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Social

La sucesión de empresas en el seno del concurso y su repercusión sobre los créditos laborales

Coordinador: Francisco Javier Lluch Corell

Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

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Cuando una empresa no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles está en condiciones de solicitar la declaración de concurso, lo que comporta el sometimiento a un régimen jurídico específico regido por la L 22/2003, de 9 de julio, Ley Concursal.

Esta especificidad también alcanza a las obligaciones contraídas por la empresa con sus trabajadores, pues los créditos laborales se someten igualmente a la disciplina del concurso.

Son muchos los problemas de naturaleza laboral que se plantean en el marco del concurso. En este foro se va a abordar uno de ellos que está suscitando respuestas diferentes en nuestros órganos judiciales.

La regla 1ª del art.149.1 LCon -EDL 2003/29207- prevé la enajenación del conjunto de establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o servicios pertenecientes al deudor. En tal caso, el aptdo.2 de ese mismo artículo señala que hay sucesión de empresas a efectos laborales, cuando como consecuencia de la enajenación una unidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria. En estos supuestos, el propio precepto confiere al juez del concurso la facultad de acordar que el adquirente no su subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el ET art.33.

Ahora bien, lo que no dice el precepto y es la cuestión que se plantea a los expertos que participan en este foro, es si la empresa adquirente debe responder de los créditos laborales reconocidos por sentencia dictada antes de la declaración del concurso por un Juzgado de lo Social, que estén pendientes de satisfacción por no haber sido abonados por el Fondo de Garantía Salarial. Y, en su caso, cuál es el procedimiento que se debe seguir para hacerlos efectivos y ante qué órgano judicial.


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 1 de marzo de 2015.

El art.149.2 LCon -EDL 2003/29207- constata la sucesión de empresa a efectos laborales y de Seguridad Social cuando, tras la enajenación del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes a la empresa concursada, resulte una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria; tal y como, por otra parte, resulta de aplicar lo establecido en el ET art.44 -EDL 1995/13475-. En dicho caso, el nuevo empresario queda subrogado en las obligaciones laborales del anterior al menos en la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que no sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial, ya que respecto a los créditos laborales pendientes de pago que sean asumidos por el referido organismo autónomo, el juez del concurso puede acordar que el adquirente no se subrogue.

De los indicados preceptos se desprende, sin ningún género de dudas, que la empresa adquirente de la empresa concursada o de una unidad productiva autónoma de la misma responde, en principio, de todos los créditos laborales, tanto anteriores como posteriores a la declaración de concurso que no hayan sido satisfechos y sean anteriores a la enajenación de la referida empresa, lo que da una respuesta afirmativa a la primera de las cuestiones planteadas, esto es, la empresa adquirente responderá de los créditos laborales reconocidos por sentencia dictada antes de la declaración del concurso por un Juzgado de lo Social, cuando menos en la cuantía que no sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial.

En cuanto al orden jurisdiccional competente para conocer de la responsabilidad de la empresa adquirente respecto a los créditos laborales anteriores a la enajenación, la solución viene dada por la doctrina establecida en la STS 29-10-14, Rec 1573/2013 -EDJ 2014/223366-, que ha considerado competente al orden social en un supuesto de reclamación de indemnizaciones por extinción de los contratos de trabajo acordada por Auto del Juez del concurso y aun cuando, en dicho caso, se trataba de créditos laborales posteriores a la declaración del concurso, no existe inconveniente para llegar a la misma conclusión cuando se solicite la declaración de responsabilidad de la empresa adquirente respecto a los créditos laborales reconocidos por sentencia anterior a la declaración del concurso, pues, para ello se ha de dilucidar, igual que en el supuesto contemplado en la sentencia de nuestro Alto Tribunal, si se ha producido o no sucesión empresarial (ET art.44 -EDL 1995/13475-) y para dicha cuestión ha dicho que es competente el orden social.

