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MERCANTIL

La resurrección del retracto y el Derecho de Consumo. Cuestiones procesales y sustantivas

Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Magistrado de la Audiencia Provincial de Pontevedra.

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¿Resulta admisible la figura del retracto de créditos litigiosos por el consumidor cedido, y en su caso bajo qué condiciones, sustantivas y procesales, en las cesiones de cartera de créditos?

Vuelve recurrentemente a nuestro Foro la cuestión del control de las cláusulas abusivas en contratos con condiciones generales de la contratación celebrados con consumidores. La razón de nuestro interés no necesita de especial justificación, pues basta comprobar la bolsa de litigiosidad generada sobre la materia y el hecho cierto del colapso de muchos órganos jurisdiccionales.

Pero no deja de resultar llamativo cómo una norma publicada en 1993, -la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910-, sobre cláusulas abusivas-, ha removido los cimientos del Derecho privado patrio, con una fuerza expansiva de la que, en este momento, resulta imposible predecir su final. Todos los operadores jurídicos se han lanzado, con renovado entusiasmo, a examinar cada caso desde la óptica del polimórfico Derecho del consumo, y apenas hay litigio, -incluso aquellos en los que solo intervienen personas jurídicas que explotan actividades comerciales-, en los que no se invoque, a modo de Deus ex machina, la existencia de abusos en la contratación.

Sin embargo nos sigue pareciendo necesario acotar el problema dentro de sus justos límites. En el estado actual de las cosas, la protección del consumidor no se extiende a los empresarios, por desigual que resulte la relación jurídica entre las partes. Y resulta igualmente preciso diferenciar los casos del control de abusividad de los supuestos de error por vicio del consentimiento. Y distinguir la técnica del control de contenido del control de incorporación, y de las exigencias de la transparencia material. Del mismo modo, existen principios del proceso, -la cosa juzgada entre los más importantes, pero también otros derechos fundamentales, como la igualdad de armas procesales-, que no pueden soslayarse con el pretexto de las facultades de control de oficio de la abusividad de las condiciones generales.

Nos ocupamos en esta edición del Foro de los problemas de interpretación que se plantean al desempolvar viejas instituciones para ponerlas en juego en el marco de la protección de los consumidores y usuarios. Ya no se está ante las garantías del consentimiento contractual, las exigencias de claridad y precisión en los términos del contrato escrito, de las obligaciones de información en el proceso de negociación precontractual, o ante las consecuencias de la nulidad de la estipulación abusiva. Ahora se trata de una nueva generación de litigios en los que, con el bienintencionado propósito de proteger a la parte más débil del contrato, se ponen en juego normas que, en el momento de concebirse, tenían un objetivo muy diferente.

La circulación de los créditos constituye una realidad del tráfico jurídico que el Derecho ha dejado de mirar con desconfianza, a diferencia de lo que sucedía en los tiempos del Derecho romano con la Lex Anastasia, inspirada en criterios pietistas y seráficos. La finalidad de fomentar la existencia de un mercado de créditos que permita obtener liquidez a las empresas ha inspirado, de forma expresa, recientes reformas legislativas (cfr. Real Decreto-ley 11/14, de medidas urgentes en materia concursal). El negocio consistente en la venta de un crédito, o de un paquete de créditos, constituye una actividad típica de financiación y una forma de aligerar la carga financiera en los balances, al tiempo que puede atender a otras causas muy diversas. Entre ellas, como sucede con toda actividad humana, pueden habitar torticeras intenciones acreedoras del reproche social y jurídico.

Y es aquí donde la jurisprudencia y los autores discrepan sobre la posibilidad de aplicar la regla del retracto del artículo 1535 del Código Civil -EDL 1889/1- a los supuestos de cesiones de cartera, cuando un consumidor requerido de pago reacciona invocando el derecho de retracto. Existen resoluciones judiciales que han optado por reconocérselo al prestatario, -incluso aunque carezca de la condición de consumidor-, y otras que directamente rechazan la aplicabilidad del precepto. El propio concepto de crédito litigioso parece, todavía, estar en construcción. Hasta el Tribunal de Luxemburgo aparece como actor invitado en el escenario de la aplicación de la norma.

Encontrará el lector, en los fundados comentarios que siguen, una información precisa sobre el estado de las cosas en la jurisprudencia y en la doctrina, y fundadas opiniones sobre las cuestiones planteadas.. Estamos convencidos de que continuarán las dudas. Las propias respuestas de nuestros expertos son ciertamente discrepantes. Las comisiones bancarias, el índice IRPH, -también tratado en estas páginas-, las hipotecas multidivisa, el papel del fedatario público, y otras tantas cuestiones seguirán ocupándonos en el quehacer diario al cambiar el calendario, y cada vez resulta más necesaria la fijación, por quien corresponda, de pautas ciertas y convincentes de interpretación. Una modesta contribución es el objetivo de los comentarios que siguen.


Este foro ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", el 1 de diciembre de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

1. Planteamiento del problema

El artículo 1535 del Código Civil -EDL 1889/1- (CC) regula el denominado retracto de crédito litigioso. Se trata de una institución que, con el tiempo, había ido cayendo en desuso. Pero la crisis financiera y económica producida desde finales de 2008 a raíz de la quiebra de Lehman Brothers la ha devuelto a la actualidad. Más que la propia crisis, sus consecuencias. En los últimos años, precisamente como efecto de la crisis, han proliferado las operaciones de venta en bloque de créditos en situación de incumplimiento por parte del deudor. Y la celebración de esas operaciones ha provocado un fenómeno que por los autores se ha llamado de diversas maneras: se habla, en efecto, de la “revitalización” de esta figura (MOYA FERNÁNDEZ, A. J., PÉREZ-PUJAZÓN, M. E. y TRIGO Y SIERRA, E., “Cesión de créditos y cuestiones prácticas de interés: retracto de crédito litigioso y titulización”, en Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 44-2016, pp. 48 y ss.); o de su “inesperado nuevo auge” (CARRASCO PERERA, A., “Sobre la problemática cesión y ‘retracto’ de créditos litigiosos”, en Análisis GA_P, noviembre 2017). Esa revitalización se ha producido porque se han multiplicado los casos en que el deudor de un crédito incluido en una operación de esas características pretende hacer uso del artículo 1535 CC y extinguir su deuda mediante el pago al cesionario de la cantidad que éste abono por la adquisición del crédito.

Se plantea, entonces, un número no menor de cuestiones sobre la posible aplicación del artículo 1535 CC -EDL 1889/1- y las condiciones y requisitos en que, en su caso, podría tener lugar.

Mas el tratamiento de todos los posibles problemas exige que, con carácter previo, se despeje la principal pregunta: si, en caso de una operación de venta o cesión de una cartera de créditos, resulta o no de aplicación el retracto de crédito litigioso a que se refiere el artículo 1535 CC.

2. Alguna clave para la interpretación del artículo 1535 CC -EDL 1889/1-. Su finalidad. Necesaria interpretación restrictiva

La doctrina y la práctica judicial que se han planteado la aplicabilidad del artículo 1535 CC -EDL 1889/1- al supuesto analizado coinciden de manera generalizada en comenzar el análisis con una referencia a los antecedentes y la finalidad del retracto de crédito litigioso reconocido a favor del deudor cedido. En cuanto al origen, SENÉS MOTILLA, C., “Implicaciones procesales del derecho del deudor a extinguir el crédito litigioso objeto de cesión”, en Revista General de Derecho Procesal, 40-2016, pp. 2 y 3, refiere que “con origen histórico en la Lex Anastasiana -de donde toma su equívoca denominación de ‘retracto anastasiano’-, el fundamento del derecho del deudor a extinguir el crédito litigioso es doble. Por una parte, persigue dispensar al deudor un trato de favor o de humanidad frente a la especulación de los compradores de créditos en litigio; y por otra, pretende favorecer la finalización del proceso mismo, favoreciendo con ello el restablecimiento de la paz social”. Lo explican en detalle, con referencia a su antecedente inmediato (el artículo 1699 del Código Civil francés) y a elementos de Derecho comparado, MOYA FERNÁNDEZ, A. J., PÉREZ-PUJAZÓN, M. E. y TRIGO Y SIERRA, E., op. cit., pp. 49 y 50. Por lo que se refiere a su función económico-social, MARTÍNEZ VELENCOSO, L. M., “Artículos 1535 y 1536”, en CAÑIZARES LASO, A., DE PABLO CONTRERAS, P., ORDUÑA MORENO, J. y VALPUESTA FERNÁNDEZ, R. (Dirs.), Código Civil Comentado, Libro IV – De las obligaciones y contratos. Contratos en particular, derecho de daños y prescripción (arts. 1445 al final), Vol. IV, Pamplona, 2016, p. 321, la describe de la siguiente manera, con referencia a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de octubre de 2006: “el titular del crédito litigioso, que no tiene recursos para arrastrar los gastos y azares del pleito que viene siguiendo para obtener la declaración jurídica de su existencia, opta por cederlo a un potentior que guiado por el ánimo de la especulación, lo adquiere para lucrarse y persigue más despiadadamente al deudor; de ahí que tales cesiones de créditos hayan sido tratadas por los legisladores, con cierta prevención, permitiendo a los vendidos, liberarse del crédito mediante el reembolso al cesionario del precio real de la cesión y de los demás gastos legítimos que hubiese realizado”.

Pero las anteriores referencias no deben llevarnos a engaño. En realidad, por más que se esté ante una institución aparentemente concebida como un mecanismo de protección del deudor y, por tanto, de reconocimiento de un derecho a su favor, no deja de ser una norma que encierra una relevante restricción de derechos. En concreto, supone una limitación al principio de libre circulación y transmisión de los créditos que se establece en el artículo 1112 CC -EDL 1889/1-. Es decir, se trata de una norma restrictiva de derechos, de los derechos de cedente y cesionario, que tiene como efecto reflejo el otorgamiento de un privilegio o beneficio de un deudor que, además, se encuentra en aparente situación de incumplimiento de sus obligaciones. Como norma limitativa de derechos, ha de ser igualmente objeto de interpretación restrictiva, de manera que se ha de ser especialmente exigente en esa interpretación para evitar su aplicación a supuestos distintos de los expresamente previstos por el legislador. La práctica judicial comparte esta valoración en la caracterización de esta figura (vid., por todas, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de febrero de 2015). También la doctrina (vid., por todos, MOYA FERNÁNDEZ, A. J., PÉREZ-PUJAZÓN, M. E. y TRIGO Y SIERRA, E., op. cit., p. 49).

3. Aplicabilidad (rectius, inaplicabilidad) del artículo 1535 CC -EDL 1889/1- a las operaciones de venta de cartera de créditos

El comentario se ha comenzado haciendo referencia a la proliferación de las operaciones de venta o cesión de carteras de créditos que se ha producido en los tiempos de la crisis. Obligado es, por tanto, analizar brevemente en qué consisten esas operaciones. El ejercicio permitirá confrontarlas con el supuesto de hecho al que se refiere el artículo 1535 CC y, con ello, determinar si en esos supuestos la norma resulta o no de aplicación.

