El Derecho

Conócenos

MERCANTIL

Tres cuestiones polémicas sobre el art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital

Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Magistrado de la Audiencia Provincial de Pontevedra.

  • Imprimir

¿Es norma imperativa o dispositiva, de modo que en estatutos o en pacto parasocial pueda ser excluida?; ¿qué ha de entenderse por “beneficios propios de la explotación”?; y por último, ¿el crédito del socio en el concurso será subordinado?

 

No cabe duda de que el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805- es un precepto bienintencionado, al combatir las conductas opresivas de la mayoría sobre los socios minoritarios de sociedades cerradas. La enmienda que justificó su introducción en el trámite parlamentario aludía a la necesidad de “reducir la conflictividad” en el ámbito societario. Es pronto para sentar conclusiones sólidas sobre una norma que, introducida en nuestra legislación societaria en 2011, ha tenido pocos meses de vigencia, pero si alguna conclusión cabe anticipar es, precisamente, la contraria: la de que el precepto cuenta con una potencialidad generadora de litigios como pocas normas de nuestro ordenamiento. La abundante producción doctrinal que este artículo ha inspirado es suficiente para demostrar tal premisa.

Además de todo ello, el precepto representó desde su alumbramiento una evidente amenaza para la estabilidad patrimonial y, sobre todo, financiera de nuestras sociedades, -no cotizadas-, en tiempos de crisis. Esta fue la razón que debió de estar detrás de la decisión de la suspensión de su vigencia por la Ley 1/2012 -EDL 2012/114833-, que luego se prolongó por decisión del legislador del Real Decreto Ley 11/2014 -EDL 2014/137807-, hasta que el 31 de diciembre pasado la norma recobró de nuevo todo su esplendor.

Resulta tan obvia la disfunción del proceso legislativo, que casi causa sonrojo su comentario. Pudiera ser pertinente en este estadio del discurso una reflexión sobre la necesidad de concebir de manera diferente el proceso prelegislativo en España, pero dejemos esa tarea al lector atento, pues nada más lejos de nuestro ánimo que el difundir el pesimismo o la melancolía.

Sea de ello lo que fuere, no cabe duda de que durante su escaso tiempo de vigencia, el artículo 348 bis -EDL 2010/112805- no solo incentivó el debate académico, -siempre saludable-, sino que dio muestras de la complejidad de su puesta en práctica en el foro, con relevantes pronunciamientos judiciales que detectaron los principales aspectos litigiosos de su redacción. Combatir la opresión en el seno de las sociedades cerradas es, sin duda, loable propósito, que la jurisprudencia desde hace años ha venido alentando con decisiones que han restablecido los derechos de los socios minoritarios, atrapados frente a las decisiones opresivas de la mayoría. Desde hace tiempo también la doctrina venía apuntando la necesidad de establecer mecanismos societarios efectivos, -más allá de las normas generales de prohibición de abuso del derecho-, incluso reconociendo un derecho de separación del socio en los casos de retención de beneficios. El problema estaba en el diseño efectivo de un mecanismo eficaz, -sin precedentes claros en el Derecho comparado-, en una materia en la que están en juego no solo los complejos equilibrios de las estructuras societarias (un reconocimiento indiscriminado del derecho de separación podría abocar precisamente al efecto contrario, el del abuso del socio minoritario), sino también derechos constitucionales, como el de la libertad de empresa.

Lo cierto es que cuando se publica esta edición del Foro, el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805- ha recobrado su vigencia, con su redacción original intacta; no sabemos por cuanto tiempo. Y como el propósito de nuestra empresa es el de ofrecer soluciones prácticas a problemas concretos, nos fijamos en tres aspectos (de entre los múltiples que esta disposición sugiere) que, de un plano general al más concreto, nos parecen paradigmáticos en la problemática a la que apunta la aplicación del precepto: su carácter imperativo o dispositivo, la determinación del presupuesto objetivo para que el derecho de separación pueda ejercitarse, y las consecuencias del crédito del socio que ha ejercitado su derecho en un escenario de concurso.

La primera cuestión es ya clásica en los análisis de la norma. Las posturas doctrinales están claramente expuestas, y se tratará de ofrecer referencias y argumentos para razonar la toma de una decisión. Quizás la exigencia de unanimidad en el acuerdo societario o en el pacto parasocial sea la opción más difundida, pero el problema persiste, porque es posible que la sociedad haya renunciado en nombre de sus socios al ejercicio de este derecho, por ejemplo en un contrato de financiación frente a un tercero.

La determinación del presupuesto objetivo que va a condicionar el éxito de la decisión del socio, -que no se haya repartido un tercio de los beneficios de explotación-, resulta crucial. Casi intuitivamente se llega a la respuesta de que estos beneficios tienen que ser los “ordinarios” de la actividad, pero como comprobará el lector, la determinación de este concepto, la dudosa validez como elemento de interpretación de las normas contables, y la multiplicidad de situaciones que se pueden presentar en la práctica, convierte el ejercicio del derecho de separación en un espacio de incertidumbre. 

Finalmente, la posibilidad de que el ejercicio de este derecho sea precisamente lo que sitúe a la sociedad en un escenario de insolvencia, nos lleva a la pregunta de cuál sería la posición del socio en el seno del concurso: si no se verá afectado por la declaración judicial de la insolvencia, si su crédito será subordinado irremisiblemente, (y en tal caso, con qué jerarquía dentro de los supuestos del artículo 92 concursal -EDL 2003/29207-) o, incluso, si puede cobrar de moneda concursal,  o deberá esperar a que cobren todos los acreedores, pues su derecho es un derecho de reembolso de socio, condicionado a la previa satisfacción de los derechos de terceros extraños a la sociedad.

En los comentarios que siguen encontrará el lector cuidados análisis sobre el origen de la norma, sobre su significado y sus requisitos de aplicación, sobre las principales contribuciones doctrinales que se han detenido en la interpretación del precepto y,  por encima de todo, respuestas fundadas a las cuestiones planteadas, con la pretensión de que resulten útiles para los que acuden a la ley no para buscar problemas, sino para ofrecer soluciones que favorezcan el desenvolvimiento del tráfico jurídico de particulares y empresas.


 

Este foro ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", el 1 de marzo de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

El denominado derecho de separación del socio en caso de ausencia de reparto de dividendos se contempla en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805- (“LSC” o “Ley de Sociedades de Capital”). El apartado 1 establece la regulación del derecho, en los términos siguientes: “a partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles”. El apartado 3 dispone que este derecho no es aplicable a las sociedades cotizadas.

El camino recorrido por esta previsión legal es un ejemplo de lo que nunca se debe hacer en técnica legislativa. La norma se introdujo en la Ley 25/2011, de 1 de agosto -EDL 2011/152628-, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CEE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas -EDL 2007/115021-. En concreto, se incorporó a la Ley por una enmienda del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso, con la justificación de que “el reconocimiento de un derecho de separación es un mecanismo técnico muy adecuado para garantizar un reparto social periódico y para reducir esa conflictividad” producida sobre todo en el seno de sociedades cerradas cuando el voto de la mayoría determinaba que no se acordase la distribución de dividendos entre los socios. La norma entró en vigor el 2 de octubre de 2011.

Sin embargo, pronto se arrepintió el legislador de su decisión, aunque parece que sólo a medias. En lugar de derogar el precepto, poco tiempo después de su entrada en vigor decidió suspender su vigencia. En efecto, la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, en su artículo primero, adicionó a la LSC una disposición transitoria nueva por medio de la cual decretó la suspensión, hasta el 31 de diciembre de 2014, de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 348 bis LSC -EDL 2010/112805-. La Ley 1/2012 -EDL 2012/114833- fue publicada en el BOE el día 24 de junio de 2012. Después, la disposición final primera del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal -EDL 2014/137807-, extendió la suspensión del artículo 348 bis LSC hasta el 31 de diciembre de 2016.

Por tanto, el artículo 348 bis LSC -EDL 2010/112805- estuvo vigente desde el día 2 de octubre de 2011 hasta el día 24 de junio de 2012. Desde entonces quedó en suspenso. Más de cuatro años y medio de suspensión. Y vuelve a estar en vigor desde el 1 de enero de 2017. Como puede verse, en poco menos de un año para el legislador dejó de ser un instrumento técnico adecuado, aunque lo debió de ser de forma sólo temporal. Las razones pueden intuirse, pero no se han explicitado. Lo mismo ocurre con los motivos por los que ha recobrado su vigencia. El caso es que lo tenemos de nuevo vigente en nuestro ordenamiento jurídico, lo que con seguridad dará lugar a no pocos problemas de interpretación y aplicación.

Posibilidad de renuncia o regulación en estatutos

Una de la cuestiones más controvertidas surgidas en torno al artículo 348 bis LSC -EDL 2010/112805- ha sido si cabe renunciar a ese derecho de separación o regularlo en estatutos o en pactos parasociales. Se está haciendo referencia a las más amplias y variadas fórmulas posibles de disposición del derecho, desde la exclusión o la renuncia hasta la configuración de su contenido de manera diferente a la establecida en la norma analizada.

Se trata de una cuestión que en su día, con ocasión de la introducción del artículo 348 bis LSC -EDL 2010/112805-, dio lugar a una abundante producción científica. Ello, sin embargo, contrasta con la ausencia de precedentes judiciales, fruto sin duda de los avatares por los que ha atravesado esta norma, que estuvo en vigor durante muy poco tiempo antes de su suspensión por decisión del legislador.

