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La prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos

Coordinador: Francisco Javier LLuch Corell

Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

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La protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos se regula en la actualidad en el título V del RD Leg 8/2015, de 30 octubre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) -EDL 2015/188234-, quedando derogada, por tanto, la L 32/2010, de 5 agosto -EDL 2010/149555-, que estableció por vez primera un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos.

Uno de los requisitos exigidos por el art.30.1 LGSS -EDL 2015/188234- para el nacimiento del derecho a la prestación es el de «Encontrarse en situación legal de cese de actividad» –letra c)-. Y en el art.331 LGSS se dispone que se encuentran en esa situación legal de cese de actividad: «todos aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad por alguna de las causas siguientes: (...) Por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional». Y el precepto sigue diciendo que «Se entenderá que existen motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1º Pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad».

Ocurre con frecuencia que el cese de actividad del trabajador autónomo viene precedido de un periodo de baja por enfermedad durante el cual se ha percibido la correspondiente prestación de incapacidad temporal.

La cuestión que se plantea a los integrantes de este foro de debate, es si esa cantidad que se percibe como prestación o subsidio de incapacidad temporal debe considerarse como «ingresos» de la actividad a los efectos de calcular si las pérdidas superan el 10 por ciento de los ingresos.


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de julio de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

Al no especificar el art.331.1.a LGSS -EDL 2015/188234- qué tipo de ingresos son computables para determinar si las pérdidas alcanzan el 10% de los ingresos procedentes de la actividad empresarial, a efectos de lucrar la prestación por cese de actividad, podría entenderse que son computables todos los ingresos que perciba el trabajador autónomo y guarden relación con el desempeño de su actividad profesional por lo que, en principio, cabría pensar que son computables los importes percibidos por el trabajador autónomo en concepto de subsidio de incapacidad temporal.

Ahora bien, el indicado subsidio no es propiamente un ingreso procedente de la actividad empresarial del trabajador autónomo, aunque tampoco resulta por completo ajeno al desarrollo de dicha actividad ya que viene a paliar la falta o disminución de ingresos derivada de la situación de incapacidad temporal del trabajador autónomo, es decir, guarda relación con la imposibilidad de ejercer de forma personal la actividad profesional durante el tiempo en que el trabajador se encuentra de baja médica, a diferencia de otros ingresos que pueda tener el trabajador autónomo y que no guardan relación alguna con el ejercicio de su actividad profesional como pueden ser los que provengan de la aceptación de una herencia, de las ganancias de la lotería, etc.

Dicho lo anterior y sin desconocer que además las referidas prestaciones nacen precisamente por la actividad profesional del trabajador ya que de no encontrarse de alta y cotizando no tendría derecho al percibo de las mismas. ¿Basta que exista la indicada conexión entre el subsidio de incapacidad temporal y la actividad profesional desempeñada por el trabajador autónomo para concluir que dicho subsidio se ha de computar como ingreso derivado de la actividad profesional de aquel?

La respuesta ha de ser negativa por varias razones. En primer lugar porque si el cese de actividad del trabajador autónomo que da lugar a la prestación prevista en el Título V del RD Leg 8/2015, de 30 de octubre, (LGSS) -EDL 2015/188234- se justifica en la insuficiente rentabilidad del negocio, los ingresos que se han de computar serán tan solo aquellos que se obtengan del desarrollo de la actividad profesional, pues son los únicos que evidencian la rentabilidad del negocio y es claro que el subsidio de incapacidad temporal resulta inocuo a estos efectos. Por otra parte, su cómputo como ingreso puede resultar un elemento distorsionador; sobre todo, cuando la situación de incapacidad temporal se prolongue en el tiempo y el trabajador autónomo haya tenido que proceder al cierre del establecimiento, en cuyo caso los ingresos se cifrarían en el importe del subsidio pese a que la rentabilidad del negocio sería, en realidad, nula. Además, se ha de tener en cuenta que a efectos fiscales, las prestaciones sociales de los trabajadores autónomos, como el subsidio de incapacidad temporal, no se computan como ingresos de la actividad económica, sino como rendimientos del trabajo personales del trabajador, no contabilizándose su importe a la hora de determinar la existencia de pérdidas o beneficios de la actividad, por lo que su cómputo como ingreso de la actividad económica a efectos de lucrar la prestación por cese de actividad supondría una discordancia respecto a las normas fiscales. Al hilo de lo expuesto cabe subrayar que ni el Plan General de Contabilidad ni el Plan General de Contabilidad de las Pequeñas y Medianas Empresas contienen normas específicas para las personas físicas, indicando qué ingresos y gastos deben incluirse, como vinculados con su actividad económica y cuáles deben quedar fuera, pero las prestaciones sociales percibidas a título personal por el trabajador autónomo, por los administradores o por los trabajadores de la empresa no figuran en el plan de cuentas en concepto de ingresos propios de la empresa Pero es que además si tenemos en cuenta que también pueden lucrar la prestación por cese de actividad los socios de sociedades de capital cuando cesan involuntariamente en el cargo de consejero o administrador de la sociedad o en la prestación de servicios a la misma, siempre y cuando la sociedad haya incurrido en las pérdidas previstas en el art.331.1.a).1.º, es obvio que para cuantificar el volumen de pérdidas de dicha sociedad no pueden computarse como ingresos de la misma el subsidio de incapacidad temporal percibido por los socios, puesto que solo se pueden computar en la cuenta de resultados los ingresos obtenidos por la persona jurídica, lo que conduce a afirmar que el subsidio de incapacidad temporal tampoco puede ser computado como ingreso del trabajador autónomo, pues lo contrario llevaría a manejar dos conceptos de ingresos de la actividad profesional a efectos de la prestación de cese de actividad, distintos; según el beneficiario fuera una persona física o una persona jurídica, lo que resulta absurdo y, por consiguiente se ha de rechazar.

Por último y aun cuando no existe una respuesta unánime en la doctrina jurisprudencial acerca de la cuestión planteada y a la espera de que nuestro Alto Tribunal se pronuncie al efecto, cabe destacar que la mayoría de los Tribunales Superiores de Justicia se han inclinado por no computar el subsidio de incapacidad temporal como ingreso a efectos de determinar las pérdidas que justifican el devengo de la prestación por cese de actividad y en tal sentido se han manifestado, entre otras, la STSJ Extremadura 5-6-14, rec 231/14 -EDJ 2014/112040-, la STSJ Asturias 30-12-14, rec 2672/14 -EDJ 2014/248774-, la STSJ Navarra 27-2-15, rec 20/15 -EDJ 2015/68782-, la STJ Andalucía, sede de Granada, de 12-3-15, rec 2760/14 -EDJ 2015/83071- y, las STSJ Aragón 1-7-15, rec 389/15 -EDJ 2015/120181- y 11-11-16, rec 712/16 -EDJ 2016/217917-, la STSJ Castilla-León, sede Valladolid, 9-3-16, rec 97/16 -EDJ 2016/25138- y la STS País Vasco 21-3-17, rec 547/17 -EDJ 2017/83914-.

1. En mi opinión, no debe computarse el subsidio de incapacidad temporal como ingreso para verificar la concurrencia del requisito sobre si se tienen beneficios o pérdidas superiores al 10 % de los ingresos obtenidos el año anterior al cese de la actividad a fin de determinar, si procede o no, la prestación por cese de actividad del trabajador autónomo.