Se está haciendo referencia a operaciones en las que se procede a la transmisión de créditos en situación de incumplimiento (non performing loans, en la terminología inglesa). El cedente es normalmente una entidad financiera. El adquirente o cesionario suele ser un fondo de inversión, la mayoría de las veces extranjero. El objeto es lo que se denomina una cartera o paquete de créditos, es decir, un conjunto de préstamos y créditos impagados de todo tipo y en toda suerte de situaciones de reclamación. De hecho, es habitual que, cuando se realice la operación, ya se hayan iniciado los correspondientes procedimientos judiciales para la obtención de su cobro e incluso puede ocurrir que los deudores se encuentren en situación concursal. La variedad de supuestos y situaciones es inmensa. Lo describe en términos gráficos VEIGA COPO, A., “Compraventa de carteras de créditos y retracto de créditos litigiosos”, en CARRASCO PERERA, A. (Dir.), Tratado de la Compraventa, Homenaje al profesor Rodrigo Bercovitz, Tomo I, Pamplona, 2013, p. 694: “créditos dudosos, litigiosos, controvertidos, impagados, defectuosos, con y sin garantía, con un mayor o por el contrario menor riesgo, en procesos de ejecución, etc., delimitan y contornean la cartera, amén de dotarle de singularidad y heterogeneidad a la vez. Una heterogeneidad que, en definitiva, marcará el precio de la compraventa así como la situación específica de los créditos -saldos reales y vivos, capacidad de solvencia y pago de los deudores, posible pago del deudor antes de la perfección del contrato- dado que no todos estarán al mismo tiempo o dado un tiempo determinado, de corte en la cartera, en una homogénea situación. Circunstancias tales como criterios subjetivos, cuantitativos, espaciales o geográficos en la composición de la cartera, garantías reales y personales, preferencias, rangos, marcarán no sólo el precio de la misma, sino el atractivo de la propia cartera de créditos a potenciales compradores”. En definitiva, se sigue diciendo, “la transmisión de la cartera de créditos es una transmisión holística de un conjunto, una globalidad de créditos uni acto, no individualizada y segregadamente de todos y cada uno de los créditos que se transmiten”. La operación se instrumenta normalmente a través de un contrato de compraventa, con complejos y sofisticados pactos relativos no sólo a la determinación de su objeto (la cartera), sino a cuestiones tan relevantes como la fijación del precio y la gestión de la cartera en el período intermedio, las declaraciones y garantías del vendedor, el saneamiento de vicios, la notificación de la cesión a los deudores y la entrega de la documentación de los créditos. La dinámica y problemas más habituales de este tipo de operaciones son descritos con detalle por PÉREZ LÓPEZ, A., MOYA FERNÁNDEZ, A. J. y TRIGO Y SIERRA, E., “Cuestiones prácticas de las ventas de carteras de créditos”, en Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 33-2012, pp. 45 y ss.

La descripción que se acaba de hacer de las operaciones de venta de carteras de créditos evidencia por sí sola la dificultad de su encaje en el supuesto de hecho del artículo 1535 CC -EDL 1889/1-. Por de pronto, existe una dificultad derivada de los términos en que se pronuncia la norma, relativa a una situación que por definición es individual. La institución del retracto de crédito litigioso parece, en efecto, concebida para una situación en que existe un único crédito litigioso que es objeto de cesión. No en vano la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecido que el “vocablo crédito comprende todo derecho individualizado transmisible” y, por consiguiente, que el precepto se refiere “a todos los derechos (y acciones) individualizados y que sean transmisibles” (Sentencia de 31 de octubre de 2008 -EDJ 2008/203570-). En tales situaciones, el deudor, estando el crédito en situación de “litigioso”, tiene oportunidad de extinguirlo abonando al cesionario el precio que éste pagó por la adquisición (más las cantidades adicionales a que se refiere el precepto). El precio de la cesión se habrá establecido en atención a una negociación singular entre cedente y cesionario a la vista de las concretas circunstancias concurrentes en el crédito objeto de cesión y en la relación entre cedente y deudor cedido.

En una venta de cartera o paquete de créditos se transmite un conjunto más o menos heterogéneo de créditos, lo que condiciona de manera decisiva la determinación de las condiciones de la operación, en particular, la fijación del precio, que tiene lugar en función de una gran variedad de factores. El primero y más relevante es precisamente la circunstancia de que el objeto del contrato es un paquete o cartera de créditos, lo que necesariamente comporta que el precio se fije en un importe muy diferente del que resultaría de una negociación individual, relativa a un solo crédito. En esa situación, no parece justificado que el deudor (que, no lo olvidemos, está en situación de incumplimiento) pueda beneficiarse del mejor precio conseguido por el cesionario por la circunstancia de la adquisición de un número relevante de créditos (las llamadas “economías de escala”) y por el riesgo que asume al hacerse cargo de un conjunto de créditos en los que el punto de partida es que se encuentran en situación de impago y, por tanto, la expectativa de recuperación es, por definición, muy reducida. No conviene olvidar que estamos ante una norma de interpretación restrictiva en la que se concede al deudor un privilegio extraordinario justificado por unas circunstancias que no se reconocen de forma natural en una operación de venta de una cartera de créditos.

De hecho, el retracto exige una perfecta identidad entre lo vendido y lo retraído. Esa identidad no se da entre una operación de venta de una cartera de créditos y un concreto crédito de los incluidos en esa cartera. Aunque pudiera apreciarse una identidad parcial en cuanto al objeto (en la medida en que el crédito individual esté incorporado al paquete global), no podría hablarse de identidad en materia de precio, porque el precio que pudiera asignarse en la operación de venta de la cartera a un concreto crédito (por prorrateo o por asignación concreta en el contrato de compraventa) será siempre necesariamente diferente (y normalmente muy inferior) al precio que las mismas partes (cedente y cesionario) establecerían en un negocio jurídico de venta de ese solo crédito.

La conclusión de lo expuesto es que en las operaciones de venta de “cartera” de créditos no resulta de aplicación el artículo 1535 CC -EDL 1889/1-.

No existe todavía un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la cuestión que se está analizando. Tiene, en cambio, relevancia la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 abril de 2015, relativa a un supuesto de transmisión en bloque por sucesión universal de un conjunto de relaciones de crédito en una operación de modificación estructural de segregación de una parte del patrimonio de la sociedad acreedora. Para el Tribunal Supremo, “la segregación a que se refiere el art. 71 de la Ley 3/2009 -EDL 2009/25042- es una figura muy extendida en el tráfico mercantil, que supone un solo negocio jurídico consistente en un traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forma una unidad económica, a favor de una o varias sociedades, recibiendo a cambio aquella acciones de las sociedades beneficiarias”. De ello se concluye que “en la segregación no hay individualización de los créditos, ni una pluralidad de negocios jurídicos de cesión, porque estos se transmiten en bloque, por sucesión universal, formando una unidad económica” y, por tanto, “no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada”. En un supuesto de fusión por absorción esa tesis es mantenida por el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de febrero de 2015. Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 25 de septiembre de 2015 utiliza el mismo razonamiento para afirmar que el retracto de crédito litigioso tampoco cabe en los supuestos de transmisión de unidades productivas en el seno de un procedimiento concursal.

La cuestión es si ese planteamiento puede o no trasladarse a los casos de operaciones de venta de carteras de créditos. La respuesta es necesariamente afirmativa. A los efectos considerados, se advierten evidentes elementos comunes entre una transmisión de créditos derivada de una modificación estructural societaria y una operación de venta de una cartera de créditos. En esta última, también se produce una transmisión en bloque de créditos que no tiene lugar de forma individualizada. La cartera tiene asimismo una identidad económica propia, resultante de la configuración del objeto de la operación realizada por vendedor y comprador (que también se produce en el caso de una modificación estructural, igualmente por voluntad de las partes). Bien puede considerarse que una venta de cartera de créditos es un solo negocio atípico de carácter complejo integrado por un conjunto de negocios individuales de cesión de créditos que, sin embargo, se encuentran indisolublemente unidos entre sí y forman una unidad económica en la que los términos de la operación sólo tienen sentido si se consideran en bloque y sin atender a cada crédito individual. Desde esta perspectiva, no tiene justificación “trocear” esa unidad para crear el artificio de que se ha producido, en cada caso, una cesión individual que faculta a cada deudor cedido el ejercicio del retracto de crédito litigioso previsto en el artículo 1535 CC -EDL 1889/1-. Como decía de CASTRO, F., El negocio jurídico, Madrid, 1985, p. 210, “respecto a la unidad del negocio, se considera negocio unitario complejo, cuando entre los elementos heterogéneos que lo constituyan, hay una ‘soldadura tan íntima en un solo nexo que sería inútil pretender que se mantuviera su substancia jurídica separando sus elementos componentes’ (S. 3 julio 1941)”. Más recientemente, para otros casos, el Tribunal Supremo utiliza las expresiones “complejo negocial”, “relación jurídica compleja”, “relación contractual compleja” o “entramado contractual” al referirse a los supuestos en que se produce una “sucesión de diversos negocios jurídicos” que “responden a una misma una finalidad, comparten una misma base del negocio y su consideración global determina el equilibrio de las prestaciones” (Sentencia de 10 de marzo de 2015 -EDJ 2015/51586-). En definitiva, puede también entenderse aquí, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2015, que no hay propiamente “una pluralidad de negocios jurídicos de cesión, porque estos se transmiten en bloque… formando una unidad económica” y, por tanto, “no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque… no de forma individualizada”.

De hecho, esta misma solución se ha dado por el propio legislador en otro sector del ordenamiento: el de los contratos de arrendamiento urbano. En concreto, el artículo 25.7 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos - EDL 1994/18384 -, excluye los derechos de tanteo y retracto de los arrendatarios cuando se produce una venta conjunta, es decir, cuando el objeto de la venta es un edificio entero o, al menos, todas las viviendas del mismo edificio propiedad del arrendador.

Mantienen esta opinión MOYA FERNÁNDEZ, A. J., PÉREZ-PUJAZÓN, M. E. y TRIGO Y SIERRA, E., op. cit., pp. 52 y 53. Se muestran en contra (y, por tanto, a favor de la aplicabilidad del artículo 1535) SENÉS MOTILLA, C., op. cit., pp. 4-6 y, eso sí, antes de la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2015, VEIGA COPO, A., op. cit., pp. 698 y 699. Una posición intermedia mantiene CARRASCO PERERA, A., op. cit., p. 4: rechaza la aplicabilidad del artículo 1535 CC -EDL 1889/1- salvo si existe un “precio claramente singularizado por cada crédito”.

Entre las dos posturas, la práctica judicial viene decantándose de forma mayoritaria por la que rechaza la aplicabilidad del artículo 1535 CC -EDL 1889/1-. El principal exponente es la Audiencia Provincial de Madrid, que ha sostenido ese planteamiento a través un numeroso grupo de resoluciones recientes. Se citan, a título de ejemplo, las Sentencias de 29 de septiembre -EDJ 2016/230332- y 23 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/280781-, de 6 de marzo -EDJ 2017/98754-, 26 de junio -EDJ 2017/154921- y 24 de julio de 2017 -EDJ 2017/194132- y el Auto de 1 de junio de 2017. En los razonamientos de estas resoluciones se explica que “el artículo 1535 del Código habla expresamente en singular de un crédito y no de una venta de una cartera de créditos o un paquete de créditos en plural”, que “el retracto exige una perfecta identidad entre lo retraído y lo vendido”, que “dicha identidad no se daría en el presente caso en donde el objeto de cesión o venta es una cartera de créditos, y el retracto requiere que se haya producido la cesión de un crédito individualizado lo que comporta que se haya pagado por el mismo un precio ad hoc, lo que en el presente caso no se produce sino que el precio lo es por la totalidad de los que componen la cartera vendida, debiendo abundarse que precisamente el precio se paga por el global por toda la cartera, y derivado del hecho de que con frecuencia se trata de créditos fallidos y de dudoso cobro lo que determina que el precio pueda ser inferior, lo que se justifica además por simples motivos de economías de escala pues es notorio que el coste por unidad es inferior en caso de adquisición por un solo comprador de múltiples existencias de un mismo producto, a lo que se añade que en estos casos se adquieren las carteras con tasas de descuento a cambio de asumir el riesgo y ventura de su reclamación y recuperación a sabiendas de que buna parte de los créditos puedan resultar incobrables”.

A ese criterio se han sumado otras Audiencias Provinciales como la de Barcelona (Sentencia de 14 de julio de 2016 -EDJ 2016/167171- y Autos de 30 de enero y 16 de marzo de 2017), Cádiz (Auto de 31 de mayo de 2017) o Burgos (Sentencia de 31 de julio de 2017). La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª) de 30 de junio de 2017 considera que la norma “hoy tiene una eficacia limitada, en la medida en que no se reconoce, -según opinión mayoritaria-, en los casos de cesiones de carteras de créditos”. En cambio, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 3ª) de 26 de enero de 2017 -EDJ 2017/13206-entiende aplicable el artículo 1535 CC -EDL 1889/1- en atención a los términos del contrato de compraventa de la cartera: “Estipulación SEGUNDA, 4: ‘El Precio que se atribuye es el resultado de aplicar el porcentaje del 4,15% a la cantidad que para crédito figura en la columna denominada ‘Unpaid Principal Balance’ del mismo Anexo 1”. Sobre la base de esta estipulación, se concluye que existe un “precio específico e individualizado” del crédito objeto del procedimiento y que, por tanto, procede la aplicación del artículo 1535 CC. Este razonamiento, sin embargo, es más que discutible. Cabe, en efecto, que en el contrato global de compraventa de la cartera se establezca un importe por cada crédito, mediante una cantidad a tanto alzado o un porcentaje sobre el principal adeudado. De hecho, es la práctica más extendida. Pero eso no significa que se pueda hablar de una cesión individualizada de cada crédito, porque, como se decía antes, el importe asignado a cada crédito se habrá establecido en atención al conjunto de circunstancias concurrentes en la operación global. El importe sin duda habría sido muy diferente de haberse realizado una cesión individual del crédito.