Las diferencias de planteamientos se polarizan entre los que siguen una posición contractualista del Derecho de sociedades y quienes se muestran partidarios de la tesis institucionalista, con diversos matices entre los dos polos. Así, se pronuncian a favor de la posibilidad analizada ALFARO ÁGUILA-REAL, J., “Derecho de separación en caso de sequía de dividendos (II)”, en el blog derechomercantilespana-blogspot.com.es; CAMPINS VARGAS, A., “Derecho de separación por no reparto de dividendos: ¿es un derecho disponible por los socios?”, en Diario La Ley, nº 7824, 23 de marzo de 2012 (La Ley 2517/2012); FELIÚ REY, M. I., “Derecho de separación, flexibilización societaria y autonomía de la voluntad”, en Derecho de los Negocios, núm. 260, mayo 2012 (La Ley 5081/2012); GONZÁLEZ CASTILLA, F., “Reformas en materia de separación y exclusión de socios”, en Las reformas de la Ley de Sociedades de Capital, FARRANDO MIGUEL, I. y GONZÁLEZ CASTILLA, F. (dirs.), Navarra, 2012, pp. 325 y ss; y JUSTE MENCÍA, J., “La empresa familiar ante el nuevo derecho de separación por falta de dividendos”, en Análisis G&P, septiembre 2011. En contra, en cambio, opinan RODAS PAREDES, P., La separación del socio en la Ley de Sociedades de Capital, Madrid, 2013, pp. 79 y ss.; GARCÍA SANZ, A., “Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos”, en RdS, núm. 38, enero-julio de 2012, pp. 65 y ss.; VÁZQUEZ, LEPINNETTE, T., “La separación por justa causa tras las recientes reformas legislativas”, en RdM, núm. 283, enero-marzo de 2012, pp. 190 y ss. Existen también planteamientos que podrían calificarse de intermedios, como los de quienes piensan que no cabe la renuncia al derecho o su regulación en estatutos ni en pactos parasociales, pero se muestran críticos con esa solución. Es el caso de BRENES CORTES, J., “El derecho de separación, principales novedades tras las últimas modificaciones operadas en el derecho de sociedades”, en RdS, núm. 37, julio-diciembre 2011, pp. 19 y ss.; IBÁÑEZ GARCÍA, I., “Sobre el derecho obligatorio al dividendo ¡Qué barbaridad!”, blog de 27 de junio de 2011, en Hay Derecho. E incluso no faltan quienes niegan la posibilidad de renuncia o regulación en estatutos, pero la admiten en pactos parasociales, como ocurre con SILVÁN RODRÍGUEZ, F. y PÉREZ HERNANDO, I., “Derecho de separación y dividendos: el controvertido artículo 348 bis LSC”, en Diario La Ley, nº 7813, 7 de marzo de 2012 (La Ley 2185/2012).

Entre las distintas posiciones identificadas, parece que la de mayor fundamento es la que permite la regulación del derecho, en la más amplia extensión del término, tanto en estatutos como en un pacto parasocial.

Con independencia del mayor o menor acierto de la decisión del legislador de irrumpir en esta materia mediante la configuración de un derecho de separación, no se pone en duda que se está ante un instrumento de protección del socio minoritario. Pero ello no significa necesariamente que se trate de un instrumento absolutamente indisponible por vía estatutaria o de pacto parasocial. Se trata, sencillamente, de un derecho, que el socio puede ejercitar o no. Es decir, puede consentir la situación de falta de reparto de dividendos y permanecer en la sociedad. Y para ello no es precisa ninguna manifestación expresa de voluntad de permanencia o de renuncia al ejercicio del derecho. Es suficiente con que deje transcurrir el plazo legal sin ejercitarlo.

Desde esta perspectiva, no se advierte ninguna razón de peso para no admitir la posibilidad de regulación estatutaria del derecho en todas las fórmulas posibles, incluida su posible exclusión. El derecho de separación del artículo 348 bis LSC -EDL 2010/112805- parece configurarse como una categoría a medio camino entre las causas legales y las estatutarias de separación; como una especie de tertium genus, en el que por el carácter esencialmente dispositivo de las normas reguladoras de las sociedades mercantiles cabe reconocer con naturalidad esa posibilidad de regulación estatutaria.

No hay, en este sentido, riesgo para la finalidad de protección de los intereses de los socios minoritarios, porque en tal caso esa regulación estatutaria no estará sometida al principio general de la mayoría, sino a la exigencia de unanimidad. Precisamente la exigencia de unanimidad se establece en el artículo 347.2 LSC -EDL 2010/112805- para la creación, modificación o supresión de causas estatutarias de separación. En este caso, hay que tener en cuenta que se trata de un derecho individual y que, por aplicación del artículo 292 LSC, la modificación estatutaria dirigida a la supresión o regulación del derecho de separación exigiría el consentimiento de los afectados. El artículo 292 se refiere a las sociedades de responsabilidad limitada, pero, como destaca la doctrina, “la misma regla será aplicable en la sociedad anónima y en la sociedad comanditaria por acciones cuando pretenda llevarse a cabo una modificación estatutaria para alterar un determinado derecho atribuido por la Ley a los socios” (MARTÍNEZ FLÓREZ, A., “La tutela individual de los derechos del socio en la sociedad de responsabilidad limitada (Art. 292)”, en Rojo-Beltrán, Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Tomo II, Madrid, 2011, pp. 2166 y 2167). De una forma u otra (es decir, mediante acuerdo unánime o mediante consentimiento individual de todos los socios), la decisión contaría con el consentimiento expreso de cada uno de los posibles afectados y se referiría a una materia que, por regular las relaciones internas entre la sociedad y los socios, ha de considerarse esencialmente dispositiva. Como ha explicado ALFARO ÁGUILA-REAL, J., op. cit., “la regulación legal del derecho de separación es permeable a la autonomía privada de la voluntad aunque no a la regla de la mayoría”, lo que garantiza la eficacia de este derecho como mecanismo de protección del socio minoritario.

Se ha dicho, como argumento contrario a la tesis expuesta, que en la redacción de la norma finalmente aprobada no aparecía el inciso “salvo disposición contraria de los estatutos sociales” que figuraba en el texto propuesto por la Comisión General de Codificación; y que tampoco prosperó en el trámite parlamentario una enmienda del Grupo Parlamentario Convergencia i Unió que, entre otros extremos, proponía introducir una referencia a la posibilidad de introducir en estatutos pacto en contrario. No parecen, sin embargo, argumentos suficientes para rechazar la posibilidad que se viene analizando. No es necesario que la Ley expresamente diga que cabe la regulación estatutaria para que eso sea así, sobre todo si se tiene en cuenta, como se ha expuesto, el carácter naturalmente disponible de las normas reguladoras de las relaciones internas entre la sociedad y sus socios. Una reciente explicación de esta cuestión ha sido formulada por Alfaro Águila-Real, J., “Los principios configuradores del tipo societario”, en el blog Almacén de Derecho, 20 de febrero de 2017: “el primer límite a la autonomía privada en Derecho de Sociedades viene dado por las normas imperativas que existen, básicamente en el ámbito de la protección de terceros, aunque también las encontramos en el ámbito de  la protección de socios. El problema que plantea este límite consiste en determinar cuándo una norma es imperativa  o dispositiva, puesto que, en buena parte de los casos, la ley no lo aclara expresamente. La regla general – hay excepciones – para estos casos es que, salvo que haya razones de protección de terceros o de protección de minorías − en el caso de sociedades que funcionan de acuerdo con el principio mayoritario − debe entenderse que las normas son dispositivas (arts. 117 y 121 C de c. y art. 28 LSC -EDL 2010/112805-)”.

Con mayor motivo, también cabe reconocer la posibilidad de regulación (incluida la exclusión o la renuncia) por la vía de pactos parasociales, en los que la dimensión interna e individual de las relaciones entre los socios adquiere su máxima expresión. Se trata de un ámbito en el que no entran tanto en juego los principios configuradores del tipo social ni las normas societarias de carácter imperativo, como la autonomía individual de los socios y los límites generales a esa autonomía. Una renuncia contractual a no ejercer ese derecho o una decisión de hacerlo en la forma regulada en un pacto entre socios no deberían plantear problemas de validez. No se trataría de una exclusión voluntaria de ley aplicable ni de una renuncia contraria al interés público o de terceros, sino de una pura renuncia o disposición de un derecho individual por parte de su titular. De hecho, puede haber muchas situaciones en que el interés de la sociedad reclame un compromiso de los socios de no ejercitar su derecho de separación por falta de reparto de dividendos. Ese comportamiento puede instrumentarse de las más variadas formas, desde un puro pacto de socios hasta acuerdos individuales con la propia sociedad o con terceros, como pueden ser entidades financieras para las que sea relevante de cara al contrato de financiación con la sociedad que ésta no reparta dividendos, o lo haga en una forma determinada. En todas esas posibilidades, siempre estará en manos del socio minoritario prestar o no su consentimiento.

El concepto de beneficios a efectos del derecho de separación del artículo 348 bis LSC -EDL 2010/112805-.

Como se ha dicho, el supuesto de hecho que da lugar al nacimiento del derecho de separación es la ausencia de reparto como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. El concepto de “beneficios propios de la explotación del objeto social” se convierte, así, en elemento clave para determinar si el socio o socios que votaron a favor de la distribución de dividendo (o que votaron en contra del no reparto de dividendos) tienen o no derecho de separación.

Esta es una de las cuestiones que han sido tratadas en los escasos precedentes judiciales que, antes de la suspensión de su vigencia, tuvieron oportunidad de pronunciarse sobre el artículo 348 bis LSC -EDL 2010/112805-. De hecho, esos precedentes coinciden en el tratamiento de dos problemas: el de la aplicación temporal de la norma desde su entrada en vigor hasta su primera suspensión y precisamente el de determinación del concepto de beneficio de explotación. Y coinciden también en el criterio establecido: “cabe concluir que el precepto en cuestión se refiere a la actividad ordinaria de la sociedad y que excluye, entre otros supuestos, los beneficios extraordinarios y las plusvalías susceptibles de ser reflejadas en la sociedad” (Sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Barcelona de 21 de junio de 2013 -EDJ 2013/199907-, del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona de 25 de septiembre de 2013 y del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid de 15 de diciembre de 2014). Se entiende, por tanto, que la expresión beneficios propios de la explotación equivale a beneficios derivados de la actividad ordinaria de la compañía. El criterio seguido es el mismo que el establecido en el artículo 128.1 LSC respecto del usufructo de acciones y participaciones, cuando se dice que “finalizado el usufructo, el usufructuario podrá exigir del nudo propietario el incremento de valor experimentado por las participaciones o acciones usufructuadas que corresponda a los beneficios propios de la explotación de la sociedad integrados durante el usufructo en las reservas expresas que figuren en el balance de la sociedad, cualquiera que se la naturaleza o denominación de las mismas”. De hecho, en las resoluciones citadas se coincide en señalar que el fundamento de este criterio reside en que “el legislador expresamente ha querido excluir de los dividendos repartibles las plusvalías derivadas de la enajenación de un bien que formaba parte del inmovilizado fijo y relacionar el art. 348 bis con el art. 128.1 ambos LSC. Este último precepto se refiere al usufructo de acciones y participaciones y excluye, según la doctrina científica, los beneficios extraordinarios o atípicos”.

