJ 2015/277287-, distingue entre el control judicial de la cláusula concreta y la petición de restitución de las cantidades abonadas en su momento como consecuencia de dicha cláusula.

En el asunto enjuiciado el Tribunal entiende que, por un lado, ha faltado razonamiento y renuncia al derecho a la prueba (a salvo la documental) en el acto de audiencia previa lo que “impidió conocer las concretas circunstancias que rodearon la asunción de los pagos cuya reintegración se reclama” y, por otro lado, al estar afectado un tercero que no es parte en el proceso (el notario o registrador) “impide hacer una aplicación acrítica del artículo 1303 Cc -EDL 1889/1-”. Cuestión distinta, a juicio del Tribunal, “es que la declaración de nulidad, lógicamente, sí que extiende sus efectos hacia el futuro, impidiendo que por el juego de la cláusula declarada nula se pretenda imponer al prestatario el pago de gastos que no le correspondan legalmente o que, a falta de previsión legal, se pretenda imputarlos en su integridad”.

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid de 8 de septiembre de 2011, había declarado entre los efectos de la nulidad de la cláusula de gastos que “será de cuenta del cliente aquellos gastos o tributos que por disposición legal o reglamentaria no sean de la entidad bancaria” y la SAP de Pontevedra de 14 de mayo de 2014 -EDJ 2014/73690- que “se estará a lo previsto en las leyes en defecto de pago”.

El artículo 6.1 de la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910- y el artículo 83 TRLGCU -EDL 2007/205571- manifiestan que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula comporta su nulidad de pleno derecho por lo que se tendrán como no puestas, no vinculando al consumidor (STJUE de 14 de junio de 2012 -EDJ 2012/109012-, de 30 de mayo de 2013 y de 3 de octubre de 2013) y sin que pueda el juez modificar su contenido (STJUE de 14 de junio de 2012, apartado 77 -EDJ 2012/109012-), sin perjuicio de prohibir su reiteración futura (art. 53 TRLGCU -EDL 2007/205571-).

En principio, por tanto, la declaración de abusividad implicará su nulidad de pleno derecho no vinculando al consumidor por lo que se tendrán por no puestas. Declarada la abusividad de una cláusula procedería la restitución de las obligaciones recíprocas entre las partes (art. 1303 Cc -EDL 1889/1-) tal como recoge la STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-, si bien a su criterio limitando sus efectos retroactivos en base, entre otros argumentos, al principio de seguridad jurídica, buena fe de los círculos interesados o riesgo de trastornos graves (sobre la base de la STJUE de 21 de marzo de 2013). Igualmente el artículo 8 TRLGCU -EDL 2007/205571- declara como derecho irrenunciable de los consumidores la reparación de los perjuicios sufridos y, tal como declara, entre otras, la SAP de Valencia de 9 de junio de 2014 -EDJ 2014/98311- refiriéndose a los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo y recordando la STS de 8 de enero de 2007 y de 9 de noviembre de 1999, la restitución de lo indebidamente percibido no requiere una petición expresa, sino que resulta ser una consecuencia ineludible de la invalidez implícita en la misma.

En este sentido, la STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424- sobre los efectos de la nulidad reconoce como regla general la retroactividad en la restitución de las cantidades indebidamente percibidas al manifestar que “como regla,  nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos – o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste -, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos... así lo dispone el artículo 1303 Cc -EDL 1889/1-” (FJ 17º, párrafo 283) y, con fundamento en su anterior STS 118/2012, de 13 de marzo, que “se trata de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la “condictio in debiti”. Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente” (FJ 17º, apartado 284).

Siguiendo el razonamiento del Tribunal Supremo lo más acorde con la declaración de abusividad que se declara de la cláusula que impone al prestatario el pago de todos los gastos, tributos y comisiones derivados de un préstamo hipotecario, sería atribuir los gastos conforme dispongan las leyes o los reglamentos (debiendo tenerse por no puestos, no vinculando al consumidor) y, procediendo respecto del resto a la correspondiente liquidación y restitución.

Planteamiento

Los procedimientos sobre condiciones generales de la contratación insertas en contratos celebrados con consumidores y usuarios representan una buena parte de la carga que pesa sobre nuestros juzgados y tribunales y, en consecuencia, de los comentarios y atención de los distintos operadores jurídicos y económicos. Una de las principales cuestiones que viene siendo objeto de atención es la relativa a los efectos de una eventual declaración de nulidad por abusiva de una condición relativa a los términos económicos de la relación.

La discusión se ha producido con singular intensidad en el ámbito de las denominadas cláusulas suelo y, en particular, en la determinación de las consecuencias de una eventual declaración de nulidad de la cláusula por falta de transparencia material. Esa discusión se ha centrado, además, en un plano muy concreto: el temporal, referido a si la declaración judicial de la nulidad de la cláusula ha de tener efectos retroactivos al momento de celebración del contrato o si los efectos sólo se producen desde esa declaración judicial de nulidad. Es por todos conocido que la cuestión quedó resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-, seguida de la Sentencia de 25 de marzo de 2015 -EDJ 2015/44468-, que fueron y siguen siendo objeto de comentarios doctrinales y que dieron lugar a una polémica en los órganos inferiores que ha desembocado en el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pendiente de resolución al tiempo de escribirse estas líneas.

Mas el problema que ahora se plantea es distinto. Tiene en común con el anterior que también hace referencia a las consecuencias de la declaración de nulidad de una condición general de la contratación. Pero se diferencia en que va más allá del plano puramente temporal, para afectar también a los planos objetivo y subjetivo.

