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Social

La prueba ilícita y sus efectos sobre la calificación del despido

Coordinador: Francisco Javier Lluch Corell

Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

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Dispone el art.287 LEC sobre la ilicitud de la prueba lo siguiente: «1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes.

Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el Tribunal, se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba.

A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud-

2. Contra la resolución a que se refiere el apartado anterior sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva.»

En esta misma línea el art.90.2 LRJS, insiste en que «no se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas».

Por lo que respecta a la calificación del despido, los art.55.5 ET y 108.2 LRJS -EDL 2011/222121- disponen que «será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzcan con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador».

La cuestión que se plantea a los miembros de este foro es qué calificación se debe dar al despido, cuando la única prueba de los hechos imputados en la carta de despido se ha obtenido con vulneración de algún derecho fundamental del trabajador, por ejemplo, el derecho a la intimidad. Es decir, no se le despide porque haya ejercido su libertad sindical o de expresión, o por haber presentado una reclamación contra la empresa, o por su estado de embarazo, sino por unos hechos que nada tienen que ver con el ejercicio de sus derechos fundamentales, pero cuya prueba sí que se ha obtenido con vulneración de esos derechos fundamentales.

Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de octubre de 2015.

Posiciones a favor de la nulidad del despido

Para responder a la cuestión planteada conviene tener presente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la plena efectividad de los derechos fundamentales del trabajador en el marco de la relación laboral, y así se ha dicho que el contrato de trabajo no puede suponer en modo alguno la privación de tales derechos para quienes prestan servicio en las organizaciones productivas, que no son ajenas a los principios y derechos constitucionales que informan el sistema de relaciones de trabajo (TCo 88/1985, de 19 julio, 6/1988, de 21 enero -EDJ 1988/322-, 129/1989, de 17 julio -EDJ 1989/7392-, 126/1990, de 5 julio -EDJ 1990/7268-, 99/1994, de 11 abril -EDJ 1994/3085-, 106/1996, de 12 junio -EDJ 1996/3054-, 186/1996, de 25 noviembre -EDJ 1996/7600-, y 90/1997, de 6 mayo -EDJ 1997/2617-). En consecuencia, y como también ha afirmado el Tribunal Constitucional, el ejercicio de tales derechos únicamente admite limitaciones o sacrificios en la medida en que se desenvuelve en el seno de una organización que refleja otros derechos reconocidos constitucionalmente en los art.38 y 33 CE -EDL 1978/3879- y que impone, según los supuestos, la necesaria adaptabilidad para el ejercicio de todos ellos (TC 99/1994, de 11 abril; 6/1995, de 10 enero -EDJ 1995/6-; 106/1996, de 12 junio y 136/1996, de 23 julio -EDJ 1996/4532-), perspectiva ésta desde la que deben valorarse las específicas limitaciones que a los derechos fundamentales les pueda imponer el propio desarrollo de la relación laboral (TC 99/1994 y 6/1995, de 10 enero).

Desde la prevalencia de tales derechos, afirmada reiteradamente por el Tribunal Constitucional, la limitación de los mismos por el ejercicio de las facultades empresariales sólo puede derivar bien del hecho de que la propia naturaleza del trabajo contratado implique la restricción del derecho (TC 99/1994 -EDJ 1994/3085- y 106/1996 -EDJ 1996/3054-), bien de una acreditada necesidad o interés empresarial, sin que sea suficiente su mera invocación para sacrificar el derecho fundamental del trabajador (TCo 99/1994, 6/1995 -EDJ 1995/6- y 136/1996 -EDJ 1996/4532-). Pero, además, el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador no puede conducir en ningún caso a resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador (así, entre otras, TCo 94/1984, de 16 octubre -EDJ 1984/94-, 108/1989, de 8 junio -EDJ 1989/5851-, 171/1989, de 19 octubre -EDJ 1989/9284-, 123/1992, de 28 septiembre -EDJ 1992/9310-, 134/1994, de 9 mayo -EDJ 1994/4107-, y 173/1994, de 7 junio -EDJ 1994/14452-), ni a la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél (TCo 11/1981, de 8 abril, FJ 22 -EDJ 1981/11-).

La indicada prevalencia de los derechos fundamentales se recoge en nuestra Carta Magna (art.53.2) -EDL 1978/3879- y hace que su protección actúe con carácter prioritario sobre cualquier otra garantía de rango legal, de ahí que al titular del derecho invocado haya de dársele satisfacción mediante un análisis razonado de la afectación que sobre el mismo pueda tener la conducta de la empresa con independencia de que la actuación de la misma se haya ajustado o no a las formalidades legales exigidas para llevar a cabo la concreta decisión. Y es que si el trabajador obtiene una sentencia en la que se declara que el despido obedece a una intención anticonstitucional, la readmisión lleva implícita la restauración del derecho lesionado (17-7-13, Rec. 2350/12 -EDJ 2013/173581-). De igual modo la referida prevalencia determina que cuando el despido del trabajador se fundamente en un hecho cuyo conocimiento lo ha obtenido la empresa con lesión de los derechos fundamentales del trabajador despedido, la reparación de dicha lesión conlleva la eliminación absoluta de sus efectos lo que se traduce en la nulidad del despido (TCo 196/2004, de 15 noviembre -EDJ 2004/157278-) y no en la mera declaración de improcedencia que, en principio, sería la consecuencia lógica de la falta de acreditación del incumplimiento contractual imputado en la carta de despido. Consecuencia necesaria de lo hasta ahora expuesto es que la prueba ilícita obtenida con conculcación de los derechos fundamentales del trabajador no solo es inhábil para desplegar los efectos que le son propios en relación con la acreditación del incumplimiento laboral en el que se fundamenta el despido, sino que trasciende el ámbito meramente procesal y repercute en el ámbito sustantivo, afectando a la calificación del despido que como se ha adelantado habrá de declararse nulo.

Posiciones a favor de la nulidad del despido

a) Planteamiento de la cuestión y tratamiento normativo

La problemática que se somete a nuestra consideración consiste en dilucidar qué calificación debe darse al despido cuando la única prueba de los hechos imputados en la carta se ha obtenido con vulneración de algún derecho fundamental del trabajador. No es que se le despida porque haya ejercido un derecho fundamental (libertad sindical, de expresión, garantía de indemnidad, estado de embarazo o vinculado a maternidad, violencia de género), sino por unos hechos que nada tienen que ver con el ejercicio de sus derechos fundamentales, pero cuya prueba sí que se ha obtenido con vulneración de esos derechos fundamentales.

Ni que decir tiene en nuestros días este debate adquiere una especial significación debido a que es usual las empresas analicen o monitoricen las redes sociales y los medios de comunicación que se han puesto a disposición del trabajador para controlar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, lo que, sin duda, genera una incidencia en los derechos fundamentales de los empleados. Aun cuando los trabajadores tiene los mismos derechos fundamentales que el resto de los ciudadanos, el marco de la relación laboral determina que los términos de dicho reconocimiento sea más restrictivo , reduciéndose el ámbito de protección, lo que deriva del ejercicio de las facultades empresariales que derivan del mismo contrato de trabajo y de la libertad de empresa, (art.38 CE -EDL 1978/3879-) entre las que se encuentran la organización del trabajo, control de su cumplimiento y de las obligaciones contractuales y, en su caso, sanción de los incumplimientos. Con todo, tal poder empresarial no es omnímodo, pues estamos en un régimen de libertades democráticas y no en un sistema feudal, siendo bien conocida la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional según la cual la limitación de derechos fundamentales de los trabajadores debe superar los juicios o test de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, para juzgar la racionalidad de la medida. Existe un reducto de intimidad para los trabajadores que, en el ET, se proyecta en tres artículos: 4.2.e), 18 y 20.3 -EDL 1995/13475-, pues, en efecto, el derecho a la intimidad se proyecta también en el centro de trabajo (TCo 98/2000 -EDJ 2000/4330-) en cuanto «no cabe ignorar (...) es factible acceder a informaciones atinentes a la vida íntima y familiar del trabajador que pueden resultar lesivas del derecho a la intimidad personal protegida por el art. 18.1 CE».

Lo cual supone reconocer que el derecho a la libertad de empresa y a la dirección de la actividad laboral que tiene el empresario, constitucional y legalmente reconocida, debe compatibilizarse con el respeto a los derechos fundamentales del trabajador, pues este sigue disfrutando de tales derechos cuando lleva a cabo trabajos por cuenta ajena, cual ha reconocido de forma reiterada el Tribunal Constitucional en relación con diversos derechos fundamentales, pero específicamente en relación con el derecho a la intimidad del trabajador en sus sentencias 98/2000, de 10 abril -EDJ 2000/4330- y 186/2000, de 10 julio -EDJ 2000/15161-.