Parece, pues, que sobre la cuestión de qué ha de entenderse por beneficios de la explotación existe un criterio que puede considerarse pacífico. No obstante, en la práctica pueden plantearse situaciones que den pie a la discusión. Hay que tener en cuenta que se está ante una materia en la que el criterio determinante será el que resulte de las normas contables de aplicación, que regulen el tratamiento que ha de darse a cada activo o a cada ingreso de la compañía.

Por ejemplo, se viene diciendo que “las plusvalías obtenidas por la enajenación de un bien que formaba parte del inmovilizado fijo” (como es el caso de una nave en la que se realiza la actividad industrial de la sociedad) quedan excluidas, por la razón indicada, de los beneficios de explotación computables a efectos del artículo 348 bis LSC -EDL 2010/112805-. Lo mismo sucederá generalmente si se está ante un inmueble clasificado como inversión inmobiliaria, que la sociedad tiene en arrendamiento a terceros. Si se decide la venta de ese inmueble, los beneficios derivados de la operación también quedan normalmente excluidos del concepto de beneficios propios de la explotación.

Cabe también pensar en qué ocurre con las sociedades íntegramente patrimoniales o dedicadas a la tenencia de activos (como las sociedades que concentran un patrimonio conyugal o familiar o las sociedades holding o pura cabecera de un grupo de sociedades). En tales supuestos el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (“ICAC”) tiene dicho que “tanto los dividendos y otros ingresos -cupones, intereses- devengados procedentes de la financiación concedida a las sociedades participadas, así como los beneficios obtenidos por la enajenación de las inversiones, salvo los que se pongan de manifiesto en la baja de sociedades dependientes, multigrupo o asociadas, constituyen, de acuerdo con lo indicado, el 'importe neto de la cifra de negocios de la cuenta de pérdidas y ganancias’”. Así lo establece la Consulta nº 2 del BOICAC 79/2009, “Instrumentos financieros. NRV nº 9. Importe neto de la cifra de negocios de una ‘Holding’”, que hace referencia a una sociedad cuya actividad es la tenencia de un conjunto de participaciones para la obtención de rendimientos o plusvalías procedentes de la venta de dichas inversiones, la financiación de la actividad de sus participadas y, en su caso, cualquier tipo de honorario derivado de la prestación de servicios de gestión. Para el ICAC, actividad ordinaria es “aquella que es realizada por la empresa regularmente y por la que obtiene ingresos de carácter periódico”. De esa actividad quedan excluidas las operaciones de enajenación de participaciones de sociedades dependientes, multigrupo o asociadas, de manera que, en estos casos, los beneficios correspondientes a esas operaciones tampoco computarán como beneficios propios de la explotación a los efectos del artículo 348 bis LSC -EDL 2010/112805-.

Orden de prelación del crédito del socio en caso de concurso de la sociedad

Con el ejercicio del derecho de separación del artículo 348 bis LSC -EDL 2010/112805- nace a favor del socio un derecho de crédito frente a la sociedad por el importe en que se fije el valor de su participación en la compañía. Se denomina de “reembolso” en el artículo 356 LSC, que forma parte de las normas comunes a la separación y exclusión de socios.

Para establecer el lugar que debe ocupar ese derecho en caso de concurso de la sociedad se hace preciso determinar su naturaleza.

El punto de partida ha de colocarse en el artículo 93 a) LSC -EDL 2010/112805-, que entre los derechos mínimos del socio incluye “el de participar… en el patrimonio resultante de la liquidación”. La liquidación de una sociedad mercantil comprende dos fases. La primera es la de extinción de las relaciones jurídicas de la sociedad con terceros. La segunda, una vez superada la primera, consiste en la división del patrimonio resultante entre los socios, labor que no constituye otra cosa que la realización o cristalización de ese derecho básico (“mínimo”, según la Ley) de todo socio a participar en el patrimonio resultante de la liquidación. 

El derecho que resulta del ejercicio del derecho de separación, cualquiera que sea la causa que lo origine (legal, estatutaria o del artículo 348b bis LSC -EDL 2010/112805-), participa de la misma naturaleza del derecho a recibir el patrimonio resultante de la liquidación en la proporción correspondiente a la participación del socio en el capital social. No es un derecho conceptualmente diferente. Todo lo contrario. Es esencialmente el mismo derecho. La diferencia reside únicamente en que, como consecuencia del ejercicio del derecho de separación, su satisfacción se adelanta temporalmente y, además, ello se produce con independencia de la continuación de las actividades sociales.

Puede, por tanto, decirse que ese derecho participa de la misma naturaleza que tiene el derecho del socio a participar en el patrimonio resultante de la liquidación en caso de disolución y liquidación de la sociedad.

Esta cuestión fue tratada por BETRÁN, E., “La calificación del crédito resultante de la separación de un accionista realizada con anterioridad a la declaración de concurso de la sociedad”; en Anuario de Derecho Concursal, núm. 8/2006, pp. 1 y ss. Como decía este autor, refiriéndose con carácter general al derecho de separación y bajo la vigencia de la legislación anterior a la Ley de Sociedades de Capital, “es evidente que quien se separa de una sociedad, cualquiera que sea la vía elegida o conseguida, no pretende otra cosa que abandonarla a cambio de la liquidación de su participación en esa sociedad, de modo que ostenta el mismo derecho que resulta de la disolución de la sociedad, es decir, un derecho de crédito de naturaleza estrictamente societaria a obtener una cuota de liquidación…, derecho que sólo disfrutará de manera plena cuando hayan sido satisfechos todos los acreedores o consignado el importe de sus créditos”.

Estas consideraciones parecen íntegramente aplicables al derecho de separación del artículo 348 bis LSC -EDL 2010/112805-. El derecho al reembolso que surge a favor del socio del ejercicio del derecho de separación tiene, pues, la misma naturaleza que el derecho del socio a participar en el patrimonio resultante de la liquidación tras la extinción de las relaciones de la sociedad con terceros.

La naturaleza de ese derecho determina que su satisfacción sólo puede tener lugar después del pago de todos los créditos de los terceros que mantienen vínculos con la sociedad. Es, pues, un derecho esencialmente subordinado; el de peor condición de todos. De hecho, el pago a todos los acreedores (o la consignación de su importe o la garantía del crédito, según los casos) es un presupuesto sustantivo imprescindible para que pueda procederse al reparto del patrimonio entre los socios. Como explicaban, bajo la vigencia de la regulación anterior a la Ley de Sociedades de Capital, URÍA, R., MENÉNDEZ, A. y GARCÍA DE ENTERRÍA, J., en URÍA-MENÉNDEZ, Curso de Derecho Mercantil, 2ª edición, Madrid, 2006, Tomo I, p. 1125, este requisito “prohíbe cualquier reparto mientras no hayan sido satisfechos todos los acreedores o no se haya consignado el importe de sus créditos o asegurado el pago de los no vencidos”. Este principio resulta en la actualidad del juego conjunto de los artículos 356 y 391 LSC -EDL 2010/112805-, puestos en relación con los mecanismos de protección o tutela de los acreedores regulados en los artículos 331 a 333 LSC para las sociedades de responsabilidad limitada y 334 a 337 LSC para las sociedades anónimas. Como explicaba precisamente BELTRÁN, E., “La división del patrimonio social (art. 391)” en ROJO-BELTRÁN, Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Tomo II, Madrid, 2011, p. 2684, “la ley contiene, de forma muy clara, la regla de que no se puede repartir el patrimonio entre los socios hasta que no hayan sido satisfechos todos los acreedores sociales, contenido en la tradicional expresión de ‘pagar antes de repartir’ (entre otras, SSTS 2.7.2003, 17.7.2003; RRDGRN 16.7.1998, 11.3.2000, 13.4.2000, 23.7.2001)”.

La pregunta que surge es qué ocurre si la sociedad es declarada en concurso. Podría pensarse que esta situación no se dará con mucha frecuencia en la práctica, pues no será normal que una sociedad en concurso haya tenido en ejercicios precedentes beneficios distribuibles susceptibles, en caso de no reparto, de dar lugar al nacimiento del derecho del artículo 348 bis LSC -EDL 2010/112805-. Pero lo cierto es que se está ante una materia, la de separación del socio, que es fuente de fuerte conflictividad societaria, de manera que perfectamente puede producirse la situación de que el ejercicio del derecho dé lugar a un procedimiento judicial y que, al tiempo en que se reconozca ese derecho y su contenido en una resolución judicial que ponga término a ese procedimiento, la situación de la compañía haya empeorado hasta el punto de ser o hallarse declarada en concurso. De hecho, los pocos precedentes judiciales disponibles que aplicaron el artículo 348 bis LSC antes de la suspensión de su vigencia demuestran, en efecto, que pasaron varios años desde que se dio la situación de nacimiento del derecho hasta que por un tribunal se emitió sentencia en primera instancia sobre el conflicto llevado a los tribunales.

Las reglas sobre clasificación de créditos se contienen en los artículos 89 y ss. de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- (“LC” o “Ley Concursal”). El apartado 1 de esa norma comienza señalando que los créditos incluidos en la lista de acreedores se clasificarán, a efectos del concurso, en privilegiados, ordinarios y subordinados. En materia de clasificación de créditos rige un principio que podría llamarse de tipicidad, con arreglo al cual los créditos de los acreedores frente al concursado se han de encajar en una de esas categorías, según los criterios legalmente establecidos. Se trata, eso sí, de créditos que derivan de las relaciones del deudor concursado con terceros en el desarrollo de su actividad económica. Ya puede, pues, adivinarse que se trata de sujetos que mantienen una relación conceptualmente diferente a la de los socios que realizan aportaciones en concepto de capital.

Particularmente relevante es, en este sentido, la categoría de los créditos que ostentan las denominadas “personas especialmente relacionadas con el deudor”, que por mandato del artículo 92.5º LC -EDL 2003/29207- tienen la clasificación de créditos subordinados. Según esa norma, son subordinados “los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor a las que se refiere el artículo siguiente, excepto los comprendidos en el artículo 91.1.º cuando el deudor sea persona natural y los créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad de los que sean titulares los socios a los que se refiere el artículo 93.2.1.º y 3.º que reúnan las condiciones de participación en el capital que allí se indican”. Por su parte, el artículo 93.2 LC contiene una relación precisa de qué ha de entenderse por personas especialmente relacionadas con el concursado a efectos de clasificación de sus créditos. Entre ellas, en el caso del deudor persona jurídica, se encuentran “los socios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales y aquellos otros que, en el momento del nacimiento del derecho de crédito, sean titulares directa o indirectamente de, al menos, un 5 por ciento del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un 10 por ciento si no los tuviera. Cuando los socios sean personas naturales, se considerarán también personas especialmente relacionadas con la persona jurídica concursada las personas que lo sean con los socios conforme a lo dispuesto en el apartado anterior” (artículo 93.2.1º LC).