Nos explicamos. De lo que se trata en este comentario es de ayudar a establecer qué consecuencias tiene la eventual declaración de nulidad por abusiva de una condición general de la contratación, normalmente inserta en un contrato de préstamo hipotecario, en la que con carácter genérico se atribuye al prestatario el pago de los gastos de todo tipo generados por la celebración de ese negocio jurídico. El supuesto se proyecta sobre el plano objetivo porque es necesario establecer esas consecuencias dentro de la regulación de los derechos y las obligaciones de las partes. Y afecta al plano subjetivo porque implica también determinar, primero, a qué sujeto o sujetos corresponderían los gastos tras la declaración de nulidad de la cláusula y, después, sobre qué sujeto o sujetos se podrían proyectar eventuales efectos restitutorios. Adicionalmente, no es ajeno a esta cuestión el plano temporal, porque aquí cabe también plantearse si sería posible aplicar la doctrina del Tribunal Supremo establecida en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424- sobre la irretroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula.

Punto de partida. La cláusula de gastos. Declaración de nulidad de la cláusula

La primera y obligada referencia ha de ir, lógicamente, destinada a precisar el contenido de la cláusula a la que se viene haciendo alusión.

La llamada “cláusula de gastos” objeto de análisis es aquella que, en un contrato de préstamo hipotecario, atribuye al prestatario el pago de la práctica totalidad de los gastos de constitución del préstamo, que son principalmente los notariales, registrales y tributarios. Este tipo de cláusulas vienen siendo impugnadas con frecuencia en los procesos en que se ejercitan acciones individuales de nulidad o colectivas de cesación de condiciones generales de la contratación, de las reguladas en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación -EDL 1998/43305- (“LCGC”) y por las causas establecidas en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 2007/205571- (“TRLCU”).

El problema se ha planteado principalmente desde la óptica del artículo 89.3 TRLCU -EDL 2007/205571-. A modo de ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 5 de junio de 2014 (AC 2014\1132) indica que “es abusivo el pacto de atribución del gasto tributario así como de aranceles registrales y notariales por cuanto se realiza mediante una repercusión al consumidor, sin distinción alguna, del pago de todos los gastos y de todos los tributos de la operación convenida con Caixa Rural, incluidos aquellos que por su naturaleza pudieran ser a cargo del empresario o de los que este fuese sujeto pasivo, todo lo cual vulnera la regla contenida en el artículo 89-3-a ) y c) RDL 1/07”. En una línea similar, la Audiencia Provincial de Pontevedra, en su Sentencia de 19 de enero de 2016 -EDJ 2016/25089-, declara la nulidad de la cláusula del préstamo hipotecario que atribuía al prestatario la totalidad de los gastos notariales, registrales y tributarios derivados de la constitución, modificación o cancelación del préstamo hipotecario, al entender que la cláusula en cuestión no guardaba reciprocidad entre las partes y ocasionaba al consumidor “un desequilibrio relevante y que no cabe pensar que aquél hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada”. Puede también citarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) de 18 de noviembre de 2015 -EDJ 2015/244536-.

El Tribunal Supremo también se ha pronunciado sobre una cláusula de estas características. Fue, en concreto, en su Sentencia de 23 de diciembre de 2015 -EDJ 2015/253610-, conocida principalmente por la doctrina que sienta sobre las cláusulas de vencimiento anticipado, pero que también examina una cláusula de gastos.

En esa Sentencia, el Alto Tribunal considera que la cláusula de gastos sometida a su examen debe reputarse abusiva en tanto que establece un régimen de atribución de gastos no recíproco y que, en algunos puntos, incluso llega a ir en contra de lo dispuesto en la normativa legal correspondiente. En lo que respecta a los gastos notariales y de registro, el Tribunal Supremo justifica la abusividad de la cláusula en que ésta obligaba al prestatario a asumir el pago de todos estos gastos pese a que -según su planteamiento- es el prestamista quien tiene principal interés en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, pues con ello obtiene un título ejecutivo y una garantía real en favor de su crédito. Por su parte, en lo relativo a los gastos tributarios que gravan el préstamo hipotecario, el Tribunal Supremo justifica la declaración de abusividad de la cláusula en que la entidad prestamista “no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil [la constitución del préstamo hipotecario], sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante”.

No se entrará a valorar los pronunciamientos indicados ni los razonamientos que los soportan. El análisis tomará como premisa de partida la existencia de una resolución judicial declarativa de la nulidad de la llamada cláusula de gastos y se centrará, a partir de ahí, en la determinación de las consecuencias de esa declaración de nulidad. Debe, en cualquier caso, advertirse que no cabe establecer con carácter general y genérico la nulidad de la cláusula objeto de consideración. O dicho de otra forma: no se puede estigmatizar a priori una condición general que regule el sistema de distribución de gastos derivados de la celebración del negocio jurídico. Será preciso en cada caso atender a la concreta redacción de la cláusula y a la naturaleza de la acción ejercitada para, en función de las circunstancias concurrentes, decidir si la cláusula supera o no los controles establecidos legal y jurisprudencialmente en orden a establecer o descartar su nulidad por abusiva. Y, en este sentido, difícilmente podrá concluirse la abusividad de la cláusula si existen razones objetivas que justifiquen la atribución al prestatario de un determinado gasto.

Principio general de efectos de la declaración de nulidad de una condición general

En nuestro ordenamiento, la regla general sobre efectos de la declaración de nulidad de un negocio jurídico o de una parte de éste, contemplada en el artículo 1.303 del Código Civil -EDL 1889/1- (“CC”), es la restitución de prestaciones, de modo que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.