Los preceptos directamente vinculados a la cuestión planteada no dan una respuesta clara y unívoca a cual sea la calificación del despido cuando la única prueba de los hechos imputados en la carta se ha obtenido con vulneración de algún derecho fundamental del trabajador, dejándola abierta, ya que el art.11 LOPJ se limita a precisar que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales, y en la misma línea el art.90.2 LRJS -EDL 2011/222121-, novedoso respecto a su homónimo de la LPL, al arbitrar, en línea con el art.287 LEC -EDL 2000/77463-, la cuestión incidental sobre prueba que una de las partes, en el momento de su proposición, juzgue que se ha obtenido con violación de derechos fundamentales, refiere que no se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas.

Como garantía de los derechos fundamentales el art.90 LRJS -EDL 2011/222121- advierte, recogiendo las pautas sentadas por el Tribunal Constitucional de superación de los juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, que, si es necesario a los fines del proceso el acceso a documentos o archivos, en cualquier tipo de soporte, que pueda afectar a la intimidad personal u otro derecho fundamental, el juez o tribunal, siempre que no existan medios de prueba alternativos, podrá autorizar dicha actuación, mediante auto, previa ponderación de los intereses afectados a través de juicio de proporcionalidad y con el mínimo sacrificio, determinando las condiciones de acceso, garantías de conservación y aportación al proceso, obtención y entrega de copias e intervención de las partes o de sus representantes y expertos, en su caso. Igualmente, de no mediar consentimiento del afectado, podrán adoptarse las medidas de garantía oportunas cuando la emisión de un dictamen pericial médico o psicológico requiera el sometimiento a reconocimientos clínicos, obtención de muestras o recogida de datos personales relevantes, bajo reserva de confidencialidad y exclusiva utilización procesal, pudiendo acompañarse el interesado de especialista de su elección y facilitándole copia del resultado.

Respecto a la calificación del despido el art.55.4 ET -EDL 1995/13475- considera es procedente si queda acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación, mientras que es improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el aptdo. 1 de este artículo. Merece ser declarado nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución -EDL 1978/3879- o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, según el art.55.5 ET y 108.2 LRJS -EDL 2011/222121-.

En el contexto cronológico de la LPL 1980, y una vez vigente la Constitución de 1978 -EDL 1978/3879-, el Tribunal Constitucional creó la figura del despido radicalmente nulo, no previsto en aquélla LPL, para calificar de ese modo el despido vulnerador de derechos fundamentales y libertades públicas previstas en la Sección primera del Capítulo II del Título Primero de la Constitución, así como el despido discriminatorio. De este modo, junto al despido nulo por razones de forma, aparecía dibujado en la doctrina constitucional, sin haberlo previsto el texto procesal laboral de 1980, el despido nulo por razones de fondo (TCo, entre otras, de 27-3-85, Rec. 811/83 -EDJ 1985/47-, y 21-1-88, Rec. 1221/86 -EDJ 1988/322-). Lo que implicaba la necesaria readmisión, no permitiéndose la indemnización sustitutoria que era posible en casos de despidos simplemente nulos.

Posteriormente, la LPL 1990 introdujo esta figura del despido radicalmente nulo, aunque sin darle esta genuina denominación, en el art.108.2.d), considerando como despido nulo el que tuviera como fundamento alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución -EDL 1978/3879- y en la ley, o la violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Además, mantuvo como despidos nulos los que no dieran cumplimiento a la comunicación escrita explicativa de los hechos que lo motivaran, prescindieran del procedimiento disciplinario establecido legal o convencionalmente de los representantes legales y sindicales de los trabajadores, omitieran la previa audiencia de los delegados sindicales si se tuviera la condición de afiliado a un Sindicato constando al empresario esta condición, y el de los trabajadores con contrato suspendido para el caso de que no se declarase su procedencia. Por otro lado, desde la LPL 1990, ha desaparecido de nuestro Derecho la figura del despido nulo por fraude a la ley, que también fue conocido como despido nulo por inexistencia de causa o causa ficticia, por no existir base alguna para la imputación realizada y considerarse la misma totalmente inaceptable (TS 20-2-89). Con la L 11/1994 la figura del despido nulo se reservó por razones de fondo al discriminatorio o vulnerador de derechos fundamentales, despareciendo los despidos nulos por razones de forma que pasaban a ser calificados de improcedentes.

Llegamos así a la L 39/1999, que refuerza los supuestos de nulidad, añadiendo un nuevo apartado a los art.55.5 -EDL 1995/13475- y 108.2 LPL -EDL 1995/13689-, de idéntico tenor, a fin de proteger la situación de las trabajadoras que son despedidas por su embarazo, o en relación a la maternidad, adopción y acogimiento, y trabajadores que solicitan los permisos a que se refieren los aptdo. 4 y 5 del art.37 ET, o solicitado la excedencia por cuidado de familiares. La LO 1/2004 dio nueva redacción la letra b) del art.55.5 ET calificando como nulo el despido: «de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley».

Por último, la LO 3/2007 dio nueva redacción al art.108 -EDL 1995/13689- calificando como nulo el despido de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

En cuanto a la calificación del despido es función judicial, y el Juez no queda vinculado en esa actividad por la petición de la parte, sin incurrir por ello en incongruencia ni infracción procesal alguna, estando además obligado, si se evidencia infracción de derechos fundamentales en la actuación extintiva del empleador, a emitir una calificación acorde con esa violación (TSJ Castilla-La Mancha 18-5-04, Rec. 408/04).

b) Tesis del despido improcedente, al deber separarse la prueba ilícitamente obtenida de la calificación del despido

Según esta tesis no cabe irradiar los efectos de la prueba ilícita al despido. Quienes abogan por la improcedencia llegan a esta conclusión interpretando el art.11.1 LOPJ -EDL 1985/8754- y 90.2 LRJS -EDL 2011/222121-, de manera que una prueba obtenida violentando derechos fundamentales no será tenida en consideración y, por consiguiente, será nula. Asimismo, por aplicación de los aptdo. 2 y 4 del art.55 ET -EDL 1995/13475-, cuando no se pueda acreditar el incumplimiento alegado en la carta de despido y la parte demandada aportase una única prueba que luego fuera calificada como ilícita por haber vulnerado un derecho fundamental del trabajador, dicha prueba sería apartada del proceso, por lo que la empresa no podría acreditar ningún incumplimiento y el despido debería ser calificado como improcedente. Es dudoso, afirma en esta línea argumental la STSJ Andalucía (Sevilla) de 9-3-01 (Rec. 4256-BL/2000), que la eventual ilicitud de la prueba pueda determinar la nulidad del despido, porque éste se basa en la conducta del trabajador y no en móvil atentatorio a su derecho a la intimidad, salvo que se quiera trasladar la construcción de la doctrina del árbol envenenado a este campo, lo que es inadecuado, pues no se juzga la ineficacia de pruebas en un proceso penal. Para que el despido sea nulo ha de producirse por una causa ajena al contrato de trabajo, directamente atentatoria contra un derecho fundamental y verdadero móvil de la decisión extintiva del empleador, absolutamente al margen de cualquier motivo disciplinario, pero no si el despido se ha basado en unos hechos concretos que se imputan al trabajador como realizados en su puesto de trabajo y con ocasión de éste y que, de haberse acreditado, podrían ser sancionables por el empresario, de constar el quebrantamiento que se les atribuye de la necesaria confianza que ha de presidir las relaciones laborales, sin que quepa solicitar la declaración de la nulidad con amparo, no en la voluntad vulneradora de la empleadora al despedir, sino en la violación de sus derechos fundamentales en la obtención de la prueba de esos hechos imputados, supuesto bien distinto que afectaría, no al despido, sino a la actividad probatoria previa al mismo, concluyéndose que la prueba obtenida con tal vulneración es ilícita y no puede tenerse en ningún caso en cuenta en el proceso, como tampoco aquéllas que deriven de la inicial ilicitud, pero en ningún caso cabría aquí hablar de despido nulo sino improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el art.55.4 ET (TSJ Madrid 30-5-11, Rec. 5990/10 -EDJ 2011/148620-). En suma, según esta tesis, no cabe calificar el despido como nulo por cuanto la nulidad de la prueba obtenida por la empresa vulnerando los derechos fundamentales de la actora no conlleva la del acto extintivo (TSJ Galicia 6-11-08, Rec. 4148/08 -EDJ 2008/316204-). La nulidad se asocia así a los casos en que el trabajador es despedido por el contenido de sus expresiones proferidas (vulneración del derecho fundamental de la libertad de expresión) o en todos los supuestos de despidos discriminatorios (por razón de embarazo, por el ejercicio de la tutela judicial efectiva-garantía de indemnidad, etc.)

