El Derecho

SOCIAL

La obligación de consignar para recurrir de las empresas en concurso

Coordinador: Francisco Javier Lluch Corell

Magistrado. Sala de lo Social TSJ Valencia

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El art. 228 LPL -EDL 1995/13689- impone al recurrente que no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita la obligación de asegurar el importe de la condena, bien consignando la cantidad objeto de aquella o bien mediante aval bancario en el que deberá hacerse constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Uno de los problemas que se plantean en la práctica forense, es si esta obligación se extiende también a las empresas en concurso. O dicho de otro modo, en qué medida se puede compatibilizar esta exigencia legal, cuya finalidad es bien conocida, con la situación de una empresa concursada.

Así pues, se solicitó de los expertos que intervienen en este foro que nos dieran su opinión al respecto y que nos sugirieran las posibles vías que pueden emplear las empresas concursadas para cumplir con la obligación que dimana del art. 228 LPL -EDL 1995/13689-.

Como se puede comprobar leyendo las opiniones de nuestros expertos, no existe una posición doctrinal unánime en relación con la cuestión planteada y, lo que es más preocupante, tampoco hay un criterio único en los Tribunales Superiores de Justicia, sin que exista doctrina unificada del Tribunal Supremo.

En cualquier caso y como es habitual, todas las respuestas están sólidamente fundadas en derecho y van desde quienes estiman que la situación concursal exime a la empresa de cumplir la obligación impuesta en el art. 228 LPL -EDL 1995/13689-, hasta quienes opinan justamente lo contrario, pasando por quienes adoptan una posición que podríamos denominar como ecléctica.


Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 2, el 9 de junio de 2011.

1. Dos escenarios procesales: el proceso concursal y el proceso laboral

La cuestión exige tener presente los dos escenarios procesales en los que se debe contemplar la necesidad de consignación o de aval de la empresa declarada en concurso: 1) dentro del proceso concursal, cuando se recurre en suplicación el auto definitivo que dicta el juez mercantil en el llamado ERE judicial del art. 64 LC -EDL 2003/29207-; y 2) en el proceso laboral, si quiere recurrirse en suplicación alguna resolución de las que dicta el juez social, dentro de la competencia en procesos declarativos individuales que le es propia. En principio, la solución en uno y otro caso no tiene por qué ser diferente, aunque puede haber matices: el principal, de orden procesal, que en el seno del proceso concursal la resolución recurrida es un auto y no una sentencia. Sin embargo, como después expondré, hay razones de procesales derivadas de la naturaleza del proceso concursal (ejecución universal) que convierten la consignación en inútil e innecesaria también aunque se trate de una sentencia dictada en un proceso social (eso sí, declarado el concurso), porque la consignación se explica y justifica en cuanto permite y facilita la ejecución del fallo condenatorio al pago de una cantidad y eso no es viable en el interior de un proceso social, si la empresa está declarada en concurso, pues la competencia última para ordenar el pago, previa calificación de créditos, está residenciada en el juez concursal, y sujeta a las reglas del concurso.

2. Divergencia en la doctrina de suplicación

La doctrina de suplicación no es coincidente. Nos encontramos resoluciones de los Tribunales laborales que mantienen la exigencia de consignación y otras que la consideran inútil e innecesaria. El ATSJ País Vasco, de 13 mayo 2008, considera que el presupuesto de la consignación es indispensable. Basa esta decisión en la constitucionalidad de la exigencia de consignar en metálico u ofrecer aval bancario solidario de que habla el art. 228 LPL -EDL 1995/13689-, para el recurrente que no disfrute del beneficio de justicia gratuita, y en la remisión de las normas concursales a las normas procesales laborales (art. 8.2º; art. 64,11 -EDL 2003/29207-); remisión que no hace salvedad alguna, ni excluye el requisito indispensable de la consignación o el aval. En cambio, el ATSJ Castilla-León (Burgos), de 28 diciembre 2006 -EDJ 2006/394068- considera que la garantía que supone la consignación, en orden a una hipotética y posterior ejecución, pronta y eficaz, se ve, en este caso, suficientemente cumplida, vistas las concretas y especiales circunstancias descritas, mediante la inclusión de la cantidad objeto de condena dentro de los créditos contra la masa, y concluye señalando que "... entendemos que, con carácter excepcional y para el caso presente, debe ser considerada suficiente la garantía ofrecida, para cumplir el requisito de la consignación que exige el reiterado art. 228 LPL". Suele también contemplarse otras vías alternativas sustitutivas (hipoteca unilateral, STC 30/1994 -EDJ 1994/547-), aunque condicionadas a fuertes limitaciones (STC 64/2000 -EDJ 2000/3184-, ATC 425/2003 -EDJ 2003/241791-, y ATS 18 enero 2006 -EDJ 2006/39903-).