Por último y en cuanto a la determinación del procedimiento a seguir para declarar la responsabilidad de la empresa adquirente respecto de los créditos laborales reconocidos por sentencia anterior a la declaración del concurso, se ha de indicar que el procedimiento adecuado es el del incidente de ejecución de sentencia, por cuanto que la enajenación de la empresa concursada y, en su caso, la sucesión de dicha empresa es posterior a la constitución del título ejecutivo. A la solución expuesta conduce la LRJS art.240.2 que recoge una consolidada doctrina jurisprudencial resumida en la STS 24-2-97 -EDJ 1997/1105- y de la que se hace eco la Sentencia 9-7-03, Rec 1695/2002 -EDJ 2003/241325-. De acuerdo con dicha doctrina la existencia de un cambio de titularidad de empresa o supuestos a ello asimilados, así como de su alcance y consecuencias, pueden determinarse y declararse en el ámbito del proceso de ejecución laboral. Posibilidad que fue admitida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 206/89 de 14-12 -EDJ 1989/11305-. En efecto, dicha ampliación de partes, debe efectuarse, como regla, de mediar oposición y ser necesaria prueba, a través del trámite incidental de la LRJS art.238, efectuándose en la comparecencia las alegaciones y practicándose la prueba oportuna, y con posibilidad de intervención, en condiciones de igualdad con las partes, de todos los interesados (LRJS art.240). Bien entendido que para declarar el cambio procesal de partes en el proceso de ejecución, es requisito indispensable que el cambio sustantivo en que se funde se hubiere producido con posterioridad a la constitución del título ejecutivo que constituya la base del concreto proceso de ejecución (STC 194/1993 de 14-6 -EDJ 1993/5743-).

En definitiva, el trámite incidental de la LRJS art.238 -EDL 2011/222121- es el adecuado para resolver sobre la extensión de responsabilidad de la empresa adquirente a los créditos laborales reconocidos por sentencia anterior a la declaración del concurso, sin necesidad de iniciar un nuevo proceso declarativo.

Establece la regla 1.ª del art.149.1 LCon -EDL 2003/29207-, que «el conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor se enajenará como un todo» y cuando una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se producirá, la ley indica "considerará", a los efectos laborales y de Seguridad Social, sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el ET art.33 -EDL 1995/13475-. Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo.

Partimos de hecho, desde una situación de concurso declarada que ha llegado a la fase de liquidación que en caso de existir un plan para efectuar la misma, art.148.1 y 2 LCon -EDL 2003/29207-, el juez, según estime conveniente para el interés del concurso, resolverá mediante auto aprobar el mismo, en los términos en que hubiera sido presentado. Pues bien, declarado el concurso, en el caso como el que se suscita, de la existencia de créditos laborales reconocidos por sentencia dictada antes de la declaración del concurso por un Juzgado de lo Social, que estén pendientes de satisfacción, éstas vinculan al juez que lo declaró, el cual dará a las resoluciones pronunciadas el tratamiento concursal que corresponda, LCon art.53.1, debiendo los acreedores del concursado, dentro del plazo señalado en el art.21.1.5, un mes a contar desde el día siguiente a la publicación en el «Boletín Oficial del Estado» del auto de declaración de concurso, conforme a lo dispuesto en el art.23, comunicar a la administración concursal la existencia de sus créditos, art. 85.1 LCon, incluyéndose necesariamente en la lista de acreedores aquellos créditos que hayan sido reconocidos por laudo o por resolución procesal, aunque no fueran firmes, art.86.2 LCon, teniendo consideración de créditos contra la masa, los créditos por salarios por los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional, art.84.2.1º LCon y de créditos con privilegio general, aquellos por salarios que no tengan reconocido privilegio especial, en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago y las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos, en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional, art.91.1º LCon.