c) Tesis de los frutos del árbol envenenado irradiando la prueba ilícitamente obtenida la calificación del despido que merecerá ser declarado nulo

La doctrina de los frutos del árbol envenenado hace referencia a las pruebas de un delito obtenidas de manera ilícita, las cuales impedirán posteriormente en el proceso judicial que puedan ser utilizadas en contra de cualquier persona, en el sentido de que cualquier prueba que directa o indirectamente, y por cualquier nexo, esté viciada, debe ser prueba nula. Tiene su origen en los Estados Unidos y, concretamente, en la cuarta enmienda de la Constitución de 1787, siendo desarrollada por el Tribunal Supremo norteamericano desde los años veinte en los casos de Nardone v. United States (1939) y Silverhorne Lumber Co v. Unitated States (1920). La regla de exclusión (exclusionary rule) opera como un límite o efecto disuasorio (deterrent effect) para el poder público, ya que, según esta regla, no se tendrá en cuenta en el proceso cualquier prueba que sea obtenida mediante la vulneración de derechos fundamentales, según señala la Carta Magna de los EE.UU. Dicha regla fue también traída a colación por parte del Tribunal Constitucional en la sentencia núm. 114/1984 -EDJ 1984/114-, donde se analizaban las grabaciones obtenidas en una conversación que luego comportó el despido de un periodista y se afirmó que una prueba ilícita debe ser apartada del proceso. La doctrina de los frutos del árbol envenenado (Fruit of the Poisonous Tree) viene a ser una extensión o derivación de la mencionada regla de exclusión. Asimismo, la nomenclatura de «frutos del árbol envenenado» se refiere a una metáfora legal: el árbol representa la evidencia o la prueba, la cual se corrompe si es obtenida ilícitamente y, los frutos, que es cualquier información o prueba posterior obtenida gracias a la prueba ilícita, se encuentran igualmente afectados o corrompidos. Todo árbol que dé fruto envenenado, habría que cortarlo de raíz, consiguiendo así evitar la fuente que ha envenenado el árbol para que dé el fruto malo.

«Así todo árbol da buenos frutos, pero el árbol malo da frutos malos. No puede el buen árbol dar malos frutos ni el árbol malo dar frutos buenos. Todo árbol que no da buen fruto, es cortado y echado en el fuego. Así que por su fruto lo conoceréis» (Mateo 7:17-20).

Proyectando esta tesis en el ámbito laboral, a juicio de sus defensores, resulta que si bien el art.11 LOPJ -EDL 1985/8754- y el 90.2 LRJS -EDL 2011/222121- prescriben la nulidad de la prueba, en ningún momento impide se reflejen sus efectos sobre el despido efectuado, fundamentado en esa misma evidencia declarada nula. Los derechos fundamentales de los ciudadanos debe interpretarse de forma amplia, pero nunca restrictiva para lograr el objetivo que el Constituyente quiso: una protección y ejercicio efectivo de los derechos fundamentales impidiendo que éstos queden como una mera aspiración o ilusión.

Paradigma dentro de la doctrina judicial laboral defensora de esta tesis es la STSJ País Vasco 10-5-11, Rec. 644/11 -EDJ 2011/377706-, que considera la cláusula de exclusión de las pruebas obtenidas violentando, directa o indirectamente, derechos fundamentales, se extiende a todos los frutos del árbol envenenado, y, en el caso que analizaba, la información obtenida, de forma visual o directa, por el detective o detectives que investigaron al actor, derivó de la información obtenida a través del GPS, y por consiguiente, siendo nulos, por vulnerar el derecho a la intimidad del demandante, los datos capturados por medio de esa herramienta técnica, también son los que de ella traen causa. Dado que la única prueba que sirvió de base al acto extintivo fue obtenida violando el derecho fundamental a la intimidad del demandante y que, por lo tanto, el conocimiento de los hechos motivadores de su cese se debió en exclusiva a una prueba ilícitamente obtenida, con vulneración de esa garantía constitucional, la consecuencia que de ello deriva es la nulidad del despido de conformidad con lo preceptuado en el primer párrafo del aptdo. 5 del art.55 ET -EDL 1995/13475-. Atendiendo a criterios gramaticales, finalistas y de interpretación conforme a la Constitución, en la citada previsión legal, afirma la calendada STSJ del País Vasco, «encuentran cobijo no sólo los supuestos en que el cese se produce como consecuencia del ejercicio legítimo de un derecho fundamental, sino también aquellos otros en que los hechos que lo sustentan han sido conocidos por el empresario mediante métodos que conculcan los derechos fundamentales del afectado».

No cabe duda que la tesis a favor de la calificación del despido como nulo cuando la única prueba que sirve de base al acto extintivo es obtenida violando el derecho fundamental conecta a la perfección con la doctrina del Tribunal Constitucional. Así, en su sentencia 196/2004, de 15 de noviembre -EDJ 2004/157278-, examinando una decisión extintiva fundada en la ineptitud de la recurrente para el trabajo conforme a los resultados de un reconocimiento médico atentatorio a su intimidad, entendió que la reparación de la lesión de un derecho fundamental que hubiese sido causado por el despido laboral debe determinar la eliminación absoluta de sus efectos, es decir, la nulidad del mismo.

A favor de esta tesis se decanta también, entre otras y sin ánimo exhaustivo, la STSJ Extremadura 30-7-14, Rec. 284/14 -EDJ 2014/146489-, que haciendo cita, a su vez, de la STCo 29/2013, alcanza la conclusión de que la grabación ilícita fue la única prueba en la que se basó el juzgador de instancia para declarar probados los hechos que se imputaban a la trabajadora para justificar el despido, y por ello, el despido ha de ser calificado de nulo y no improcedente.

La última jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS -sentencia de 13-5-14, Rec. 1685/13, EDJ 2014/102959- parece compartir esta tesis, y así, analizando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la vulneración del derecho a la intimidad con el uso de cámaras de seguridad, declara la nulidad del despido, dado que las cámaras instaladas por la empresa tenían como finalidad evitar robos por terceros, pero no controlar la actividad laboral de los trabajadores, teniendo en cuenta que la empresa no informó sobre cualquier otra finalidad a la trabajadora o a los representantes de los trabajadores. Y dicha conducta ilegal no desaparece por el hecho de que las cámaras estuvieran a la vista, ya que era necesaria esa información previa, expresa y precisa, a la trabajadora.

d) Posicionamiento personal: La prueba ilícitamente obtenida para sustentar las imputaciones de la carta de despido, cuando es única, ha de conllevar la calificación del acto extintivo como nulo, como mejor remedio y satisfacción frente al derecho fundamental conculcado, restableciendo plenamente la situación subjetiva anterior

Las relaciones laborales, aun jurídico privadas, se fundan en la posición desigual y desequilibrio de fuerzas en que se encuentran las partes, y, junto a los procedimientos para acceder a los tribunales en defensa de los derechos fundamentales, se hacen precisos remedios que restablezcan plenamente la situación subjetiva existente con anterioridad a su violación. En esta línea argumental puede traerse a colación, como criterio orientador, el art.182.1.d) LRJS -EDL 2011/222121- que, dentro de la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales y libertades pública, hace mención a que la sentencia que se dicte declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimarse la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas , «Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el art. 183». También, y en la misma dirección, el art.9.2 de la L.O 1/1982, de 5 de mayo, con arreglo al cual la tutela judicial frente a las intromisiones ilegítimas en el derecho a la intimidad "comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y, en particular, las necesarias para: a) el restablecimiento del perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos (...)».

A nuestro modo de ver, y siempre con el máximo respeto a la tesis del despido improcedente, que separa la prueba ilícitamente obtenida de la calificación de la extinción, ambos aspectos están íntimamente entrelazados, debiendo el despido, cuando la única prueba de los hechos imputados en la carta se ha obtenido con vulneración de algún derecho fundamental del trabajador, ser calificado de nulo, eliminando todos sus efectos perniciosos, conclusión que se obtiene a la luz de los valores y cánones constitucionales restableciendo plenamente la situación subjetiva anterior. Afirmación que, en todo caso, debe matizarse si la prueba que sustenta el despido no es única, sino múltiple, existiendo otras pruebas de cargo válidas e independientes que no guarden relación causal con la prueba original ilícita, pues entonces la presunción de inocencia no resulta, finalmente, infringida (TCo 81/1998 -EDJ 1998/1494-, 86/1995,  54/1996 -EDJ 1996/935-).