3. Razones de legalidad procesal y sustantiva que determinan la inutilidad e innecesariedad de la consignación de la empresa concursada que recurre en suplicación

Autorizada doctrina (Ríos Salmerón/Ríos Mestre) que comparto, viene señalando, en el ámbito del concurso, que es innecesario el aseguramiento de la cantidad objeto de condena (consignación, aval), exigido por el art. 228 LPL -EDL 1995/13689-, por dos razones: 1º) La resolución dictada en el ERE mercantil, es un auto, no una sentencia. Al respecto, téngase presente que en el proceso declarativo social, se habla de "sentencia [que] hubiere condenado al pago de una cantidad" (art. 228 LPL). El ERE concursal se considera como un procedimiento declarativo, pero de carácter incidental, e insertado en un proceso de ejecución más amplio, que es justamente el concurso. 2º) El auto dictado en el ERE concursal puede equipararse, salvadas las distancias, a los autos que se pronuncian en el proceso de ejecución social. Las resoluciones que en él se dicten "se llevarán a efecto no obstante su impugnación y no será necesario efectuar consignación para recurrirlas" (art. 244 LPL). El concurso se instrumenta, dogmática y legalmente, como un proceso de ejecución, en su variedad de ejecución universal. Por tanto, debe inspirarse en las normas y en los principios propios de la ejecución singular (art. 235 LPL, en relación con la LC, art. 8,2º -EDL 2003/29207-). Además, lo que el art. 8,2º dice realmente es que se tengan en cuenta los principios inspiradores de la ordenación estatutaria y del proceso laboral, pero "sin perjuicio de la aplicación de las normas específicas de esta ley [concursal]". En fin, el funcionamiento de los mecanismos que integran el proceso concursal quita todo sentido al requisito de la consignación del proceso social. Por ello, la consignación es innecesaria, porque su función garantista carece de significado desde el momento en que la suplicación contra el auto del juez mercantil carece del efecto suspensivo; por tanto, es directamente ejecutable, sin acudir siquiera a mecanismos de ejecución provisional, sociales o civiles; ello al margen de que una consignación en metálico será prácticamente imposible, salvo que se disponga de numerario en ese momento, sin que sea aconsejable, en modo alguno, acudir a la enajenación de bienes integrados en la masa activa; la cual está incluso excluida para hacer frente a las deudas de la masa ya vencidas (cfr. art. 154: "... no podrán iniciarse ejecuciones para hacerlos efectivos [créditos contra la masa]." Además, la consignación es inútil para el trabajador afectado; pues, una vez que la sentencia recurrida sea, eventualmente, confirmada, la disposición del dinero consignado constituye un auténtico acto de ejecución, para el que carece de competencia el juez social, pues es algo exclusivamente asumido por el juez mercantil (art. 55 LC). Es lo más congruente con la doctrina constitucional, según la cual, la consignación se explica y justifica en cuanto permite y facilita la ejecución del fallo condenatorio al pago de una cantidad. Por lo demás, la LPL, en su art. 202: cuando el recurrente hubiere consignado el importe de la condena, y la sentencia de instancia fuere confirmada, se "ordenará a la pérdida de las consignaciones, a las que se dará el destino que corresponda...". En el ámbito concursal, y en aplicación de normas y principios concursales, ese destino que corresponda no puede ser otro que la entrega de la cantidad al juez concursal, quien procederá a la clasificación del correspondiente crédito, normalmente como crédito contra la masa, lo cual no significa pago inmediato al trabajador, sino que se estará a lo que establece el art. 154.