La regla general, trasladada al ámbito de las condiciones generales de la contratación incluidas en contratos con consumidores y usuarios, implica la nulidad parcial del contrato en el que se halla inserta la cláusula. No determina per se y de forma automática la nulidad de todo el contrato. Nuestro Derecho, amparándose en el principio de conservación del negocio jurídico, establece como consecuencia de esta declaración de nulidad la “expulsión” de la cláusula abusiva. El resto de reglamentación contractual permanece vigente, siempre que el contrato pueda subsistir sin dicha cláusula. Así lo establecen expresamente los artículos 10 LCGC -EDL 1998/43305- y 83 TRLCU -EDL 2007/205571-. La finalidad que se persigue con esta consecuencia es doble: de un lado, se busca la protección de los intereses del consumidor, pues éste mantiene el bien o servicio objeto del contrato en unas condiciones más ventajosas que las previstas inicialmente (antes de la declaración de nulidad de la cláusula reputada abusiva); de otro, un efecto preventivo o disuasorio, que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores.

Por lo tanto, los jueces nacionales están obligados a dejar la cláusula sin efecto, sin que se encuentren facultados para proceder a su moderación o integración, pues lo contrario supondría debilitar el efecto disuasorio dificultando la consecución del objetivo a largo plazo establecido en el artículo 7 de la Directiva 93/2013, del Consejo, de 5 de abril de 1993 -EDL 1993/15910-, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (Sentencia de la Sala Primera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de junio de 2012, caso Banco Español de Crédito, S.A. contra Joaquín Calderón Camino, apartado 65 -EDJ 2012/109012-).

Proyección de la regla general sobre la cláusula de gastos. Posibles efectos restitutorios

La mera formulación de la regla general en materia de nulidad de condiciones generales de la contratación evidencia la dificultad de su aplicación al caso concreto de la cláusula de gastos.

Una vez declarada la nulidad de la cláusula y, por tanto, expulsada del contrato, lo primero que ha de determinarse es a quién corresponde soportar esos gastos, derivados necesariamente de la propia celebración del negocio jurídico. Lo normal será que se trate de gastos generados y satisfechos en el momento mismo de la firma del contrato y que, por tanto, se esté ante una situación en la que, cuando se plantee el procedimiento judicial en el que se impugne la cláusula, ésta haya agotado sus efectos. No cabe, sin embargo, descartar que haya supuestos en los que se contemple la atribución al adherente de otros gastos generados con posterioridad y de hecho no será infrecuente que esos casos se den. Eso sí, en la mayoría de supuestos esos gastos se habrán devengado antes de la emisión de un pronunciamiento judicial de declaración de nulidad de la cláusula.

Lo primero que cabe decir es que la declaración de nulidad de la cláusula no permite entender que todos los gastos, pasados y/o futuros, se atribuyen automáticamente al predisponente. La obligación de hacer frente a estos nuevos gastos deberá realizarse –a falta de un nuevo pacto entre las partes– conforme al régimen legal supletorio. La declaración de nulidad, en tanto que conlleva la expulsión de la cláusula, da lugar a una laguna contractual que deberá llenarse acudiendo al régimen legal supletorio o a través de un nuevo acuerdo entre las partes. Como indica la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) en su Sentencia de 18 de noviembre de 2015 -EDJ 2015/244536-, “la supresión de la cláusula no implica, obviamente, que nunca deba pagar el prestatario sino únicamente que no debe establecerse a priori que en todo caso deba ser él el que deba pagar; deberá hacerlo cuando así le corresponda con arreglo a la correspondiente normativa, pero no siempre y porque venga impuesta la obligación en una cláusula no negociada”.

En la misma línea se pronuncia la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª) en su Sentencia de 19 de enero de 2016 -EDJ 2016/25089-: “una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su expulsión de la norma del contrato, y otra las condiciones concretas en que se hayan determinado las obligaciones de las partes en cada relación contractual. Dicho de otro modo, expulsar la estipulación nula del contrato no significa atribuir necesariamente al predisponente el pago de los concretos gastos reclamados en el presente litigio, pues ello dependerá bien de la exigencia de una norma imperativa, bien de norma que regula el concreto gasto en que el acreedor es un tercero ajeno al contrato, o bien del concreto pacto contractual concertado con pleno conocimiento de sus consecuencias, como producto de la negociación individual”. Este planteamiento ha sido también mantenido por esta Audiencia Provincial en sus Sentencias de 14 de mayo de 2014 -EDJ 2014/73690-, 23 de diciembre de 2015 (AC 2016\215), 19 de enero de 2016 -EDJ 2016/25089-, 31 de marzo de 2016 (JUR 2016\88691) y 7 de abril de 2016 (JUR 2016\98529). En estos casos, lo que se sanciona con la nulidad es la abusividad de la cláusula por falta de reciprocidad o por infracción de normas imperativas, pero ello no significa que se conviertan automáticamente en ilícitos todos los pagos concretos realizados por el consumidor. Estos pagos, individualmente considerados, pueden ser perfectamente válidos, pues, como puede leerse en las resoluciones citadas, “resulta posible que en el caso concreto, al margen de las estipulaciones abstractas de la estipulación contractual, las partes hayan convenido que el adherente consumidor soporte el pago del arancel notarial devengado por el otorgamiento de la escritura, o de la inscripción en el Registro de la Propiedad”.

En consecuencia, en la medida en que los gastos soportados por el prestatario correspondan a éste por aplicación del régimen legal o porque su atribución al adherente responda a una justificación objetiva, esos pagos no quedarán afectados por la declaración de nulidad de la cláusula y, por tanto, no plantearán problema alguno de restitución de prestaciones. En este caso, la aplicación del régimen legal supletorio no tiene por objeto “sustituir” o “recomponer” la cláusula declarada nula. Su aplicación se configura simplemente como la alternativa legal a la que habrá que acudir y que servirá de base para regular el vacío contractual que la declaración de nulidad ha ocasionado.

Solo fuera de estos supuestos, por tanto, se suscita el problema de los posibles efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos. Pero tampoco cabe reconocer ese efecto. A esa conclusión conducen argumentos de orden tanto material como procesal.