Volvamos a la pregunta. En caso de ejercicio del derecho de separación del artículo 348 bis LSC -EDL 2010/112805-, ¿ha de acudirse a los artículos 92.5º y 93.2.1º LC -EDL 2003/29207- para determinar si el derecho de crédito del socio es o no subordinado?

A una conclusión afirmativa llegaba BELTRÁN, E., op. cit., p. 4: “la subordinación del crédito de reembolso de que se trata parece, pues, evidente: como quiera que la participación del socio que se separa es superior al diez por ciento del capital, es indiscutible su consideración como persona especialmente relacionada (art. 93.2-1º LC -EDL 2003/29207-) y, por tanto la calificación de su crédito como subordinado: la clasificación se hace derivar única y exclusivamente de la inclusión en la lista legal, y entre las personas especialmente relacionadas con una persona jurídica se encuentran aquellos con participaciones iguales o superiores al diez por ciento del capital social. El socio que se separa es persona especialmente relacionada de la sociedad a la que pertenece, con independencia de la relación personal que mantenga con ella, y, en consecuencia, su crédito es inexorablemente subordinado”.

La posible sujeción del llamado crédito de reembolso a las reglas sobre clasificación de créditos en el concurso de los artículos 89 y ss. LC -EDL 2003/29207- presenta, sin embargo, relevantes obstáculos que se antojan de difícil superación.

El principal y más relevante resulta de atender a la naturaleza del derecho objeto de examen. Como se ha visto antes, se trata de un derecho de crédito estrictamente societario a obtener, de forma anticipada, la cuota de liquidación correspondiente a la participación del socio. Ello exige, por definición, que ese derecho se coloque detrás de todos los demás créditos surgidos de la normal realización por el deudor de sus actividades en el desarrollo de su objeto social. Cuando se dice de todos, se dice de todos, incluidos también los referidos en la lista de acreedores a que se alude el artículo 89.1 LC -EDL 2003/29207-.

Si se admitiese que la gradación del crédito resultante del ejercicio del derecho de separación ha de hacerse en atención a lo establecido en los artículos 92.5º y 93.2.1º LC -EDL 2003/29207- para los créditos de las personas especialmente relacionadas con el deudor, no se estaría respetando la naturaleza de ese crédito y, en cambio, se le estaría asimilando a los créditos contraídos por el deudor en ejercicio de su actividad, que son los incluidos en la lista de acreedores. Y ello, además, tendría como consecuencia que, no obstante su posible clasificación como subordinados, se les estaría dando un trato diferente, mejor, del que correspondería en ausencia de concurso.

Nos explicamos. Como se ha visto, el artículo 92.5º LC -EDL 2003/29207- considera subordinados los créditos “diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad de los que sean titulares los socios a los que se refiere el artículo 93.2.1.º y 3.º que reúnan las condiciones de participación en el capital que allí se indican”. Este último inciso fue introducido por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, y reclama que se trate de créditos derivados de préstamos o actos con análoga finalidad, de manera que créditos resultantes de otro tipo de actos habrán de ser calificados de ordinarios, con independencia de la participación que ostente el acreedor en el capital del concursado. Para encajar el crédito derivado del ejercicio del derecho de separación en esa categoría, sería preciso entender que se trata de un crédito que deriva de un acto de “análoga finalidad” a un préstamo, circunstancia que podría justificarse en que la aportación que el socio hace al capital social es una forma de financiación a de la sociedad y que, por tanto, debe asimilarse a una operación de préstamo a los efectos analizados. Piénsese, sin embargo, que si ese argumento no fuese atendido, la consecuencia sería que el crédito del socio resultante del ejercicio de su derecho de separación no sería nunca subordinado fuese cual fuese la participación del socio en el capital y, por tanto, habría de clasificarse como ordinario. Y en todo caso esa clasificación habría de darse a los socios que no reuniesen el porcentaje de participación previsto en el artículo 93.2.1º LC, es decir, a todos los que tuvieran una participación inferior al 10% del capital. Esta situación difícilmente podría considerarse compatible con la naturaleza del crédito de reembolso del socio, que por esencia ha de colocarse después de todos los créditos de los demás acreedores de la sociedad. En caso de concurso, el socio que ejerció el derecho de separación tendría un crédito de mejor condición que el que tendría de no estar la sociedad en concurso.

Incluso para las participaciones superiores al 10%, de clasificarse el crédito como subordinado, también se le estaría dando un tratamiento no totalmente ajustado a su verdadera naturaleza, porque se dejaría en peor condición a los créditos subordinados que en la prelación van por detrás de los del artículo 92.5º LC -EDL 2003/29207-. O, de nuevo, el crédito derivado del ejercicio del derecho de separación tendría mejor condición en caso de concurso que en ausencia de éste.

En realidad, la liquidación de la cuota que corresponde al socio en el patrimonio social es cuestión que se sitúa al margen del procedimiento concursal y como un estadio que se ha de producir después de la satisfacción de los acreedores concursales. Los artículos 152 y ss. y 176 y ss. LC -EDL 2003/29207- no hacen, en efecto, referencia a la forma en que se ha de proceder a la satisfacción de la cuota de liquidación a los socios. No lo hacen por la sencilla razón de que no es misión de la Ley Concursal regular esta cuestión, que por principio de especialidad corresponde a la Ley de Sociedades de Capital. Si el concurso termina en liquidación, hasta que ésta no finalice no procederá plantearse, en caso de haber remanente, la satisfacción de la cuota de liquidación derivada del ejercicio del derecho de separación. Eso sí, parece razonable que el socio que ejercitó ese derecho perciba el importe que se le debe con carácter preferente a los demás socios que no lo ejercitaron o a quienes no correspondía. Si hablamos del convenio como posible solución a la situación concursal, parece todavía más complicado admitir la posibilidad de que se pudiera proceder a la satisfacción del crédito de reembolso antes de que se dé por cumplido el convenio, con el pago a todos los acreedores afectados por el convenio en la forma prevista en éste.

En definitiva, la solución más ajustada a la naturaleza del crédito de reembolso derivado del ejercicio del derecho de separación parece ser la de entender que ese crédito se habrá de satisfacer detrás de los créditos a que se refieren los artículos 89 y ss. LC -EDL 2003/29207-.

El artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805- (LSC) fue introducido por la Ley 25/2011, de 1 de agosto -EDL 2011/152628- y desde su introducción ha sido objeto de todo tipo de críticas por razones muy diversas. Una de las críticas principales fue que podía conllevar dificultades financieras adicionales en un momento de crisis económica. Por este motivo su aplicación ha sido aplazada en dos ocasiones (por la Ley 1/2012, de 22 de junio -EDL 2012/114833- y por la Ley 9/2015, de 25 de mayo -EDL 2015/75516-). Pero el aplazamiento de su aplicación terminó el pasado 31 de diciembre de 2016, con lo que (como decía el coordinador de este foro), el artículo 348 bis vuelve a la carga, con toda su polémica. Se nos plantean ahora, entre las muchas cuestiones que podría discutirse, tres preguntas: ¿es norma imperativa o dispositiva, de modo que en estatutos o en pacto parasocial pueda ser excluida?; ¿qué son los “beneficios propios de la explotación”?; y por último, ¿el crédito del socio en el concurso será subordinado? Intentaremos contestarlas en la medida de lo posible.

En cuanto a la primera cuestión, en mi opinión, el artículo 348 bis LSC -EDL 2010/112805- es renunciable por el socio o socios y derogable por unanimidad, dado el principio del libre ejercicio de la autonomía de la voluntad, y en la medida en que no afecta a los principios configuradores de las sociedades de capital (en el mismo sentido, ALFARO, J. en su blog y ALVAREZ ROYO-VILLANOVA, S. en “Derecho de separación en el caso de la falta de reparto de dividendos: el art. 348 bis LSC entra (de nuevo) en vigor el 1 de enero de 2017” Asociación Española de Asesores Fiscales, enero de 2017). Es evidente que no forma parte de los principios configuradores de las sociedades de capital porque es una norma que no existía previamente en nuestro ordenamiento y la LSC permite, en general, una libre configuración de los derechos de los socios (incluso con clases de acciones o participaciones con derechos distintos, incluidos el derecho al dividendo).

Sin embargo, plantea bastante más dudas, tanto la forma de hacerlo, es decir, si puede hacerse por vía estatutaria o sólo a través de un pacto parasocial, así como la manera de hacerlo. En cuanto a la forma, se defiende doctrinalmente la posibilidad de renunciar al derecho de separación, por todo o por uno de los socios, en un pacto parasocial . Si partimos del carácter dispositivo del derecho de separación, debemos defender que los socios puedan renunciar al mismo – siempre y cuando no se trate de una renuncia pura y abstracta, sino que tenga su causa en el beneficio para la sociedad (i.e. porque se exige por los financiadores en el caso de una financiación de proyecto, porque se trate de dar más solidez financiera a la sociedad, especialmente en los primeros años de su constitución). Plantearía más obstáculos defender que esa renuncia sea incondicional e indefinida (véase VICENT CHULÍA, F. “Introducción al derecho mercantil”, 2012, Vol. I, p. 942 y ss.).

Es cierto que si defendemos la posibilidad de renunciar al derecho, debería ser posible que esa renuncia se incluyera en los estatutos. Pero, no debería ser posible que la modificación estatutaria se pudiera realizar por mayoría, sino que debería exigirse la unanimidad. De otra forma, se estaría alterando la propia finalidad del precepto, ya que el derecho de separación se introduce como salvaguarda para evitar que la mayoría, de forma abusiva, evite el reparto de los dividendos.