Pero es que el proceso concursal proyecta también efectos en otros procesos sociales. En efecto, dicha argumentación de orden material (no estrictamente procedimental) potencia su sentido (Ríos Salmerón/Ríos Mestre) cuando, adicionalmente, se repara en que la exigencia de consignación provoca situaciones ajenas al sistema legal del concurso. Podría darse el caso de que una resolución condenatoria favorable al trabajador no fuera recurrida por nadie. En este supuesto, el crédito reconocido se sometería sin duda alguna al régimen impuesto por la LC -EDL 2003/29207-, es decir, sería objeto de calificación y graduación adecuadas. Sin embargo, si la resolución condenatoria favorable al trabajador fuera recurrida por el empresario o por la administración concursal, en el caso de seguir la tesis que hace indispensable la consignación, resultaría que el trabajador se aprovecharía de la misma al margen del concurso, por tanto, sin sometimiento a regla alguna de calificación (deuda de la masa, crédito privilegiado) [En este sentido, STSJ Madrid de 21 abril 2008 -EDJ 2008/59906-; y manteniendo tesis contraria la STSJ Galicia, de 19 diciembre 2005 (rec. 5100/05) -EDJ 2005/275901-, la cual ante la petición de la empresa de que no se entreguen al trabajador los salarios de tramitación consignados por estar ahora en concurso y por tener que integrarse la cantidad en la masa concursal, la Sala deniega tal petición, considerando que la consignación efectuada previa a la declaración del concurso y tratándose de metálico, por lo tanto no adscrito a la continuidad de la actividad empresarial, permite que se continúe con la ejecución despachada en atención única y exclusivamente a dichos importes trabados].

La cuestión que se nos plantea genera sin duda una enorme inseguridad jurídica, y es una pena que el Tribunal Supremo haya eludido resolverla definitivamente en el Auto de fecha 25 enero 2011, dictado en el recurso 1670/2010 -EDJ 2011/8895-, en el que se acoge a la consabida doctrina sobre la falta de contradicción para evitar pronunciarse sobre una problemática que en aquel caso se presentaba frontalmente, que está dando lugar a resoluciones contradictorias de las salas de suplicación de los diferentes TSJ, y que afecta al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

La sala de lo social del TSJ Cataluña se ha pronunciado en sede de recurso de queja, en el Auto de 24 febrero 2009, nº 11/2009, rec. 7/2009 -EDJ 2009/192418-, exigiendo a la empresa concursada la consignación para recurrir, conociendo y citando expresamente el Auto que en sentido contrario se dictó por el TSJ Castilla y León (Burgos) de fecha 28 diciembre 2006 -EDJ 2006/394068-, al no resultar vinculante. En la resolución del TSJ Cataluña ya se dice que el Tribunal Constitucional ha sentado doctrina flexibilizando este requisito, en aquellos supuestos extremos en los que la empresa carezca de liquidez para consignar la cantidad objeto de condena, permitiendo la utilización de otros medios de garantía suficientes y adecuados a la finalidad de la consignación. Pero se considera que no cumple estas exigencias la mera afirmación de la empresa recurrente de que la cantidad objeto de condena se integrará en la masa, invocando a tal efecto el art. 54 Ley Concursal -EDL 2003/29207-, que requiere la conformidad de los administradores concursales para interponer recursos que puedan afectar al patrimonio de la concursada. Con tales argumentos la sala desestima la queja, porque no consta el consentimiento de los administradores, y por esa razón se estima que la garantía alternativa ofrecida por la empresa es insuficiente.