Como indicamos con anterioridad, la administración concursal presentará al juez un plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso que, siempre que sea factible, deberá contemplar la enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades y que éste, por auto, según estime conveniente para el interés del concurso, aprobará el plan en los términos en que hubiera sido presentado, art.148.1 y 2 -EDL 2003/29207-, por lo que en este caso, el devenir de los créditos anteriores reconocidos en sentencia, se ajustará a los términos recogidos en el plan, teniendo en cuenta que en la propuesta de convenio también podrán incluirse proposiciones de enajenación, bien del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional o de determinadas unidades productivas a favor de una persona natural o jurídica determinada y que las proposiciones incluirán necesariamente la asunción por el adquirente de la continuidad de la actividad empresarial o profesional propia de las unidades productivas a las que afecte y del pago de los créditos de los acreedores, en los términos expresados en la propuesta de convenio. En estos casos, deberán ser oídos los representantes legales de los trabajadores, art.100.2.2º y 3º LCon, recogiendo alguna sentencia la posibilidad de limitar las deudas salariales, en el convenio, TSJ de Galicia Sala de lo Social, Secc 1ª, 25-6-13, Núm 3313/2013, Rec 1287/2011, sin que parezca que ello case muy bien con los derechos irrenunciables, CE art.24, tutela efectiva y ET art.3.5 -EDL 1995/13475-, sin que sea cuestión de este cometario y también, en el plan para tal enajenación, serán oídos los representantes de los trabajadores a efectos de que puedan formular observaciones o propuestas de modificación que serán resueltas por auto. Si se realiza la enajenación de la empresa en su conjunto o de unidades productivas autónomas, será aplicable el ET art.44, no lo será, por el contrario, si la transmisión se limita a elementos aislados. En la liquidación sin plan, la LCon art.149.2, limita la responsabilidad del adquirente, al establecer que cuando, como consecuencia de la enajenación, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial, limitación que tan solo alcanza a tales importes, mientras que de las deudas que excedan de esos importes responderá el adquirente y aunque la posible moderación de la responsabilidad del adquirente está prevista por la Ley exclusivamente para el caso de liquidación sin plan; la LCon art.148, que regula la liquidación con plan, no contiene una previsión similar, se trata de un simple lapsus del legislador, pues no hay ninguna razón que justifique este trato diferente. Por ello, se admite que la medida debe aplicarse con carácter general a la transmisión que tiene lugar durante la fase de liquidación, exista o no plan (Elena Desdentado Daroca, Tema laborales núm. 108/2011. Págs. 53-84, remitiéndose a A. Desdentado Bonete y N. Orellana Cano, Los trabajadores ante el concurso..., cit., p. 187).

Parece claro y así se mantiene por Juzgados de lo Mercantil y Audiencias Provinciales que, en el caso de enajenación de unidades productivas en liquidación concursal, no se está propiamente ante un supuesto de sucesión de empresa, ya que se trata de una venta forzosa y tanto es así que el propio art.149.2 LCon -EDL 2003/29207- aclara que dicha enajenación «se considerará a los efectos legales laborales» como sucesión de empresa, porque, de lo contrario, tampoco se producirían respecto a los salarios e indemnizaciones de los trabajadores la consecuencias propias de sucesión de empresa del ET art.44 -EDL 1995/13475-. Esa previsión específica para los efectos laborales excluye la aplicación de tal trato a efectos distintos de los indicados (Juzg. de lo Mercantil n° 2 de Barcelona, en auto 2-7-2007, SAP Pontevedra, Secc 1.ª, 29/6/2010; AAP Barcelona, Secc 15.ª, 29-11-07 -EDJ 2007/338555-; AAP 10-07-10; AP Pontevedra, Secc 1.ª; Juzg. de lo Mercantil 2 de Barcelona, auto 9-12-09 -EDJ 2009/378259-; Auto Juzgado Mercantil 2 de Málaga, 1-7-10; Granada, 29-2), concluyendo en ese sentido que en los casos de transmisión en fase de liquidación de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizado al fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria la ley establece, se considerará, a efectos laborales, que existe sucesión de empresas, aplicándose en consecuencia las normas del ET art.44 ET, (tanto de su aptdo. 1 como de su aptdo. 3; esto es, subrogación del nuevo empresario y responsabilidad solidaria de ambos; cfr. SSTS, sala social 4-10-03 -EDJ 2003/127740- y 15-7-03 -EDJ 2003/241313-), con dos especialidades: a) el juez puede acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendiente de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el FOGASA; b) se permite que el cesionario y los trabajadores suscriban acuerdos de modificación colectiva de las condiciones de trabajo (AAP Badajoz 28/2013 de 27-2 -EDJ 2013/46492-, que contiene a los anteriores), debiendo tener en cuenta que en el ordenamiento jurídico laboral la venta de la empresa en el marco del concurso, con anterioridad, entraba en el ámbito de aplicación del ET art.44, al establecer a este respecto, el ET art.51.11, que en el supuesto de venta judicial de la totalidad de la empresa o de parte de la misma será aplicable lo dispuesto en el ET art.44 ET «cuando lo vendido comprenda los elementos necesarios y por sí mismos suficientes para continuar la actividad empresarial», precepto que desaparece tras la reforma llevada a cabo por el RDL 3/2012, de 10-2, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, sin que ninguna explicación, ni nada se especifique en su exposición de motivos.