En cuando a la segunda de las cuestiones que se plantean (¿cuáles son los beneficios propios de la explotación? -expresión tomada del art. 128.1 LSC -EDL 2010/112805- relativo al usufructo-), tampoco tiene una contestación sencilla. La Comisión de Principios y Normas de Contabilidad de AECA en la opinión de diciembre de 2016 indica que la explotación es “la actividad o actividades de las que proceden los ingresos habituales de la empresa”. Con ello parece que el legislador pretende eliminar de la base del cálculo el beneficio que pudiera provenir de actividades extraordinarias, lo que parece razonable (si se vende, por ejemplo, un garaje, inmueble marginal para la actividad de la sociedad,, no parece razonable que un accionista pueda pedir un dividendo que respondería a un beneficio extraordinario). Ahora bien, el concepto no es unívoco, como pone de manifiesto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 15ª) de 26 de marzo de 2015 que estima el recurso de apelación y, contra el criterio del juzgado de primera instancia, considera que deben incluirse en el cálculo unas partidas que, según su criterio, formaba parte de la actividad ordinaria, al no ser ajenas al objeto social (y, de esta forma, considera que “los ingresos financieros de valores negociables” es un beneficio propio de la explotación, aunque el objeto social no incluya la actividad financiera, puesto que son ingresos que contribuyen a la consecución del fin social).

De acuerdo con este criterio resulta muy difícil, a mi juicio, excluir cualquier beneficio del cálculo (todo, incluso lo extraordinario contribuye a la consecución del fin social). Por ello, sería necesaria una definición legal de la base de cálculo para el reparto del beneficio. En este sentido, puede resultar de utilidad la Resolución de 27 de julio de 2016 de la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones, por la que se aprueban los modelos de declaración de inversiones exteriores cuando el obligado a declarar es inversor o empresa con participación extranjera (BOE 12 de agosto de 2016), así (i) en el Modelo D-4 (relativo al desarrollo de la inversión en sociedades españolas con participación extranjera en su capital), casillero 3.9 se define el “resultado ordinario neto del ejercicio” por referencia a las partidas del modelo 200 del impuesto de sociedades; (ii) mientras que en el Modelo D-8 el casillero 11.9 define el resultado ordinario neto del ejercicio (al referirse a la inversión española en el exterior, no se remite a un impreso fiscal español) como la suma del beneficio neto de explotación y los resultados financieros netos, e indica “comprende la cifra resultante de la suma con signo positivo del importe neto de la cifra de negocios, de la variación de existencias de productos terminados y en curso de fabricación, y los ingresos financieros y con signo negativo de los aprovisionamientos, otros ingresos de explotación, los gastos de personal, otros gastos de explotación, la amortización del inmovilizado, imputación de subvenciones de inmovilizado no financiero y otras, y los gastos financieros”. En este sentido, sería útil que el legislador proporcionara una definición legal del beneficio propio de la explotación para aclarar cuál es la base de cálculo para el reparto mínimo de dividendos, ya que su ausencia generará mucha litigiosidad.

La última cuestión que se plantea es si el crédito del socio sería subordinado en el concurso. Hemos asumido que se trata de un supuesto en el que el derecho de separación se ha ejercitado por el socio antes de la declaración de concurso. Y tampoco esta cuestión tiene una respuesta sencilla, puesto que la doctrina discute en qué momento el socio que se separa de la sociedad deja de serlo (i) un sector doctrinal (entre otros BERCOVITZ ALVAREZ, R. “Separación y exclusión de socios” en “La sociedad de responsabilidad limitada”, entre otros) entiende que se pierde la condición de socio desde el momento en que el socio notifica el ejercicio del derecho de separación – por lo tanto, en el momento del nacimiento del derecho de crédito el socio ya no lo sería (o sería prácticamente simultáneo), por lo que podría defenderse que no es una persona especialmente relacionada con el deudor (artículo 92.5 en relación con el artículo 93.2.1º de la Ley concursal -EDL 2003/29207-); (ii) mientras que otro sector doctrinal (entre otros, MARTINEZ SANZ, F. “La separación del socio en la sociedad de responsabilidad limitada”), defiende que no se pierde la condición de socio hasta que la sociedad reembolsa al socio el valor de su participación – en este caso, es evidente que, hasta el pago el socio será una persona especialmente relacionada con el deudor y, por lo tanto, su crédito será subordinado (siempre que sea titular de más de un 5/10% del capital social).

Ahora bien, no parece muy razonable que, cuando la sociedad se enfrenta a la peor situación financiera posible (la insolvencia), el socio (por definición el acreedor más residual) pueda ejercer el derecho de separación y su crédito pudiera no ser subordinado. Quizás por ello, en la Propuesta de Código Mercantil, el artículo 271.6 en su apartado 2 preveía “el derecho de separación no podrá ejercitarse si existiese un acuerdo de refinanciación homologado por el juez, o si la sociedad se encuentra en concurso”. Este razonamiento se debería aplicar también al supuesto en el que el socio intente ejercer el derecho de separación después de la declaración de concurso. Parece difícil, pero no imposible, que se den los presupuestos para su ejercicio, pero si se dieran nos encontraríamos, en teoría, con un crédito posterior a la declaración de concurso. En ningún caso, a mi juicio, sería un crédito contra la masa puesto que no se incluye en  ninguno de los supuestos del artículo 84 LC -EDL 2003/29207- (pese a ser un crédito nacido después de la declaración) y habría que defender su subordinación en todo caso.

No es cuestión que deba tratarse en este momento, la de valorar las razones de política legislativa que llevaron a promulgar en su día, la norma que introdujo en nuestro ordenamiento la posibilidad de separación del socio por denegación de reparto de dividendos (artículo 348 bis LSC -EDL 2010/112805-), ni las que llevaron a suspender transitoriamente su vigencia.

Lo indiscutible es que doctrinalmente tal precepto ha sido recibido con una profunda división de opiniones.

Una vez finalizado -no se sabe si definitivamente- el periodo transitorio de suspensión, y habiendo entrado en vigor tal norma, en esta última ocasión, a partir del día 1 de enero de 2017, es oportuno entrar en el análisis de alguno de los problemas que se plantean.

El texto del artículo 348.1 bis LSC -EDL 2010/112805-, reza como sigue: "A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles".

La primera cuestión que se plantea es si el derecho de separación por falta de reparto de dividendos puede quedar enervado por acuerdo entre las partes. El artículo 28 LSC -EDL 2010/112805- permite incluir en los Estatutos "todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido". El límite de la autonomía de la voluntad es, de acuerdo con tal precepto, las leyes y los principios configuradores del tipo social elegido.

Cuando, en este marco, el legislador se refiere a "las leyes", parece que debemos entender que las quiere contraponer al derecho dispositivo, aludiendo a normas inderogables por la libre voluntad de los particulares. En la Ley de Sociedades de Capital, hay una buena muestra de normas dispositivas por voluntad del legislador (artículos 11.2, 24.1, 86, 88,…).

La cuestión es si la incluida en el artículo 348 bis LSC -EDL 2010/112805- tiene o no carácter dispositivo. De acuerdo con la doctrina "suele admitirse que las disposiciones reguladoras de las sociedades de capital son predominantemente imperativas. Esa imperatividad, por más que atenuada en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, es un rasgo distintivo de las sociedades de capital, en la medida que puede decirse que en ninguna de esas sociedades, pese a la libertad de pactos proclamada por la Ley, se ha dado lugar a una lectura de las normas que las regulan en clave dispositiva por parte de los operadores jurídicos" [ROJO,A-BELTRÁN,E.; Comentario a la Ley de Sociedades de Capital; Thomson Reuters; Madrid (2010); pág. 391].

No es unánime la doctrina sobre la disponibilidad de tal causa de separación. Mientras que GONZÁLEZ CASTILLA, F.; en Las reformas de la Ley de Sociedades de Capital (2ª edición, ampliada y puesta al día), Thomson Reuters; Cizur Menor (2012), pág.  325, considera que "debe mantenerse que el derecho de separación del art. 348.bis es disponible tanto en estatutos (por unanimidad, regla general del art. 347.2 LSC -EDL 2010/112805-), como por pacto parasocial o contrato con tercero (por ejemplo, con la entidad de crédito prestamista de la sociedad) o con los propios trabajadores de la sociedad (piénsese en un pacto de moderación salarial vinculado al no reparto de dividendos)", la mayoría de la doctrina afirma que se trata de una disposición imperativa. Así lo reconoce el mismo autor citado, que en la misma página de la obra mencionada dice que "sin embargo, no puede desconocerse que buena parte de la doctrina sostiene su indisponibilidad".

A favor de la indisponibilidad cabe mencionar que: a) la Ley no incorpora la salvedad en virtud de pacto contrario en este caso; y b) se permitiría que se frustrara la finalidad de la norma, que es salvaguardar los derechos de los minoritarios. Así parece entenderlo también GARCÍA SANZ, A.; en Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos; Revista de Derecho de Sociedades núm. 38/2012, según el cual "el derecho de todo socio a participar en el reparto de las ganancias sociales reconocido en el artículo 93.a) LSC -EDL 2010/112805-  aparecía configurado implícitamente como un derecho dispositivo sobre el que la Junta General, en aplicación del artículo 273 LSC, podía disponer discrecionalmente. Esta caracterización como derecho dispositivo se manifestaba coherente con el principio general según el cual en las sociedades mercantiles las relaciones externas deben estar regidas por normas imperativas, al contrario de las relaciones internas, donde es preferible hacer prevalecer las normas de carácter dispositivo. Ahora bien, en un sector de las relaciones internas, en concreto, en las relaciones que se plantean entre la mayoría y la minoría, ¿es aceptable, desde el punto de vista de la técnica jurídica, tratar de salvaguardar la posición del socio minoritario mediante normas de carácter dispositivo? Esta pregunta debe responderse con un no rotundo. Obviamente, un derecho de carácter dispositivo no puede amparar el interés de un socio minoritario porque a la mayoría le basta un acuerdo para eliminarlo. Es necesario defender la posición del socio minoritario mediante normas imperativas, normas de mínimo que garanticen la efectividad de los derechos que asisten a todo socio y entre los cuales debe figurar, sin duda, el derecho a participar en las ganancias, derecho que debe considerarse esencial, pues está en la esencia de todo contrato de sociedad el reparto de ganancias entre los socios (v. artículos 116 CCom -EDL 1885/1- y 1665 CC -EDL 1889/1-)".

Dicho lo anterior, procede entrar en alguno de los problemas que plantea la redacción del precepto. De su tenor se desprende que el derecho de separación del socio se origina:

a. sólo a partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil;

b. sólo si el socio ha votado a favor de la distribución de los beneficios sociales; y,

c. sólo si la Junta General no ha acordado la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

No planteará pocos problemas determinar el supuesto de hecho consistente en haber "votado a favor de la distribución de los beneficios sociales". No parece que una determinada redacción del punto del Orden del Día, que aboque al socio a un voto negativo (v.gr. votar en contra de no repartir dividendos) pueda permitir sortear el ejercicio del derecho de separación.