En sentido contrario, el Auto dictado en recurso de queja por el TSJ Castilla-La Mancha de 30 marzo 2010, nº 6/2010, rec. 4/2010 -EDJ 2010/71502-, considera que es adecuado y suficiente a estos efectos la actuación llevada a cabo por los administradores concursales de la empresa condenada, presentando certificación de que las cantidades a abonar a los actores según la sentencia de instancia, habían sido reconocidas como créditos contingentes sin cuantía propia con la calificación de ordinarios, para concluir que con ello se cumplió la finalidad de garantía que persigue el art. 228 LPL -EDL 1995/13689-.

La conjunta integración de ambos criterios nos parece la solución más razonable a tan espinosa cuestión. De una parte, el legislador era perfectamente sabedor de las dificultades de las empresas concursadas para cumplir el requisito y, pese a ello, no establece en la ley concursal ningún tipo de excepción a la norma general, lo que supone que no se ha querido liberar a las empresas concursadas con carácter general del cumplimiento de tal exigencia legal, que debe por lo tanto cumplirse en cualquiera de las fórmulas legales admisibles conforme a la doctrina flexibilizadora que ha desarrollado en esta materia el Tribunal Constitucional. Pero por otra parte, no puede negarse la enorme singularidad jurídica de la situación en que se encuentran las empresas concursadas, lo que obliga a buscar un mecanismo que cumpla adecuadamente con los principios constitucionales de aplicación en esta materia y, a su vez, con la finalidad que persigue la consignación. En ese sentido consideramos que ha de ser suficiente la garantía de los administradores concursales, certificando el reconocimiento de los créditos de los trabajadores reconocidos en la resolución del juzgado de lo mercantil que se quiere recurrir, en la forma en que lo dice el precitado Auto del TSJ Castilla-La Mancha -EDJ 2010/71502-, y entendemos igualmente acertado el criterio del TSJ Cataluña, al considerar que no se cumple de ninguna forma con este requisito con la mera manifestación unilateral del empresario, que no viene avalada con el consentimiento, certificación o manifestación de los administradores concursales.

La solución pasa entonces por la directa implicación de los administradores concursales, ofreciendo la única garantía posible que se encuentra al alcance de una empresa concursada para asegurar los créditos reconocidos a los trabajadores en la resolución objeto del recurso. Por riguroso que pudiere parecer el criterio, entendemos que sin esta garantía el recurso no puede admitirse, porque el legislador no ha querido establecer ninguna excepción a la norma general del art. 228 LPL -EDL 1995/13689-. Y ofreciéndose dicha garantía, consideramos cumplido adecuadamente en estos casos aquel criterio flexibilizador del Tribunal Constitucional.

La atribución de competencias laborales a los Juzgados de lo Mercantil por la Ley 22/2003, de 9 julio, Concursal -EDL 2003/29207-, y la modificación producida por la disp. adic. 15ª,5 de la misma, de la LPL-EDL 1995/13689-, conduce a la peculiar situación de que se ventilen ante los órganos judiciales laborales de Suplicación, los recursos dictados en materia social por tales Juzgados mercantiles, lo que a veces, provoca ciertas disfunciones de regulación (y de técnica forense). Sin duda que una de ellas es la discusión, que está aún abierta jurisprudencialmente hasta la fecha, de si cuando recurren dichas empresas, deben o no de cumplir con la exigencia del art. 228 LPL, de consignar la cantidad objeto de condena (y, cabe añadir, la que indica el art. 227 de la misma norma procesal, de consignación como depósito de la cantidad que allí se refiere), por parte del recurrente que no gozare del derecho de asistencia justicia gratuita. No es fácil que se alcance una unificación de doctrina, en cuanto que es tema que suele quedarse en la resolución de Quejas presentadas ante la inadmisión del recurso (art. 193,2 LPL). Si bien eventualmente, puede dictarse Sentencia en Suplicación anulando lo actuado, si se hubiera admitido sin dicha consignación y se considerara obligada la misma.