2. Las razones de su no cómputo como ingreso se fundamentan: (1) en primer término, en una interpretación literal o gramatical de la regulación prevista en el título V «Protección por cese de la actividad» –art.327-350- LGSS/2015 -EDL 2015/188234-; (2) haciendo también una interpretación sistemática del régimen jurídico de la prestación de cese de actividad tal y como aparece previsto en la determinación del hecho causante de la misma cuando regula los supuestos de interacción de la prestación de cese de actividad con otras prestaciones como la incapacidad temporal, la maternidad y paternidad (art.343 LGSS/2015); (3) con base en una interpretación lógica del concepto y finalidad del subsidio de incapacidad temporal, relacionándola con su tratamiento fiscal y contable al tener presente que quien devenga la prestación es una persona física y no jurídica; y (4) finalmente, diversos pronunciamientos de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, vienen abonando el criterio de no inclusión del subsidio de incapacidad temporal en la partida de ingresos.

Examinaré, con algo más de detalle, cada una de estas razones.

3. Los términos y conceptos que utiliza la LGSS -EDL 2015/188234- para describir la situación legal de cese de actividad del trabajador autónomo se están refiriendo siempre a «la actividad económica o profesional finalizada», o la «inviabilidad» de proseguir la misma, cuando responda a la concurrencia, entre otras causas, «de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional». Y con más énfasis, se vinculan las pérdidas al «desarrollo de la actividad en un año completo», cuando se establece que «existen motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad.» Literalmente, los términos actividad económica o profesional están vinculados al desarrollo del negocio o prestación desplegada o creada.

Desde la perspectiva probatoria, estos motivos se acreditarán mediante documentos de carácter contable, profesional, fiscal, administrativo o judicial que justifiquen su veracidad. En todo caso, deberán aportarse los documentos que acrediten el cierre del establecimiento en los términos establecidos en el art.332.1 LGSS/2015 -EDL 2015/188234-, como la baja en el censo de actividades económicas; la baja en el RETA y en el caso en el que el desarrollo de la actividad hubiera requerido de autorizaciones o licencias administrativas, la comunicación de solicitud de baja correspondiente y, en su caso, la concesión de la misma, o bien el acuerdo de su retirada. Más específicamente, cuando se invocan motivos económicos se entenderán acreditados a través de la aportación de la documentación contable, elaborada por el propio trabajador, en la que se registre el nivel de pérdidas, así como mediante declaraciones del IVA, del IRPF y demás documentos preceptivos que justifiquen a su vez las pérdidas correspondientes consignadas en las cuentas aportadas. Las partidas que se consignen deberán corresponderse a conceptos admitidos en las normas reguladoras de la contabilidad. Y en este sentido, la LGSS/2015 no recoge previsión expresa para determinar en la operación a llevar cabo sobre concreción de pérdidas e ingresos, otros criterios distintos a los que puedan derivar de la legislación contable, no estando previsto incluir como ingresos el subsidio de incapacidad temporal o cualquier otra prestación de Seguridad Social sustitutiva de las rentas del trabajo como ingresos.

4. Una interpretación sistemática del régimen jurídico de la prestación del cese de actividad para trabajadores autónomos regulado en la LGSS/2015 -EDL 2015/188234- en la que afecta a la dinámica e interacción con otras prestaciones, y en particular con el subsidio de incapacidad temporal, revela que la percepción de éste ni es causa de extinción, ni de suspensión ni de incompatibilidad (art.343 LGSS/2015). El dato de que la LGSS repare, con detalle, si el hecho causante de la protección por cese de actividad se produce encontrándose el trabajador autónomo bien en incapacidad temporal, maternidad o paternidad, está poniendo de manifiesto el tratamiento de esta interacción en un plano estricto en materia de prestaciones de Seguridad Social, atendiendo a la finalidad que cumplen cada una de estas prestaciones para justificar el régimen específico de percepción que justifica las mismas. Concretamente, «en el supuesto en que el hecho causante de la protección por cese de actividad se produzca mientras el trabajador autónomo se encuentre en situación de incapacidad temporal, este seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal en la misma cuantía que la prestación por cese de actividad hasta que la misma se extinga, en cuyo momento pasará a percibir, siempre que reúna los requisitos legalmente establecidos, la prestación económica por cese de actividad que le corresponda. En tal caso, se descontará del período de percepción de la prestación por cese de actividad, como ya consumido, el tiempo que hubiera permanecido en la situación de incapacidad temporal a partir de la fecha de la situación legal de cese de actividad» (art.343.1 LGSS/2015).

No tiene sentido desde el plano de la finalidad de cobertura de una situación de pérdida de ganancia a que responden ambas prestaciones, que por el hecho de que el trabajador autónomo haya estado en situación de incapacidad temporal, el subsidio percibido en el último año al cese de su actividad compute como ingreso para detraerlo de la cuenta de pérdidas. El sistema específico de protección por el cese de actividad es de carácter voluntario y tiene por objeto dispensar a los trabajadores autónomos determinadas prestaciones y medidas ante la situación de cese total -definitivo o temporal- en la actividad que originó el alta en el régimen especial, no obstante poder y querer ejercer una actividad económica o profesional a título lucrativo. Y el subsidio de incapacidad temporal está anudado a la situación de perjuicio en la que trabajador se encuentra al tener que soportar una enfermedad o tener un accidente, de origen laboral o común, que le impida temporalmente desarrollar su actividad laboral. Dicha incapacidad temporal, o no definitiva, provoca una correlativa carencia de ingresos que el sistema de Seguridad Social incorpora a su acción protectora debido a la suspensión del contrato de trabajo que supone, pero manteniéndose vivas una serie de obligaciones, pero lo que pretende es suplir la carencia de rentas derivada de la incapacidad para trabajar, consiste en un subsidio, o prestación periódica, tasada por la norma.

5. Si desde el ámbito de la Seguridad Social, el subsidio por incapacidad temporal y la prestación por cese de actividad responden a un fin común, como es cubrir situaciones de necesidad por carencia de renta derivada ya de la incapacidad para trabajar o bien de la inviabilidad de que continuar una actividad económica o profesional; desde el punto de vista fiscal el tratamiento de las prestaciones percibidas de la Seguridad Social por incapacidad temporal tributan como rendimientos del trabajo personal (art.17.2.a.1ª LIRPF -EDL 2006/298871-), -y así debe declararlos su perceptor-, cualquiera que sea la persona que haya generado el derecho a su percepción y la entidad que las satisfaga, lo que las singulariza y aparta de ser rendimientos de actividad económica o profesional vinculados al desarrollo efectivo de dicha actividad que no se produce por estar en situación de incapacidad para trabajar. No hay homogeneidad entre estos conceptos en orden a poder ser computados: el subsidio de incapacidad temporal, en cuanto prestación de Seguridad Social, no es correlativo ni se corresponde en su configuración al desarrollo de las ganancias derivadas del desarrollo de una actividad económica o profesional.