Con todo, existen otras incertidumbres. Plantea también problemas la interpretación de qué debe considerarse por distribuir "dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles".

Con la expresión "beneficio propio de la explotación del objeto social" parece que el legislador ha tenido que querer aludir al beneficio derivado de los ingresos ordinarios. Y por ingreso ordinario debe entenderse el que deriva, de manera directa, de la actividad principal de la empresa, excluyendo del cómputo los beneficios que derivan de los ingresos extraordinarios -todos aquellos que no proceden directamente de la actividad principal de la empresa-. Por tanto, a los efectos del cálculo del tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social, sólo deberían tenerse en cuenta los derivados de los ingresos procedentes de la actividad principal de la empresa.

Pero no cualquier beneficio derivado de los ingresos de la actividad principal de la empresa, sino que en el cálculo hay que incluir una nueva variable: los beneficios repartibles deben ser netos. En este sentido SÁNCHEZ CALERO, F Y SÁNCHEZ-CALERO, J; en Instituciones de Derecho mercantil; Thomson Reuters; Cizur Menor; (2103); pág. 596, consideran que "el beneficio neto constituye una medida de valor, determinada en el balance aprobado, que fija una parte del patrimonio social que se puede asignar o del que se puede disponer para determinados fines".

Llegados a este punto, no todos los beneficios ordinarios y netos obtenidos en el ejercicio son repartibles. Habrá que cumplir, previamente, con las "atenciones previstas por la ley o los estatutos", y "siempre que el valor del patrimonio neto no resulte ser inferior al capital social", y se cumplan el resto de requisitos de "distribuibilidad" regulados en la Ley (artículo 273 LSC -EDL 2010/112805-).

Habiendo beneficio repartible en los términos aludidos, no parece que sea posible impedir al socio el acceso al mismo en los términos legalmente establecidos, so pena de generar el derecho de separación previsto en el artículo 348.1 bis LSC -EDL 2010/112805-.

Como el ejercicio del derecho de separación no es neutro para la sociedad, quizás no hubiera estado de más que el texto del precepto hubiera contemplado algún supuesto excepcional que, debidamente justificado, permitiera, puntualmente, enervar la obligación de distribuir dividendos -o plantear una distribución menor de la legalmente prevista- sin que ello implicara el nacimiento del derecho de separación del socio disidente.

Para finalizar mencionaremos brevemente la controversia planteada en sede concursal por el reparto de beneficios en la sociedad deudora antes de la declaración de concurso. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Sec. 4ª) de fecha 17 de diciembre de 2015 -EDJ 2016/206705-, dispone que "esta doctrina se ha reiterado en la  STS de 24 de julio de 2014 -EDJ 2014/165053- antes citada, que rescinde los pagos de dividendos a los socios en situación económica de pérdidas, que se iban incrementando con el paso del tiempo, y en la que para explicar por qué los pagos se realizaron en unas circunstancias que ponían en evidencia la falta de justificación del sacrificio patrimonial que entrañaban, se remite a la  STS de 10 de julio de 2012 y que convierten en injustificado el pago, por muy debido que fuera".

El artículo 348 bis LSC -EDL 2010/112805- se introduce por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la LSC e incorporación de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio -EDL 2011/152628- en su artículo 1º.18º sobre la modificación de la LSC. Tras unos meses en vigor, la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones -EDL 2012/114833- suspende su aplicación hasta el 31 de diciembre de 2014 y, con posterioridad, la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal -EDL 2015/75516-, en su disposición final primera, prorroga de nuevo su vigencia hasta el día 31 de diciembre de 2016, entrando, por tanto, definitivamente en vigor el pasado día uno de enero.

El citado artículo establece para la generalidad de las sociedades de capital, excepto las cotizadas, que “a partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios”.

El citado precepto plantea algunas cuestiones que tendrá que ir resolviendo la jurisprudencia. En primer lugar la primera cuestión que se suscitó ante los diferentes juzgados y tribunales ha sido su plazo de vigencia. Así por ejemplo, entre otras puede verse la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia/San Sebastián de 30 de marzo de 2015.

Otra cuestión que suscita el precepto es la terminología utilizada. Por un lado habla de “distribución de beneficios sociales” para después referirse a los “dividendos” y a “los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior”.

Llama la atención la utilización de todas estas expresiones cuando la propia LSC generalmente se refiere a los dividendos o ganancias sociales (arts. 93.a, 95, 273 a 278 LSC -EDL 2010/112805-).

Uno de los derechos que tiene el socio es el derecho a participar en las ganancias sociales cuando así lo apruebe la junta general (arts. 93 a) y 95 LSC -EDL 2010/112805-).

La sociedad puede repartir dividendos con cargo al beneficio del ejercicio o a reservas de libre disposición, pero antes de que los socios puedan disfrutar de este reparto, la sociedad tiene que cumplir las exigencias acerca de la aplicación del resultado que imponen los arts. 273 y 326 LSC -EDL 2010/112805- (deben cubrirse las atenciones previstas por la ley o los estatutos; el valor del patrimonio neto no puede ser inferior al capital social, ni antes ni después del reparto; los beneficios imputados directamente al patrimonio neto no podrán ser objeto de distribución, directa ni indirecta; si existieran pérdidas de ejercicios anteriores que hicieran que ese valor del patrimonio neto fuera inferior a la cifra del capital social, el beneficio se destinará a la compensación de estas pérdidas; el valor de las reservas disponibles no puede ser inferior al importe de los gastos de investigación y desarrollo que figuren en el activo del balance; cuando la sociedad haya realizado una operación de reducción de capital social, para que ésta pueda repartir dividendos, será preciso que la reserva legal alcance el 10% del nuevo capital).

No de otra manera podría entenderse el inciso del precepto referido a que sean “legalmente repartibles” los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior. A este respecto también debe tenerse en cuenta que el artículo 278 LSC -EDL 2010/112805- establece la obligación de restituir los dividendos o las cantidades a cuenta entregadas por este concepto y que, en el caso de concurso de acreedores, conforme al artículo 71.1 LC -EDL 2003/29207- serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso.

Pero, ¿son los beneficios propios de la explotación del objeto social el equivalente al dividendo a repartir? La cuestión no está clara. Parece que los beneficios propios de la explotación es una magnitud que habrá que tener en cuenta en la distribución de dividendos. La propia redacción literal del precepto parece indicarlo “…en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles”.

Cómo premisa previa, la sociedad debería cumplir los requisitos previstos en la LSC -EDL 2010/112805- para el reparto de dividendos, cumplidos los cuales se someterá a la junta general dicho reparto. Durante la celebración de la junta general, el socio votará a favor de la distribución de dividendos, resultando que, si como mínimo, la junta general no acordara distribuir un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior y que sean legalmente repartibles, el socio tendrá derecho de separación.

El concepto de “beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles” lo podemos encontrar en la SAP Barcelona 26 de marzo de 2015 -EDJ 2015/128110-. La citada sentencia considera como no ajeno a la actividad típica de la empresa (su objeto social) los beneficios ordinarios pudiendo detraerse de los mismos los beneficios extraordinarios (plusvalías o beneficios atípicos). En parecido sentido la Sentencia posterior del Juzgado de lo Mercantil nº 1, Barcelona, de 21 de mayo de 2013 al manifestar “entiendo, por tanto, que la indicada expresión se refiere a la actividad ordinaria de la sociedad y que excluye, entre otros supuestos, los beneficios extraordinarios, las plusvalías susceptibles de ser reflejadas en la contabilidad”.

La SAP de Barcelona de 26 de marzo de 2015 -EDJ 2015/128110- llega a esta conclusión teniendo en cuenta principalmente “las razones que el Legislador esgrimió para justificar su introducción.  El origen del precepto se encuentra en la enmienda 21 del Grupo Parlamentario Popular del Congreso al Proyecto de Ley de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital de 2011, que finalmente fue aprobada como Ley 25/2011, de 1 de agosto -EDL 2011/152628-. En justificación de la enmienda, que finalmente acabaría convirtiéndose en el artículo 348 bis -EDL 2010/112805-, se dijo lo siguiente: "(...) De otra parte, con la forma que se propone se evita tener que repartir como dividendos las ganancias extraordinarias (como, por ejemplo, las plusvalías obtenidas por la enajenación de un bien que formaba parte del inmovilizado fijo). La expresión "beneficios propios de la explotación" del objeto social, específicamente introducida con esa finalidad, proviene del artículo 128.1 de la Ley de Sociedades de Capital".

Otro de los aspectos que pueden ser controvertidos es el referido al orden del día de la junta general ordinaria. Por un lado, no parece que resulte necesario incluir en el orden del día de la junta general ordinaria que figure expresamente la distribución de dividendos, sería suficiente con la mención general a la aprobación de las cuentas anuales y la aplicación del resultado (art. 160 LSC -EDL 2010/112805-). De hecho, son los administradores de la sociedad los que están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado (art. 253 LSC) y es la junta general ordinaria la que debe decidir sobre dicho reparto.

Por esta razón la propia SAP de Barcelona de 26 de marzo de 2015 -EDJ 2015/128110-  llega a la conclusión de que no es necesario un complemento a la convocatoria (art. 172 LSC -EDL 2010/112805-) por parte del socio que pretenda la distribución del dividendo para introducir en el orden del día una distribución que propiciara al menos el mínimo establecido en el artículo 348 bis LSC. No sólo porque el precepto no lo exige, sino también porque la junta es soberana para decidir sobre el reparto de beneficios y es hasta el momento de la toma de decisión del acuerdo cuando puede tenerse certeza del mismo. Es precisamente por ello, por lo que el socio debe manifestar su voluntad en dicho momento dejando constancia en el acta de la sesión.

El socio podrá en consecuencia ejercer el derecho de separación con arreglo al artículo 348 bis LSC -EDL 2010/112805-, cuando se cumplan los siguientes presupuestos:

- Que la sociedad no cotizada haya superado el quinto ejercicio económico a contar desde su inscripción en el Registro Mercantil.

- Que se hubiera convocado la junta general ordinaria a efectos de la aprobación de las cuentas anuales y aplicación del resultado.

- Que el socio hubiera votado en dicha junta a favor de la distribución de los beneficios sociales en concepto de dividendo.