Operada la sucesión por auto del Juzgado de lo Mercantil, la competencia para conocer de las reclamaciones que deban realizar los trabajadores afectados por la trasmisión, residirá en los órganos del orden jurisdiccional social, ya que al nuevo adquirente, no afectado por el concurso, no le será aplicable la Ley Concursal -EDL 2003/29207-, sino lo dispuesto en el ET -EDL 1995/13475-, pues la exclusión contenida en la LRJS art.3.h) -EDL 2011/222121-, lo es para las pretensiones cuyo conocimiento y decisión esté reservado por la Ley Concursal a la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso, limitado, en lo que ahora nos concierne, a fijar en el auto por el que declara la sucesión empresarial, la exclusión de la subrogación por el adquirente en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial, no del resto de las deudas, sin perjuicio, en estos casos, de emplazar a la administración concursal en los litigios y ser tenida como parte en defensa de la masa, LCon art.50.4; incluso con auto firme del juzgado de lo mercantil, éste, no puede desconocer derechos adquiridos irrenunciables por los trabajadores en orden a cobrar las oportunas indemnizaciones por las extinciones colectivas de sus contratos de trabajo que el mismo acordó, y debe operar las consecuencias legales en el cumplimiento de las obligaciones dimanantes de la subrogación de las obligaciones asumidas por aplicación del ET art.44.3º, sin que se pueda ir en contra de lo establecido expresamente en la LCon art.149.2º (TSJ Andalucía (sede Granada) Sala de lo Social, Secc 1ª, 27-2-13, Núm 461/2013, Rec 104/2013 -EDJ 2013/117238-, recurrida en unificación de doctrina y confirmada por la del TS Sala 4ª, 29-10-14 -EDJ 2014/223366-; en el mismo sentido, TSJ Valencia Sala de lo Social, Secc 1ª, 14-1-14, nº 23/2014, Rec 2483/2013 -EDJ 2014/12720-. En contra, TSJ País Vasco Sala de lo Social, Secc 1ª, 10-6-14, Núm 1137/2014, Rec 900/2014 -EDJ 2014/149702- y TSJ Cataluña Sala de lo Social, Secc 1ª, 29-4-14, Núm 3144/2014, Rec 844/2014 -EDJ 2014/97749-). En el supuesto que el juez del concurso declare que no opera la sucesión, esta resolución tendrá naturaleza prejudicial, LCon art. 9, sin efectos fuera del concurso y los trabajadores podrán ejercitar las acciones pertinentes para que se declare la sucesión de empresas ante el orden jurisdiccional social (Ana María Orellana Cano, declarándolo así el TSJ Cantabria Sala de lo Social, Secc 1ª, 4-4-14, Núm 258/2014, Rec 99/2014 -EDJ 2014/64036-, y las que en ella se citan, entendiendo que es necesario entrar a conocer del fondo del asunto, al tratarse de una materia propia de este Orden Jurisdiccional y dar una respuesta a la acción entablada por el trabajador frente a las dos empresas demandadas, Guía Práctica del Proceso Concursal 2015, aspectos laborales del concurso de acreedores, pág. 290, SEPIN).