4. El concepto de crédito litigioso

Como se ha explicado, de las consideraciones expuestas se extrae como conclusión que el artículo 1535 CC -EDL 1889/1- no resulta de aplicación en los casos de ventas de carteras o paquetes de créditos. El análisis de la cuestión podría, pues, dejarse en este punto. Si no es aplicable el artículo 1535 CC, no tiene sentido plantearse otros problemas relativos a la interpretación de ese precepto. No obstante, el comentario no se deja aquí, sino que se extiende a la referencia de qué se ha de entender por crédito litigioso a efectos del artículo 1535 CC. La referencia se considera oportuna precisamente porque esta revitalización de los intentos de aplicación del precepto a que se hace referencia ha servido para establecer criterios de utilidad en la determinación del concepto de crédito litigioso, en el bien entendido que ello se refiere a casos de cesiones de créditos distintas de las operaciones de venta de carteras o paquetes de créditos.

Hagamos, en primer lugar, una referencia de tipo temporal. ¿En qué momento el crédito ha de tener condición de litigioso? ¿Antes de la cesión? ¿Después? La respuesta no parece difícil. El crédito debe ser litigioso antes de que se produzca la cesión. Precisamente el carácter de litigioso es lo que justifica que al deudor se conceda la facultad de extinguirlo mediante el pago del precio fijado entre cedente y cesionario. Por tanto, si al tiempo de producirse la cesión y ésta ser conocida por el deudor el crédito no es litigioso, no entrará en juego el artículo 1535 CC -EDL 1889/1-. Y no cabrá que después de la cesión el deudor trate de convertir el crédito en litigioso. Si así lo hace, el intento no determinará el nacimiento del derecho fijado en esa norma. Naturalmente, no cabrá ya plantearse si el crédito es o no litigioso cuando el proceso haya terminado por resolución firme, desistimiento, caducidad de la instancia o transacción. El crédito debe ser litigioso antes de la cesión y mantener esa condición al tiempo en que el deudor pretenda hacer uso del artículo 1535 CC.

Por otro lado, desde un punto de vista objetivo, se ha discutido tradicionalmente qué ha de entenderse por crédito litigioso; o, más bien, qué significa el adjetivo “litigioso”. La referencia fundamental utilizada por la doctrina y la práctica judicial es la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1991 (junto con otras más antiguas, como las de 8 de abril de 1904 y 16 de diciembre de 1969). Para el Alto Tribunal la estructura del crédito litigioso exige la existencia “de un debate judicial iniciado y no resuelto acerca de la existencia, naturaleza, extensión, cuantía, modalidades, condiciones o vicisitudes de la expresada relación, pero ha de hacerse constar que nunca cabe referir el concepto a una relación jurídica agotada o consumida”. En relación con esta aseveración, se insiste de forma reiterada en que la oposición a la reclamación del crédito debe ser de fondo y no de carácter meramente formal o procesal. Es decir, crédito litigioso es aquél cuya existencia, cuantía o exigibilidad están siendo discutidas en cuanto al fondo al tiempo de producirse la cesión y de ser esta conocida por el deudor cedido. Por poner sólo algunos ejemplos, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 31 de julio de 2017 dice que “crédito litigioso no es todo aquel impugnado en un procedimiento judicial. Sólo aquellos créditos respecto los cuales esté planteado un procedimiento que tenga por objeto determinar la existencia, validez y exigibilidad de la deuda y mientras el proceso no esté terminado”; mientras que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de julio de 2017 -EDJ 2017/194132- coincide en señalar que “se ha descartado la consideración como crédito litigioso en aquellos casos en que el demandado se haya limitado a contestar a la demanda sobre la mera oposición de excepciones formales, sin cuestionar su existencia o legitimidad” y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 23 de julio de 2014 indica que “crédito litigioso es aquel que, habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible; es decir, el que es objeto de una ‘litis pendentia’, o proceso entablado y no terminado, sobre su declaración”.

Pero no cabe, para convertir un crédito en litigioso y abrir la puerta al ejercicio de la facultad prevista en el artículo 1535 CC -EDL 1889/1-, cualquier tipo de oposición de fondo. El precepto contiene una referencia bien precisa: “se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo”. Con la norma en la mano (y según la interpretación restrictiva que reclama la naturaleza de esta figura), se exige la existencia de un procedimiento judicial relativo al crédito y, además, que se trate de un procedimiento declarativo, ordinario o verbal, únicos en los que existe el trámite procesal de contestación a la demanda. Quedarían, por tanto, excluidos otros procedimientos, singularmente los de ejecución. Quienes mantienen esta opinión invocan precedentes judiciales como el Auto de la Audiencia Provincial de Almería de 5 de febrero de 2010. También, los términos en que se han formulado dos cuestiones prejudiciales sobre la conformidad del artículo 1535 CC con el Derecho comunitario: “al suscitarlas, los propios juzgados remitentes reconocen que, conforme a la jurisprudencia nacional, el deudor sólo puede ejercer su derecho si el crédito cedido es objeto de un procedimiento declarativo (sin que el deudor pueda invocar el referido derecho en un procedimiento de ejecución de crédito)” (MOYA FERNÁNDEZ, A. J., PÉREZ-PUJAZÓN, M. E. y TRIGO Y SIERRA, E., op. cit., p. 54). La primera de las cuestiones, por cierto, fue resuelta por Auto del TJUE de 5 de julio de 016 (C-7/16, Banco Popular Español y PL Salvador c/ Giráldez Villar y Martínez Baz), según el cual “la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 -EDL 1993/15910-, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no es aplicable a una normativa nacional, como la que es objeto del litigio principal, relativa al derecho del deudor de un crédito cedido por el acreedor a un tercero a extinguir su deuda reembolsando a éste el precio que haya pagado por esa cesión”. Lo relevante, en cualquier caso, es que el planteamiento de la cuestión prejudicial parte de la premisa de que el artículo 1535 CC sólo resulta de aplicación a los casos en los que el crédito se discute a través de un procedimiento declarativo, no de ejecución.

No cabe desconocer, sin embargo, que un número no menor de resoluciones judiciales ha introducido relevantes modulaciones en esta cuestión, cuando se trata de determinar si es posible que en un procedimiento de ejecución el crédito pueda calificarse de litigioso a efectos del artículo 1535 CC -EDL 1889/1-.

Se viene entendiendo con carácter general que el crédito no puede considerarse litigioso en los casos en que su pago esté siendo objeto de reclamación mediante un proceso de ejecución de títulos judiciales. En otro tipo de procedimientos, singularmente los de ejecución de título no judicial y los de ejecución hipotecaria, se ha admitido, en cambio, que el crédito reclamado pueda llegar a calificarse de litigioso si se ha formulado oposición y a través de una de las causas de oposición taxativamente enunciadas por la Ley se ha discutido la existencia, validez o exigibilidad del crédito. Eso sí, la mera existencia del procedimiento no determina de forma automática la conversión del crédito en litigioso. No es lo mismo crédito litigioso que crédito impagado y reclamado judicialmente a través de un procedimiento de ejecución. Es precisa la existencia de oposición del deudor en los términos indicados. Fiel exponente de esta corriente judicial (que no puede calificarse de pacífica, en la medida en que hay otras resoluciones que limitan el concepto a los casos de procedimientos declarativos) es el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de febrero de 2015, según el cual, la ejecución de título no judicial “no va precedida por decisión judicial previa, sino que se abre directamente por la fuerza del título ejecutivo, y además en ella, se puede plantear una oposición de fondo más amplia que incluye la propia negación del derecho del acreedor ejecutante (el pago, la transacción), su enervación (compensación, prescripción), su inexigibilidad (pacto o promesa de no pedir) o su cuantía (quita o pluspetición). Incluso en la más limitada oposición a la ejecución hipotecaria, también existen causas que cuestionan la garantía o la cantidad reclamada (artículo 695.1.1ª y 1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463-”. Esta resolución añade que “en cualquier caso, esta ejecución de títulos no judiciales se ha ampliado con la posibilidad de alegar la existencia de cláusulas abusivas determinantes del despacho de ejecución, con las que se puede penetrar decididamente en el núcleo de la obligación”.

Alguna precisión debe hacerse sobre esa última cuestión. Es cierto que la introducción de la alegación de cláusulas abusivas ha ampliado notablemente las posibilidades del deudor de oponerse a la ejecución, sea ordinaria (artículo 557.1.7ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, “LEC” -EDL 2000/77463-) o de bienes especialmente hipotecados (artículo 695.1.4ª LEC). De hecho, la oposición a la ejecución por la alegada existencia de cláusulas abusivas se ha convertido en una práctica extendida. Pero tampoco puede entenderse que la mera formulación de esta causa de oposición comporte de forma automática la transformación del crédito en litigioso, con los efectos previstos en el artículo 1535 CC -EDL 1889/1-. Habrá que estar a las circunstancias concretas del caso para determinar si realmente se está formulando una discusión válida sobre la existencia, cuantía o exigibilidad del crédito. Dos ejemplos servirán para dar cuenta de qué se quiere decir con esta afirmación.

Por un lado, se ha convertido en práctica frecuente que empresarios, sean personas físicas o jurídicas, aleguen como causa de oposición la existencia en el título de cláusulas abusivas, normalmente a través de la invocación de las normas sobre protección de consumidores y usuarios. La alegación suele obedecer a varios propósitos. El más evidente es la dilatación de la ejecución. Pero también la generación de una situación de litigiosidad que pudiera activar el derecho del artículo 1535 CC -EDL 1889/1- y permitir al ejecutado la extinción de la deuda con el pago del precio de la cesión fijado entre cedente y cesionario. En estos casos, la práctica judicial viene rechazando que la formulación de esa causa de oposición convierta al crédito en litigioso, ya que es evidente que no resulta de aplicación la normativa de consumidores y usuarios y, por tanto, la oposición carece manifiestamente de fundamento. En un caso que responde a esta situación, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Barcelona de 18 de octubre de 2017 rechaza una demanda deducida en ejercicio del artículo 1535 CC, entre otros motivos, porque se fundamentaba en el planteamiento por el deudor en sede de ejecución de “un motivo basado en la posible existencia de cláusula abusiva, pese a que no es consumidor y no tiene legitimación para invocar tal abusividad”. El fenómeno es explicado por MOYA FERNÁNDEZ, A. J., PÉREZ-PUJAZÓN, M. E. y TRIGO Y SIERRA, E., op. cit., p. 54: “el exponente de esta táctica es la gran cantidad de oposiciones planteadas por promotoras, constructoras, inmobiliarias y personas físicas con ellas relacionadas con base en la presencia de cláusulas abusivas en los préstamos que recibieron para su actividad mercantil, pese a que según la jurisprudencia su invocación está reservada solamente a los deudores que sean consumidores, condición que obviamente no ostentan”.

Por otro lado, aunque la Ley limita las causas de oposición a las cláusulas que hayan servido de fundamento a la ejecución o determinado la cantidad exigible, la oposición no siempre afectará de manera real al núcleo de la controversia, es decir, a la existencia, cuantía y exigibilidad del crédito. Si, por ejemplo, la oposición se basa en la invocación de la abusividad de la cláusula de intereses de demora, sólo afectará al importe que, en su caso, se reclame bajo ese concepto. Pero no a las cantidades que se reclamen en concepto de principal e intereses remuneratorios. En tales casos, la incidencia de la cláusula alegada como abusiva no parece tener la entidad necesaria para entender que realmente se está cuestionando la existencia, cuantía y exigibilidad del crédito mismo. La oposición afectará sólo a una cuestión de naturaleza esencialmente accesoria. No cabrá, por tanto, entender que esa oposición tiene la aptitud para convertir el crédito en litigioso y permitir al deudor el ejercicio de la facultad prevista en el artículo 1535 CC -EDL 1889/1-.