- Que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

- Que el socio que hubiera votado a favor de la distribución de beneficios en dicha junta ejerza el derecho de separación en el plazo de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

Otra de las cuestiones que suscita el precepto es si puede ser excluido, bien mediante modificación estatutaria o por pacto de todos los socios. Al tratarse de una norma imperativa dicho precepto no podría ser excluido por los estatutos (art. 28 LSC -EDL 2010/112805-). Sólo podría eludirse su aplicación mediante pacto unánime de todos los socios cada año en la junta general. En sentido positivo a permitir los pactos parasociales entre socios, por ejemplo, la SAP Barcelona, sec. 15ª, de 31 de marzo de 2016, en la que se manifiesta que los pactos entre socios no son oponibles a la sociedad (art. 29 LSC), salvo que sea suscrito por todos ellos.

Por otro lado también es importante mencionar para el caso de renuncia posterior del socio a los dividendos que, con arreglo a la Consulta VO488-09 AEAT, la renuncia al cobro de dividendo tendría la consideración de aportación del socio a la sociedad, al tratarse de la entrega de un elemento patrimonial por parte del socio. El caso concreto está desarrollado para el caso de que la sociedad no tenga líquido disponible para el pago de dividendos.

Por lo que respecta al ejercicio del derecho de separación por el socio por falta de distribución de dividendos, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1, Barcelona, de 21 de mayo de 2013 resume detalladamente su ejercicio en tres apartados:

 “a) El plazo para su ejercicio comienza a computarse desde la fecha en que se hubiera celebrado la Junta General ordinaria de socios en la que se hubiera adoptado el acuerdo en cuestión. El art. 348.2 bis -EDL 2010/112805- recoge una norma especial en relación a la norma general del art. 348.2 ambos preceptos de la LSC.

b) El modo de ejercicio será mediante una comunicación por escrito, dejando libertad al socio para escoger cualquiera de los medios a su alcance para comunicarse con la sociedad, bien por carta bien por medio electrónico que permita acreditar la realización del envío. Deberá ir dirigido a la sociedad, produciendo efectos desde el momento de la recepción, sin que se requiera la aceptación.

c) Los efectos del ejercicio del derecho de separación son los previstos para el procedimiento común de separación y exclusión de socios. Según el mismo, en primer lugar, se procederá a una valoración consensuada de las acciones o de las participaciones sociales por la sociedad y el socio. En caso de no existir un acuerdo satisfactorio para las partes, será un auditor de cuentas ajeno a la sociedad y nombrado por el registrador mercantil a solicitud de cualquiera de las partes, quien determinara el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones”.

La recuperación de la vigencia del art. 348 bis de la Ley de sociedades de capital -EDL 2010/112805- (LSC) el pasado día 1 de enero constituye, sin duda, una de las cuestiones más relevantes y controvertidas en materia de Derecho de sociedades desde la reforma llevada a cabo en 2014, fundamentalmente como consecuencia de la combinación entre el presumible elevado potencial de aplicación de dicha norma y los múltiples problemas de interpretación y, por tanto, de aplicación que dicho precepto suscita.

Como es sabido, el art. 348 bis se introdujo en la LSC -EDL 2010/112805- con ocasión de la reforma realizada en 2011 fundamentalmente para incorporar al Derecho español la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas en sociedades cotizadas -EDL 2007/115021- (reforma que se llevó a cabo a través de la Ley 25/2011, de 1 de agosto -EDL 2011/152628-), aunque no solo para ello como lo pone de manifiesto precisamente la incorporación de esta norma en la LSC que precisamente no resulta aplicable a las sociedades cotizadas (y, por cierto, sobre la que nada se dice en el Preámbulo de la Ley). La medida tenía y tiene como finalidad proteger a los socios minoritarios frente a las actuaciones de la mayoría que determinen el vaciamiento de su derecho a participar en la distribución de los beneficios sociales. Sin embargo, el mecanismo diseñado a ese fin, la atribución de un derecho de separación en supuestos de no reparto o reparto insuficiente de los beneficios, sin parangón en Derecho comparado (para una breve y muy reciente síntesis de la situación a este respecto en otros ordenamientos jurídicos vid., por todos, ALVAREZ ROYO-VILLANUEVA/FERNÁNDEZ DEL POZO, «Una propuesta de redacción alternativa del artículo 348 bis LSC», La Ley Mercantil, 33, Febrero 2017), resultó una medida excesivamente drástica que desde el principio se percibió como una amenaza a la estabilidad financiera y patrimonial de las sociedades, especialmente inoportuna en el momento de plenitud de la crisis económica. Ello determinó un primer aplazamiento de su entrada en vigor (a través de la Ley 1/2012, de 22 de junio -EDL 2012/114833-), posteriormente renovado y ampliado hasta el 31 de diciembre de 2016. No obstante, en el escaso período de tiempo en el que la norma ha estado en vigor con anterioridad a la recuperación de su vigencia el pasado día 1 de enero, la aplicación de la norma ya dio muestras del elevado potencial de conflictividad que conlleva, apreciación que probablemente jugó también un papel relevante en la decisión de suspender su vigencia (a través de una decisión que ha sido calificada como extravagante o, incluso, vergonzante –vid. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., «Entrada en vigor del artículo 348 bis LSC», entrada en su blog de fecha 2 de febrero de 2017-).

Y es que, con independencia de la bienintencionada previsión de la medida, que hubiese sido controvertida incluso de haberse formulado con precisión, es necesario poner de manifiesto que la construcción técnica de la norma es muy defectuosa lo que determina que su aplicación plantee muchos más problemas de los que evita o soluciona. Así, se plantean dudas sobre, entre otras cuestiones, el cómputo del plazo a partir del cual cabe el ejercicio por el socio del derecho de separación, tanto en general como en particular en los casos de modificación estructural de las sociedades, la delimitación de los presupuestos exactos para el ejercicio del derecho (comportamiento del socio en relación con el acuerdo de distribución de dividendos, delimitación del concepto de «beneficios propios de la explotación legalmente distribuibles»), la naturaleza de la norma, la interferencia con otras medidas previstas en la LSC -EDL 2010/112805- (derecho de oposición de acreedores en caso de reducción del capital social en sociedades anónimas o responsabilidad de los socios por las deudas sociales en casos de sociedad de responsabilidad limitada; determinación del plazo para el reparto de los dividendos acordados), condiciones formales para el ejercicio del derecho, etc.

De entre todos estos problemas, nos vamos a centrar únicamente en el análisis de tres de ellos: el carácter imperativo o dispositivo de la norma, el presupuesto de ejercicio relativo a la no distribución de un determinado porcentaje de «los beneficios propios de la explotación» y, finalmente, al tratamiento del crédito del socio a la cuota de separación en caso de concurso de la sociedad.

Por lo que respecta al carácter de la norma, la posición doctrinal mayoritaria se inclina por su consideración como una norma imperativa que, en consecuencia, no cabría limitar o excluir por medio de una cláusula estatutaria, partiendo fundamentalmente de la inderogabilidad del derecho de separación (no cabe excluir o limitar el derecho de separación en los supuestos en los que legalmente se admite), sin perjuicio de otras consideraciones (que han llegado, incluso, a plantear la inconstitucionalidad del precepto por contravenir, entre otros, el principio constitucional de libertad de empresa). No faltan, sin embargo, opiniones en contra particularmente de quienes entienden que, aun cuando el derecho de separación sea inderogable, sería renunciable individualmente lo que permitiría admitir la limitación o exclusión estatutaria de este derecho siempre que ello fuese aceptado unánimemente por todos los socios, unanimidad que iría implícita si la cláusula estatutaria reguladora de este derecho se incluye en el momento constitutivo y que, en otro caso, sería exigida para la adopción del acuerdo de modificación de los estatutos sociales que la introdujese (por todos, ALFARO ÁGUILA-REAL/CAMPINS VARGAS, «Abuso de la mayoría en el reparto de dividendos y derecho de separación del socio en las sociedades de capital», en VVAA, Liber Amicorum Juan Luis Iglesias, Madrid, 2014, págs. 82 y ss).

Sin perjuicio de entender aconsejable que esta posibilidad se recogiese expresamente en la norma (vid. la propuesta que formulan ALVAREZ ROYO-VILLANOVA/FERNÁNDEZ DEL POZO, «Una propuesta…», cit., pág. 2, que en este aspecto recoge el contenido de la regulación que se proponía en el antecedente de la norma que comúnmente se sitúa en el art. 150 de la Propuesta de Código de sociedades Mercantil del año 2002), nos inclinamos por esta segunda posición en tanto consideramos que el fin protector de la norma quedaría de ese modo suficientemente garantizado. La admisión de una regulación estatutaria del derecho conlleva también la admisión con mayor motivo de su regulación en un pacto parasocial que vincula únicamente a quienes lo suscriben (sin perjuicio de la singularidad de los pactos parasociales suscritos por todos los socios –omnilaterales- que, en todo caso, tampoco serían oponibles a terceros que adquieran la condición de socios sin proceder a su suscripción).

La delimitación del concepto de «beneficios propios de la explotación» es también muy controvertida. El artículo 348 bis LSC -EDL 2010/112805- determina la base de cálculo para la distribución de dividendos por referencia a los «beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles». La interpretación de esta norma y con ello la identificación de los beneficios que han de ser objeto de distribución ha sido también muy discutida si bien, la posición mayoritaria de la doctrina ha sido identificar beneficios propios de la explotación con beneficios ordinarios excluyendo, por tanto, los beneficios extraordinarios según el criterio contenido, entre otras, en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 21 de junio de 2013 y en la SAP de Barcelona (Sección 15ª), de 26 de marzo de 2015. La cuestión es delimitar exactamente el concepto de beneficio extraordinario que sería determinante para fijar la base de cálculo.

A este respecto, no cabe el recurso a un criterio estrictamente contable, dado que las normas vigentes en el momento de introducirse en la LSC el art. 348 bis -EDL 2010/112805- (Plan General de Contabilidad aprobado por el RD 1514/2007), no contienen este concepto y su definición. En todo caso, el hecho de que los beneficios no correspondan estrictamente al desarrollo de la actividad típica de la sociedad (integrada en su objeto social) no es suficiente, por sí solo, para calificar a un beneficio como extraordinario en la medida en que para ello ha de tomarse en consideración también otros extremos y, fundamentalmente, su recurrencia (vid. las consideraciones que realiza el Tribunal en el Fundamento de Derecho Séptimo de la SAP de Barcelona de 26 de marzo de 2015 -EDJ 2015/128110-). A su vez, ha de tomarse en consideración que no necesariamente todos los beneficios extraordinarios, atípicos o excepcionales han de ser ajenos a la explotación del objeto social. Probablemente una interpretación equilibrada podría ser considerar que, en principio, todos los beneficios obtenidos por la sociedad en el ejercicio de referencia quedan en principio incluidos en la base de cálculo para la distribución de los dividendos, salvo aquellos que se acredite que no corresponden al desarrollo del objeto social y tienen carácter extraordinario en relación con su cuantía y su recurrencia.