El ET art.44.1 -EDL 1995/13475-, establece que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, pues bien, declarada la sucesión o bien por auto del Juez de lo mercantil o por sentencia de los Juzgados de lo Social, el nuevo empresario, en principio, debe responder, al quedar subrogado, en los derechos y obligaciones del anterior. En el caso de los créditos laborales reconocidos por sentencia dictada antes de la declaración del concurso por un Juzgado de lo Social, que estén pendientes de satisfacción por no haber sido abonados por el Fondo de Garantía Salarial, estos acreedores deberán comunicar, en el plazo antes indicado, a la administración concursal la existencia de sus créditos, incluyéndose necesariamente en la lista de acreedores, debiendo ser tramitadas y resueltas todas las cuestiones que se susciten en materia de reconocimiento de créditos, por medio del incidente concursal. En el caso de venir incluidos los créditos en la lista de acreedores, la empresa sucesora deberá responder de los mismos, solidariamente con la concursada, «el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos intervivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas», ET art.44.3, siendo competentes, como ya se ha indicado, los órganos del orden jurisdiccional social. En el caso que los mismos no hayan sido incluidos en la lista, por no haber sido comunicados o por haber sido rechazados y no interponer incidente concursal o haber sido éste inadmitido o desestimado, la empresa sucesora no debe responder, al no ser obligaciones del anterior trasmitidas, correspondiendo al juez del concurso, no sólo aprobar el plan de liquidación conforme a la LCon art.148 -EDL 2003/29207-, sino también dictar los autos de adjudicación correspondientes al activo realizado en la liquidación y tanto en uno como otro caso puede pronunciarse sobre los efectos o las condiciones en que se enajena una unidad productiva, en aplicación de la normativa concursal, LCon art.149.2, en este caso acordando que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios e indemnizaciones pendientes de pago, anteriores a la enajenación, que sea asumida por el FOGASA (AAP Badajoz 28/2013, 27-2), ni por supuesto en otras no contempladas en el concurso, ya que la liquidación concursal va encaminada a la realización de la masa activa para, con lo obtenido, pagar a los acreedores, afectados por el principio de la par conditio creditorum, según las reglas de pago derivadas de la clasificación de créditos y de la existencia de créditos contra la masa los acreedores cobran dentro del concurso y con lo obtenido de la realización del activo, por el orden derivado de la clasificación de sus créditos, sin que, salvo que su crédito estuviera afecto a una garantía real, tengan derecho a hacerlo de los terceros que adquieran los bienes realizados o la empresa o unidad productiva, pues, de modo lado se alteraría la par conditio creditorum (AP Barcelona 29-11-07). Tengamos en cuenta que tratándose de sentencias firmes, si no fueron incluidos los beneficiarios de las mismas en la lista de acreedores, por las razones ya expuestas, la única posibilidad de realización del crédito es solicitando la ejecución y habiéndose acordado la conclusión del concurso por «inexistencia de bienes y derechos del concursado ni de terceros responsables», la propia resolución judicial ordena la extinción de la persona jurídica y el cierre de su hoja de inscripción registral, sin perjuicio de la posibilidad de reapertura del concurso, todo lo cual evidencia que la aplicación de las previsiones de la LCon art.178 -EDL 2003/29207-, no supone atribuir nuevamente competencia al Juzgado Social de Ejecuciones, sino que ésta sigue correspondiendo al Juzgado de lo Mercantil (TSJ Cataluña Sala de lo Social, Secc 1ª, 17-6-08, Núm 5051/2008, Rec 1856/2007 -EDJ 2008/162343-).