Posiciones a favor de la nulidad del despido

En un pronunciamiento inicial la STS Sala 4ª, 8-3-11, Rec. 1826/10 -EDJ 2011/19877-, resuelve el recurso contra la del TSJ Comunidad Valenciana Sala de lo Social, sec. 1ª, 16-2-10, nº 483/10, rec. 3259/09 -EDJ 2010/69425-, para confirmarla, sentencia que había declarado el despido improcedente, basándose fundamentalmente, esta última en que claramente debe concluirse que la auditoría se ha adentrado en el campo del derecho fundamental del trabajador, y por ello resulta injustificada y desproporcionada la medida de control que ha adoptado la empresa, porque previamente no se ha comunicado ni a los trabajadores ni a los representantes de estos, las reglas de uso de los ordenadores, porque la empresa no se ha limitado a constatar la seguridad del sistema informático, ya que la auditoría también se ha dirigido a averiguar la utilización, por todos los empleados, de las visitas a Internet; describiendo no solo el número de visitas sino también las concretas páginas visitadas y en consecuencia las medidas exigidas por la doctrina jurisprudencial, eran exigibles en este supuesto, y al no haberse adoptado la prueba debe reputarse ilícitamente obtenida, con la consecuencia de que no sirve para probar la falta imputada en la carta de despido, que resulta no acreditada con la consecuencia de que proceda declarar improcedente el despido a tenor de lo dispuesto en los art.55.4 y 56 ET -EDL 1995/13475-, en relación con el art.110 LPL -EDL 1995/13689-.

La del TS, confirmando la anterior, sin entrar a resolver sobre la calificación del despido, mantiene el pronunciamiento de improcedencia, declarando que lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, de tal manera que no podrá entenderse que, al realizar el control, se ha vulnerado"una expectativa razonable de intimidad" en los términos que establecen las STEDH 25-6-97 (caso Halford) -EDJ 1997/15630- y 3-4-07 (caso Copland) -EDJ 2007/19077-, para valorar la existencia de una lesión del art.8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos.

La STJ País Vasco, Sala de lo Social, Sec. 1ª, 10-5-11, Rec. 644/11 -EDJ 2011/377706-, en despido disciplinario, sobre control de los trabajadores, desestima el rec. de suplicación de la empresa y confirma la nulidad del despido por uso ilegítimo de medios de control de la actividad del trabajador, basado en realización de actividades incompatibles durante la IT, porque los datos en que se funda la carta de despido se han obtenido con vulneración del derecho fundamental a la intimidad en relación con los derechos a la libertad de circulación y a la tutela judicial efectiva, al instalar en su vehículo particular un GPS, dispositivo que facilita el control y seguimiento del trabajador y que éste no se sienta vigilado, sistema de monitorización en tiempo real durante una semana en que su contrato de trabajo estaba suspendido, afectando a una de las manifestaciones de su derecho a la intimidad: el derecho a que los demás no sepan dónde está en cada momento y cuáles son sus movimientos; o dicho en otros términos, el derecho a no estar localizado de manera continua por medios electrónicos colocados en sus bienes contra su voluntad, añadiendo que la cláusula de exclusión de las pruebas obtenidas violentando, directa o indirectamente, derechos fundamentales se extiende a todos los frutos del árbol envenenado, y, en este caso, la información obtenida, de forma visual o directa, por el detective, o detectives que investigaron al actor, derivó de la información obtenida a través del GPS, que les permitió disponer en tiempo real de conocimiento preciso de los movimientos del trabajador (hora de salida de su domicilio, ruta seguida, reinicio de la marcha, etc.) que pudieron utilizar en el transcurso de su actividad de vigilancia y seguimiento. Por consiguiente, siendo nulos, por vulnerar el derecho a la intimidad del demandante, los datos capturados por medio de esa herramienta técnica, también lo son los que de ella traen causa. La STS Sala 4ª, 21-6-12, Rec. 2194/11 -EDJ 2012/154964-, confirma ésta y aunque se aporta como sentencia contradictoria la de la Sala de lo Social de Galicia de 6-11-08, que se pronuncia sobre el despido de una trabajadora por uso indebido del ordenador de la empresa, considerando que el control del ordenador realizado por la empresa ha vulnerado el derecho a la intimidad de la actora, lo que determina a su vez la nulidad de la prueba practicada, de modo que «los hechos declarados probados en base a la misma deben ser tenidos por no acreditados", pero la sentencia de contraste sostiene que de ello no cabe derivar otra consecuencia que la calificación del despido como improcedente, sin que pueda por ello declararse la nulidad del despido, pues «la nulidad de la prueba obtenida por la empresa vulnerando los derechos fundamentales no conlleva la del acto extintivo», razonando en contra la inicialmente citada en este apartado que la única prueba que sirvió de base al acto extintivo fue obtenida violando el derecho fundamental a la intimidad del demandante y que, por lo tanto, el conocimiento de los hechos motivadores de su cese se debió en exclusiva a una prueba ilícitamente obtenida, con vulneración de esa garantía constitucional, la consecuencia que de ello deriva es la nulidad del despido de conformidad con lo preceptuado en el primer párrafo del aptdo. 5 del art.55 ET -EDL 1995/13475- y en el art.108.2 LPL -EDL 2011/222121-, que establecen que será nulo el despido que se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, al ser la única que garantiza la protección eficaz del derecho de cuya vulneración trae causa exclusiva el despido, que no quedaría debidamente amparado si el órgano judicial no decretase la ineficacia absoluta de la medida adoptada en base a una prueba lograda mediante su vulneración, con exclusión de la indemnización sustitutoria, sino su improcedencia, porque como afirma el propio Tribunal, «la Constitución -EDL 1978/3879- protege los derechos fundamentales (...) no en sentido teórico e ideal, sino como derechos reales y efectivos» y, los art.9.1, 1.1 y 53.2 de esa misma Norma impiden que la protección jurisdiccional de los derechos y libertades se convierta en «un acto meramente ritual o simbólico» (sentencia 247/06, de 24 julio -EDJ 2006/112566-, y las que en ella se citan), entendiendo el TS que existe contradicción entre las sentencia, pero rechaza el motivo, ya que la denuncia y fundamentación de la infracción no puede suplirse con una remisión tácita a los fundamentos de las sentencias de contraste.

La sentencia confirmada por el TS, cita como justificatoria de las conclusiones, a las que llega, la TCo Sala 1ª, núm. 196, 15-11-04 -EDJ 2004/157278-, declarando que «al haberse invadido la esfera privada de la recurrente sin contar con habilitación legal para ello y sin consentimiento eficaz de la titular del derecho, actuando sin autorización sobre ámbitos que exigían una información expresa y previa al consentimiento, con vulneración por tanto del art. 18.1 -EDL 1978/3879-, procedente será el otorgamiento del amparo, debiendo recordarse que, según constante doctrina de este Tribunal (entre otras, SSTC 38/1981, de 23 de noviembre -EDJ 1981/38-, 114/1989, de 22 de junio -EDJ 1989/6389-, 186/1996, de 25 de noviembre -EDJ 1996/7600-, 1/1998, de 12 de enero -EDJ 1998/1-, 57/1999, de 12 de abril 20/2002, de 28 de enero -EDJ 1999/6880-, o 49/2003, de 17 de marzo -EDJ 2003/4173-), la reparación de la lesión de un derecho fundamental que hubiese sido causado por el despido laboral, debe determinar la eliminación absoluta de sus efectos, es decir, la nulidad del mismo, lo que implica la anulación de la Sentencia impugnada.