6. Acudiendo a la interpretación de la normativa contable y tributaria, de manera pedagógica, la sentencia de la Sala Social del TSJ de Castilla y León /Valladolid 9-3-16 -EDJ 2016/25138-, considera que se cumple el requisito de superación de pérdidas del 10% de los ingresos obtenidos el año anterior al cese en la actividad, sin que se deba computar el subsidio de incapacidad temporal como ingreso para determinar si se tienen beneficios o pérdidas, interpretando la L 32/2010 -EDL 2010/149555-, norma hoy derogada salvo disposiciones adicionales 10 y 11, por la disposición derogatoria única .18 del RD Leg 8/2015, de 30 de octubre -EDL 2015/188234-. En esta sentencia, cuyo criterio interpretativo ha sido seguido por sentencias de la Sala de lo Social del TSJ Asturias, de 24-5-16 y 13-9-16, se puntualiza:

(1) Que «en el caso de personas jurídicas, no cabe duda de que se computan dentro de la cuenta de resultados todos los ingresos y gastos de la persona, tanto si tienen naturaleza ordinaria como extraordinaria, estén o no vinculados al ejercicio de su actividad. Pero aquí estamos ante la cuenta de resultados de una persona física que desarrolla una actividad por cuenta propia y por ello debe establecerse una separación entre lo que son ingresos y gastos derivados del desarrollo de la actividad (que es a lo que expresamente se refiere la norma legal contenida en el artículo 5.1.a.1º de la Ley 32/2010 -EDL 2010/149555-), de lo que son otros ingresos y gastos que la persona física pueda tener por razones diferentes al ejercicio de su actividad. Baste con pensar que en otro caso, si en el caso de personas físicas tomásemos como centro de imputación de ingresos y gastos para el cálculo de las pérdidas a la persona y no a su actividad, el resultado sería que se computarían como gastos los de naturaleza exclusivamente personal (vivienda, alimentación, ocio, etc.), lo que está claramente alejado de la finalidad de la norma. Y lo mismo ocurre con lo relativo a los ingresos, como es lógico, de manera que solamente deben computarse como tales los derivados del ejercicio de la actividad y no otros distintos»;

(2) Que analizando «la cuestión desde la perspectiva de la legislación contable, interpretada, en caso de laguna o vacío, a la luz de la legislación tributaria, en la que se vienen a aplicar las normas contables (aunque en ocasiones con alguna diferencia o variación, como hemos dicho, en cuyo caso debemos dar preferencia al concepto contable y no al tributario) y por tanto, en la medida de lo posible, ha de llevarse a cabo una interpretación uniforme. El artículo 25 del Código de Comercio -EDL 1885/1- obliga a todos los empresarios, también a los autónomos, a la llevanza de una contabilidad ordenada. Obviamente en el caso de los autónomos esa contabilidad no se refiere a su persona, sino a su actividad empresarial. El artículo del Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad -EDL 2007/194098-, nos dice que el Plan General de Contabilidad es de aplicación obligatoria para todas las empresas, cualquiera que sea su forma jurídica, individual o societaria, sin perjuicio de aquellas empresas que puedan aplicar el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas (PYMES). El Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas y los criterios contables específicos para microempresas vienen aprobados por el RD 1515/2007, de 16 de noviembre -EDL 2007/194244-. Lo que determina la aplicación de este plan de PYMES no es la forma jurídica de la empresa, puesto que el artículo 2 nos dice que "podrán aplicar este Plan General de Contabilidad de Pymes todas las empresas, cualquiera que sea su forma jurídica, individual o societaria, que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes: a) Que el total de las partidas del activo no supere los dos millones ochocientos cincuenta mil euros. b) Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los cinco millones setecientos mil euros. c) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a cincuenta". Y añade que "las empresas perderán la facultad de aplicar el Plan General de Contabilidad de Pymes si dejan de reunir, durante dos ejercicios consecutivos, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, dos de las circunstancias a que se refiere el párrafo anterior". Por tanto el hecho de ser persona física no es determinante de la aplicación del Plan Contable para las PYMES, sino las características económicas de la actividad. (...)»

(3) «(...) ninguna de las dos normas contables, ni el PGC ni en el PGC propio de las PYMES, contiene normas específicas para las personas físicas, especificando qué ingresos y gastos deben incluirse, como vinculados con su actividad económica y cuáles deben quedar fuera, por tratarse de materias estrictamente personales. Pero del análisis del plan de cuentas y de sus diversas previsiones no se obtiene una base jurídica para la inclusión de las prestaciones sociales percibidas a título personal por el trabajador autónomo, por los administradores o por los trabajadores de la empresa en concepto ingresos propios de la empresa, ni existe tal concepto en el plan de cuentas».

Se encuentran en la situación legal protegida de la prestación por cese de actividad, tal como precisa el art.331 RD Leg 8/2015, de 30 octubre -EDL 2015/188234-, el trabajador autónomo por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional, entre otros, continúa diciendo el precepto, por «Pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad».

Contrasta este volumen de pérdidas con el exigido originariamente por la Ley 32/2010, de 5 de agosto -EDL 2010/149555-, que preveía unas mermas superiores al 30% de los ingresos en un año o al 20% en dos años consecutivos y completos. Se achacó a estas altas exigencias porcentuales el poco éxito de la prestación, a lo que ha venido a poner remedio la L 35/2014, de 26 diciembre -EDL 2014/217107-, reduciendo el porcentaje de pérdidas a un 10% en un año y no un 30% (o 20% en dos años consecutivos).

La cuestión sometida a debate, y que da dado lugar a dos posiciones antitéticas en la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia, es si la cantidad que percibe el autónomo como prestación o subsidio de incapacidad temporal debe considerarse como «ingresos» de la actividad a los efectos de calcular si las pérdidas superan el 10%. La Ley habla de «pérdidas», debiendo entenderse por tales la contraposición a la obtención de beneficios.

En una primera aproximación el artículo 331 LGSS -EDL 2015/188234- vincula el concepto de «pérdidas», y esto interesa destacarlo, al concepto «del desarrollo de la actividad», que no es otro que el de la actividad empresarial en su conjunto, solución que, como interpreta la STSJ Asturias de 18-5-2016, rec. 907/2016 -EDJ 2016/124242-, es congruente con lo dispuesto en el art.52.c) -EDL 2015/182832- en relación con el 51 ET para los despidos por causas económicas objetivas, tomando como centro de imputación de los ingresos y gastos a la empresa, y no a la persona, ora se trate de un establecimiento familiar o personal, ora de una empresa propiamente dicha, y por ello parece debe establecerse una separación entre lo que son ingresos y gastos derivados del desarrollo del negocio o de la actividad empresarial de lo que son otros ingresos que el titular del negocio pueda tener por razones diferentes al ejercicio de su actividad, en su conjunto. Y es que, como luminosamente razona la STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 9-3-2016, rec. 97/2016 -EDJ 2016/25138-, si en el caso de personas físicas tomásemos como centro de imputación de ingresos y gastos para el cálculo de las pérdidas a la persona, y no a su actividad, el resultado sería que se computarían como gastos los de naturaleza exclusivamente personal (vivienda, alimentación, ocio, etc.), lo que no parece estar en sintonía con la finalidad de la norma. Siguiendo en esta misma línea argumentativa, y como una vez más apunta con finura la misma sentencia de la Comunidad Castellano-Leonesa antes referenciada, si el socio administrador de la sociedad limitada, encuadrado en el RETA, se jubila por alcanzar la edad de jubilación, su pensión de jubilación no se considera un ingreso de la empresa computable en su contabilidad, pese a que sea renta sustitutiva del trabajo y pese a que en la legislación tributaria tenga la consideración de rendimiento del trabajo, propio del trabajador, pero no de la empresa.