Como se está comprobando, las cuestiones que suscita el llamado retracto de crédito litigioso son muy numerosas. Sólo se quiere tratar una más, directamente relacionada con la determinación del concepto de crédito litigioso en los procesos de ejecución. El artículo 540 LEC -EDL 2000/77463-, modificado por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, regula los supuestos de sucesión procesal en estos procesos. Es relativamente frecuente que, con ocasión de la comunicación de la sucesión procesal derivada de la cesión del crédito, el deudor trate de aprovechar la tesitura y fabricar algún tipo de oposición bien a la propia sucesión procesal o a la reclamación del crédito para después aprovecharse del retracto de crédito litigioso del artículo 1535 CC -EDL 1889/1-.

Estos intentos están abocados al fracaso. Como antes se ha dicho, la condición de litigioso del crédito debe ser preexistente al negocio de cesión y mantenerse en el momento en que el deudor pretenda valerse del derecho reconocido en el artículo 1535 CC -EDL 1889/1-. Si antes de comunicarse la sucesión procesal en los términos del artículo 540 LEC -EDL 2000/77463- el crédito no era litigioso (por no haber merecido oposición del deudor en cuanto al fondo en tiempo y forma), no podrá adquirir esa condición como consecuencia de un repentino cambio de actitud del deudor al conocer la existencia de la cesión. Lo indica de forma tajante CARRASCO PERERA, A., op. cit., p. 3: “el deudor cedido no puede convertir el crédito en litigioso después de la cesión ni cuando el cesionario ya le demanda el pago. Me parece que la razón para esta interpretación estricta de la norma procede de que el privilegio del deudor cedido tiene sentido cuando el crédito era litigioso antes de la cesión, y por esta razón el cesionario (se presume) lo compró a la baja; es decir, resulta preciso que el crédito no se haya hecho litigioso precisamente en consideración al subsiguiente ‘retracto’. En consecuencia, si el deudor cedido excepciona por primera vez el crédito cuando le reclame el cesionario, no podrá pretender acumuladamente ni en pleito aparte el privilegio de redención del artículo 1535 del Código Civil”. En cualquier caso, adicionalmente, es evidente que el trámite del artículo 540 LEC no es el cauce procesal adecuado para plantear el posible retracto de crédito litigioso. Ello habría de tener lugar, en su caso, a través del correspondiente procedimiento, independiente del proceso en el que se esté formulando la reclamación del crédito.

Nos plantean en esta ocasión dos preguntas en relación con el artículo 1535 CC -EDL 1889/1-, relativo al “retracto” del crédito litigioso, (i) si resulta admisible esta figura para el consumidor cedido en las cesiones de carteras de créditos y (ii) bajo qué condiciones, sustantivas y procesales, procedería su aplicación.

Antes de abordar las dos cuestiones planteadas debemos hacer alguna reflexión acerca de este precepto. En primer lugar, debemos recordar que no es un derecho que proceda de la tradición jurídica española sino que (como recuerda el Tribunal Supremo en su conocida Sentencia de 31 de octubre de 2008 -EDJ 2008/203570-) fue introducido primero en el Proyecto de Código Civil de 1851 y, definitivamente, en el Código Civil en 1889 -EDL 1889/1- por inspiración del Código Civil francés que, a su vez, lo toma del derecho romano. En concreto de la Lex Anastasiana (año 506 d.C., Anastasio a Eustaquio, Ley 22, Tít. XXXV, Libro 4º del Código del Corpus Iuris Civilis) y que se justificaba por razones de humanidad y benevolencia (tam humanitatis quam benevolentiae plena).

No deja de resultar curioso (o, incluso, paradójico si tenemos en cuenta que, como diremos después, los adquirentes actuales de estos créditos son en muchas ocasiones denominados fondos “buitres”) que la introducción de esta norma en el Código Civil francés (artículo 1699) respondía a la necesidad de evitar la especulación y el alargamiento innecesario de los procedimientos. En concreto (como explicaba DE CASTRO, F. “Cesión de crédito litigioso: Aplicación del artículo 1535 del Código Civil”, Anuario de Derecho Civil, 1953) en el Consejo de Estado francés se remarcó cómo los cesionarios de créditos estaban mal vistos, sobre todo en el sur de Francia, donde el abuso en la compra de créditos litigiosos se había convertido en un oficio y, tan agudo había sido el mal causado que, en 1782, originó una revuelta en Vivarais, y así, se justificaba que este artículo se dirigía “contra esos hombres ávidos de los bienes ajenos, que compran acciones o procesos para vejar al tercero o enriquecerse a sus expensas”.

Muy poco tiene que ver esta justificación con el fenómeno actual de la compra de carteras de créditos que tratan de sanear los balances de las entidades financieras mediante la cesión de contratos de financiación (de diversa tipología, porque puede haber préstamos hipotecarios, créditos a empresas, etc.) en situación de incumplimiento por impago (en inglés, non-performing loans o, por sus siglas, NPLs). Tal y como indica su denominación en inglés, son créditos que no producen ingresos para la entidad de crédito (no rinden). Además, producen gastos (tanto directos, por las medidas de recuperación – inicio de acciones judiciales – que se adopten, como por las provisiones que deben dotarse a fin de cubrir este tipo de riesgos de acuerdo con las normas fijadas por el Banco de España y el Banco Central Europeo). De esta forma (como señalan TRIGO SIERRA, E., PÉREZ LOPEZ, A. y MOYA FERNÁNDEZ, A.J. en “Cuestiones prácticas de las ventas de carteras de créditos” Actualidad Jurídica (U&M), núm.33, septiembre 2012), la entidad cedente trataría, con la venta de estas carteras, reducir el impacto negativo que estos créditos tienen en su cuenta de pérdidas y ganancias, así como en los ratios financieros e índices de morosidad, así como mejorar su liquidez con la entrada de caja adicional.

De esta forma, hasta fechas muy recientes, el artículo 1535 -EDL 1889/1- se había invocado sólo en casos de cesiones de créditos individuales. Por ello, la doctrina y nuestros tribunales habían estudiado diversas cuestiones acerca de este precepto (como, cuál es el concepto de crédito - véase la citada STS de 31 de octubre de 2008 -EDJ 2008/203570-; cuándo debe entenderse que el mismo es litigioso; si su naturaleza jurídica es la de un retracto – esto es, un derecho de adquisición preferente – o es una forma de extinción de la obligación). Sólo al producirse la proliferación de las operaciones de venta de carteras de créditos que, además, en muchas ocasiones, se trata de créditos concedidos a consumidores (y, por lo tanto, afectados por las normas de especial protección de los mismos), nuestros tribunales han empezado a plantearse la aplicación de este precepto en estos supuestos.

Recordemos que el artículo 1535 -EDL 1889/1- establece que: “Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que este fue satisfecho. Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo. El deudor podrá usar de su derecho dentro de los nueve días desde que el cesionario le reclame el pago”.

Es evidente que el precepto está pensando en cesiones individuales de créditos, en las cuales el cesionario va a notificar sin mucha dilación la cesión a fin de evitar que el deudor – ignorando la transmisión – pague al cedente (art. 1527 CC -EDL 1889/1-). Pero en la cesión de las carteras de créditos no siempre la notificación al deudor (o, en su caso, la sucesión procesal) se realiza de forma inmediata, si no que en muchas ocasiones se tardan semanas o meses en notificar a todos los deudores cedidos (de hecho, es habitual que en los contratos de cesión se introduzcan acuerdos de devolución de los importes que, en su caso, pudiera recibir el cedente).

Antes de entrar en las preguntas que se nos plantean debemos hacer referencia a algunas otras cuestiones prácticas que permiten entender mejor la posición de cada una de las partes. Antes nos hemos referido a las ventajas que obtienen las entidades financieras que ceden estas carteras de crédito (mejora de su balance al eliminar provisiones y gastos de gestión). Es evidente que los adquirentes de estas carteras también obtienen beneficios de la operación: básicamente, adquieren unos créditos por un importe inferior a su valor nominal, pero no tienen que dotar provisiones en su balance, con lo que – si gestionan eficientemente la cartera (esto es, incurren en unos costes de recuperación más ajustados y en tiempo menor) – obtendrán parte o la totalidad del crédito con una inversión menor que la de las cedentes.

Ahora bien, obtener o no un beneficio dependerá, en buena medida, de que se establezca un precio adecuado. Así, si compro una cartera por un valor nominal de 100 por 40, no siempre será beneficioso, porque al coste de la cesión tengo que (i) añadir los costes de recuperación – abogados, procuradores, gestores de cobro, (ii) debo valorar que tardo en recuperar el crédito – ya sea judicial o extrajudicialmente, (iii) debo tener en cuenta que algunos deudores pueden desaparecer (sociedades en concurso sin recuperación, deudores fallecidos con herencia no aceptada) o que las garantías de la operación pueden no tener valor. Así, siguiendo con el ejemplo, si la cartera de 100 que he comprado por 40, tiene una recuperación máxima de 75 y un coste de gestión/recuperación de 35, el cesionario no habrá obtenido beneficio. Es más, de hecho, puede que pierda dinero en función del tiempo que tarde en recuperar la inversión que debe realizar para llegar a esa recuperación.

Con este ejemplo trataba de ilustrar que una de las cuestiones más relevantes en la adquisición de carteras de créditos masivas es, de hecho, la fijación del precio. Como veremos, uno de los problemas más relevantes que plantea la aplicación en estos casos del 1535 CC -EDL 1889/1- es que el cesionario no comunica el precio de la cesión. Algunas resoluciones judiciales dictadas en procedimientos judiciales, en las cuales se ha comunicado la cesión del crédito, han requerido al cesionario comunicar el precio (para aplicar el 1535 CC) y se han encontrado sin respuesta (o con una respuesta poco satisfactoria). Precisamente esta situación es la que ha llevado a algunos tribunales (en concreto, que conozcamos, al Juzgado de Primera Instancia número 11 de Vigo y al Juzgado de Primera Instancia número 38 de Madrid) a plantearse la relación de este artículo con la legislación (especialmente protectora) de los consumidores, como veremos a continuación.

Sin embargo, lo cierto es que en la mayor parte de las ocasiones no existe realmente un precio individual para los créditos cedidos, sino que se calcula de forma global para toda la cartera. Y ello porque en las operaciones de compras de carteras de créditos no se hace un análisis individualizado de los créditos que la componen (sería costosísimo analizar las circunstancias de cada crédito –judicial o no, en ejecución o declarativo, etc., o de cada deudor cedido, en concurso o no–, especialmente si nos encontramos con deudores personas físicas). Para la fijación del precio los cesionarios tienen que utilizar modelos financieros que tratan de “predecir” el resultado futuro de una cartera (esto es, cuánto se va a recuperar y con qué coste), en atención a algunos datos objetivos que se pueden comprobar con un coste razonable (i.e. se realiza un muestreo de un porcentaje de los créditos, se analizan los de mayor importe, se aplican modelos predictivos en función de los diferentes tipos de créditos que componen las carteras, etc.).

Entrando ya en las cuestiones que se plantean, en primer lugar, se pregunta si el 1535 CC -EDL 1889/1- es admisible para el consumidor cedido en las cesiones de las carteras de crédito. Es indudable que la aplicación del retracto permite al deudor cedido liberarse de su obligación pagando un importe inferior (el precio del crédito). Por esta razón, las cuestiones prejudiciales a las que nos referíamos no se refieren tanto a si el 1535 CC debe aplicarse por ser más beneficioso para el consumidor, si no si no se debería hacer una interpretación extensiva del precepto para que, en toda cesión de cartera, fuera posible que el deudor se liberase de la obligación pagando el crédito de la cesión.

Así, el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Vigo en el auto de 11 de noviembre de 2015 pregunta si no es incompatible con la legislación europea de protección a los consumidores una interpretación del 1535 CC -EDL 1889/1- que limite su aplicación a la fase declarativa del procedimiento, impidiendo su aplicación en fase ejecutiva (en otras palabras, si no debería aplicarse el 1535 CC cuando el crédito ha dejado de ser litigioso).