Con ello considero, por ahora que queda resuelta la cuestión sobre la calificación que se debe dar al despido, cuando la única prueba de los hechos imputados en la carta de despido se ha obtenido con vulneración de algún derecho fundamental del trabajador, su declaración de nulidad, no solo la nulidad de la prueba practicada y en consecuencia, la improcedencia del despido al no quedar acreditadas las imputaciones, habiéndose pronunciado en el mismo sentido la STS. Sala 4ª, de 13 de mayo 2014, rec. 1685/2013 -EDJ 2014/102959-, sobre la nulidad de un despido de una trabajadora, cuando existe una vulneración empresarial de los derechos fundamentales del art. 18.4 CE -EDL 1978/3978- (derecho a la protección de datos de carácter personal) provocada por la utilización de cámaras de video-vigilancia, con el alegado incumplimiento de sus obligaciones laborales; vulneración que, en su caso, resultaría de la utilización no consentida ni previamente informada de las grabaciones de imagen para un fin, desconocido por la trabajadora afectada y distinto del expresamente señalado por la empresa al instalar el sistema con carácter permanente, de control de su actividad laboral; y con la consecuencia, conforme a la jurisprudencia constitucional y ordinaria, que de haberse producido tal vulneración y acordado la medida disciplinaria impugnada con base en una lesión del art. 18.4 CE, el despido debe calificarse necesariamente como nulo (entre otras, SSTC 88/1985 de 19 de julio -EDJ 1985/88-, 134/1994 de 9 de mayo -EDJ 1994/4107-, 29/2013 de 11 de febrero -EDJ 2013/28049-).

Posiciones a favor de la nulidad del despido

Existe, sin duda, confrontación en la doctrina y en las decisiones judiciales sobre este problema. Se defiende, desde una posición, que el despido efectuado con sustento en una prueba ilícita debería declararse improcedente. Se basa este criterio en un silogismo que parece impecable: anulada la prueba de cargo, desaparece la causalidad del despido, y ya sin causa, éste no puede ser más que improcedente.

En cambio, otra postura considera adecuada la declaración de la nulidad del despido, al emplear la doctrina de los frutos del "árbol envenenado" (Fruit of the Poisonous Tree) o de la contaminación de la prueba. Este efecto reflejo de la prueba prohibida ha supuesto una protección más garantista de los derechos fundamentales, si bien el desarrollo de esta teoría tiene origen en el Derecho penal con la intención de impedir, al igual que en el Derecho norteamericano, del que trae causa, las conductas abusivas de los agentes de la autoridad.

Tal controversia se plantea frontalmente en la sentencia de la Sala Cuarta de 21-6-12, Rec. 2194/2011 (Fundamento de Derecho Cuarto) -EDJ 2012/154964- pero no se resuelve por razones formales.

Desde mi punto de vista, dentro de la categoría de despidos nulos han de estar aquellos que se sustentan en pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales de los trabajadores. El carácter ilícito de la prueba debe comunicarse al despido que se apoya en ella. La posible declaración de nulidad vendrá entonces motivada por la irradiación de la ilicitud de la fuente de prueba a la calificación del despido disciplinario.

Es cierto que en estos casos, en una primera apreciación, puede considerarse que lo que ha tenido lugar «con violación de derechos fundamentales» no es el despido mismo (art.55 ET -EDL 1995/13475-) sino el soporte probatorio de los incumplimientos imputados y que lo único indudable es que tales pruebas no pueden constituir material idóneo para que el juez llegue al convencimiento de la procedencia del despido. Así, por ejemplo, tal como lo considera la STSJ Cataluña núm. 7109/00 de 5-9. Rec. 2890/00 -EDJ 2000/36461-: «la calificación del despido debe vincularse al móvil que lo determina, o a la violación de derechos y libertades a que se refiere el art. 55.5 ET, y no a la ilegalidad de alguna de las pruebas incorporadas al proceso».

También ha de admitirse que no existe todavía una conexión legislativa entre ambas figuras. Por un lado, la ilicitud en la obtención de la fuente de prueba y, por el otro, el móvil de la decisión empresarial.

La simple improcedencia puede incluso defenderse a través de una interpretación excesivamente literalista del artículo 11.1 LOJP -EDL 1985/8754- cuando sólo establece que una prueba obtenida violentando derechos fundamentales no será tenida en consideración y, por consiguiente, será nula. Con idéntico criterio, el art.90.2 LRJS -EDL 2011/222121- dispone que las partes podrán valerse de cualesquiera medios de prueba (...), salvo que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos o libertades públicas.

Asimismo, pueden ser interpretados de forma demasiado estricta los aptdo. 2 y 4 del art.55 ET -EDL 1995/13475-, ya que deberá calificarse un despido como improcedente cuando no se pueda acreditar el incumplimiento alegado en la carta de despido.

Creo, sin embargo, como adelantaba, que no es posible establecer una separación entre la actividad probatoria y la calificación que deba darse al despido. La necesidad de reparar la lesión del derecho fundamental requiere la eliminación absoluta de sus efectos, esto es, la declaración de nulidad de aquél.

Esta doctrina es, en mi opinión, la adecuada porque anuda violación del derecho y extinción de la relación laboral y exige que se eliminen todos los efectos o consecuencias nacidas de referida transgresión, lo que no sucede con la mera improcedencia si deja a la elección del empresario la opción entre la readmisión y la indemnización. Si éste opta por la reincorporación, es como sin nada hubiera pasado (reparemos en que ya no se abonan los salarios de tramitación). Sólo existiría resarcimiento en el caso de una eventual reclamación indemnizatoria adicional por los daños y perjuicios causados. La protección plena de los derechos fundamentales, siquiera en el ámbito laboral: intimidad, secreto de comunicaciones, protección de datos, etc., sólo se obtendría con esta respuesta más radical que vincula la calificación de la prueba con la del despido que en la misma se sustenta.

Tampoco puede obviarse que, en los supuestos en los que se busca obtener una prueba ilícita con la finalidad clara de despedir, la nulidad no fuerza las previsiones del art.55.5 ET -EDL 1995/13475-, al establecer que el despido será nulo cuando éste tenga por «móvil» una de las causas de discriminación prohibidas por la Constitución, o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Por último, las previsiones del art.11.1 LOPJ -EDL 1985/8754- o del art.90.2 LRJS -EDL 2011/222121-, pese a que sólo disponen la nulidad de la prueba, tampoco son obstáculo definitivo que impida la proyección de esos mismos efectos a la medida disciplinaria adoptada.

Es cierto que la doctrina de suplicación, cuando defiende la opción por el despido nulo, suele ser categórica, lo que se agradece, por escueta, y remite a otras decisiones judiciales, sobre todo del Tribunal Constitucional. Sirva de ejemplo, alguno de los más explícitos pronunciamientos, como la STSJ País Vasco, 10-5-11 (Rec. 644/11) -EDJ 2011/377706-: «Dado que la única prueba que sirvió de base al acto extintivo fue obtenida violando el derecho fundamental a la intimidad del demandante y que, por lo tanto, el conocimiento de los hechos motivadores de su cese se debió en exclusiva a una prueba ilícitamente obtenida, con vulneración de esa garantía constitucional, la consecuencia que se deriva de ello es la nulidad del despido». Defienden también esta postura las SSTSJ País Vasco 12-9-06, Galicia, de 3-3-08. Rec. 6219/07 -EDJ 2008/112861-, y Cataluña, de 3-6-08. Rec. 2818/08 -EDJ 2008/131757-, entre algunas otras, pero no tantas.

Sin embargo, la doctrina del Tribunal Constitucional ampara tal nulidad del despido, lo que ha incidido en estos pronunciamientos posteriores. La sentencia núm. 196/04, de 15-11 -EDJ 2004/157278-, consideró atentatorio a la intimidad un reconocimiento médico a que se sometió un trabajador porque no fue previamente informado sobre alguna de las analíticas comprendidas en aquél. Y como quiera que el ulterior cese instado por la empresa se justificaba en los resultados de esas analíticas «no informadas», el TC entendió que la decisión extintiva debía compartir la misma calificación que los antecedentes que la desencadenaron.

En el último fundamento jurídico (in fine) de esta sentencia se expresa: «la reparación de la lesión de un derecho fundamental, que hubiese sido causado por el despido laboral, debe determinar la eliminación absoluta de sus efectos, es decir, la nulidad del mismo, lo que implica la anulación de la sentencia impugnada (...)». Es decir, con clara aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado.

La más reciente STCo 29/2013, de 11-2 -EDJ 2013/28049-, por la que se declara nula la sanción de suspensión de empleo y sueldo, al haberse obtenido una grabación de imágenes con vulneración del derecho fundamental a la protección de datos, reconoce que: «Las sanciones impuestas con base en una única prueba, lesiva de aquel derecho fundamental, deben declararse nulas (...), por lo que procederá anular las resoluciones judiciales impugnadas y la resolución rectoral que impuso las sanciones de suspensión de empleo y sueldo al recurrente de amparo».