A pesar de que, generalmente, no procede el trasvase incondicionado de normas de una parcela del derecho para ser aplicadas en otras, hay que tomar en consideración el ordenamiento jurídico es un todo unitario y pleno. No pueden desconocerse los puntos de conexión que permiten mantener la unidad del ordenamiento, que tendrá que preservar unos mínimos de congruencia y coherencia (TS 3-5-17, rec 385/15 -EDJ 2017/84493-) porque el Derecho, a lo último, debe aspirar a ser una operación jurídicamente coherente.

Desde esta perspectiva, si el concepto de pérdidas a efectos contables implica que tan solo se producen si la diferencia entre ingresos y gastos es negativa, teniendo en cuenta que la normativa de referencia (por orden cronológico, L 32/2010, de 5 agosto -EDL 2010/149555-, L 35/2014, de 26 diciembre -EDL 2014/217107-, y art.331 RD Leg 8/2015, de 30 octubre -EDL 2015/188234-) guarda silencio sobre si hemos de computar, o no, como ingreso el subsidio por incapacidad temporal, parece oportuno acudir a otras parcelas del Derecho, en concreto a la normativa contable y tributaria, para buscar respuestas, y ni del RD 1514/2007, de 16 noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad -EDL 2007/194098-, ni del RD 1515/2007, de 16 noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas y los criterios contables específicos para microempresas -EDL 2007/194244-, se advierte, como analiza la STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 9-3-2016, rec. 97/2016 -EDJ 2016/25138-, la existencia de normas específicas para las personas físicas, detallando qué ingresos y gastos deben incluirse, como vinculados con su actividad económica, y cuáles deben quedar fuera, por tratarse de materias estrictamente personales. Mas del conjunto de sus previsiones y análisis del plan de cuentas y de sus diversas previsiones no parece exista suficiente base jurídica para la inclusión de las prestaciones sociales percibidas a título personal por el trabajador autónomo, por los administradores o por los trabajadores de la empresa en concepto ingresos propios. Si, además, el artículo 331 LGSS -EDL 2015/188234- vincula, como hemos visto, el concepto de «pérdidas» al «desarrollo de la actividad», el subsidio por incapacidad temporal no debe computarse como ingreso para determinar si se tienen beneficios o pérdidas y si estas últimas superan el 10 por ciento.

A mayor abundamiento, las cantidades percibidas en concepto de incapacidad temporal a efectos fiscales deben reflejarse en la declaración anual del IRPF como rendimientos del trabajo, y no como rendimientos de una actividad económica. El art.17, aptdo 2.a)1.ª L 35/2006, de 28 noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas -EDL 2006/298871-, dispone que: En todo caso, tendrán la consideración de rendimientos del trabajo: a) Las siguientes prestaciones: 1.ª Las pensiones y haberes pasivos percibidos de los regímenes públicos de la Seguridad Social y clases pasivas y demás prestaciones públicas por situaciones de incapacidad, jubilación, accidente, enfermedad, viudedad, o similares, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 7 de esta Ley. Con estos presupuestos de la normativa fiscal mal puede tomarse como ingreso lo que procede y suple a una actividad que el autónomo no puede realizar por estar temporalmente incapacitado. Durante el tiempo que el autónomo permanece en situación de IT y cobra la prestación obviamente no puede tener ingresos en la actividad porque no puede ejercer la actividad misma (STSJ Galicia 13-12-16, rec. 2522/16 -EDJ 2016/240598-).

Hay que separar entre lo que son ingresos y gastos derivados del desarrollo del negocio, de lo que son otros ingresos que el titular del negocio pueda tener por razones diferentes al ejercicio de su actividad (TSJ Asturias 18-5-16, rec 907/16 -EDJ 2016/124242-).

En suma, el centro de imputación de ingresos y gastos para el cálculo de las pérdidas en la prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos es la actividad económica implicada en el negocio, y no la persona, por lo que concluimos que no cabe computar el subsidio de incapacidad temporal, o cualquier otra prestación de Seguridad Social sustitutiva de las rentas del trabajo, como ingresos para determinar beneficios o pérdidas de una actividad económica.

Como dispone el art.327.1º LGSS -EDL 2015/188234-, el objeto y finalidad del sistema de protección por el cese de la actividad de los trabajadores autónomos, no es otro que el de permitir el acceso de los mismos a tales prestaciones, cuando se produzca la «situación de cese total en la actividad» por la que se estaba de alta en el RETA.

Seguidamente, el art.330 LGSS -EDL 2015/188234-, desgrana los requisitos que dan lugar al nacimiento del derecho: alta, cotización, encontrarse en situación legal de cese de actividad, disponibilidad activa para la reincorporación al mercado laboral, no haber alcanzado la edad de jubilación y hallarse al corriente en el pago de cuotas.

Finalmente, el art.331 LGSS -EDL 2015/188234- define lo que debe entenderse por situación legal de cese de actividad, excluyendo la voluntariedad, y vinculándolo directamente a la existencia de determinadas, concretas y específicas causas motivadoras de la cesación en el ejercicio de la actividad, siendo una de ellas las económicas, técnicas, productivas y organizativas determinantes de la inviabilidad de proseguir en su desempeño, que se entenderá concurrente, en lo que ahora interesa, cuando las «Pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad».

Y en el art.332 LGSS -EDL 2015/188234-, para acreditar esas circunstancias, requiere la aportación de la documentación adecuada que justifique la falta de viabilidad de la actividad.

En ningún momento se alude a la situación de baja por enfermedad, ni se regulan las consecuencias jurídicas que pueda desplegar a estos efectos, lo que pone de manifiesto que es un elemento o factor neutro en la consideración de la concurrencia de los requisitos legalmente exigidos.

Dicho de otra forma, cualquiera que haya sido la fórmula utilizada por el trabajador autónomo para la gestión de su negocio durante ese periodo -dejando, por supuesto, al margen posibles situaciones de actuación en fraude de ley-, la baja médica es irrelevante a los efectos de considerar la inviabilidad de la actividad y no puede dar lugar por lo tanto a una especie de laguna o periodo en blanco que lo excluya, en uno u otro sentido, del cómputo de ingresos y pérdidas.

Por ese motivo entendemos que las prestaciones de incapacidad temporal deben tener la estricta consideración de rentas sustitutorias de los ingresos económicos generados por el negocio, y ser computados como tales para calcular los resultados de la actividad durante el año completo de referencia al que alude la norma.

Es decir, como lo que realmente es, una nueva fuente de ingresos generada por la misma actividad económica de la que trae causa.

Basta recordar en este punto la abundante doctrina jurisprudencial que atribuye a las prestaciones de incapacidad temporal esa misma naturaleza jurídica, como renta sustitutoria del salario para los trabajadores por cuenta ajena, cuando se trata, por ejemplo, de compatibilizar su percepción con la de los salarios de tramitación.

Lo contrario ofrecería un resultado que no resulta acorde con la finalidad de la norma desde ninguna de las perspectivas jurídicas en las que pueda analizarse.