Al juez del concurso le corresponde no sólo aprobar el plan de liquidación conforme a la LCon art.148 -EDL 2003/29207-, sino también dictar los autos de adjudicación correspondientes al activo realizado en la liquidación, y tanto en uno como en otro puede pronunciarse sobre los efectos o las condiciones en que se enajena una unidad productiva, en aplicación de la normativa concursal, señaladamente la LCon art.149.2. Fuera del concurso, el Juez Mercantil carece de competencia para decidir sobre la procedencia de la consideración de sucesión de empresa en caso de transmisión de una unidad productiva, mas, si la enajenación se realiza en fase de liquidación de un concurso, en principio parece que debe ser el Juez del concurso quien, aplicando la normativa concursal, se pronuncie sobre el alcance de la sucesión de empresa.

Lo primero que debemos aclarar es que la LCon art.149.2 -EDL 2003/29207-, cuando establece imperativamente la subrogación para el caso de enajenación (por subasta o por enajenación directa) de la empresa concursada, en cuanto entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se está refiriendo, tal como se deduce de su apartado 1, al supuesto de no aprobarse un plan de liquidación, o bien para suplir lo no previsto en el plan aprobado. El art. 149.2 de la LC es un precepto que contiene reglas supletorias (según nos indica su propia rúbrica) y, como tales, sólo resultarán de aplicación en caso de que el plan de liquidación no prevea nada al respecto. Sin embargo, en el caso de aprobarse por el Juez de lo Mercantil el plan de liquidación propuesto por la administración concursal, con las amplias facultades de decisión reconocidas a dicho Juez, según estime conveniente para el interés del concurso aprobar el plan en los términos que hubiera sido presentado, modificarlo o acordar la liquidación conforme a las reglas legales supletorias, el marco normativo no es otro que la LCon art.148, en el que no existe imperatividad legal de aplicar las reglas de sucesión de empresa del ET art.44 -EDL 1995/13475-, ya que el art.57 bis ET remite a las especialidades de la LCon. En otras palabras, la LCon art.148, para el caso de existir plan de liquidación, no ha incorporado el ET art.44 ni se ha remitido a su regulación, de manera que en este escenario la empresa adquirente no deberá responder necesariamente de los créditos laborales reconocidos antes de la declaración del concurso, inspirándose la fase de liquidación del concurso por el principio de de transmisión libre de cargas y gravámenes. Tampoco de la Directiva 21/2003 -EDL 2003/5021- cabe inferir la aplicación del régimen laboral subrogatorio en el caso de existir un plan de liquidación, sino que antes bien exige una norma legal expresa en contra del criterio de la no aplicación. Existe plena libertad para establecer en el plan de liquidación si con la transmisión de la empresa concursada la empresa adquirente debe responder o no de los créditos laborales pendientes de satisfacción.

En suma, el Juez del concurso, al tomar su decisión de aprobar con o sin modificaciones el plan de liquidación con adquisición de la empresa concursada, conforme a la LCon art.148 -EDL 2003/29207-, deberá tener en cuenta factores tales como el pago a los acreedores, la conveniencia de la continuidad de la actividad económica de la empresa, así como la conservación de las relaciones laborales existentes y el mantenimiento del mayor volumen de empleo en la mayor medida posible, pero no se halla constreñido por la imperatividad del mecanismo subrogatorio derivado del ET art.44 -EDL 1995/13475- y de la Directiva 21/2003, que impondría la conservación de todos los contratos de trabajo en las mismas condiciones laborales, además de la responsabilidad solidaria del adquirente respecto de las deudas anteriores, desincentivando así la presentación de ofertas de adquisición (STSJ Madrid , Secc 6ª, 6-10-14, Rec 419/2014 -EDJ 2014/214205-).