Debemos recordar que, en relación a las transmisiones masivas de créditos, el Tribunal Supremo (Sentencia de 1 de abril de 2015 -EDJ 2015/51594-) y las Audiencias Provinciales (de Barcelona, sección 14ª, Sentencia de 14 de julio de 2016 -EDJ 2016/167171-, Valencia, sección 7ª, de 20 de junio de 2016, Alicante, sección 8ª, de 17 de marzo de 2017) concluyen que no es posible acudir al retracto del crédito litigioso cuando “este ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada”. Lo que lleva a algunos autores (vid. TRIGO SIERRA y otros, cit. supra) y Audiencias Provinciales que no cabe la aplicación del retracto del crédito litigioso en los supuestos de cesión de carteras (véase la SAP Madrid, sección 9ª, de 29 de septiembre de 2016 -EDJ 2016/230332- o la SAP Madrid, sección 18ª, de 26 de junio de 2017 -EDJ 2017/154921-). Por el contrario, otras resoluciones entienden que sí será posible la aplicación del retracto de créditos litigiosos en operaciones de ventas de carteras, cuando estén “claramente determinados e individualizados los créditos sobre los cuales se ejercita el derecho de extinción del art.1535 del CC” y se haya podido acreditar el precio individualizado pagados por ellos (SAP Sevilla, sección 8ª, de 3 de noviembre de 2011) o fuera individualizable (SAP Pontevedra, sección 3ª, de 26 de enero de 2017 -EDJ 2017/13206-).

Precisamente es en relación con la cesión de carteras (y el problema que antes señalábamos de falta de individualización del precio), el marco en el cual, el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona en el auto de 8 de marzo de 2016 se preguntaba si era compatible con el derecho de la Unión Europea la práctica de la cesión de créditos, sin ofrecer al consumidor la posibilidad de extinguir la deuda pagando el precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario. Mientras que el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Vigo preguntaba si no debería realizarse una notificación fehaciente al deudor cedido, a fin de que pudiera ejercitar el retracto.

En mi opinión, no se puede aplicar el artículo 1535 CC -EDL 1889/1- en las cesiones de carteras de créditos. En primer lugar, en términos generales, porque, como indicaba antes, en la mayor parte de las ocasiones es imposible individualizar el precio de los créditos cedidos (téngase en cuenta que, cuando se pacta un porcentaje del valor nominal de la cartera, el precio se fija atendiendo tanto a los créditos litigiosos como a los que no lo son, tanto a los que tienen una posibilidad de recuperación más elevada, como a las que tienen menos, se aplican criterios de economías de escala de forma que se compensa la menor rentabilidad de unos con otros, de forma que el precio que se alcanza es siempre por la globalidad). En segundo lugar, y centrando la cuestión en el ámbito de las cláusulas abusivas en materia de consumidores, porque, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el Auto de 5 de julio de 2016, la finalidad de la Directiva 93/13 CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 -EDL 1993/15910-, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, sin embargo, conforme al artículo 1.2, “las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas no estarán sometidas” a las disposiciones de la Directiva. El TJUE explica que esta exclusión a las normas nacionales imperativas se extiende a las disposiciones del derecho nacional que se apliquen entre partes contratantes con independencia de su elección o aplicables por defecto; concluye que el artículo 1535 CC tiene la consideración de disposición imperativa. Además, el TJUE también explica que la exclusión de las normas imperativas “se justifica por el hecho de que es legítimo presumir que el legislador nacional ha establecido un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos, equilibrio que el legislador de la Unión ha decidido expresamente preservar”. Por ello, el TJUE entiende que la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que no es aplicable a la normativa nacional del retracto del crédito litigioso.

Por último, se pregunta en qué condiciones, sustantivas y procesales, procedería la aplicación del 1535 CC -EDL 1889/1-.

En cuanto a las condiciones sustantivas debe tratarse de (i) un crédito, en su concepción amplia, como señalaba el TS en Sentencia de 31 de octubre de 2008 -EDJ 2008/203570-, que incluye tanto créditos dinerarios, como derechos de créditos y personales y acciones; (ii) litigioso, esto es, como indica la STS 16 de diciembre de 1969, “aquel que habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente o exigible; es decir, el que es objeto de una Litis pendentia, o proceso entablado y no terminado, sobre su declaración”, lo que excluye su aplicación en la fase de ejecución de un crédito ya fijado (STS de 8 de abril de 1904) o si el proceso ya ha terminado (STS 16 de diciembre de 1964) – si bien alguna Audiencia considera que se podría aplicar en fase de ejecución (SAP Zaragoza, sección 5ª, de 19 de septiembre de 2016), y si no se ha resuelto la oposición (FLORES SOLE, G. “Cesión de cartera de créditos litigiosos (subrogación procesal y derecho de retracto del deudor)”, Revista de Derecho VLex, num.136, interpreta en este sentido la STS de 28 de febrero de 1991); también hay Audiencias que consideran que es litigioso el crédito documentado en un título no judicial que se transmite durante el procedimiento de ejecución (SAP Madrid, sección 12ª, de 18 de febrero de 2015 o SAP Huesca (sección 1ª) de 27 de junio de 2003). Como señala la doctrina (SENÉS, C. “Implicaciones procesales del derecho del deudor a extinguir el crédito litigioso objeto de cesión”, Revista General de Derecho Procesal 40 (2016)), estas Audiencias admiten “el carácter litigioso del crédito que se reclama en el proceso de ejecución por título extrajudicial, en la medida en que el despacho de la ejecución no viene precedido por una previa decisión judicial y puede cuestionarse en el procedimiento ejecutiva la existencia, exigibilidad y cuantía del crédito”, si bien apunta a que ese carácter litigioso exige una oposición material o de fondo del deudor, siendo insuficiente una defensa meramente procesal.

Una de las condiciones más relevante para el ejercicio del retracto del crédito litigioso es que debe realizarse el pago o la consignación de los conceptos indicados en el 1535 CC -EDL 1889/1- (precio, costas e intereses desde el pago) en el plazo, de caducidad, de 9 días. Este requisito es, a mi juicio, ineludible (véase la Sentencia de la AP de Barcelona, sección 19ª, de 19 de octubre de 2006, SAP Madrid, sección 9º, de 7 de octubre de 2002 y SAP las Palmas de Gran Canaria, sección 5ª, de 19 de mayo de 2001)). Sin embargo, sentencias más recientes, (SSAP Madrid, sección 12ª, de 26 de junio de 2014 y 18 de febrero de 2015), concluyen que esta consignación no es exigible, en la medida en que no nos encontramos ante un auténtico retracto (si no ante un derecho del deudor a extinguir su obligación).

Dado lo escaso del plazo, tanto la doctrina (VEIGA COPO, A. “La compraventa de carteras de créditos y retracto de créditos litigiosos”, Ed. Aranzadi), como los tribunales (SAP Madrid, sección 21ª, de 26 de noviembre de 2013, SAP Almería, sección 3ª, de 5 de febrero de 2010) han insistido en que para que su cómputo se inicie es necesario que el deudor cedido tenga conocimiento completo y cabal de todos los aspectos esenciales de la cesión, en particular del precio. Ello plantea el problema acerca de cómo puede el deudor cedido conocer el mismo si no es comunicado por el cesionario.

En lo que respecta a las condiciones procesales, la cuestión es bastante más complicada y sólo ha sido tratada (y de forma limitada) por la doctrina (con carácter previo a la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463- actual, véase NAVARRO PÉREZ, J.L. “El retracto de créditos litigiosos”, Ed. Comares y con la actual LEC por SENES, C. op.cit.). El primer autor citado apunta a dos vías procesales que también son posibles al amparo de la LEC actual. Estas son (i) la cuestión incidental de previo pronunciamiento y (ii) el proceso declarativo ordinario en el que se ejercite la acción de retracto. La segunda autora rechaza que se pueda plantear en los motivos de oposición (art.557.1.7ª LEC) y plantea la posibilidad de que se asimile a un procedimiento de tercería de mejor derecho.

La primera vía, la cuestión incidental de previo pronunciamiento ser prevé (en los artículos 387 a 393 LEC -EDL 2000/77463- para tratar cualquier otra incidencia que ocurra durante el juicio y cuya resolución sea absolutamente necesaria, de hecho o de derecho, para decidir sobre la continuación del juicio por sus trámites ordinarios o su terminación (art.391.1.3º LEC). En la medida en que la LEC no prevé ningún trámite especial para el ejercicio del derecho de retracto de crédito litigioso parece que esta vía funcionaría (de hecho, parece que fue como se planteó en las STS de 4 de febrero de 1952 o 28 de febrero de 1991). Sin embargo, si no se admitiera esta vía incidental, plantear un procedimiento declarativo posterior seguramente no sería posible, al haber caducado la acción.

Por ello, la segunda vía procesal sería, precisamente, iniciar una demanda de procedimiento declarativo ordinario (art. 249.1.7º LEC -EDL 2000/77463-) a fin de determinar si el retracto ejercitado por el deudor es correcto y procede la extinción del crédito cedido. A dicha demanda debería acompañarse prueba de la consignación (art.266.3ºLEC). Ahora bien, para evitar pronunciamientos contradictorios sería conveniente solicitar la acumulación del procedimiento declarativo en el que se discute el crédito cedido y el declarativo sobre el retracto (art. 74 y ss LEC). O, si la acumulación no es posible (por ejemplo, porque el declarativo está en segunda instancia), se deberá plantear una cuestión prejudicial civil para que el juzgado decrete la suspensión del procedimiento principal hasta que finalice el procedimiento que tiene por objeto el ejercicio de retracto. Si bien, el TS no ha aceptado la prejudicialidad civil en sus resoluciones (véase Auto de 26 de junio de 2001, citado en el de 14 de septiembre de 2016).

Finalmente, como indicábamos, SENES, C. propone que, en el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales, el ejercicio del derecho a extinguir el crédito litigioso se realice por un cauce cuya configuración podría inspirarse en el procedimiento de tercería de mejor derecho.

El Auto del Tribunal de Justicia de la Unión (Sala Quinta) de 5 de julio de 2016, en el procedimiento C-7/16, al analizar –en el ámbito de la cuestión prejudicial que se le había planteado- la compatibilidad del artículo 1535 CC -EDL 1889/1- con la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910-, consideró que “esa disposición es una disposición imperativa que se aplica entre las partes contratantes con independencia de su elección o en defecto de un pacto al respecto(…)que ni el artículo 1535 del Código Civil ni la jurisprudencia nacional que lo interpreta pretenden determinar la amplitud de las facultades del juez nacional para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual. Por todas las consideraciones precedentes se ha de responder a las cuestiones planteadas que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no es aplicable a una normativa nacional, como la que es objeto del litigio principal, relativa al derecho del deudor de un crédito cedido por el acreedor a un tercero a extinguir su deuda reembolsando a éste el precio que haya pagado por esa cesión”.

Por otro lado, tampoco parece que pueda decirse que el artículo 1535 CC -EDL 1889/1- sea incompatible con la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior.

Ello nos aconseja realizar un enfoque de la cuestión planteada desde un punto de vista abstracto y no centrado en la condición de consumidor del deudor cedido.

Lo anterior nos conduce a analizar cuáles son los requisitos exigidos para el ejercicio de retracto de créditos litigiosos en el artículo 1535 CC -EDL 1889/1- y comprobar si concurren –y en qué casos- en el supuesto de cesiones de cartera de créditos.

Por lo que aquí interesa, el artículo 1535 CC -EDL 1889/1- dispone que “Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo…”. Esto nos indica que, para que nazca el derecho del deudor cedido al ejercicio del retracto del crédito litigioso, es preciso que concurran:

a)            La cesión de un crédito; y,

b)           Que dicho crédito cedido sea litigioso.

El precepto, al referirse a la venta de “un crédito” ha generado la discusión –crucial para el caso que se plantea- de si nace el derecho de retraer sólo cuando se vende un crédito individualizado o si, también nace, cuando se enajena una globalidad de créditos.