De una parte, no parece razonable que la prestación quede totalmente excluida del cómputo de ingresos del negocio, como si su rendimiento hubiere sido cero durante el periodo de baja médica, cuando lo cierto es que su titular ha venido percibiendo el subsidio generado, justamente, por el desempeño de esa misma actividad.

Y de otra, carece de lógica suspender o alargar el plazo de un año completo de referencia al que se refiere la norma, excluyendo del mismo los periodos de baja médica, cualquiera que pueda ser su duración, lo que obligaría al autónomo a soportar importantes pérdidas que no podría hacer valer para solicitar la prestación por cese de actividad. Un sinsentido que no comulga con la finalidad proteccionista de esta nueva figura jurídica.

Una última consideración, el hecho de que el trabajador autónomo se encuentre en situación de incapacidad temporal puede dar lugar a la total suspensión de la actividad del negocio durante ese periodo, con lo que el único ingreso computable sea el importe de dicha prestación, pero cabe también la posibilidad de que el negocio siga generando otros ingresos y se mantenga en funcionamiento, ya sea porque el autónomo disponga de trabajadores a su cargo, o haga uso de cualquier de las fórmulas legales que le permitan contratar un trabajador a tal efecto, o subcontratar su gestión con un tercero.

También en esos casos entendemos que la prestación de incapacidad temporal debe computarse como una de las fuentes de ingresos del negocio a la hora de calcular su rendimiento y las posibles pérdidas que finalmente genere, teniendo en cuenta, por supuesto, el incremento de los gastos que pueda suponer para su titular el verse obligado a recurrir a terceros para mantener en marcha la actividad mientras se encuentra en situación legal de baja médica.

El art.327.1 RD Leg 8/2015, de 30 de octubre, actual Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social -EDL 2015/188234-, establece que:

«El sistema específico de protección por el cese de actividad forma parte de la acción protectora del sistema de la Seguridad Social, es de carácter voluntario y tiene por objeto dispensar a los trabajadores autónomos, afiliados a la Seguridad Social y en alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, las prestaciones y medidas establecidas en esta ley ante la situación de cese total en la actividad que originó el alta en el régimen especial, no obstante poder y querer ejercer una actividad económica o profesional a título lucrativo».

La protección establecida, que en definitiva, no viene sino a ser un sustitutivo, adaptado a la peculiaridad de la actividad del trabajo autónomo, de lo que, en el ámbito de la relación laboral, es la prestación de Desempleo (con referente, por tanto, en el art.41 Const -EDL 1978/3879-), comprende, conforme al art.329 -EDL 2015/188234-, lo siguiente:

«1. El sistema de protección por cese de actividad comprende las prestaciones siguientes:

a) La prestación económica por cese total, temporal o definitivo, de la actividad. La prestación señalada se regirá exclusivamente por esta ley y las disposiciones que la desarrollen y complementen.

b) El abono de la cotización a la Seguridad Social del trabajador autónomo, por contingencias comunes, al régimen correspondiente. A tales efectos, el órgano gestor se hará cargo de la cuota que corresponda durante la percepción de las prestaciones económicas por cese de actividad a partir del mes inmediatamente siguiente al del hecho causante del cese de actividad. La base de cotización durante ese período corresponde a la base reguladora de la prestación por cese de actividad en los términos establecidos en el artículo 339 -EDL 2015/188234-, sin que, en ningún caso, la base de cotización pueda ser inferior al importe de la base mínima o base única de cotización prevista en el correspondiente régimen.

En los supuestos previstos en el artículo 331.1.d -EDL 2015/188234-, no existirá la obligación de cotizar a la Seguridad Social, estando a lo previsto en el artículo 21.5 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género -EDL 2004/184152-.

2. El sistema de protección por cese de actividad comprenderá, además, medidas de formación, orientación profesional y promoción de la actividad emprendedora de los trabajadores autónomos beneficiarios del mismo, cuya gestión corresponderá a las entidades previstas en el artículo 344.5 -EDL 2015/188234- ».

La concreta cuestión que se plantea es la derivada del art.331.a) de la citada LGSS -EDL 2015/188234-, que se refiere a cuando se puede considerar que el trabajador autónomo se encuentra en tal situación de cese de actividad derivada de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos, «determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional». Presumiéndose que concurre tal causa generadora del derecho, cuando concurra, entre otras causas posibles, la de: «Pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad», de tal manera que esta causa solamente podrá operar a partir del segundo año de realización de la concreta actividad autónoma.

Pues bien, partiendo de esa dicción literal, la cuestión que se plantea relativa a si debe incluirse, en caso de estar el trabajador autónomo, en situación de Incapacidad Temporal, prestación a que tiene derecho conforme a las normas reguladoras de su Régimen especial (art.26.1.b) L 20/2007 -EDL 2007/58349-), a los efectos de calcular los ingresos obtenidos en el año anterior a la petición de la prestación por cese de actividad, y por tanto, para calcular si han existido unas pérdidas superiores al 10% de tales ingresos, entiendo que, en cuanto que la naturaleza jurídica de tal prestación de IT cabe considerarla similar a la del Régimen General (donde es un sustitutivo del salario), debe de entenderse que no es sino un sustitutivo, en tal caso, de los ingresos profesionales, derivados de la existencia de una actividad en la que no se ha cesado, aunque se encuentre suspendido su ejercicio mientras dure la IT. Y, si bien podría considerarse la eventualidad de un «espacio en blanco» por el tiempo que haya durado la IT, retrotrayendo así el cómputo de rentas saltando por encima de ese lapso temporal en IT, ni es eso lo que señala el precepto, ni además, daría tampoco lugar a una solución que pudiera considerarse homogénea. Parece así más adecuado, y acorde a la realidad, considerar esa prestación de IT como un ingreso, a esos efectos de calcular si las pérdidas superan o no el 10 de los ingresos del año natural anterior, permitiendo un criterio claro de acreditación de si concurre o no la causa, carga de quien pretende la prestación (TSJ Castilla-La Mancha 17-12-13). Pues, en definitiva, aunque haya sido por esa situación de enfermedad temporal, lo que debe de acreditarse es la concurrencia de un determinado nivel de pérdidas en relación con los ingresos obtenidos (teniendo en cuenta la existencia normal de gastos fijos para el desempeño de la actividad, pese a la situación de IT), que conduzca a la inviabilidad de mantener la actividad. Y que permite, de concurrir el resto de exigencias, la posibilidad de acceder a la prestación por cese de la actividad.

En mi parecer, la cantidad que se percibe como prestación o subsidio de incapacidad temporal, que puede preceder al cese de actividad del trabajador autónomo, no debe considerarse como “ingresos” de la actividad a los efectos de calcular si las pérdidas superan el 10 por ciento de los ingresos.

Uno de los requisitos exigidos por el art.330.1 LGSS -EDL 2015/188234- para el nacimiento del derecho a la prestación es el de: «Encontrarse en situación legal de cese de actividad” (letra c). Y el artículo 331 LGSS dispone que se encuentran en esa situación legal de cese de actividad: "todos aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad por alguna de las causas siguientes: (...) Por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional". Expresa el precepto adicionalmente que "Se entenderá que existen motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1º Pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad".