Volviendo a la cuestión atinente al órgano judicial que ha de conocer sobre si la empresa adquirente debe responder o no de los créditos laborales pendientes la STS de 29-10-2014, Rec 1573/2013 -EDJ 2014/223366-, considera que sean cuales sean las circunstancias en las que se ha desarrollado la liquidación de los bienes de una empresa declarada en concurso de acreedores la cuestión de si «posteriormente» se ha producido o no una sucesión empresarial (ET art.44 -EDL 1995/13475-) es competencia de la jurisdicción social. Ahora bien, si la responsabilidad empresarial por sucesión interesada nace de la venta judicial de la empresa en fase de liquidación en el marco del expediente concursal, entiendo sería competente el Juez de lo Mercantil y no el Juez de lo Social, transferencia competencial que no existiría si la pretendida sucesión fuera ajena a esa actuación del Juez del concurso en el seno del expediente concursal, pues entonces correspondería al Juez de lo Social determinar su existencia (STSJ País Vasco 14-10-14, Rec 1792/2014 -EDJ 2014/233068-). Es la adquisición judicial de la unidad productiva en el seno del concurso la que determina que la competencia corresponda al Juzgado de lo Mercantil (STSJ País Vasco 10-6-14, Rec 965/2014 -EDJ 2014/149735-). Ello no obstante es preciso reconocer la cuestión que se somete a nuestra consideración, dada su complejidad, está abierta a otros puntos de vista también fundados en Derecho, como lo pone de relieve el Auto del Tribunal Supremo -Sala de Conflictos- de 20-7-12 -EDJ 2012/213323-, al establecer que el Juez de lo Mercantil no tiene competencia para el control de la legalidad de un acto administrativo de la TGSS y que, en cualquier caso, los efectos prejudiciales ex - art.9 LCon -EDL 2003/29207- no pueden vincular a otros Órdenes Jurisdiccionales.

La regla 1ª del art.149.1 LCon -EDL 2003/29207- prevé la enajenación del conjunto de establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o servicios pertenecientes al deudor. En tal caso, el aptdo. 2 de ese mismo artículo señala que hay sucesión de empresas a efectos laborales, cuando, como consecuencia de la enajenación, una unidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria.

En estos supuestos, el propio precepto confiere al Juez del concurso la facultad de acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial, de conformidad con el ET art.33 -EDL 1995/13475-.

La empresa adquirente debe responder, sin embargo, de los créditos laborales reconocidos por sentencia dictada antes de la declaración del concurso por un Juzgado de lo Social, que estén pendientes de satisfacción por no haber sido abonados por el Fondo de Garantía Salarial.

Con independencia de que el artículo disponga la posibilidad de que el Juez establezca dicha excepción a la subrogación, que pretende facilitar la enajenación y con ello la viabilidad empresarial y el mantenimiento del empleo, la no subrogación o, más correctamente, la limitación de la responsabilidad del adquirente, afecta tan sólo a la parte de cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía pero no a los créditos laborales reconocidos por sentencia dictada antes de la declaración del concurso por un Juzgado de lo Social, que estén pendientes de satisfacción por no haber sido abonados por el Fondo de Garantía Salarial.

El mecanismo de subrogación se cohonesta con lo dispuesto en la Directiva 2001/23/CE -EDL 2003/5021- que, pese a reconocer la subrogación del empresario en el lugar del cedente cuando no se trata de situaciones concursales (art.3.1.I) relacionado con el ET art.44.1 -EDL 1995/13475-, si se trata de un procedimiento de insolvencia empresarial controlado por una autoridad pública, como es el concurso, referida regla la considera inaplicable pero permite que el Estado la incorpore de forma expresa (art.5.1), lo que hace nuestro derecho cuando define en el art.149.2 de la Ley -EDL 2003/29207- una sucesión de empresas automática.