El tema resulta sin duda discutible, y prueba de ello es la discusión en este Foro, existiendo resoluciones judiciales de Suplicación para todos los gustos; así, unas, atendiendo a razones teleológicas y/o constitucionales (así, suele citarse la STC nº 30/1994 -EDJ 1994/547-), entienden que no es necesaria tal exigencia, mientras que otras, atendiendo a razones de la regulación ordinaria existente, consideran que no están excluidas tales empresas concursadas del cumplimiento de esa obligación.

Esta última considero que es la opinión más acertada de la cuestión, teniendo en cuenta que:

a) La Ley Concursal -EDL 2003/29207-, que fue aprovechada para introducir varias modificaciones normativas, laborales incluidas, y de la propia LPL -EDL 1995/13689-, no alude a ello en ningún momento, dejando en su literalidad anterior al mencionado art. 228 LPL.

b) Si bien con posterioridad se han producido reformas tanto de la LPL -EDL 1995/13689- como del citado precepto adjetivo (así, la última, por la Ley 13/2009, de 3 noviembre 2009, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial -EDL 2009/238889-), no se ha realizado mención alguna a que quedaran exentas de tal obligación de consignación (ni tampoco del depósito), tales empresas en Concurso, lo que evidencia que no es esa la intención del legislador.

c) La Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, de 1 enero 1996 -EDL 1996/13683-, precisamente modificada en parte por la Ley Concursal -EDL 2003/29207-, cuando enumera su ámbito de aplicación (que comporta, entre otras cosas, la exención del pago de depósitos para poder recurrir conforme a su art. 6,5), no menciona a las empresas en situación de concurso. Y si que alude, sin embargo, en el art. 2 d) que en el orden jurisdiccional social, tendrán derecho a dicha asistencia jurídica gratuita, además, los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social, tanto para la defensa en juicio como para el ejercicio de acciones para la efectividad de los derechos laborales en los procedimientos concursales.

d) La Ley Concursal -EDL 2003/29207-, por otra parte, no señala en ningún momento que la declaración de concurso conlleve el derecho de exonerar al deudor o a los Administradores de tal obligación (así, Auto de 25 febrero 2010 del TSJ Castilla-La Mancha -EDJ 2010/45404-).

e) En el art. 230 del Proyecto de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -EDL 2011/6419- (publicado en el B.O. Cortes Generales, Congreso de Diputados, de 25 febrero 2011), tampoco se hace referencia alguna de exclusión de la obligación de consignación de la cantidad objeto de condena de las empresas en situación de concurso, lo que vuelve a dejar claro cuál es la voluntad del legislador.

f) Finalmente, como ha señalado alguna doctrina, ni siquiera puede entenderse, con carácter general, que la admisión del Concurso suponga una situación de insolvencia o falta de liquidez.

Entiendo así que debe de mantenerse, con carácter general, esa obligación procesal, que en todo caso, debe diferenciarse también tal obligación de consignación (y depósito), y la eventual posibilidad de ser condenada en Costas en el recurso (de lo que tampoco está excluida la empresa concursada), con la cuestión de pretender luego una ejecución separada, que es cuestión distinta (así, STSJ Madrid de 21 abril 2008 -EDJ 2008/59906-).

La jurisprudencia constitucional ha venido admitiendo la legitimidad de la exigencia de consignación, pero a la vez ha estimado que el derecho a la tutela judicial efectiva exige una aplicación flexible del requisito, señalando que corresponde a los órganos jurisdiccionales de lo Social la valoración de la especificidad del supuesto de falta de medios o liquidez del sujeto obligado a la consignación y la determinación de la solución concreta que garantice al mismo tiempo el derecho constitucional del empresario a recurrir y el de los trabajadores afectados a la garantía de la ejecución posterior de la Sentencia, correspondiendo al empresario la carga de la prueba de que procede este tratamiento excepcional sobre la consignación para recurrir, así como el ofrecimiento en el momento de hacerlo de medios alternativos de consignación segura (STC 9/1983 -EDJ 1983/9-).