Reafirma esta postura, que defendemos, la jurisprudencia de unificación más reciente, en la sentencia de 13-5-14. Rec. 1685/13 -EDJ 2014/102959-. La cuestión que se planteaba consistía en determinar si existía una vulneración empresarial de los derechos fundamentales del art.18.4 CE -EDL 1978/3879- (derecho a la protección de datos de carácter personal) provocada por la utilización de cámaras de video-vigilancia para sancionar a una trabajadora por el alegado incumplimiento de sus obligaciones laborales; la vulneración resultaba de la utilización, no consentida ni previamente informada, de las grabaciones de imagen para un fin desconocido por la trabajadora afectada y distinto del expresamente señalado por la empresa, al instalar el sistema, con carácter permanente, de control de su actividad laboral.

Y la consecuencia, conforme a la jurisprudencia constitucional y ordinaria, por haberse producido tal vulneración, y acordado la medida disciplinaria impugnada con fundamento en una lesión del art.18.4 CE -EDL 1978/3879-, es que el despido debe calificarse necesariamente como nulo (entre otras, TCo 88/85 de 19 julio -EDJ 1985/88-, 134/94 de 9 mayo -EDJ 1994/4107-, 29/13 de 11 febrero -EDJ 2013/28049-.

Se acuerda, en definitiva, la nulidad del despido actuado con sustento en el uso ilegítimo de medios de control de la actividad de la trabajadora y conculcadores del mencionado derecho fundamental referido a los datos personales de la trabajadora demandante, como hicieron antes el Juzgador de instancia y la STSJ País Vasco, núm. 609/13, de 9-4 -EDJ 2013/308235-.

Posiciones a favor de la declaración de improcedencia

La interesante cuestión que se plantea es, no ya la de la calificación de un despido realizado con vulneración de derechos fundamentales, sino la de un despido no basado en ello, pero que sin embargo, se intenta acreditar el motivo extintivo alegado mediante el empleo de un medio de prueba que sí que se ha obtenido con vulneración de esos derechos fundamentales, y que por lo tanto, conforme al art.90.2, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -EDL 2011/222121-, no podrá admitirse, en cuanto que dicha prueba tuviera su origen o se hubiera obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas (TCo 114/84 -EDJ 1984/114-), controlado ello de oficio o a instancia de parte (art. 90.2 LRJS citado). O, dicho de un modo más general, "No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales (art. 11.2 «in fine» LOPJ -EDL 1985/8754-).

En su consecuencia, a lo que interesa que se dé respuesta es a que calificación es la que deberá aplicarse a dicha decisión extintiva, que en cuanto basada en un medio de prueba ilícito, contamina e invalida el intento probatorio de la causa alegada, y lo deja sin la adecuada y exigible acreditación (ET art.55.4 -EDL 1995/13475-), por aplicación de la conocida doctrina «de los frutos del árbol envenenado», lo que impide, si no existían otros medios de prueba suficientes para ello, su calificación de procedencia, pero que deja la duda de si deberá calificarse dicho despido como nulo o como improcedente.

Al respecto, conviene tener en cuenta dos cosas: a) Una de ellas, que la infracción constitucional no se produce por el contenido real o motivación encubierta de la decisión patronal, sino por pretender introducir en el ámbito del proceso un medio de prueba ilícitamente obtenido, no como consecuencia de una irregularidad de alcance de legalidad ordinaria, sino con una vulneración de un derecho fundamental; b) Otra, que en nuestra vigente regulación de la modalidad procesal de despido, más allá de loables creaciones jurisprudenciales, existe un listado de supuestos en los que cabe calificar el despido como nulo, contenido en el art.55.5 ET -EDL 1995/13475-, difícilmente extendible a otro no contemplados.

En definitiva, lo que hay que interpretar es, cuando dicho precepto refiere que será nulo el despido «(...) cuando se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador», si cabe entender que se incluye dentro de ese supuesto general el que se contempla en relación con la obtención de un medio de prueba.

El tema no es muy pacífico a nivel de doctrina judicial y de jurisprudencia, en cuanto que existen resoluciones de diversa índole, y no es tema que, a la fecha, aparezca unificado. Y así, entre otras decisiones judiciales:

1) La STSJ Castilla-La Mancha de 10-6-14, que concluye sobre dicha cuestión la calificación de improcedencia del despido: «(...) pues lo que no ha sido admitido es el medio de prueba contaminado de donde derivaba la conclusión judicial de instancia, pero no se ha concluido que la decisión extintiva, en sí mismo considerada, pretendiera la vulneración de un derecho fundamental o libertad pública del trabajador, que llevara aparejada la calificación de nulidad del mismo (artículo 55.5 ET -EDL 1995/13475-)».

2) Igualmente, aunque sin entrar en el análisis expreso de dicha cuestión, toda vez que confirma la Sentencia de instancia, lo mismo cabe deducir de la STSJ Madrid de fecha 21-3-14 -EDJ 2014/50774-.

3) La STSJ País Vasco, de 9-4-13 -EDJ 2013/308235-, que confirma la nulidad declarada por el JS de procedencia, lo que es finalmente confirmado por STS 13-5-14, Rec. 1685/13 -EDJ 2014/102959-, si bien la Sentencia de unificación no entra a debatir dicha calificación, pues aunque la empresa pretendía en el recurso la declaración de procedencia, en lugar de la de nulidad, entiende la Sala que es una cuestión nueva en cuanto que lo que inicialmente pretendía era la procedencia, por lo que no entra a resolver dicha petición, planteada por primer vez en el RCUD.

4) La STSJ Comunidad Valenciana de 16-2-10 -EDJ 2010/69425-, que declara la Improcedencia del despido, atendiendo a que se pretendía justificar su procedencia basándose en prueba obtenida ilícitamente, lo que es confirmado por STS 8-3-11 -EDJ 2011/19877-, si bien tampoco se entra en el análisis expreso de dicha cuestión.

Personalmente, entiendo que, en cuanto que la vulneración del derecho fundamental o libertad pública del trabajador se produce en el proceso, puede afectar al mismo, de tal modo que posiblemente, si se admitiera ese medio de prueba conseguido con tal vulneración, la consecuencia clara sería, de recurrirse la Sentencia, y según como se planteara el recurso, la nulidad de la misma de conformidad con el art.193.a) LRJS, en cuanto que la decisión judicial adoptada afectaría al derecho a un proceso justo con todas las garantías, o en otro caso, la revocación de la misma. Pero si bien la obtención ilícita del medio de prueba, con vulneración de DF o LP «contamina» la posibilidad de tomarlo en consideración en el ámbito procesal, entiendo que, por sí solo, no «contamina» la decisión de despido acordada por la empleadora, al margen de que pueda concurrir alguna de las otras circunstancias que tienen prevista como consecuencia, en el citado art.55.3 ET -EDL 1995/13475-, la declaración de nulidad. Pero no por esa única cuestión, de obtención con vulneración constitucional de un medio de prueba, puesto que no nos encontramos ni ante un proceso de tutela de derechos fundamentales (art.177 a 183 LRJS -EDL 2011/222121-), ni ante un despido realizado con vulneración de los mismos, por lo que la calificación del despido, cuya procedencia no se ha logrado acreditar, será la normal de un proceso ordinario de despido, según corresponda a la persona situación de la parte demandante (representantes de los trabajadores, empleado público, persona sin especial garantía legal o convencional, etc). Por lo que en definitiva, en el caso que se plantea, la calificación adecuada del despido entiendo que sería la improcedencia del mismo.

Posiciones a favor de la declaración de improcedencia

En nuestra opinión el despido solo puede ser declarado nulo en los términos establecidos en los art.55.5 ET -EDL 1995/13475- y 108.2 LRJS -EDL 2011/222121-, cuando «tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución -EDL 1978/3879- y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador».

En todas las demás situaciones en las que el despido es ilegal porque no se ajusta a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico, la sanción que ha previsto el legislador es la de su improcedencia, con la excepción, claro está, de los supuestos vinculados a la conciliación de la vida personal y familiar de las letras a), b) y c) del art.108.2º LRJS -EDL 2011/222121-, en los que se habilita ese plus de protección que convierte estos despidos ilegales en nulos.

Lo que ha querido el legislador, es sancionar con la nulidad aquel despido cuya finalidad no es otra que la de vulnerar derechos fundamentales del trabajador, es decir, cuando la intención y voluntad del empresario es la de infringir tales derechos fundamentales, y por ello y para ello, articula el despido.