En el ámbito material, es necesario recordar que el efecto de restitución derivado de la declaración de nulidad del artículo 1.303 CC -EDL 1889/1- se refiere a la restitución recíproca de prestaciones entre las partes. Es necesario, por tanto, que se trate de prestaciones recibidas por las partes del contrato. En cambio, la aquí denominada cláusula de gastos alude a prestaciones no recibidas por el predisponente, sino realizadas en favor de terceros ajenos al contrato (el notario, el registrador o la Agencia Tributaria, en el caso de los gastos más comunes). He aquí un primer e insalvable obstáculo que impide atribuir efectos restitutorios a la declaración de nulidad de la cláusula. A ello ha de añadirse que, al tratarse de gastos necesarios y exigidos legalmente derivados de la celebración del negocio jurídico, no se advierten razones para reclamar de esos terceros, que han recibido un pago debido, la restitución de las cantidades abonadas por el prestamista.

Otro obstáculo surge en el ámbito estrictamente procesal y es consecuencia del anterior. Esos terceros no habrán sido parte en el procedimiento judicial que haya tenido como resultado la declaración de nulidad de la cláusula. Difícilmente podrán, por tanto, proyectarse los efectos de esa declaración sobre terceros ajenos al proceso.

Este planteamiento ha sido acogido por la práctica judicial. En particular, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra antes citadas advierten de que se debe distinguir entre los efectos asociados a la declaración de nulidad de una cláusula por abusiva –y, consecuentemente, de su “expulsión” del contrato– cuando únicamente ha surgido efectos entre las partes contratantes, y los efectos que deben predicarse de esta declaración de nulidad cuando la aplicación de la cláusula no se ha limitado a las partes contratantes, sino que ha desplegado sus efectos sobre terceros ajenos a la relación contractual. La cláusula de atribución de gastos entraría dentro de este segundo tipo de situaciones, pues se ocupa de determinar el modo en que las partes del contrato harán frente a los gastos de terceros ajenos a la relación contractual. La aplicación de la cláusula excede de la esfera interna de los contratantes en tanto que sus efectos van directamente dirigidos a estos terceros. Como se indica en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 19 de enero de 2016 (JUR 2016\62139), “la afectación de un tercero, que no ha sido parte en el procedimiento y que no ha podido alegar y probar en su defensa lo que considerara pertinente, impide hacer una aplicación acrítica del art. 1303 del Código Civil -EDL 1889/1-”.

Desde las perspectivas indicadas (material y procesal) parece, por tanto, coherente no atribuir efectos restitutorios, entendidos éstos en sentido técnico-jurídico, a una resolución judicial que declare la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos.

Finalmente, puede plantearse la posibilidad de aplicar a la cláusula de gastos la doctrina establecida por las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015, en el caso de que se entendiese que la eventual declaración judicial de su nulidad obliga al predisponente a satisfacer al prestatario los gastos soportados por éste. La respuesta es que, en principio, no se advierten obstáculos para realizar esa aplicación, pues parece razonable entender que respecto de este tipo de cláusulas también se dan las condiciones y circunstancias tenidas en cuenta por el Tribunal Supremo en las resoluciones citadas. Otra cosa es que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea pudiera no compartir la doctrina de nuestro Alto Tribunal. Mas esta cuestión excede el ámbito de este comentario.

Se nos plantea la cuestión de si declarada la nulidad por abusiva de la condición general que impone al consumidor de forma indiscriminada el pago de todos los gastos derivados de la constitución del préstamo hipotecario (impuestos, notario, registro…), ¿podría declararse como efecto de la nulidad la restitución de las cantidades abonadas por el prestatario en aplicación de dicha cláusula?

Recordemos que, efectivamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 -EDJ 2015/253610- desestima el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 28ª) de 26 de julio de 2013 -EDJ 2013/170122- que confirmó la nulidad, por abusiva, de la cláusula que atribuía todos los gastos del préstamo hipotecario al prestatario.

Señalemos también que, tal y como señaló el Tribunal Supremo en la famosa Sentencia de 9 de mayo de 2013, el carácter abusivo de la cláusula (que determina su nulidad, como condición general de contratación) se fundamenta (i) tanto en el artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 2007/205571- (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), en adelante TRLCU, conforme al cual: “(s)e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”; (II) como, especialmente, en el artículo 89.3 del TRLCU, que considera abusivas, en todo caso, las que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario (es cierto, que este precepto sólo se refiere a la compraventa de viviendas, lo que se alegó por el recurrente ante el Tribunal Supremo, a lo que este responde que la financiación es sólo una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que entiende que la aplicación de este precepto es correcta).

Y, para finalizar con este análisis de los preceptos a los que debemos prestar atención, recordemos que el artículo 83 del TRLCU -EDL 2007/205571-, establece que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. Pero también señala que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

Respecto a la nulidad absoluta, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-, ya indicaba que: como regla general nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos (o de algunas de sus cláusulas, si el contrato subsiste), exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubieran existido, tal y como establece el artículo 1303 del Código Civil -EDL 1889/1- (de acuerdo con la regla clásica “quod nullum est nullum effectum producit”). Pese a lo anterior, el TS entendió en la citada sentencia que es posible limitar los efectos de la retroactividad, especialmente por aplicación de los principios generales del Derecho, y, de forma destacada, de la seguridad jurídica que consagra el artículo 9 de la Constitución. Partiendo de estos argumentos y, a la vista de que en el caso que se estaba enjuiciando, se consideraba que (i) las cláusulas suelo son válidas, (ii) se han incluido de forma generalizada y tolerada por el mercado, (iii) la condena al cese no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos, sino en la falta de información (transparencia), (iv) todo ello unido a que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con transcendencia en el orden público económico; por estos motivos, la citada Sentencia declaró la irretroactividad de la sentencia “de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados a la fecha de publicación de la sentencia”.