Este último artículo, como el precedente art.5, L 32/2010, de 5 agosto -EDL 2010/149555-, por la que se estableció un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos, hablan de: "situación legal de cese de actividad", "pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad", es decir, están referidos a la actividad económica.

Lo que la ley exige entonces es que las pérdidas se generen con ocasión "del desarrollo de la actividad". El subsidio de incapacidad temporal no es un ingreso computable fiscalmente como renta de actividades económicas sino, al contrario, una renta sustitutiva del ejercicio de la actividad económica. Incluso la percepción del subsidio, según la propia normativa de la Seguridad Social, exige el cese de la actividad.

Como algunas Salas han considerado en este mismo sentido, STSJ Castilla-León (Valladolid) de 9-3-16 (rec 97/16) -EDJ 2016/25138- o STSJ Asturias núm 1145/16 de 24 mayo (rec 836/16) -EDJ 2016/110451-, debe establecerse una separación entre lo que son ingresos y gastos derivados del desarrollo de la actividad, de lo que son otros ingresos y gastos que la persona física pueda tener por razones diferentes al ejercicio de su actividad.

En realidad, si, en el caso de las personas físicas, nos centráramos en la persona y no en su actividad, también sería necesario computar los ingresos de naturaleza exclusivamente personal (vivienda, alimentación, ocio, etc.), lo que parece algo bien alejado de la intención de la norma. De tal forma que solamente deben computarse los derivados del ejercicio de la actividad y no otros distintos.

Es cierto que Alguna Sala (TSJ Madrid, núm 792/14, de 13 octubre (rec 50/14) EDJ 2014/226000) ha considerado que debe computarse la prestación de incapacidad temporal. El argumento es que, de no encontrarse de alta y cotizando, el autónomo no tendría derecho al percibo de tal prestación (máxime si se toma en consideración que la baja es por contingencias profesionales) y la incapacidad temporal está dirigida a sustituir y compensar la falta de ingresos directos de la actividad, dada la situación de incapacidad temporal para desarrollar la misma. Nos parece, sin embargo, un argumento un poco forzado y hasta cierto punto "sofístico".

La L 32/2010, de 5-8 -EDL 2010/149555-, antes, y ahora el art.331 LGSS -EDL 2015/188234-, no contienen, para determinar el concepto de pérdidas e ingresos, otros criterios distintos a los que resultan de la legislación contable. En la legislación fiscal y contable y, en particular, conforme a las previsiones del RD 1515/2007, de 16-11, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas y los criterios contables específicos para microempresas -EDL 2007/194244-, no se establecen normas específicas para las personas físicas, como tampoco en el PGC ni en el PGC propio de las PYMES. Nos referimos a las que discriminen qué ingresos y gastos deben incluirse como vinculados con su actividad económica y cuáles deben quedar fuera, por tratarse de materias estrictamente personales.

Sin embargo, del análisis del plan de cuentas y de sus diversas previsiones, ni existe tal concepto en tal plan de cuentas ni se justifica la inclusión de las prestaciones sociales percibidas a título personal por el trabajador autónomo, por los administradores o por los trabajadores de la empresa en concepto de ingresos propios de la empresa.

Por ello, y de acuerdo con la normativa fiscal, las prestaciones sociales de los trabajadores autónomos, como pueden ser una pensión de incapacidad, de jubilación o el subsidio de incapacidad temporal, no se computan como ingresos de la actividad económica, sino como rendimientos del trabajo, es decir, personales del trabajador.

Si se trata, además, de prestaciones por desempleo como, a fin de cuentas, es el caso, cuando el legislador ha querido tomar en consideración el conjunto de ingresos o rentas del sujeto causante de la prestación, incluidas las de naturaleza prestacional, lo ha dicho expresamente. Sirva de ejemplo el art.275.4 LGSS -EDL 2015/188234-, con referencia al subsidio por desempleo: «A efectos de determinar los requisitos de carencia de rentas y, en su caso, de responsabilidades familiares, se considerarán como rentas o ingresos computables cualesquiera bienes, derechos o rendimientos derivados del trabajo, del capital mobiliario o inmobiliario, de las actividades económicas y los de naturaleza prestacional, salvo las asignaciones de la Seguridad Social por hijos a cargo y salvo el importe de las cuotas destinadas a la financiación del convenio especial con la Administración de la Seguridad Social».

En el supuesto contemplado en el actual art.331.1 LGSS -EDL 2015/188234-, la referencia de la causa es a la actividad: «todos aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad por alguna de las causas siguientes: a) "Por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional". Y el precepto sigue diciendo que "Se entenderá que existen motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1º Pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad".

Centrándonos en las causas entonces, cuando se habla de ellas en el art. 52.c -EDL 2015/182832- en relación con el art. 51 ET, para los despidos por causas económicas objetivas, se considera los ingresos de la empresa, del negocio y no los de su titular, es decir, los que pueda tener por razones diferentes al ejercicio de su actividad: "se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior".

No se encuentran entre los ingresos de la empresa aquellos que sean prestacionales (pensión de incapacidad temporal, permanente, etc.), que no computan como ingresos para determinar si la compañía, la empresa, el establecimiento o el negocio, en definitiva, tiene beneficios o pérdidas. Carecería entonces de sentido, cuando la causa responde a una misma naturaleza, de carácter objetivo, diferenciar el concepto de ingresos para incorporar la prestación de incapacidad temporal si se trata de abordar los requisitos para la prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos

Tampoco puede obviarse que la Ley 35/2014, de 26-12, por la que se modificó el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el régimen jurídico de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social -EDL 2014/217107-, no solo supuso importantes cambios para dichas entidades, sino que modificó el régimen legal de la prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos.

Según la Exposición de Motivos de la Ley 35/2014 -EDL 2014/217107-, el objeto de la reforma fue suavizar los requisitos y formalidades que anteriormente se exigían y que impedían en la práctica el legítimo disfrute del derecho, así como ampliar su ámbito a beneficiarios excluidos del mismo y que, sin embargo, se encuentran en la situación de necesidad. Al mismo tiempo, la reforma eliminó la obligación de proteger las contingencias profesionales, para acceder a la protección por cese, porque supone una carga económica para el autónomo que no guarda relación financiera ni material con el sistema de protección por cese de actividad.

Computar la cantidad que se percibe, en muchos casos, como prestación o subsidio de incapacidad temporal, la que precede al cese de actividad del trabajador autónomo, y hacerlo como "ingresos" de la actividad a los efectos de calcular si las pérdidas superan el 10 por ciento de los ingresos, supondría entonces, frente a tal propósito legislativo, una restricción del derecho, que, insistimos, no es la confesada.

Tampoco puede obviarse que esta prestación tiene naturaleza pública y está comprendida, en los términos previstos en el art.41 Const -EDL 1978/3879-, dentro de la acción protectora del sistema de la Seguridad Social, por lo que la determinación de sus requisitos deberá interpretarse "pro beneficiario".

El legislador ha optado por diseñar un sistema de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos que guarda un claro paralelismo con el sistema de protección contributiva por desempleo del que se benefician los trabajadores asalariados. Se diferencia por determinados requisitos, cuya inclusión viene impuesta por la singular naturaleza del hecho protegido y por las características propias de la actividad profesional y económica que realizan los trabajadores por cuenta propia. Pero tales singularidades deben deducirse de la ley y no de una interpretación forzada de ésta.