Dicho de otra forma, en los casos de nulidad, el despido es la herramienta con la que se infringen los derechos fundamentales en juego; mientras que en las situaciones de prueba ilícita, el despido no es utilizado como herramienta para esa vulneración, sino que al contrario, obedece realmente a un hecho cierto que supone la comisión de una falta por parte del trabajador, solo que para su acreditación se ha querido valer el empresario de una herramienta ilícita.

Si se interpreta esa norma en el sentido de que el despido se produce con vulneración de derechos fundamentales cuando hay una prueba ilícita, no podrían entonces calificarse como procedente en los casos en los que concurra además una prueba lícita diferente y suficiente para ello.

El despido puede ser ilegal, tanto porque los hechos imputados por el empresario no reúnan la gravedad suficiente como para justificarlo, porque estuviere prescrita la falta, como por la circunstancia de que no se hubieren probado suficientemente tales hechos.

Y esto último es justamente lo que así sucede en este tipo de situaciones, en los que el resultado final no es otro que el de entender que los hechos no han quedado debidamente probados por la empresa al dejarse sin efecto jurídico aquellas pruebas obtenidas ilícitamente por el empleador para demostrar la veracidad de las imputaciones.

Dicho de otra forma, realmente estaríamos ante la misma situación en la que nos encontramos cuando la empresa no aporta el más mínimo tipo de prueba de la conducta imputada al trabajador.

Recordemos en este punto la tradicional doctrina sobre el despido radicalmente nulo, y téngase en cuenta que incluso en estos casos de despidos inventados en los que la empresa aduce una conducta sobre la que ni tan siquiera se molesta en aportar el más mínimo elemento probatorio, la conclusión no es otra que la de considerar que el despido es ilegal pero su calificación ha de ser de improcedente.

No parece razonable que deba calificarse como improcedente un despido inventado en el que la empresa no hace siquiera ademán de aportar el más mínimo elemento probatorio, o lo hace de manera manifiestamente fingida, y pudiere en cambio calificarse como nulo el despido que es absolutamente ajeno a cualquier intencionalidad de vulnerar derechos fundamentales, pero en el que resulta que la empresa aporta una determinada prueba que ha sido ilícitamente obtenida, lo que jurídicamente equivale a que no deba tenerse esa prueba en consideración, o dicho de otra forma, como si no se hubiere aportado prueba alguna, esa prueba, al proceso.

En este tipo de situaciones jurídicas el empresario no despide con la voluntad de vulnerar derechos fundamentales del trabajador, sino con la de sancionar disciplinariamente una falta cometida por el mismo, un incumplimiento contractual muy grave de sus obligaciones, que incluso no se duda que objetivamente merecería este tipo de sanción si hacemos abstracción del mecanismo de obtención de la prueba. Son supuestos en los que ni tan siquiera se pone en duda que el trabajador efectivamente ha incurrido en esa falta, que verdaderamente ha realizado la infracción que se le imputa por parte de la empresa.

Lo que ocurre es que el conocimiento y la prueba de tales hechos ha llegado a conocimiento del empresario mediante una prueba ilícitamente obtenida.

Pero la decisión de despedir es absolutamente ajena a cualquier intencionalidad o móvil discriminatorio o contrario a derechos fundamentales, y no tiene otra finalidad que la de sancionar disciplinariamente esa conducta.

Como ya antes hemos apuntado, en el supuesto que se nos plantea estamos considerando que la ilicitud de la prueba determina la improcedencia o nulidad del despido, pero puede perfectamente ocurrir que esa concreta prueba ilícitamente obtenida sea dejada sin efecto por el órgano judicial, pero en cambio el despido deba calificarse igualmente como procedente porque se han aportado otras prueba lícitas distintas que así lo justifican.

Queremos decir con ello, que podemos encontrarnos ante dos situaciones bien diferentes en las que hay una misma base de actuación ilícita del empleador en la obtención de una determinada prueba con vulneración de derechos fundamentales, pero que sin embargo acaban con un resultado jurídico distinto, que sería la declaración de procedencia del despido cuando hay otras pruebas lícitas que así lo permiten, o la de su improcedencia cuando esa prueba ilícita resulta ser la única prueba relevante que se aporta por la empresa.

No parece tampoco razonable que ante una misma actuación empresarial ilícita en la obtención de una prueba con vulneración de derechos fundamentales, se califique en un caso el despido como procedente porque hay otras prueba lícitas que lo avalan, y en cambio se declare su nulidad cuando no hay otras pruebas para demostrar la conducta del trabajador, siendo que en ambos casos la actuación de la empresa, la infracción de derechos fundamentales en la que incurre, es exactamente la misma, solo que en una es irrelevante para la calificación del despido y en otra resulta por el contrario determinante.

De ahí que no pueda hacerse una interpretación literal y extensiva de lo que dispone el art.108.2 LRJS -EDL 2011/222121-, cuando nos dice que será nulo el despido que «se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador», y entender en base a ello que si hay prueba ilícita el despido se ha producido con violación de derechos fundamentales, toda vez que la existencia de esa prueba ilícita no ha de impedir la calificación del despido como procedente cuando hay otras pruebas lícitas que lo sustentan.

Por otra parte, no es infrecuente que en este tipo de casos la empresa haya actuado sin pretender de ninguna forma vulnerar derechos fundamentales del trabajador, en el convencimiento de que la prueba obtenida es perfectamente lícita, por lo tanto, absolutamente al margen de cualquier voluntad de vulnerar los derechos fundamentales en juego, lo que no ocurre en los casos de despido nulo, en los que la actuación de la empresa se ha guiado justamente por todo lo contrario.

Y citamos en tal sentido uno de los supuestos de prueba ilícita que más frecuentemente se plantean ante los órganos judiciales, que no es otro que el acceso a los equipos informáticos, navegación por internet y correo electrónico de los empleados, en lo que incluso para los propios Tribunales de Justicia resulta enormemente difícil discernir si la prueba en cuestión es o no ilícita.

Ponemos como ejemplo el caso que resuelve la STS 6-10-11 (Rec. 4053/10) -EDJ 2011/308825-, en el que la sala concluye que la prueba obtenida por la empresa del control de los ordenadores es lícita, pero hay sin embargo un importante voto particular de varios magistrados que entienden lo contrario.

Casos en los que queda perfectamente claro que el móvil de la actuación empresarial es absolutamente ajeno a cualquier intencionalidad de vulnerar derechos fundamentales de los trabajadores, cuando ni siquiera el propio órgano judicial ha sido unánime a la hora de fijar los límites del control empresarial en este territorio jurídico.

Por eso creemos que la solución correcta no es otra que la de calificar como improcedente el despido disciplinario.

Cuestión distinta, es la posibilidad de que el trabajador pudiere reclamar algún tipo de indemnización de daños y perjuicios, siquiera morales, que pudieren haberse derivado de esa intromisión ilícita del empresario en su intimidad, lo que no debe viciar de nulidad el despido cuyo móvil no ha sido una causa de discriminación, ni se ha producido con violación de derechos fundamentales.

Una posición intermedia

1. Los términos de la cuestión planteada son precisos. No se trata del mero análisis procesal de los efectos de la prueba ilícita en un proceso por despido y su influencia en la calificación del mismo. La eficacia valorativa de un medio probatorio se proyecta en el ámbito de la legalidad sustantiva -la carga de la prueba del despido y la calificación del despido- y en el plano de la vulneración de los derechos fundamentales. A ello se agrega el abandono de las categorías de la nulidad radical del despido y de la nulidad por fraude de ley, y de la tipificación de las causas de nulidad del despido en la legalidad ordinaria -sustantiva y procesal-. Por tanto, el planteamiento es simple en su formulación fáctica, pero complejo en su solución. Se trata de conocer cuál es la calificación que se debe dar al despido, cuando la única prueba de los hechos imputados en la carta de despido se ha obtenido con vulneración de algún derecho fundamental del trabajador, por ejemplo, el derecho a la intimidad. Es decir, cuando los hechos imputados al trabajador son ajenos a colisionar con derechos fundamentales del trabajador, pero cuya prueba sí que se ha obtenido con vulneración de esos derechos fundamentales.