En la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 -EDJ 2015/253610-, el Tribunal Supremo no hace ningún pronunciamiento sobre cuáles deben ser los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario todos los gastos derivados de la formalización del préstamo hipotecario. Es cierto, además, que la Sentencia cita la STS de 1 de junio de 2000 (núm. 550/2000) que confirmó la nulidad de la estipulación por la que se imponía al comprador, en la primera venta de viviendas, de los gastos derivados de la constitución de los préstamos hipotecarios y la condena efectuada por las sentencias de primera y segunda instancia a la promotora/constructora a reintegrar los gastos que había repercutido por tal concepto.

Ahora bien, el Tribunal Supremo en la sentencia a la que nos referimos, va realizando un análisis de cada uno de los gastos que en la cláusula que se declara nula se atribuyen al prestatario. Así se puede observar que algunos se atribuyen legalmente al prestatario (i.e. el impuesto sobre actos jurídicos documentados) o se derivan de su condición de tomador del seguro, mientras que otros dependerán de lo que ocurra en el procedimiento judicial que, en su caso, se plantee con posterioridad (según haya o no condena en costas, conforme a los artículos 394, 398, 559 y 561 LEC -EDL 2000/77463-). De forma, que sólo los gastos derivados de la constitución e inscripción de la hipoteca podrían corresponder al prestamista, puesto que, como señala el Tribunal Supremo: “en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o se solicite una certificación”. El alto Tribunal considera que el que tiene interés principal en la constitución es el prestamista, puesto que así obtiene un título ejecutivo (art.517 LEC), constituye la garantía real (art.1875 CC -EDL 1889/1- y 2.2 LH -EDL 1946/59-) y adquiere la posibilidad de una ejecución especial (art.685 LEC). Ahora bien, también reconoce que la constitución de la garantía real es accesoria respecto al préstamo, en el que el interesado sería el consumidor.

Esto último es lo que me lleva a pensar que no es posible la restitución de las cantidades que se hubieran pagado, en la medida en que debería indagarse sobre cuál habría sido la negociación de las partes, incluso si por el prestamista se hubiera otorgado el préstamo, si el prestatario no hubiera accedido a pagar los gastos derivados de la constitución de la hipoteca (que no deja de ser accesorio, como garantía real, al préstamo). Adicionalmente, en la mayor parte de los casos, los gastos no se habrán abonado a la entidad financiera (quien en teoría podría, efectivamente restituirlos), sino que se habrán abonado directamente a los notarios, registradores, o la administración de hacienda correspondiente, lo que impediría que hablásemos de restitución.

No cabe, por lo que diremos, una respuesta generalizada a la cuestión planteada de restitución de abonos hechos, tras declaración de nulidad, con cargo a una cláusula de gastos en relación a todo tipo de gastos. Es evidente que la afirmación anterior presupone avanzar ya una consideración básica a la cuestión formulada que es, como resulta evidente, que en efecto la nulidad de una cláusula de gastos implica o puede suponer, también, la restitución de cantidades abonadas con cargo a dicha cláusula.

Hay para ello una razón genérica, que se proyecta con carácter general a los efectos derivados de la declaración de nulidad por abusividad de cualquier tipo de cláusula y unas razones específicas.

La razón genérica se encuentra en el hecho de que, como ha declarado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-397/11, Erika Jöros/Aegon, apart. 25 -EDJ), el art. 6, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores -EDL 1993/15910- (Directiva) constituye una disposición imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas, elemento éste, el de la imperatividad de las obligaciones de la Directiva, que, junto con la idea, también defendida por el Tribunal de Justicia (STJUE de 26 de octubre de 2006, asunto C-168/05, Elisa Mostaza/Centro Movil Milenium, apart 25 -EDJ 2006/281725-) de que el sistema de protección de la Directiva se basa en la situación de inferioridad en que se halla el consumidor frente al profesional, que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por éste sin poder influir en el contenido de las condiciones, forman la base del principio de “no vinculación” contenido en el ya citado artículo 6 apartado 1 de la Directiva, precepto de cuyo tenor literal no es dable interpretar a favor de restricciones, límites o exclusiones de los efectos restitutorios que la no vinculación de las cláusulas abusivas deben implicar, a lo que debe añadirse que los efectos de la obligación derivada de la “no vinculación” se producen ex tunc, es decir, desde la fecha de celebración del contrato ya que de lo contrario quedaría el consumidor vinculado en parte por las cláusulas abusivas. Decía al respecto el Abogado General en las conclusiones del asunto Invitel –apart 47- en relación a la interpretación del art. 6-1 de la Directiva que “(...) esta disposición impone con carácter vinculante a los Estados miembros la consecuencia jurídica derivada del carácter abusivo. El hecho de que una cláusula no vincule al consumidor significa en el sentido de la Directiva, que el consumidor no puede ser jurídicamente obligado al cumplimiento de la misma. Las cargas para el consumidor establecidas por una cláusula abusiva carecen ex tunc de eficacia vinculante. La falta de vinculatoriedad se produce, pues, ipso iure y no queda supeditada a una resolución judicial.”.

Pues bien, como se desprende además de la STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10, Banco Español de Crédito/Joaquín Calderón -EDJ 2012/109012-, aunque los Estados tengan cierto margen para definir las consecuencias jurídicas que conlleva la declaración de abusividad de una cláusula, ese margen está limitado por el hecho de que tales cláusulas no vinculen al consumidor, habiéndose en este marco reconocido por el Tribunal de Justicia (STJUE de 26 de abril de 2012, asunto C-472/10, Nemzeti/Invintel, apart 39 y 40 -EDJ 2012/70166-) que la sanción de nulidad de pleno derecho de una cláusula abusiva cumple con las exigencias del art. 6.1 de la Directiva -EDL 1993/15910- en relación con los apartados 1 y 2 del art. 7 de la misma Directiva en cuanto garantiza que las cláusulas no desplegarán ningún efecto jurídico.