La exigencia de que el retracto recayera sobre un crédito cedido individualizado y no sobre una globalidad de créditos la había asumido nuestra jurisprudencia. Así se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 31 de octubre de 2008 -EDJ 2008/203570-, según la cual “se argumenta por un importante sector doctrinal, en apoyo de una ‘interpretación extensiva, por analogía’, que el precepto del art. 1.535 CC -EDL 1889/1- no tiene carácter excepcional ya que responde a un criterio general de nuestro ordenamiento jurídico (así art. 1.459.5 CC), sin embargo la postura acerca de si es o no un precepto de excepción no es pacífica en nuestra más moderna doctrina. Los argumentos de la doctrina (de orden histórico, lógico y sistemático, fundamentalmente) son consistentes, y se comparten plenamente por esta Sala, y, por consiguiente, debe entenderse que el precepto se refiere a todos los derechos (y acciones) individualizados y que sean transmisibles”.

No obstante, el análisis de la posibilidad de ejercicio del derecho de retracto de créditos litigiosos cuando la cesión se producía sobre una globalidad de créditos, se abrió paso en el ámbito de las modificaciones estructurales de las sociedades de capital.

La posición consistente de la jurisprudencia ha sido desfavorable al ejercicio del derecho de retracto de créditos litigiosos en los casos de transmisión conjunta por sucesión universal, considerando, además, que su reconocimiento obstaculizaría la culminación de la modificación estructural. En dicho sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 1 de abril de 2015 (RJ\2015\1175), dispone que “la cuestión nuclear que es objeto de debate en el presente recurso versa sobre la aplicación del art. 1535 CC -EDL 1889/1- que regula el retracto de un crédito litigioso, cuando éste conjuntamente con otros créditos litigiosos o no, ha sido objeto de un traspaso en bloque por sucesión universal(…) La segregación a que se refiere el art. 71 de la Ley 3/2009 -EDL 2009/25042- es una figura jurídica muy extendida en el tráfico mercantil, que supone un solo negocio jurídico consistente en un traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forma una unidad económica, a favor de una o varias sociedades, recibiendo a cambio aquella acciones de las sociedades beneficiarias. La diferencia fundamental frente a la escisión total o parcial reside en que la contraprestación a la aportación la recibe la propia sociedad segregada y no los socios de ésta. Razón por la cual, por la segregación, no es necesario que se extinga la entidad transmitente. En la segregación no hay individualización de los créditos, ni una pluralidad de negocios jurídicos de cesión de créditos, porque estos se transmiten en bloque, por sucesión universal, formando una unidad económica. A la vista de cuanto antecede, podemos concluir que no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala y que, ahora, confirmamos”.

Como puede observarse, la citada Sentencia se refiere muy específicamente al caso de transmisión en bloque de créditos por sucesión universal, formando una unidad económica.

Sin embargo, la alusión jurisprudencial a que la transmisión del crédito litigioso, en tal caso, se producía conjuntamente con otros, “en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada”, ha permitido a una parte de la doctrina mantener que en el caso de cesión de carteras de créditos no nos hallamos ante una transmisión “en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada” y que, en tales casos, debería ser viable el ejercicio del derecho de retracto por parte del deudor cedido. En tal sentido, SENÉS MOTILLA, C.; en Implicaciones procesales del derecho del deudor a extinguir el crédito litigioso objeto de cesión; Revista General de Derecho Procesal, nº 40 (2016); considera que en el caso de cesiones de carteras de créditos “la concurrencia de una cesión individualizada es decisiva para que nazca el derecho del deudor a extinguir el crédito, y por más que la rúbrica ‘cesión global’ –o similar– sugiera una venta en globo, lo cierto es, que atendida la falta de conexión entre los elementos que integran la cartera, estimamos que seguimos en el ámbito de la cesión individual, o mejor, de las cesiones de tantos créditos individualizados cuantos conformen la cartera consensuada entre cedente y cesionario”.

La cuestión no es ni evidente ni pacífica. Tan es así que la Generalitat de Cataluña, con una indudable limitación de eficacia geográfica, promulgó la Ley 24/2015, de 29 de julio -EDL 2015/132844-, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, en cuya Disposición Adicional Primera, se establece –en este caso sí explícitamente para supuestos específicos- que “En la cesión de créditos, el acreedor puede ceder su crédito contra el deudor si el crédito ha sido garantizado con la vivienda del deudor y este es un consumidor. Si la cesión es a título oneroso, el deudor queda liberado de la deuda abonando al cesionario el precio que este ha pagado más los intereses legales y los gastos que le ha causado la reclamación de la deuda”.

Por otro lado, para el éxito de la acción de retracto es preciso que nos encontremos ante un crédito litigioso. Es la segunda cuestión básica que se plantea a la luz del renacimiento de las cesiones a favor de fondos de inversión.

Es bastante unánime la opinión de que la cualidad de litigioso en un crédito finaliza –y con ello la posibilidad de ejercicio adecuado de la acción de retracto- con la decisión judicial firme sobre su existencia y exigibilidad en el procedimiento declarativo.

En tal sentido cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sec. 1ª) de 30 de junio de 2017 -EDJ 2017/164039-, según la cual “al margen de ello, entendemos, -de nuevo con el juez de lo mercantil-, que el crédito reclamado en el litigio no tiene la condición de litigioso, pues tal cualidad desapareció con la resolución judicial que con carácter firme determinó su existencia y cuantía”.

En la misma dirección se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 18ª) de 26 de junio de 2017 -EDJ 2017/154921-, que, en relación a esta cuestión, afirma que “sobre el carácter de litigioso de un crédito, y acerca de tal cuestión, de índole esencialmente jurídica, señala el reciente auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 2/02/2017 que ‘Efectivamente, el crédito reclamado no era tal porque litigioso no es todo aquel que se impugne en un procedimiento judicial en cualquier momento, pues de ser así cualquier crédito podría convertirse en litigioso mediante la interposición de una demanda para debatir sobre su existencia o su cuantía. Como dice la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla, sección 5ª, de 23 de julio de 2014 ‘aunque en sentido amplio, a veces se denomina ‘crédito litigioso’ al que es objeto de un pleito, bien para que en éste se declare su existencia y exigibilidad, o bien para que se lleve a cabo su ejecución, sin embargo, en el sentido restringido y técnico que lo emplea el artículo 1536 (sic.) de nuestro Código Civil, ‘crédito litigioso’ es aquél que, habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible; es decir, el que es objeto de una ‘litis pendentia’, o proceso entablado y no terminado, sobre su declaración’”.

Los artículos 1535 y 1536 CC -EDL 1889/1- regulan el retracto de los créditos litigiosos en los siguientes términos. Según el primero de los artículos, “vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubieren ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho. Se tendrá por litigioso el crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo. El deudor podrá usar de su derecho dentro de 9 días, contados desde que el cesionario le reclame el pago”. El artículo 1536 CC exceptúa de lo dispuesto en el artículo anterior la cesión o ventas hechas: 1. a un coheredero o condueño del derecho cedido, 2. a un acreedor en pago de su crédito, 3. al poseedor de una finca sujeta al derecho litigioso que se ceda.

Esta es una figura que ha tenido mucha relevancia en los últimos años en los que se han cedido carteras de créditos litigiosos, en especial por las entidades financieras.

Tal como manifiesta la SAP de Girona de 16 de mayo de 2011 -EDJ 2011/146287- el retracto de créditos litigiosos se configura “como una facultad del deudor de un crédito litigioso cedido para extinguir por confusión dicho crédito, reembolsando para ello al cesionario el precio que pagó por la cesión, las costas que se le originaron y determinados intereses”. Por lo que respecta a los antecedentes y razones de su implementación, la misma Sentencia aclara que esta figura tiene su origen en el Código Civil francés “donde este «retracto» se articuló como mecanismo protector del deudor ante ciertos abusos en cesiones de créditos litigiosos, tradicionalmente vistas con disfavor por el ánimo especulativo que se les ha venido atribuyendo” y ello, para evitar que el crédito, como refiere la SAP de Burgos de 15 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/246081-, “cuando está puesto en litigio entre acreedor y deudor, pase a manos de tercero, de modo que se le permite, humanitatis causa … extinguirlo con el pago del precio de la cesión….. (lo cual) supone, en definitiva, una restricción legal al principio de libre circulación y transmisión de los créditos, proclamado en el artículo 1112 CC -EDL 1889/1-”.

En cuanto al concepto de “crédito” que se otorga en el artículo 1535 CC -EDL 1889/1-, la citada Sentencia, refiriendo la STS de 31 de octubre de 2008 -EDJ 2008/203570-, lo concreta como “todo derecho (y acciones) individualizado transmisible”. En consecuencia, podría afirmarse que el artículo 1535 CC se aplica a los derechos, créditos y acciones que puedan ser objeto de transmisión individualizada. En el mismo sentido, puede verse el Auto del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 1 de junio de 2016 o la SAP de Pontevedra, Sección 3ª, de 26 de enero de 2017 -EDJ 2017/13206-.

También se ha puesto de manifiesto la improcedencia del término “retracto” y la relación del crédito litigioso cuando el deudor ocupa la posición también de garante. Así la SAP de Burgos de 15 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/246081- considera que “ni por su finalidad ni por su dinámica puede ser considerado un verdadero retracto, pues no hay subrogación alguna del retrayente en la posición jurídica del retraído (como observa ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2008 -EDJ 2008/203570-) sino pura, simple y directa extinción del crédito, mediante el pago, no de la prestación a que venía obligado el deudor, sino la del precio de la cesión, que se supone menor o más ventajoso que aquélla … La precisión es de importancia, pues si el derecho lo ejercitase un garante (posibilidad que, ha de ser admitida), no se subrogaría éste en la posición del acreedor cesionario y no podría ejercitar la acción, por esa presunta subrogación, frente al deudor, sino que, a lo sumo, podría reclamar a éste, en estricta acción de reembolso, lo que hubiese pagado efectivamente para extinguir el crédito”.

En lo que respecta al carácter litigioso del crédito, por todas puede mencionase la SAP de Burgos de 15 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/246081- o la SAP de Barcelona, Sección 19, de 2 de marzo de 2011 que sobre la base de las SSTS de 8 de abril de 1904 y de 28 de febrero de 1991 manifiestan que “el carácter litigioso de un crédito debe reputarse del puesto en el pleito desde que se conteste a la demanda, en el que se cuestione su existencia y exigibilidad, y en el que no exista sentencia o resolución firme que lo declare” o, “que está en pleito” como manifiesta la SAP de Girona de 16 de mayo de 2011, es decir a través del juicio declarativo correspondiente como concreta la SAP de Asturias de 3 de febrero de 2017 -EDJ 2017/22029- sobre la base del Auto del TJUE de 5 de julio de 2016 resolviendo la C 7/16 planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Vigo; perdiéndose el carácter de crédito litigioso tan pronto queda firme la sentencia.

La SAP Madrid 26 de junio de 2017 -EDJ 2017/154921-, sobre los pronunciamientos de la SAP de Madrid Sección 12 de fecha 6 de Marzo de 2017, fija los presupuestos del ejercicio de este derecho en los siguientes:

"1º La cesión, mediante precio, del crédito….

2º El objeto de la cesión ha de ser un crédito, entendiendo por tal, en la concepción amplia sustentada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2008 -EDJ 2008/203570-, la comprensiva de "todo derecho individualizado transmisible".

3º El crédito ha de ser litigioso …

4º El ejercicio del derecho en el plazo de caducidad de nueve días, a contar desde la reclamación hecha por el cesionario al deudor.

5º La legitimación material, esto es, la titularidad del derecho, que se reconoce exclusivamente al deudor".

Por otro lado, son varias las sentencias que cuestionan la posibilidad de ejercitar el retracto de créditos litigiosos en casos y en los diferentes supuestos de cesiones globales de créditos. Su base está en la propia naturaleza que se otorga al concepto de “crédito” en el artículo 1535 Cc como todo derecho de carácter individualizado y transmisible y en los presupuestos configuradores del citado artículo.