Al igual que el Texto que vamos a comentar, el art.5.1.a),3º, L 32/2010, de 5 agosto, por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos -EDL 2010/149555-, en su redacción dada por la Disposición final segunda, de la L 35/2014, de 26 diciembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el régimen jurídico de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social -EDL 2014/217107-, establecía que se encontrarán en situación legal de cese de actividad todos aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad por alguna de las causas siguientes: a) Por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional. En caso de establecimiento abierto al público se exigirá el cierre del mismo durante la percepción del subsidio o bien su transmisión a terceros. No obstante, el autónomo titular del inmueble donde se ubica el establecimiento podrá realizar sobre el mismo los actos de disposición o disfrute que correspondan a su derecho, siempre que no supongan la continuidad del autónomo en la actividad económica o profesional finalizada. Se entenderá que existen motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad. En el Preámbulo II, de dicha Ley, se declara que «En España, las prestaciones sociales a favor de los trabajadores autónomos o por cuenta propia tardan en aparecer hasta la segunda mitad del siglo XX por medio del concepto novedoso de Seguridad Social, cuyo ámbito subjetivo se extiende a todos los ciudadanos, de forma que la Ley de Bases de Seguridad Social de 28 de diciembre de 1963 -EDL 1963/87- y el Texto Articulado de la Ley de Seguridad Social de 1966 establecen, por medio de un régimen específico y especial, el reconocimiento legal al trabajador autónomo o por cuenta propia de dicha protección social. En el contexto del marco jurídico vigente el Estatuto del Trabajo Autónomo de 2007 -EDL 2007/58349- se erige en la norma básica que regula la protección social del trabajador autónomo o por cuenta propia que, hasta su promulgación, venía contenida de forma parcial en la Ley General de Seguridad Social de 1994 -EDL 1994/16443- que deroga la Ley de 1975 -EDL 1974/1308- y de forma expresa en el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos -EDL 1970/1700-.

Sin embargo, el proceso de amejoramiento de la protección del trabajador autónomo en nuestro país no ha concluido con la promulgación del Estatuto del Trabajo Autónomo -EDL 2007/58349-; por el contrario, el desarrollo legal y reglamentario de esta norma emblemática constituye la conditio sine qua non para lograr la equidad con el nivel de protección dispensado al trabajador por cuenta ajena existente en el ámbito laboral, y en concreto en un aspecto tan crucial como es el de la protección por desempleo. En este sentido, el Gobierno encargó a un grupo de expertos la elaboración de un informe que incluyera la propuesta de un sistema específico de protección por cese de actividad para los trabajadores autónomos que se ajustase al mandato recogido en la Disp Adic 4ª L 20/2007, de 11 julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo -EDL 2007/58349-, Disp Adic 4ª que decía «El Gobierno, siempre que estén garantizados los principios de contributividad, solidaridad y sostenibilidad financiera y ello responda a las necesidades y preferencias de los trabajadores autónomos, propondrá a las Cortes Generales la regulación de un sistema específico de protección por cese de actividad para los mismos, en función de sus características personales o de la naturaleza de la actividad ejercida. La articulación de la prestación por cese de actividad se realizará de tal forma que, en los supuestos en que deba aplicarse en edades cercanas a la legal de jubilación, su aplicación garantice, en combinación con las medidas de anticipación de la edad de jubilación en circunstancias concretas contempladas en la Ley General de la Seguridad Social, que el nivel de protección dispensado sea el mismo, en supuestos equivalentes de carrera de cotización, esfuerzo contributivo y causalidad, que el de los trabajadores por cuenta ajena, sin que ello pueda implicar costes adicionales en el nivel no contributivo. Las Administraciones Públicas podrán, por razones de política económica debidamente justificadas, cofinanciar planes de cese de actividad dirigidos a colectivos o sectores económicos concretos».

El art.331.1.a), 3º, RD Leg 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social -EDL 2015/188234-, deroga la 32/2010, de 5 agosto -EDL 2010/149555-, recogiendo el texto del anterior precepto, «Sin perjuicio de las peculiaridades previstas en el capítulo siguiente, se encontrarán en situación legal de cese de actividad todos aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad por alguna de las causas siguientes:

Por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional.

En caso de establecimiento abierto al público se exigirá el cierre del mismo durante la percepción del subsidio o bien su transmisión a terceros. No obstante, el autónomo titular del inmueble donde se ubica el establecimiento podrá realizar sobre el mismo los actos de disposición o disfrute que correspondan a su derecho, siempre que no supongan la continuidad del autónomo en la actividad económica o profesional finalizada.

Se entenderá que existen motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1.º Pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad.

Como vemos el precepto indica que las pérdidas deberán referirse a las que se generen en el desarrollo de la actividad, "pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad", para luego establecer el nivel comparativo con los ingresos, señalando, "superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo". En este apartado nada dice sobre el origen de los ingresos, pero aunque omita tal indicación concluye que para dicho cálculo, se deberá excluir "el primer año de inicio de la actividad". Actividad que comienza y cierra el ciclo.

Entre las reglas hermenéuticas adquiere singular relevancia el elemento de la literalidad, y por el cual el intérprete ha de estar «al sentido propio de sus palabras», pero también, no menos cierto es que los fundamentales elementos interpretativos -lógico, gramatical e histórico- han de ponderarse en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, si cuando aquellos primeros criterios hermenéuticos no llevan a solución clara alguna, TS Sala 4ª, núm 937, de 8-11-16, rec 102/16 -EDJ 2016/209004- y las en ella citadas.

Pues bien, el primer criterio, gramatical, no excluye una interpretación tendente a reconocer que cuando la norma habla de pérdidas e ingresos, los viene a referir a la actividad, a la que se refiere al concluir el mismo refiriéndose al primer año de la misma. A esa dirección interpretativa nos conduce un criterio lógico, ya que la prestación o subsidio de IT no es un ingreso computable fiscalmente como renta de actividades económicas, pues por definición, la prestación de incapacidad temporal es una renta sustitutiva del ejercicio de la actividad económica; es precisamente en razón de no poder desarrollar la actividad económica, por lo que el Ente gestor reconoce el subsidio, debiendo establecerse una separación entre lo que son ingresos y gastos derivados del desarrollo de la actividad, de lo que son otros ingresos y gastos que la persona física pueda tener por razones diferentes al ejercicio de su actividad. Baste con pensar que, en el caso de personas físicas, si tomásemos como centro de imputación de ingresos y gastos para el cálculo de las pérdidas a la persona y no a su actividad, el resultado sería que se computarían como gastos los de naturaleza exclusivamente personal (vivienda, alimentación, ocio, etc.), lo que está claramente alejado de la finalidad de la norma. Y lo mismo ocurre con lo relativo a los ingresos, como es lógico, de manera que solamente deben computarse como tales los derivados del ejercicio de la actividad y no otros distintos.