De lo antedicho es fácil concluir, recordando además que el Tribunal de Justicia, en el caso Banesto (Asunto C-618/10), se ha opuesto a que la nulidad de una cláusula abusiva autorice la integración del contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva, que si se limita el alcance temporal de una declaración de nulidad lo que se produce es en realidad, una integración del contrato y con ello, además se mermaría el efecto disuasorio de la “no vinculación”, produciéndose además un incentivo económico perverso para los profesionales que al no tener que restituir íntegramente las cantidades cobradas por aplicación de las cláusulas abusivas, nada tendrían que perder por la inclusión de cláusulas abusivas, obteniendo en todo caso, beneficios, despojándose de este modo del denominado “efecto útil” de la Directiva y de su carácter disuasorio.

Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior obtenemos una razón genérica, sobre la base de la “no vinculación” para afirmar que la nulidad de una cláusula de gastos debe generar la restitución de los abonados con cargo a dicha cláusula, pudiendo traerse a colación, en el caso, el art. 1303 del Código Civil -EDL 1889/1-.

Esto no obstante decíamos que no cabía una respuesta generalizada y que la “causa general” de no vinculación del consumidor por una cláusula nula por abusiva, debería ser matizado en el caso de imposición de gastos.

Sin ánimo de ser descriptivos, la regla general que debería a nuestro entender regir la cuestión, debería venir dada por las normas reguladoras, bien imperativas, bien en defecto de pacto, que establecen el criterio de imposición del gasto.

Hacemos referencia, por ejemplo, desde la alteración de normas procesales (por ejemplo en materia de costas procesales) a gastos tributarios o de derecho público que tengan una regulación específica identificativa del sujeto pasivo tributario Pero también a normas de derecho civil sobre pago de otorgamiento de escritura y copias posteriores (art 1455 CC -EDL 1889/1-) o sobre gastos de entrega (art 1465 CC).

La supresión de la cláusula, sin que ello implique integración, conllevaría a los efectos de fijar el alcance retributivo determinar que gastos serían a cargo de cada una de las partes del contrato conforme a las normas imperativas o facultativas en defecto de pacto –que estaría suprimido por la nulidad de la cláusula-, en modo tal que si se hubiera impuesto (es el caso de la STS de 23 de diciembre de 2015 y del art. 89-3-3º TRLGCU -EDL 2007/205571-) al consumidor usuario gastos de documentación, preparación de titulación o pago de tributos que en los que el sujeto pasivo fuera el empresario, la nulidad de la cláusula debe suponer, caso de haberse hecho estos abonos por el consumidor, su inmediata restitución.

Como dice la referida Sentencia, “(...) la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula”, de donde cabe concluir, en aplicación del concepto dado de “no vinculación” del art. 6.1 de la Directiva -EDL 1993/15910- en relación al art. 1303 del Código Civil -EDL 1889/1-, que si como consecuencia de dicha cláusula el consumidor hubiera hecho abonos, se le deben restituir.

El análisis de las consecuencias de la declaración de nulidad de una condición general, hace imprescindible el examen de la normativa de aplicación en la que se puede basar tal declaración. No entraremos, por entender que no es el objeto de la cuestión planteada, en la valoración los requisitos procesales para que una pretensión restitutoria pueda ser tomada en consideración.

El artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante “TRLDCU”), establece que “las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas”.

Sin embargo, según continua diciendo el referido precepto, el Juez “declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismo términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas”.

Por su parte, el artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación -EDL 1998/43305- (en adelante “LCGC”) dispone que “en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”.

En relación con los efectos de la declaración de nulidad, es el artículo 9.1 LCGC el que hace una remisión a las “reglas generales reguladoras de la nulidad contractual” que, jurisprudencialmente, se ha interpretado como una remisión a lo establecido en el artículo 1303 CC -EDL 1889/1-.

Al respecto, baste citar la doctrina expuesta por la Audiencia Provincial de Alicante (Sec. 8ª) de 3 de abril de 2014 -EDJ 2014/91824-, que dice “así lo hemos hecho en nuestras Sentencias de 23 de julio de 2013 y más recientemente, en otra de 13 de marzo de 2014. En ambas, tomando como punto de partida el artículo 9 LCGC, que se remite al régimen general de la nulidad contractual conforme al cual (art 1303 CC -EDL 1889/1-) la nulidad implica la restitución recíproca de las prestaciones que se hubieran hecho conforme al contrato anulado…”.

En efecto, de acuerdo con el artículo 1303 CC -EDL 1889/1-, “declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente  las cosa que hubiesen sido materia de contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses”.

Pudiera decirse, como hacen muchas Sentencias, que el artículo 1303 CC -EDL 1889/1- persigue eliminar completamente los efectos de la relación jurídica declarada nula, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial que los produjo, en aplicación del aforismo "quod nullum est nullum producit effectum".

Sin embargo, la perspectiva del artículo 1303 CC -EDL 1889/1- parece ser más la de una nulidad de la relación jurídica completa que la de una ineficacia parcial, mientras que el régimen de la nulidad de las condiciones generales de la contratación, como hemos visto, impone la pervivencia del resto del contrato siempre que pueda subsistir sin las cláusulas declaradas nulas (artículo 83 TRLDCU -EDL 2007/205571-).

Sea como fuere, el objetivo parece que debería ser el marcado por el artículo 1303 CC -EDL 1889/1-, de tal manera que ninguna de las partes sufra alteración por la extensión de los efectos de la obligación declarada ineficaz evitando que se produzca un enriquecimiento injusto de alguna de las partes.