 Finalmente, la tercera cuestión se refiere al tratamiento concursal del crédito del socio a la cuota de liquidación en el supuesto de ejercicio del derecho de separación ex art. 348 bis LSC -EDL 2010/112805- por concurrir sus presupuestos de aplicación y, en particular, a su eventual consideración como un crédito subordinado. Como es sabido, el art. 92 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- (LC) determina que quedan subordinados, entre otros, los créditos de los que fuese titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor a que se refiere el art. 93 LC excepto, en lo que en estos momentos interesa, «los créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad de los que sean titulares los socios a los que se refiere el artículo 93.2.1º y 3º que reúnan las condiciones de participación en el capital que allí se indican» (excepción introducida en la LC a través de la Ley 38/2011, de 10 de octubre -EDL 2011/222123-, y en vigor desde el 1 de enero de 2012). A este respecto, el art. 93.2 determina las personas especialmente relacionadas en caso de concursado persona jurídica entre las que incluye «los socios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales y aquellos otros que, en el momento del nacimiento del derecho de crédito, sean titulares directa o indirectamente de, al menos, un 5 por ciento del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un 10 por ciento si no los tuviera» (número 1º) así como a «las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1º de este apartado» (número 3º).

De este modo, por tanto, el socio titular de un porcentaje superior al 5 ó al 10 por ciento, según se trate o no de sociedad cotizada, del capital social de una sociedad de capital es directamente considerado como persona especialmente relacionada con el deudor en el supuesto de concurso de la sociedad. Sin embargo, ello no determina que los créditos de los que eventualmente pueda ser titular frente a la sociedad se califiquen automáticamente como créditos subordinados con los efectos vinculados a dicha calificación (carencia de derecho de voto en la junta de acreedores pero vinculación al convenio aprobado, postergación en el pago en caso de liquidación concursal). Para que se proceda a dicha calificación será necesario que el crédito del socio no quede amparado por la excepción contemplada en el propio art. 92, número 5º, LC que se refiere a los créditos «diferentes a los préstamos o actos con análoga finalidad».

A este respecto entendemos que el crédito que corresponde a un socio al cobro de la cuota de liquidación en el supuesto de ejercicio de su derecho de separación (ya sea por concurrir las circunstancias del art. 348 bis LSC -EDL 2010/112805- o de cualquier otro supuesto en los que se admite el ejercicio del derecho de separación), no puede calificarse como un crédito similar o semejante a un préstamo ni con análoga finalidad (nos referimos obviamente al derecho de crédito que corresponde al socio una vez determinado el valor de liquidación de su participación, lo cual debe haber ocurrido con anterioridad a la declaración de concurso para que estemos ante un crédito concursal). Como ha puesto de manifiesto la doctrina, la realidad subyacente a esta regulación es el tratamiento de la financiación de las sociedades de capital mediante préstamos o prestaciones de contenido económico equivalente realizadas por los socios a favor de la sociedad (la llamada «infracapitalización nominal»; vid., por todos, MARÍN DE LA BÁRCENA, F., «Subordinación de créditos de socios y concurso de sociedades de capital», Revista de Derecho concursal y paraconcursal, 12, 2010, págs. 93 y ss), problemática que no se plantea en relación con el pago al socio del valor de liquidación de su participación en el capital social. Por ello consideramos que el crédito del socio a obtener el valor razonable de sus participaciones sociales o acciones se beneficiaría de la excepción contemplada en el número 5 del art. 92 LC -EDL 2003/29207- y, en consecuencia, que no cabría calificar dicho crédito como subordinado. Cuestión distinta es que en atención a las circunstancias concurrentes quepa el ejercicio de acciones rescisorias o de impugnación de los actos que hayan originado el crédito del socio frente a la sociedad.

Transcurrido el último plazo de suspensión prevenido en la Disposición final Primera del Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, con fecha 1 de enero de 2017 ha adquirido vigencia el artículo 348 bis LSC -EDL 2010/112805- introducido por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas -EDL 2007/115021-, que regula un derecho de separación del socio (salvo para las cotizadas) en caso de falta de distribución de un dividendo mínimo por la sociedad siempre que se den determinados requisitos

Pues bien, es sobre la interpretación de esta norma que se formulan tres concretas cuestiones, dos claramente societarias, otra, la tercera, relativa a la naturaleza concursal que el crédito del socio pudiera tener en la hipótesis del concurso de la sociedad deudora.

Analizaremos con la exigida autonomía, cada uno de los temas propuestos en el orden remitido.

La primera cuestión es la relativa a la naturaleza imperativa o dispositiva de la norma. A nuestro entender, la norma debe considerarse de naturaleza imperativa y por tanto, excluida de todo pacto de supresión o modificación en perjuicio del socio, bien en los estatutos, bien a su margen, por pacto parasocial y ello por tres razones, a saber, primero, por razones literales, ya que la redacción es claramente imperativa en la atribución del derecho de separación –“tendrá derecho de separación”-, segundo, por razones finalistas ya que la ratio última del precepto es el de la protección del  derecho del socio minoritario frente a los comportamientos abusivos de la mayoría que impide el reparto de beneficios de manera sistemática y constante, sin justificación (a sabiendas que no hay obligación expresa de reparto de dividendos por las sociedades) y, finalmente, por razones sistemáticas, ya que si bien el art. 347 LSC -EDL 2010/112805- admite la posibilidad de la modificación o supresión de causas de separación lo hace solo respecto de las que se refiere la propia norma que son las estatutarias respecto de las que requiere tanto para incorporarlas como para suprimirlas o modificarlas el consentimiento unánime de todos los socios, no habiendo razón alguna que se desprenda del art. 348 bis para considerar que estemos ante una modalidad insinuada por la ley de causa de separación estatutaria.

Ahora bien, el que se afirme la naturaleza imperativa de la norma lo es únicamente a los efectos de su propia existencia y correlativa prohibición de limitación estatutaria pues siendo como es el derecho de separación un derecho potestativo cuando se da en supuesto de hecho correspondiente, es evidente que se puede eludir su ejercicio mediante el acuerdo unánime de los socios –de hecho la norma se basa en la discrepancia- o por pacto parasocial de todos los socios, en suma, contando con la voluntad de aquél a quien se le reconoce el derecho subjetivo.

La segunda cuestión que se formula es la de la interpretación de la expresión “beneficios propios de la explotación” usada por la norma para identificar el objeto repartible.

Al respecto hay al menos un pronunciamiento judicial. En efecto, la SAP Barcelona, Secc 15ª, de 26 de marzo de 2016 asume un concepto esencialmente contable, muy vinculado al objeto real de la empresa, para identificar lo que son beneficios propios de la explotación, señalando en concreto que para que un ingreso de la sociedad pueda ser exluido de la cifra final de los beneficios propios de la explotación del objeto social, debe ser un ingreso ajeno a la actividad típica de la empresa, de cuantía significativa y tener su origen en operaciones que no se produzcan con frecuencia, asimilándolo al concepto de ingreso excepcional del Plan General Contable.

Lo cierto es que la norma trata de delimitar el concepto aludiendo no a los “beneficios” sin más sino a los” beneficios propios de la explotación”, con lo que hay razonabilidad en la interpretación jurisprudencial expuesta dado que los beneficios obtenidos por la sociedad con actividades diferentes a la explotación de su objeto social no son propiamente dicho, “beneficios propios de la explotación”. Dicho de otro modo, son beneficios propios de la explotación los obtenidos con la actividad normal de la empresa, excluyéndose la ganancias extraordinarias.

Se plantea finalmente la cuestión de si el crédito del socio que ejercite la separación por el valor razonable de sus acciones o participaciones sociales (art 353 LSC -EDL 2010/112805-) a cuyo reembolso tiene derecho el socio (art 356 LSC), dado el caso del concurso de la sociedad, merecerá o no la calificación de subordinado.

El tema se formula desde la probable existencia de una especial relación del socio en tanto acreedor de la sociedad (art 92-5º en relación al art 93.2 LC -EDL 2003/29207-) con la sociedad por lo que para resolver la cuestión ha de examinarse si concurren los presupuestos de subordinación que se establece en las normas indicadas. Pues bien, el primer presupuesto que entendemos concurrente es el de considerar que el crédito de que se trata es, por origen, un crédito del socio sobre la sociedad, crédito que se devenga con ocasión de la terminación de la relación societaria pero por razón de esa misma relación.

Afirmado que estamos ante el crédito de un socio, la respuesta a la cuestión vendrá determinada por la concurrencia de los otros presupuestos de subordinación, es decir, los de la tasa mínima de participación en el capital -10%- (art 93.2.1º LC -EDL 2003/29207-) y, en segundo lugar, como elemento más cuestionable, la naturaleza del negocio jurídico origen del crédito y en particular si el crédito por reembolso de las participaciones o acciones del socio que ejercita su derecho de separación es o no préstamo o crédito derivado de acto con análoga finalidad pueda considerar como un crédito equivalente al préstamo (art. 92.5º LC) pues en otro caso resultaría expulsado del concepto legal de la subordinación.

En efecto, si el crédito tiene su origen en negocio jurídico distinto al préstamo o actos de análoga finalidad, su titular no puede ser considerado como persona especialmente relacionada y por tanto el crédito no estará subordinado. Pero en el caso, dado que el crédito lo es por reembolso de la parte del capital que corresponde al socio y que el capital constituye parte de los recursos propios de una sociedad para hacer frente a las obligaciones a corto y largo plazo, la conclusión que alcanzamos es que el crédito tiene su origen en un negocio jurídico de análoga finalidad al préstamo atendida la función económica de los fondos aportados para constituir la dotación del capital social, por lo que si se diera la tasa de participación social requerida por el art. 93.2.1º LC -EDL 2003/29207-, podríamos afimar que el crédito por reembolso debería quedar subordinado.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

feedburner

Suscríbase a nuestros contenidos

Atención al cliente: De lunes a viernes de 8:30 a 20:00 horas ininterrumpidamente. Tel 91 210 80 00 - 902 44 33 55 Fax. 915 78 16 17