El legislador puede establecer que no se transfieran al cesionario las obligaciones del cedente derivadas de los contratos laborales anteriores al traspaso de empresa o a la apertura del procedimiento de insolvencia siempre que esté garantizada a los trabajadores afectados una protección no inferior a la revista en la Directiva 80/987/CEE, según dispone el art.5.2.a de la Directiva 2001/23/CE -EDL 2001/19273-. Tal limitación o excepción a la transferencia es entonces, en nuestro derecho, la que, ajustándose a tales restricciones, representa la parte asumida por el FOGASA.

Sin embargo, a los créditos laborales reconocidos por sentencia dictada antes de la declaración del concurso por un Juzgado de lo Social, que estén pendientes de satisfacción por no haber sido abonados por el Fondo de Garantía Salarial, sobre los que versa la pregunta, que son obligaciones del cedente derivadas de los contratos laborales anteriores al traspaso de empresa, les afecta plenamente el ET art.44 -EDL 1995/13475- porque no se encuentran dentro de tal excepción, y según el ET art.44, al que remite la LCon art.149.2 -EDL 2003/29207-, cedente y cesionario responderán solidariamente durante tres años de «las obligaciones nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas».

Tal conclusión se refuerza por el hecho de que, tras el RDL 11/2014, de 5 de septiembre -EDL 2014/137807-, el legislador ha optado, resolviendo la controversia existente, por extender los mecanismos de la subrogación, e incluir en el concepto de «laboral», y en la referencia al ET art.44 ET -EDL 1995/13475-, tanto las obligaciones estrictamente laborales como las de Seguridad Social. Lo hace cuando expresa que se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresas si, a consecuencia de la enajenación una unidad económica, mantiene su identidad.

Además, no solo en caso de aplicación de las reglas supletorias del art.149 -EDL 2003/29207-, sino también en venta en fase común (art.43 que se remite expresamente al art.146 bis), como en plan de liquidación aprobado vía LCon art.148, ya que si bien este precepto guarda silencio, el art.146 bis se ubica sistemáticamente en la regulación de la liquidación. Tal extensión, de los mecanismos de subrogación, a las obligaciones de Seguridad Social queda avalada por el reciente auto del Tribunal de Justicia de Luxemburgo (Sala Sexta) de 28-1-15 (Asunto C-688/I3 -EDJ 2015/4307-).

El procedimiento que se debe seguir para hacer efectivos tales créditos laborales, reconocidos por sentencia dictada antes de la declaración del concurso por un Juzgado de lo Social, que estén pendientes de satisfacción por no haber sido abonados por el Fondo de Garantía Salarial, es el ordinario, y ante el orden social de la jurisdicción, porque el adquirente no es ya el concursado.

Así lo corrobora también la reciente jurisprudencia, sentencia de 29-10-14 (Rec 1573/2013) -EDJ 2014/223366-, respecto a una demanda planteada por trabajadores afectados por el mismo despido colectivo en el marco de un concurso de acreedores, y reclamando que se les abonara la parte de sus indemnizaciones por despido no satisfechas por el FOGASA, cinco días de salario por año de servicio, en concepto de indemnización; es decir, la diferencia entre lo pactado y lo satisfecho en el expediente de regulación de empleo, solicitud que apoyan en la alegación de existencia de sucesión empresarial. Para estudiar si dicha sucesión empresarial se ha producido o no, vía ET art.44 -EDL 1995/13475-, «sí es la jurisdicción social la competente».

Como aclara, sean cuales sean las circunstancias en las que se ha desarrollado la extinción colectiva de los contratos de los trabajadores en el marco de un concurso de acreedores de una empresa, así como la liquidación de los bienes de ésta, la cuestión de si posteriormente se ha producido o no una sucesión empresarial (ET art.44 -EDL 1995/13475-) es competencia de la jurisdicción social.

En nuestro caso se trataría de créditos laborales reconocidos por sentencia dictada antes de la declaración del concurso, y no el seno de éste, como en el supuesto jurisprudencial, pero también se plantea la cuestión referida a la efectividad de tal sucesión conforme al ET art.44 -EDL 1995/13475-, al que el propio LCon art.149.2 -EDL 2003/29207- remite.

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