Con esta idea fundamental en el frontispicio, parece que la declaración de nulidad de una condición general de la contratación no debería conllevar, automáticamente, la restitución de todo lo satisfecho por una de las partes en virtud de la cláusula ineficaz, sino que debería valorarse judicialmente el resto del contenido contractual. De tal manera que ante la ausencia sobrevenida de regulación dispositiva debería prevalecer, en primer lugar, la normativa supletoria que pudiera existir sobre la materia [v.gr. el artículo 106 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales para el caso del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana). O, alternativamente, en su ausencia, comparar el contenido contractual originario con el subsistente para comprobar que la restitución integral no suponga un enriquecimiento injusto para la parte vencedora.

Este parece ser el sentido de la jurisprudencia, de la que citamos la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 13 de marzo de 2012 -EDJ 2012/66882-, según la cual “no obstante, la ‘restitutio’ no opera con el automatismo que le atribuye la recurrente. Antes bien, el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula que contienen los artículos identificados en los dos motivos y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra -sentencias 485/2000, de 16 de mayo -EDJ 2000/15173-, y 541/2008, de 23 de junio- y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad. Es el caso, por ejemplo, de relaciones integradas por obligaciones recíprocas de ejecución continuada o sucesiva que han funcionado durante un tiempo sin desequilibrio económico para ninguna de las partes (sentencia 109/2009, de 26 de febrero -EDJ 2009/19048-), tanto más si la prestación de una de ellas no puede ser restituida.

Por lo tanto, pese a la constancia de que la atribución no tuvo causa, la condena a restituir dependerá de que se haya producido el enriquecimiento”.

En los últimos años hemos asistido a la publicación de importantes resoluciones judiciales que han determinado la declaración de nulidad de cláusulas incluidas en contratos celebrados entre entidades bancarias y sus clientes por considerar que las mismas son abusivas (las más relevantes, sin duda, han sido las relacionadas con la nulidad de las denominadas «cláusulas suelo» -vid., entre otras, las SSTS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-, 8 de septiembre de 2014 -EDJ 2014/180029-, 24 -EDJ 2015/44467- y 25 de marzo de 2015 -EDJ 2015/44468- y 29 de abril de 2015 -EDJ 2015/88069-). Entre ellas ha de incluirse la más reciente STS de 23 de diciembre de 2015, a través de la se pone punto final a un procedimiento iniciado a través de una acción colectiva declarando la nulidad de una variada tipología de cláusulas incluidas en el condicionado general de contratos de préstamo hipotecario concluidos por diferentes entidades de crédito (relativas, entre otras cuestiones, a la fijación de un límite mínimo a la variabilidad del tipo de interés -cláusula suelo-, al establecimiento de intereses moratorios, al vencimiento anticipado, al destino profesional o empresarial del bien hipotecado y a la imputación de gastos originados en la constitución y ejecución de la garantía así como derivados del incumplimiento del contrato).

La determinación de las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de una cláusula incluida en las condiciones generales de un contrato ha sido una cuestión especialmente controvertida, dada la indefinición de la normativa española. A este respecto, ya tuvimos ocasión de pronunciarnos sobre una cuestión próxima a ésta en una edición anterior del Foro, en la que nos manifestamos en contra de la interpretación asumida por el Tribunal Supremo en relación con la irretroactividad de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo en su Sentencia de 9 de mayo de 2013. En nuestra opinión, expresada en la respuesta a dicha cuestión, la aplicación del régimen legal vigente determina que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual por abusiva, debe procederse a restituir las cantidades indebidamente percibidas en perjuicio del consumidor o usuario.

En este sentido, con carácter general el art. 10 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación -EDL 1998/43305- (en adelante, LCGC) determina los efectos de la declaración de nulidad de una condición general de la contratación (o de su no incorporación al contrato), estableciendo a este respecto que la misma no determinará la ineficacia total del contrato si éste puede subsistir sin tal cláusula e, igualmente, que la parte del contrato afectada por la nulidad «se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1258 del Código civil -EDL 1889/1- y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo». Por su parte, en el ámbito de la contratación con consumidores, el art. 83 del Texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes reglamentarias (aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre -EDL 2007/205571-; en adelante, TRLGCU) establece que las cláusulas abusivas «serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas» así como que el contrato «seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas». El tenor literal vigente del art. 83 TRLGCU proviene de la reforma introducida por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, que ha eliminado la referencia que en el mismo se contenía a la integración del contrato con arreglo a lo dispuesto en el art. 1258 CC y al principio de buena fe objetiva como consecuencia de la necesidad de dar cumplimiento a la STJUE de 14 de junio de 2012, en el asunto C-618 Banco Español de Crédito (a estos efectos, en el art. 83 TRLGCU se preveía que el juez que declarase la nulidad de las cláusulas integraría el contrato disponiendo para ello de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario). En esta Sentencia, el TJUE interpretó que el legislador español no adaptó correctamente la Directiva comunitaria 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores -EDL 1993/15910-, precisamente en lo que respecta al art. 83 TRLGCU al considerar que la facultad que dicho precepto atribuía al juez nacional podía poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la citada Directiva -EDL 1993/15910-, pues contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen a los consumidores, en la medida en que dichos profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de los empresarios.