También si observamos la norma de forma sistemática, el art.17, aptdo. 2.a)1.ª L 35/2006, de 28 noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas -EDL 2006/298871- dispone que: En todo caso, tendrán la consideración de rendimientos del trabajo: a) Las siguientes prestaciones: 1.ª Las pensiones y haberes pasivos percibidos de los regímenes públicos de la Seguridad Social y clases pasivas y demás prestaciones públicas por situaciones de incapacidad, jubilación, accidente, enfermedad, viudedad, o similares, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 7 de esta Ley -EDL 2006/298871-, rendimientos de trabajo, no ingresos para determinar beneficios o pérdidas de una actividad económica y de la misma forma, parece solución congruente con lo dispuesto en el art.52.c) -EDL 2015/182832-, en relación con el art.51 del Estatuto de los Trabajadores, para los despidos por causas económicas objetivas, en que el centro de imputación es la empresa: «Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa» reza el precepto, es decir son las pérdidas o la disminución de los ingresos y las ventas de la empresa lo que ha de ser valorado a la hora de determinar la situación económica y la rentabilidad del negocio, y ello ya se trate de un establecimiento familiar o personal ya estemos hablando de una gran empresa, y por ello debe establecerse una separación entre lo que son ingresos y gastos derivados del desarrollo del negocio, de lo que son otros ingresos que el titular del negocio pueda tener por razones diferentes al ejercicio de su actividad, como son aquellos de tipo prestacional. De la legislación fiscal y contable y, en particular a las previsiones del Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas y los criterios contables específicos para microempresas -EDL 2007/194244-, aplicable, entre otros supuestos, a aquellas empresas cuya cifra de negocio no supere los cinco millones setecientos mil euros anuales (art. 2), ninguna de las dos normas contables, ni el PGC ni en el PGC propio de las PYMES, contiene normas específicas para las personas físicas, especificando qué ingresos y gastos deben incluirse, como vinculados con su actividad económica y cuáles deben quedar fuera, por tratarse de materias estrictamente personales. Pero del análisis del plan de cuentas y de sus diversas previsiones no se obtiene una base jurídica para la inclusión de las prestaciones sociales percibidas a título personal por el trabajador autónomo, por los administradores o por los trabajadores de la empresa en concepto de ingresos propios de la empresa, ni existe tal concepto en el plan de cuentas (...). Si atendemos, con valor interpretativo, a la normativa fiscal, es evidente que las prestaciones sociales de los trabajadores autónomos, como pueden ser una pensión de invalidez o de jubilación o el subsidio de incapacidad temporal, no se computan como ingresos de la actividad económica, sino como rendimientos del trabajo personales del trabajador, no contabilizándose su importe a la hora de determinar la existencia de pérdidas o beneficios de la actividad. En definitiva, tratándose de prestaciones por desempleo, cuando el legislador ha querido tomar en consideración el conjunto de ingresos o rentas del sujeto causante de la prestación, incluidas las de naturaleza prestacional, lo ha dicho expresamente, así ocurre por ejemplo en el art. 275.4 de la LGSS -EDL 2015/188234- en referencia al subsidio por desempleo, en el que se puede leer «A efectos de determinar los requisitos de carencia de rentas (...) se considerarán como rentas o ingresos computables cualesquiera bienes, derechos o rendimientos derivados del trabajo, del capital mobiliario o inmobiliario, de las actividades económicas y los de naturaleza prestacional».

En este sentido se vienen a pronunciar distintas Salas de Tribunales Superiores de Justicia, TSJ Galicia Sala de lo Social, sec. 1ª, núm. 6820, de 13-12-16, rec 2522/16 -EDJ 2016/240598-, con cita de la STSJ de Castilla León (Valladolid) 9-3-16 (rec 97/16) -EDJ 2016/25138- y la STSJ Asturias 13-9-16 (rec 1528/16) -EDJ 2016/170449-, respecto a que la prestación o subsidio de IT no es un ingreso computable fiscalmente como renta de actividades económicas, pues por definición, la prestación de incapacidad temporal es una renta sustitutiva del ejercicio de la actividad económica, que tan solo tendrá la consideración de rendimientos del trabajo y dado que la L 32/2010 -EDL 2010/149555- no contiene, para determinar el concepto de pérdidas e ingresos, otros criterios distintos a los que resultan de la legislación contable, ha de concluirse que no cabe computar el subsidio de incapacidad temporal o cualquier otra prestación de Seguridad Social sustitutiva de las rentas del trabajo, como ingresos para determinar beneficios o pérdidas de una actividad económica.

De la misma forma, SSTSJ Asturias Sala de lo Social, núm. 1145, 24-5-16, rec 836/2016 -EDJ 2016/110451- y núm 793, 30-3-17, rec 429/17 -EDJ 2017/63912-, razonando sobre la relación entre la situación de IT y el cese de actividad, regulada en el art. 13 de la Ley 32/2010 -EDL 2010/149555-, en el caso de estar percibiendo la prestación por incapacidad temporal, indicando que «siempre que reúna los requisitos legalmente establecidos, pasará a percibir la prestación económica por cese de actividad en los términos que tal precepto señala, procediéndose en tal caso a descontar del periodo de percepción de la prestación por cese de actividad, el tiempo que hubiera permanecido en situación de incapacidad temporal. Por su parte, el art.17.1 del RD 1541/2011 -EDL 2011/235781- dispone que "En los casos del artículo 13.1 de la Ley 32/2010, de 5 de agosto, en que el hecho causante de la protección por cese de actividad se produzca mientras el trabajador autónomo se encuentre en situación de incapacidad temporal, la cotización a cargo del órgano gestor se realizará exclusivamente a partir de la fecha en la que se inicie el pago de la prestación por cese de actividad y por el período de la misma que reste hasta su extinción".

En definitiva, lo que la ley exige es que las pérdidas se generen con ocasión "del desarrollo de la actividad", nexo causal que no cabe extender al subsidio cuestionado; es más, cabría añadir, durante la percepción del subsidio es la propia normativa de la Seguridad Social, la que exige el cese de la actividad salvo que se declare qué otra persona se queda a cargo del establecimiento (DA 10ª RD 2319/1993, de 29 de diciembre -EDL 1993/19405- y Res. de 1 de marzo de 1994 de la Dirección General del INSS -EDL 1994/15092- citados. En el supuesto contemplado en el art. 5 de la Ley 32/2010 -EDL 2010/149555- tanto los ingresos como las pérdidas se ciñen a los "derivados del desarrollo de la actividad" que da lugar a su inclusión en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos».

Este es el panorama general interpretativo respecto a no considerar como ingresos computables a los efectos de la percepción de la prestación por cese de actividad de trabajadores autónomos, de los obtenidos por prestaciones derivadas de incapacidad temporal, con alguna excepción, STSJ Comunidad Valenciana Sala de lo Social, sec. 1ª, núm 336, de 16-2-16, rec 1245/15 -EDJ 2016/90195-, en el que si computa lo percibido en concepto de prestaciones de IT, indicando que «De los anteriores datos se constata que la actora tuvo pérdidas en el año 2011 en cuantía de 1.169,91 euros (5.115,21 euros de gastos menos 3.945,30 euros de ingresos ) que es el 29,65% de los ingresos, mientras que en el año 2012 tuvo beneficios en cuantía de 2.917,94 euros (3.808,94 euros de ingresos del conjunto de la actividad más 3.728,13 euros percibidos en concepto de incapacidad temporal menos 4.619,13 euros de gastos fiscalmente deducibles), por lo que se ha de concluir que el demandante no se encuentra en la fecha del hecho causante en la situación legal de cese de actividad», sin más razonamiento.

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