Así, por ejemplo, la SAP Madrid 26 de junio de 2017 -EDJ 2017/154921- al poner de relieve que la cesión debe ser mediante precio, matiza que “no basta cualquier transmisión, pues quedan excluidas las gratuitas, sean inter vivos o mortis causa, las ventas en globo en las que se incluye la transmisión por operación societaria de todo el patrimonio de una persona jurídica a otra, y aquellas en que, aun siendo onerosas, la contraprestación de la cesión no se fija mediante un precio determinado, sino por otra contraprestación, como es el caso de la permuta. En unos casos, es la constatación de no existir idea alguna de especulación, en otros, la indeterminación del precio de la cesión, y en otros, la inoperatividad de la figura, que no permitiría el pago por el deudor de lo que ha hecho efectivo el cesionario”.

La SAP de Asturias de 3 de febrero de 2017 -EDJ 2017/22029- aclara esta cuestión en los casos de los procesos de ejecución y supuestos de cesión en masa de créditos, en los siguientes términos: “esta Sala no desconoce que existen ciertas opiniones doctrinales y resoluciones de algunos órganos judiciales que entienden que es posible de oficio hacer aplicación del citado precepto dentro del ámbito de los procesos de ejecución y en especial en los supuestos de cesión de créditos en masa; si bien no compartimos dicho criterio, al igual que han hecho otras Audiencias Provinciales, así el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª de 2 de diciembre de 2016; Auto de Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1ª de 14 de noviembre de 2016; Auto de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª de 9 de noviembre de 2016 o Auto Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 2ª de 24 de mayo de 2016, por citar los más recientes.

Y ello en base a las siguientes consideraciones: a) en primer lugar por cuanto entendemos que el citado art. 540 de la LEC -EDL 2000/77463- a los efectos de la sucesión procesal no exige más requisitos que el comprobar la existencia de un documento fehaciente que acredite la cesión del crédito, que se trate de un derecho trasmisible y si las condiciones de la cesión perjudican el derecho de defensa del deudor, b) en segundo término, de oficio no pueden pedirse datos, documentos y aclaraciones distintos de los que integran el título de ejecución que es el mismo e idéntico, y en el que solo ha cambiado la persona del acreedor, c) el retracto de crédito litigioso es cuestión que solo incumbe al deudor a través del declarativo correspondiente, y así se ha pronunciado el TJUE en su Auto de 5 de julio de 2016 resolviendo la C 7/16 planteada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Vigo ….. señalando que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no es aplicable a una normativa nacional, como la que es objeto del litigio principal, relativa al derecho del deudor de un crédito cedido por el acreedor a un tercero a extinguir su deuda reembolsando a éste el precio que haya pagado por esa cesión; d) no puede entenderse que un crédito es litigioso si no se formalizó la oposición a la ejecución por parte de los ejecutados, como así ha sucedido en el presente supuesto, e) por último, en todo caso si se deniega la sucesión procesal no procede el sobreseimiento del procedimiento”.

La SAP de Madrid de 26 de junio de 2017 -EDJ 2017/154921- recoge el supuesto de cesiones de créditos bajo la modalidad de las modificaciones estructurales sobre la base de la Sentencia nº 165/2015 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 1 de abril de 2015. En concreto, sobre la aplicación del artículo 1535 CC -EDL 1889/1- cuando el retracto de un crédito litigioso, conjuntamente con otros créditos litigiosos o no, ha sido objeto de un traspaso en bloque por sucesión universal a consecuencia de una segregación de una parte del patrimonio de la sociedad acreedora que conforma una unidad económica, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones de la sociedad beneficiaria al amparo del artículo 71 de la ley 3/2009, de 3 de abril -EDL 2009/25042-, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. De esta manera señala que el "vocablo crédito comprende todo derecho individualizado transmisible", refiriéndose a todos los derechos (y acciones) individualizados y que sean transmisibles, mientras que en la segregación no hay individualización de los créditos, ni una pluralidad de negocios jurídicos de cesión de créditos, porque estos se transmiten en bloque, por sucesión universal, formando una unidad económica, concluyendo que a la vista de cuanto antecede, “no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala”.

Esta misma Sentencia hace referencia a los procesos de integración que han llevado a cabo las entidades financieras dando lugar a operaciones societarias de segregación de activos y pasivos, y permitiendo su recapitalización a través de la creación de sociedades anónimas bancarias a las que las anteriores transfirieron su actividad de naturaleza financiera (activos y pasivos) manifestando que, sobre dichas actividades, “no hay cabida para que los deudores puedan retraer las operaciones que dejaron impagadas y en situación de litigiosidad”, dado que, entre otras circunstancias, estas actuaciones se rigen por su normativa específica.

La SAP de Madrid de 25 de mayo de 2015 y de 31 de marzo de 2016 distinguen entre la cesión de cartera de créditos y la cesión de créditos o la transmisión de créditos (arts. 1526 y ss CC -EDL 1889/1-). La cesión de créditos se entiende como una novación subjetiva al cambiar la persona del acreedor pero manteniéndose inalterable la obligación, lo cual no es lo mismo que la cesión global de créditos o cesión de cartera de créditos entendida como la sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad del patrimonio (activo y pasivo) conforme al artículo 1532 CC con la peculiaridad de que al ejecutarse un solo crédito no cabe hablar de retracto del crédito litigioso.

La cuestión que se debate en relación al retracto de los deudores en los casos de cesiones de carteras de créditos es la relativa al alcance de la facultad a que se refiere el art 1535 del Código Civil -EDL 1989/1- conforme a cual, “vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho” y en particular si puede en todo caso el deudor cedido satisfacer su crédito conforme a este precepto y en consecuencia, extinguir su crédito pagando, no el importe natural del mismo sino el precio abonado por el cesionario, operación especialmente relevante en los casos de cesiones de cartera de créditos que de ordinario se adquieren a precios muy inferiores al importe de la deuda como medio, de un lado y en lo que hace al cedente, de sanear balances -mejorando sus resultados, liquidez, ratios e índices de morosidad- y en cuanto al cesionario, de hacer negocio al adquirir un importante volumen de créditos por precio muy inferior al importe real de la deuda que el conjunto de créditos representan.

Para centrar adecuadamente la cuestión conviene recordar que la problemática se ciñe más allá del supuesto de los créditos litigiosos teniendo en cuenta que si el crédito no es litigioso es doctrina del Tribunal Supremo (STS 37/2016, de 4 de febrero -EDJ 2016/4511-) la que señala que el acreedor cedente y el acreedor cesionario puede concertar una cesión de crédito conforme a los artículos 1112 y 1526 CC -EDL 1889/1-, bastando con el conocimiento del deudor cedido para que éste no pueda liberarse pagando al acreedor cedente, quedando obligado a pagar el importe íntegro del crédito aunque el cesionario hubiera pagado menos por él -STS 459/2007, de 30 de abril -EDJ 2007/36054-. Incluso la STS 165/2015, de 1 de abril -EDJ 2015/51594-, trató el caso relativo a la aplicación del art. 1535 CC en los supuestos de concurrencia de créditos litigiosos con otros que no lo eran cuando la transmisión de la cartera incluía ambos dos tipos de créditos, señalando al respecto que en atención al origen de la transmisión, una sucesión universal a consecuencia de una segregación de una parte del patrimonio de la sociedad acreedora que conformaba una unidad económica y cambio de la cual recibía a cambio la sociedad segregada acciones de la sociedad beneficiaria, llegaba a la conclusión que no era de aplicación la figura del retracto de crédito litigioso.

También conviene recordar que cuando se trata de entidades financieras intervenidas por el FROB, resulta de inaplicación el derecho de recompra de un créditio litigioso conforme al art. 1535 CC -EDL 1889/1- al haberse exceptuado para el caso de la transmisión de créditos litigiosos -art 29-4.b) Ley 11/2015 -EDL 2015/97422-.

Pues bien, y partiendo de lo anterior, analizaremos la cuestión partiendo de la STS 976/2008, de 31 de octubre -EDJ 2008/203570-, que estableció doctrina sobre la interpretación del precepto que nos ocupa.

Afirmó esta Sentencia que el precepto se refiere a todos los derechos (y acciones) individualizados y que sean transmisibles. Definió además el concepto de crédito litigioso con referencia aquéllos que no pueden tener realidad sin una sentencia firme y desde la contestación de la demanda y, finalmente, concretó los requisitos para el ejercicio del derecho contemplado en el citado art. 1535 CC -EDL 1889/1-, señalando como tales, que se trate de una transmisión onerosa, que la transmisión se refiera a un derecho de crédito litigioso y, por último, que el ejercicio del derecho se haga dentro del plazo legal de caducidad.

Pareciera suficiente con esta doctrina para tener por solventadas las cuestiones. Pero tan no es así cuando se trata el cedido de un consumidor que incluso ya se han planteado por dos órganos judiciales, el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Vigo y por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona, cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia cuestionando la conformidad del art. 1535 CC -EDL 1889/1- con el derecho de la Unión y en particular, con la práctica de las empresas en las operaciones de cesión de carteras de no ofrecer al consumidor la posibilidad de extinguir la deuda pagando al cesionario el precio satisfecho, intereses, gastos y costas del proceso.

Y es que la sucesión procesal, tanto en la fase declarativa (art 17 LEC -2000/77463-) como en la ejecutiva -art 540 LEC- permiten a los cedentes y cesionarios que articulen su negocio jurídico eludiendo los efectos propios del art. 1535 CC -EDL 1889/1- ya que si para ejercitar el derecho de retracto y recomprar, en consecuencia, el crédito por el precio de adquisición del cesionario, es necesario que pueda calificarse de litigioso el crédito, es decir, que el crédito sea objeto de litigio -STS 233/2014, de 22 de mayo-, resulta ser lo cierto que ni el art. 17 ni el art. 540 citados contemplan mecanismo alguno con el que complementar el derecho que al cedido confiere de retracto del CC.

En efecto, desde que el procedimiento declarativo concluye, no es posible ejercitar el derecho de recompra del art. 1535 CC -EDL 1889/1- ni, desde luego, tampoco cuando se ceden con anterioridad a ser reclamados judicialmente. En consecuencia, dado que el art. 17 LEC -EDL 200/77463- se refiere a la cesión del objeto litigioso, entendiendo por tal aquél que está pendiente de juicio, sin contemplar la obligación de informar sobre el negocio de cesión al cedido para que pudiera ejercitar su derecho de retracto, basta que se deje transcurrir el proceso para que, promovida la sucesión vía art. 540 LEC, es decir, en fase de ejecución donde no se prevé la aplicación del derecho de recompra, no quepa ya el beneficio del retracto crediticio.

Es cierto que se ha planteado si cabría considerar que en fase de ejecución también es dable apellidar el crédito de litigioso.

Pues bien, desde nuestro punto de vista depende del título por el cual se inicie la ejecución.

Si la ejecución dimana de una resolución judicial de la que resulte la declaración del crédito, cabe entender que no cabría la asimilación propuesta. Sin embargo si se tratara de la ejecución de un título no judicial, mientras no esté precluida la fase de oposición, incluido el art. 559 LEC -EDL 2000/77463-, sería dable entender que el crédito es litigioso y en consecuencia, acudir a la figura de la cesión, aunque de nuevo se plantea la cuestión de acudir a un procedimiento distinto y autónomo en el que ejercitar, en plazo, el derecho del art 1535 CC -EDL 1889/1- ya que no ha previsión de ejercicio en el propio proceso ejecutivo.

En conclusión, y a salvo lo que diga en su día el Tribunal de Justicia, permite la ley en estos momentos que los negocios que se realicen de cesión de carteras de créditos a favor de fondos puedan eludir, manejando de forma adecuada la información y los tiempos, la condición de litigiosos de los créditos frente al consumidor y, por tanto, que por parte de éste se ejercite en perjuicio del cesionario el derecho de retracto del art. 1535 CC -EDL 1889/1-.

El art. 1535 del Código civil -EDL 1889/1- (CC) determina que «vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho» y aclara que «se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo». La norma establece, por tanto, la facultad del deudor para proceder a la extinción de un crédito que haya sido transmitido una vez que ya pueda considerarse litigioso, mediante el pago de la cantidad satisfecha por el adquirente (aunque ésta sea inferior a la deuda pendiente de pago), incrementada en las costas que se hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho. Se trata de una medida que hunde sus raíces en el Derecho Romano y cuya finalidad principal es desincentivar a los «especuladores de pleitos» reduciendo el número y duración de los mismos.