Con independencia, por tanto, de la supresión de la facultad del juez de integrar el contrato tras la declaración de nulidad de un cláusula por abusiva en un contrato con consumidores, las normas especiales sobre efectos de la nulidad de las condiciones generales de la contratación o de cláusulas abusivas no establecen regulación alguna en relación con el carácter o alcance de dichos efectos por lo que resultará de aplicación el régimen general civil. En este sentido, el art. 1303 Cc -EDL 1889/1- contiene la regla general aplicable en materia de nulidad de los contratos en cuya virtud «declarada la nulidad de una obligación, los contratantes debe restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia de contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses» y los arts. 1304 a 1306 Cc., las excepciones a dicha regla aplicables en los casos de nulidad por incapacidad de uno de los contratante o por ilicitud de la causa u objeto del contrato. Se consagra así, con carácter general, el carácter retroactivo de los efectos de la nulidad, según la aplicación del clásico principio de que quod nullum est nullum effectum producit, sin perjuicio de las excepciones en casos concretos.

De este modo, las cláusulas declaradas abusivas y, por tanto, nulas, se tienen por no puestas por lo que habrá de actuarse como si nunca se hubiesen incluido en el contrato ni, en consecuencia, hubiesen obligado a las partes. Cuestión distinta es que el contrato pueda subsistir sin dichas cláusulas o que su eliminación determine la propia ineficacia del contrato en su conjunto así como también si en todo caso tendrían que devolverse las prestaciones realizadas por las partes en aplicación de la cláusula declarada nula.

Para responder a esta cuestión ha de tomarse en consideración, necesariamente, la causa que motiva el carácter abusivo de la cláusula contractual y, con ello, su declaración de nulidad así como al régimen que resultaría aplicable en defecto de la cláusula declarada nula. En este sentido, el propio Tribunal Supremo, en esa misma Sentencia de 23 de diciembre de 2015, ha matizado el alcance de la declaración de nulidad de una cláusula contractual por abusiva en relación, por ejemplo, con la cláusula de vencimiento anticipado. Así, según la interpretación del TS, la declaración de nulidad de dicha cláusula no implica que no quepa el vencimiento anticipado sino únicamente que no cabe en los términos y con los presupuestos establecidos en la cláusula abusiva anulada («la abusividad proviene de los términos en los que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita»). Por tanto, tras la anulación de la cláusula, subsiste la posibilidad de vencimiento anticipado si bien con arreglo a los requisitos establecidos en el art. 693.2 LEC -EDL 2000/77463- y según la interpretación que, en el caso concreto, hagan los tribunales sobre si dicha facultad está justificada en aplicación de los criterios establecidos en la STJUE de 14 de marzo de 2013 -EDJ 2013/21522-.

En relación específicamente con la cláusula que, en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, impone al prestatario el pago de la totalidad de los gastos derivados de la constitución y ejecución de la garantía así como del incumplimiento del contrato, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de diciembre de 2015 -EDJ 2015/253610- no ha considerado que su abusividad derive de que dichos gastos han de ser asumidos en exclusiva por el prestamista sino de que la misma contraviene normas legales con previsiones diferentes al respecto. Por ello, la declaración de nulidad, por abusiva, de esa cláusula contractual no puede tener como consecuencia necesaria que el prestatario pueda reclamar la devolución de todas las cantidades que haya podido abonar en aplicación de la misma.

La cuestión habrá de resolverse, como señalábamos anteriormente, atendiendo a la causa que ha motivado el carácter abusivo de la cláusula y, sobre todo, al régimen aplicable en defecto de la cláusula declarada nula. Así, en relación con los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral en la constitución de la garantía hipotecaria, el TS no señala que dichos gastos deban ser asumidos por el prestamista sino que su atribución con carácter exclusivo al prestatario es abusiva en tanto la normativa reglamentaria «permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiario por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista». En consecuencia, tampoco puede admitirse que la desaparición de la cláusula determine que los gastos notariales y registrales deban ser asumidos por el prestamista por lo que, únicamente cabrá solicitar la restitución de aquellos de estos gastos cuya satisfacción por el prestatario no resulte equitativa. Y, tomando en consideración de la distribución de los gastos en atención a la finalidad de las actuaciones que los originan, parece que lo equitativo sería que dichos gastos hubiesen sido sufragados por ambas partes por mitad.

Algo similar sucede en relación con el pago de los tributos que gravan el préstamo hipotecario. La normativa reguladora del impuesto de actos jurídicos documentados señala al prestamista como sujeto pasivo en lo relativo al pago de dicho impuesto por la constitución del derecho y, en todo caso, por la expedición de copias, actas y testimonios que interese. Por esta razón, la atribución del pago de cualquier tipo de tributo al prestatario constituye una cláusula abusiva. Pero su eliminación no significa que el prestatario deba verse liberado del pago de impuesto y que éstos deban ser satisfechos por el prestamista en todo caso (y, por tanto, que el prestatario pudiese reclamar al prestamista la restitución de todos los pagos realizados en dicho concepto). La eliminación de la cláusula implicará que cada una de las partes deba asumir el pago del impuesto que corresponda a su posición por lo que, podrá reclamarse la devolución de gastos satisfechos por el prestatario en aplicación de dicha cláusula únicamente si los gastos satisfechos lo han sido por conceptos que deberían haber sido satisfechos por el prestamista.

Y este mismo criterio entendemos que ha ser el aplicable en relación con la restitución de los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago, así como los derechos de procurador y honorarios de abogados contratados por la entidad prestamista. Así, respecto a los gastos del proceso, habrá de atenderse al régimen legal que establece imperativamente su distribución, por lo que podrá reclamarse la restitución de cantidades satisfechas en concepto de gastos procesales cuando, en aplicación del régimen legal, dichos gastos no debían haber sido asumidos por el prestatario incumplidor. Paralelamente, también parece que podrían reclamarse los pagos realizados por el prestatario para satisfacer los derechos y honorarios de procuradores y abogados cuando la intervención de éstos no fuese preceptiva para realizar la reclamación por incumplimiento y, en todo caso, cuando su satisfacción no quedas comprendida dentro de una eventual condena en costas.

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