2. La simplicidad del planteamiento es más aparente que real. Debe advertirse que se habla de una sola, o única, prueba. Este ingrediente del supuesto parece determinar una conexión natural o causal entre la prueba ilícita -única- y el resultado, el despido, lo que llevaría a declarar la nulidad del mismo. Sin embargo, esto no parece tan sencillo, puesto que la respuesta en cada caso, según los hechos que se imputen y según la fuente y/o el medio probatorio que se utilice, podrá variar y admitir soluciones diferentes. La clave, adelanto mi parecer, radica no tanto en la conexión natural o causal entre la prueba ilícita y los hechos del despido que pretende justificar, sino en la conexión jurídica entre ambas, o conexión de antijuridicidad, que exige un examen complejo y preciso que va más allá de la mera relación de causalidad natural. Es decir, la nulidad de un despido disciplinario no es efecto que inevitablemente derive de la ilicitud de la prueba, sino sólo cuando, si hacemos abstracción de la prueba ilícita, no haya base fáctica alguna "que razonablemente nos permita concluir que, si la prueba ilícita no hubiera existido, el empresario no hubiera despedido" (Lousada Arochena, "La prueba ilícita en el proceso laboral"). Por tanto, la respuesta debe discurrir más por el análisis casuístico, de cada caso que concreto, que partiendo de prejuicios predeterminantes de soluciones dogmáticas.

3. Volviendo al supuesto planteado caracterizado por la existencia de «única prueba», declarada ilícita, y que afecta a la vulneración del derecho a la intimidad, la respuesta de los tribunales laborales se muestra claramente inclinada en declarar el "efecto contaminante" de la ilicitud a la calificación del acto extintivo del despido en su máxima expresión reparadora: la nulidad. Ilustra esta posición la STSJ Pais Vasco 10-5-11, Rec. 644/11 -EDJ 2011/377706- que declara la nulidad del despido por violación de la esfera de intimidad del trabajador al que se le reprochaban determinadas irregularidades laborales y para su verificación la empresa contrató a un detective que le colocó un GPS en el vehículo particular del trabajador a fin de efectuarle un seguimiento. En este caso, la citada resolución judicial dejaba claro que siendo este «el único medio de prueba aportado por la empresa para acreditar los hechos expuestos en la carta de despido no pueda surtir efecto», declaraba la nulidad del despido, al entender que «el seguimiento efectuado al demandante mediante la ayuda de un localizador colocado en su vehículo particular, debe reputarse ilícito, por constituir una intromisión injustificada y desproporcionada en su esfera de intimidad, lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -EDL 1985/8754-». Y también en la sentencia, se salía al paso de la ilicitud parcial de tale medios y fuentes probatorias al rechazar «el argumento subsidiario que desarrolla la parte demandada en apoyo de su tesis, consistente en que, en todo caso, la única parte del informe elaborado por el detective privado, viciada de ilicitud constitucional, sería la correspondiente al día 26 de junio de 2010. De un lado, porque parte del éxito, no alcanzado, del motivo tercero, no existiendo base alguna para sostener que el localizador sólo estuvo instalado en esa fecha. De otro, porque la cláusula de exclusión de las pruebas obtenidas violentando, directa o indirectamente, derechos fundamentales se extiende a todos los frutos del árbol envenenado , y, en este caso, la información obtenida, de forma visual o directa, por el detective, o detectives que investigaron al actor, derivó de la información obtenida a través del GPS, que les permitió disponer en tiempo real de conocimiento preciso de los movimientos del trabajador (hora de salida de su domicilio, ruta seguida, reinicio de la marcha, etc.) que pudieron utilizar en el transcurso de su actividad de vigilancia y seguimiento. Por consiguiente, siendo nulos, por vulnerar el derecho a la intimidad del demandante, los datos capturados por medio de esa herramienta técnica, también lo son los que de ella traen causa». Y rechaza expresamente la petición de improcedencia del despido, aun partiendo de la ineficacia del correspondiente medio de prueba por no haberse acreditado lacto extintivo fue obtenida violando el derecho fundamental a la intimidad del demandante y que, por lo tanto, el conocimiento de los hechos motivadores de su cese se debió en exclusiva a una prueba ilícitamente obtenida, con vulneración de esa garantía constitucional, la consecuencia que de ello deriva es la nulidad del despido».

4. Incluso, el TCo en la sentencia 196/2004, de 15 noviembre -EDJ 2004/157278-, ha proyectado los efectos de la nulidad de la prueba también a la consecuencia de la calificación de nulidad del despido. Se trataba de la extinción del contrato de trabajo que vinculaba a una trabajadora con una empresa de líneas aéreas. Un despido por falta de aptitud, deducida de un reconocimiento médico de empresa donde se detectó el uso de drogas, no justificado por riesgos laborales ni por el consentimiento de la trabajadora, quien no fue informada. La sentencia del TC entendió que «la reparación de la lesión de un derecho fundamental que hubiese sido causado por el despido laboral, debe determinar la eliminación absoluta de sus efectos, es decir, la nulidad del mismo».

5. Por otra parte, una aplicación integradora de la diferente normativa aplicable en el ámbito de la protección del derecho fundamental a la intimidad, si se tratase de la única prueba, podría conducir a una reparación del daño que rebasaría incluso las consecuencias propias del despido nulo, incluyendo la indemnización. El soporte normativo residiría en el art.9.2 LO 1/82, de 5 mayo -EDL 1982/9072-, con arreglo al cual la tutela judicial frente a las intromisiones ilegítimas en el derecho a la intimidad «comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y, en particular, las necesarias para: a) el restablecimiento del perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, con la declaración de la intromisión sufrida, el cese inmediato de la misma y la reposición del estado anterior (...).

6. Con todo, el tema no es nada sencillo. No sirven las soluciones generales. Hay que estar al caso concreto. No puede afirmarse que exista un automático «efecto contagio» de la ilicitud de la fuente de prueba a la calificación del despido disciplinario. Hay que estar a las circunstancias de cada situación, por varias razones: (a) Por una parte, no existe todavía una conexión legislativa entre ambas figuras que contemple la nulidad del despido para el caso de la -única- prueba del mismo se declare ilícita por vulnerar derechos fundamentales. (b) Por otra parte, para que la ilicitud de la prueba arrastre a la calificación de nulidad del despido debe existir una conexión de antijuridicidad entre la fuente, el medio probatorio y el móvil de la decisión empresarial. No podemos perder de vista que conforme al art.105.1 LRJS -EDL 2011/222121- en los procesos por despido disciplinario, corresponde al demandado «la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo». Incluso, el hecho de tener que «justificar el despido» parte de la presunción de improcedencia del mismo, con lo que el trabajador está protegido por una suerte de presunción de inocencia, no constitucional sino legal. Debe tenerse en cuenta que la violación de los derechos fundamentales en la obtención del material probatorio, comporta la ineficacia del mismo y, al no poder acreditar la causa del despido, éste debería reputarse improcedente (Baviera Puig, «Sobre la calificación del despido basado en prueba ilícitas« recogiendo opiniones doctrinales, Gil Plan, «La prueba en el proceso laboral», Sempere Navarro, San Martín Mazzuconi, «Nuevas tecnologías y relaciones laborales»).(c) En tercer lugar, debe siempre tomarse en consideración la intensidad del ataque al derecho fundamental y efectos del mismo utilizándolos cánones interpretativos de proporcionalidad y razonabilidad para determinar si la calificación del despido ha de ser la más relevante jurídicamente: la nulidad. La existencia de una sola prueba resulta una hipótesis factible pero no puede descartase que siendo dicha prueba la fundamental no concurran otras pruebas reflejas que puedan resultan jurídicamente ajenas a la ajena a la vulneración del derecho, lo que permitiría apreciar alguna causa jurídica de desconexión (descubrimiento inevitable, vínculo atenuado, hallazgo casual, fuente independiente, ponderación de intereses, etc.). Ello conllevaría, razonablemente, romper la conexión de antijuridicidad entre prueba ilícita y móvil disciplinario. En este sentido, la doctrina constitucional y la jurisprudencia penal arrojan claves interpretativas al respecto. La prohibición de valoración referida a las pruebas obtenidas indirectamente mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas tiene que constituir la regla general, que solo cabe exceptuar, conforme a la citada doctrina constitucional, cuando concurra un supuesto específico de desconexión, que debe constatarse en cada caso, identificando con claridad el supuesto aplicado y especificando las razones que justifican su utilización. Este criterio que exige para la aplicación de la doctrina de la conexión de antijuridicidad : 1º) que se constate en cada caso el supuesto específico de desconexión aplicado, 2º), que se identifique con claridad el supuesto aplicado, y 3º) que se especifiquen las razones que justifican su utilización, viene establecido por la doctrina jurisprudencial de esta Sala (STS -Penal- 113/2014, de 17 de febrero -EDJ 2014/22167-, entre otras) para superar la excesiva dosis de incertidumbre e inseguridad jurídica que lleva aneja la doctrina de la conexión de antijuridicidad.

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