La aplicación de esta medida está plagada, sin embargo, de dudas e incertidumbres que han tratado de ir resolviéndose mediante los criterios de interpretación ofrecidos por los tribunales y la doctrina y que se han puesto de manifiesto con intensidad en los procesos de cesiones de créditos de entidades financieras que se han sucedido en los últimos años.

Ante todo debe subrayarse que, sobre la base de los arts. 1112 y 1526 CC -EDL 1889/1-, el cesionario de un crédito (sea o no litigioso) puede reclamar el importe íntegro del crédito aunque haya pagado menos por él, sin que pueda considerarse que ello constituye enriquecimiento injusto en tanto el deudor ha de satisfacer íntegramente lo adeudado cualquiera que sea el acreedor titular del derecho de crédito (vid. en este sentido la STS de 30 de abril de 2007). Paralelamente, la cesión de crédito únicamente requiere el consentimiento del acreedor cedente y del acreedor cesionario, debiendo ser puesto en conocimiento del deudor únicamente a los efectos de que éste no pueda liberarse cumpliendo frente al acreedor cedente (cfr. art. 1527 CC -EDL 1889/1-, art. 347 C. de Co -EDL 1885/1-. y STS de 4 de febrero de 2016).

La primera cuestión que se plantea en esta edición del Foro, se refiere a si resulta admisible el retracto de créditos litigiosos en las operaciones de cesión de cartera de créditos. A este respecto, el art. 1535 CC -EDL 1889/1- no parece limitar su ámbito de aplicación a los supuestos de transmisión aislada o individual de un crédito (aun cuando también se ha podido interpretar así por quienes realizan una lectura literal del precepto que se refiere a la venta o transmisión de «un crédito litigioso») por lo que, en principio, nada se opondría a que, cuando en una operación de cesión de un conjunto (cartera) de créditos se incluyan también créditos litigiosos, quepa el ejercicio del derecho al retracto atribuido por dicha norma al deudor siempre, obviamente, que se cumplan los requisitos formales y materiales a los que se supedito su ejercicio y que la operación no quede comprendida dentro de las excepciones al reconocimiento del derecho que se contienen en el art. 1536 CC. Cuestión distinta es que la cesión del conjunto de créditos se inserte en una operación más compleja de sucesión universal o, incluso, aún sin sucesión universal, de cesión de un conjunto de bienes globalmente considerado («ciertos derechos, rentas o productos», al que se refiere el art. 1532 CC), supuestos en los cuales se ha de entender excluida la aplicación del derecho de retracto como consecuencia de la aplicación de la propias normas que establecen los efectos conectados a dichas operaciones (vid. la STS de 1 de abril de 2015, en el que se rechaza la aplicación del derecho de retracto en un supuesto de segregación y, por tanto, de transmisión en bloque por sucesión universal de un conjunto de créditos litigiosos junto a otros créditos y otros activos patrimoniales, realizada al amparo del art. 71 de la Ley 3/2009, de modificaciones estructurales de las sociedades  mercantiles -EDL 2009/25042-). De este modo, mientras que la agrupación de los créditos para su transmisión resulte de una decisión puramente convencional, sin ningún otro elemento de cohesión interno, podrá resultar aplicable el derecho de retracto (en este sentido, por todos, RUBIO GIMENO, G., «Cessió de crèdits litigiosos i protecció del deutor cedit», Indret, 4/2016, pág. 20). Lo sustantivo es, por tanto, determinar si ha habido una transmisión de una pluralidad de créditos individualizados que se suman por voluntad de las partes (en cuyo caso, cabría el derecho de retracto) o, por el contrario, una auténtica cesión de créditos unitaria o en bloque, independientemente de que éstos se enumeren o no (en cuyo caso, se excluirá dicho derecho).

A este respecto, se ha formulado diversos argumentos contrarios a admitir el ejercicio del derecho de retracto en los supuestos de transmisión en bloque de una cartera de créditos. El argumento más sólido, a nuestro juicio, viene constituido por la necesidad, como presupuesto para la existencia del derecho de retracto, de que exista una perfecta identidad entre lo transmitido y lo retraído que en este caso, en principio, no se daría (no habría coincidencia entre lo transmitido, la cartera de créditos, y lo retraído, un concreto crédito litigioso incluido en dicha cartera). La función económica de las operaciones de cesión de cartera de créditos explica su configuración jurídica como transmisión del conjunto como un todo al que resultaría aplicable el art. 1532 CC -EDL 1889/1- (en cuya virtud el cedente «cumple con responder de la legitimidad del todo en general; pero no estará obligado al saneamiento de cada una de las partes de que se compongan, salvo en el caso de evicción del todo o de la mayor parte»), lo que permitiría entender excluido el reconocimiento del derecho de retracto. No obstante, como señalábamos anteriormente, la cesión de una cartera de créditos podría también configurarse como transmisión de una pluralidad de créditos individualizados, en cuyo caso podría entenderse aplicable dicho derecho.

En cualquier caso, de admitirse la aplicación del retracto, la cuestión principal radica en la consideración de un crédito como litigioso. Para ello, en la interpretación asumida por el TS, sería necesario, ante todo, la existencia de una obligación crediticia vencida y cuyo pago no se ha efectuado voluntariamente, un procedimiento judicial declarativo iniciado, pero aún no resuelto (en el que se cuestione la existencia, naturaleza, extensión, cuantía, modalidades o las condiciones o vicisitudes del crédito) y  una oposición activa del deudor (contestación a la demanda). A este respecto, el TS parece admitir sin embargo la oposición tácita derivada de la rebeldía del deudor en los términos previstos en el art. 496.2 LEC -EDL 2000/77463- (vid. la STS de 31 de octubre de 2008 -EDJ 2008/203570-, a pesar de la opinión contraria expresada por MOYA FERNÁNDEZ, A.J., PÉREZ-PUJAZÓN, E. y TRIGO SIERRA, E., «Cesión de créditos y cuestiones prácticas de interés: retracto de crédito litigioso y titulización», Actualidad jurídica Uría-Menéndez, 44, 2016, págs. 48 a 64). En suma, crédito litigioso es aquél que, habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado y precisa de una resolución judicial firme que lo declare como existente y exigible (SAP de Barcelona, Sección 19ª, de 19 de octubre de 2006 y VALERO FERNÁNDEZ, A., «La aplicación de la Ley 2/2009, de 31 de marzo -EDL 2009/22582-, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, a las sociedades extranjeras adquirentes de carteras de créditos hipotecarios. El retracto de crédito litigioso», en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 43, 2017, págs. 2159 a 2173).

A partir de aquí se plantean, no obstante, varias dudas interpretativas. En primer lugar, si para considerar que el crédito tiene carácter litigioso basta simplemente con que el deudor demandado haya contestado a la demanda  o si, por el contrario, es necesario que la contestación esté fundamentada en razones de fondo, sin que sea suficiente que se dirija únicamente a la oposición de excepciones procesales (así parece entenderse con carácter general; vid. MOYA FERNÁNDEZ, PÉREZ-PUJAZÓN y TRIGO SIERRA, cit. y VALERO FERNÁNDEZ, A., cit. y la STS de 31 de octubre de 2008 -EDJ 2008/203570- que se refiere a ello como una exigencia doctrinal). Sin embargo, el art. 1535 CC -EDL 1889/1- determina, literalmente, que un crédito se considera litigioso «desde que se conteste a la demanda», sin exigir la alegación de causas concretas. Piénsese que la cesión de la cartera de créditos que incluya al cuestionado se habrá realizado con posterioridad a ese momento (es decir, a la contestación a la demanda) pues, de otro modo, no tendría la consideración de crédito litigioso; y, por tanto, el deudor al evacuar el trámite de contestación no conocerá la futura cesión, por lo que no puede entenderse que dicha contestación se utilice únicamente de manera estratégica para convertir el crédito en litigioso en orden al eventual ejercicio del derecho de retracto. Y tampoco parece que el deudor vaya a ejercer el retracto si tiene razones a su juicio suficientemente fundadas para oponerse al pago. Si, además, ha de admitirse la oposición tácita derivada de la rebeldía (art. 496 LEC -EDL 2000/77463- y STS de 31 de octubre de 2008 -EDJ 2008/203570-), no se entiende por qué no habría de admitirse que la contestación a la demanda y, en suma, la oposición al pago del crédito se fundamente en cualquier causa, también en excepciones procesales. En todo caso, lo que en nuestra opinión no parece aceptable es que, además de haber alegado razones de fondo, se exija también para considerar que el crédito es litigioso, que la pretensión del deudor haya sido estimada mediante resolución judicial firme (entendiéndose, por tanto, que el ejercicio del derecho se realiza sometido a la condición resolutoria de que posteriormente la demanda sea desestimada por el juez).

Discutido es también si puede considerarse litigioso un crédito en caso de que se trate de un procedimiento de ejecución. Dejando al margen las posiciones más restrictivas de quienes interpretan que el derecho de retracto se concede únicamente para el supuesto de que el crédito sea objeto de un procedimiento declarativo, en relación con los procesos ejecutivos parece necesario distinguir según se trate de la ejecución de un título judicial (en cuyo caso habrá recaído ya una resolución judicial firme) o de un título no judicial. En el primer caso, podría entenderse que el crédito ha dejado de ser litigioso en la medida en que una resolución judicial firme ya ha determinado su existencia y el deber de hacer frente a su pago (vid. la SAP de Madrid, sección 12ª, de 18 de febrero de 2012), aun cuando no falten pronunciamiento judiciales que consideran que, en tanto en el proceso de ejecución también cabe plantear una oposición de fondo, debe admitirse que el crédito mantiene su carácter litigioso y, por tanto, que cabe ejercitar el derecho de retracto (vid., por ejemplo, la SAP de Zaragoza, sección 5ª, de 9 de septiembre de 2016). Por su parte, en el segundo caso, parece menos cuestionable el carácter litigioso del crédito (desde el momento en que se haya formulado oposición a la ejecución (art. 695 LEC -EDL 2000/77463-) y aunque no se esté dilucidando la controversia en un proceso declarativo) y, por tanto, la admisión del ejercicio del derecho de retracto al menos en caso de que el crédito derive de un contrato celebrado con consumidores.

A los efectos de calificar el crédito como litigioso podría también resultar relevante la vía utilizada por el acreedor cesionario para solicitar la sucesión procesal en el proceso seguido contra el deudor. Así, si dicha solicitud se fundamenta en el art. 17 LEC -EDL 2000/77463-, que se refiere a la transmisión de un objeto litigioso, podría entenderse que el crédito será litigioso tanto para el acreedor cesionario a los efectos de sucesión procesal como para el deudor a efectos de ejercicio del derecho de retracto. Y ello aunque pudiera ser discutible que, conforme a los criterios señalados anteriormente, el crédito pudiese ser considerado como litigioso (en este sentido, el acreedor cesionario que ha solicitado la sucesión procesal tendría difícil oponer que el crédito carece de carácter litigioso a efectos de ejercicio del derecho de retracto, pues ello constituiría venire contra factum proprium). La solución sería distinta si la sucesión procesal se solicitase por la vía del art. 540 LEC (que se refiere a la sucesión en el marco de un proceso ejecutivo), pues en este caso la sucesión no requiere reconocer que el crédito continúa siendo litigioso (el art. 540 LEC únicamente se refiere al despacho de la ejecución a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo).

Respecto a los requisitos para el ejercicio del retracto, debe señalarse que el deudor ha de ejercer su derecho en el plazo de caducidad de 9 días que se computan, no propiamente desde la reclamación del pago por el cesionarios (tal y como establece el art. 1535 CC -EDL 1889/1-), sino desde que el deudor tuvo conocimiento pleno y completo de todos los extremos que le interesen en la cesión del crédito, en especial, del precio en el que se realizó y de la forma y el tiempo de pago (vid. la SAP de Madrid, sección 21ª, de 26 de noviembre de 2013). A su vez, el ejercicio del derecho debe ir acompañado del pago o consignación de las cantidades que el deudor está obligado a pagar a tenor de lo previsto en el propio art. 1535 CC (el precio que el cesionario pagó por el crédito, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses de dicho precio que se devenguen desde el día en que éste fue satisfecho por el acreedor cesionario).

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