El cumplimiento de los requisitos procesales es una materia de orden público (SSTC 3/1983 -EDJ 1983/3- y 173/1993 -EDJ 1993/5034-), y por ello la obligación de consignar el importe de la condena para que pueda tenerse por anunciado y admitirse el recurso de suplicación en el orden laboral no es una carga que pueda, en principio, estimarse lesiva del referido derecho del art. 24,1 CE -EDL 1978/3879-, y aunque es cierto que mediante algunas sentencias del TC se flexibilizó la interpretación del art. 170 LPL 1980 -EDL 1980/3595- (entre otras, SSTC 3/1983, de 25 enero; 9/1983, de 21 febrero -EDJ 1983/9-; 14/1983, de 28 febrero -EDJ 1983/14-; 46/1983, de 27 mayo -EDJ 1983/46-; 100/1983, de 18 noviembre -EDJ 1983/100-; 76/1985, de 26 junio -EDJ 1985/76-; 52/1990, de 26 marzo -EDJ 1990/3384-) , esa doctrina tenía como supuesto legal de referencia una regulación en la que la exigencia de consignación en metálico se establecía sin alternativa posible, siendo esa unicidad del contenido del requisito lo que daba lugar a las recomendaciones de atenuación del rigor legal por parte de la jurisdicción ordinaria en tanto no se produjera una reforma legislativa. Pero producida ésta a partir de la Ley de Bases del Procedimiento Laboral de 1989 -EDL 1989/12822- y de su articulación mediante el RDLeg 521/1990, de 27 abril -EDL 1990/13310-, el legislador dio entrada como garantía suficiente y sustitutoria de la consignación en metálico a los avales bancarios, pero sin modificar la indispensable exigencia de consignar la cantidad objeto de la condena. Consiguientemente, salvo en casos límite y excepcionales, como el que dio lugar a la STC 30/1994, de 27 enero -EDJ 1994/547-, el requisito de la consignación, en principio, no encuentra razón para ser atenuado (STC 64/2000, de 13 marzo -EDJ 2000/3184-).

Como expresa la STSJ de Madrid de 5 febrero 2008, rec. 5088/2007 -EDJ 2008/21873-, las empresas en concurso no gozan de exención legal para consignar el importe de la condena, si quieren recurrir en suplicación. Ni le ha sido reconocida por la Ley 22/2003, de 9 julio, Concursal -EDL 2003/29207-, ni por ninguna otra disposición. El art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 enero, reguladora de la asistencia jurídica gratuita -EDL 1996/13683-, conforme a la redacción dada a ese precepto por Ley 16/2005 -EDL 2005/90084-, sólo reconoce el derecho de asistencia jurídica gratuita a favor de las personas jurídicas que cita su apdo. c), sin que las empresas en situación concursal se vean amparada por ese precepto. Es más, el apdo. 2 del mismo artículo hace expresa mención al beneficio de justicia gratuita en el orden jurisdiccional social y contencioso-administrativo en casos de procedimiento concursal, sin tampoco incluir en tales supuestos a las empresas en concurso, lo que en principio solo puede entenderse en el sentido de que tales mercantiles no se ven alcanzadas por ese beneficio legal que sí se reconoce en favor de los trabajadores y beneficiarios de la seguridad social.

Con todo, a nuestro modo de ver, una exégesis teleológica del requisito de la consignación para recurrir y de las normas que lo regulan ha de tener en cuenta los valores con relevancia constitucional que están en juego dando una respuesta adecuada, justa y proporcionada para su satisfacción, también a la vista de las circunstancias del caso. En este orden de ideas el art. 228 LPL -EDL 1995/13689- debe ser interpretado, cual resalta el Auto de 28 diciembre 2006, rec. nº 1109/2006, de la Sala de lo Social de Castilla-León (Burgos) -EDJ 2006/394068, de forma que no sea un obstáculo insuperable para el acceso del empresario al recurso, "imponiéndole cargas irrazonables, ni como un privilegio del trabajador, el cual por sí mismo no tendría sentido al margen de las finalidades que lo hacen constitucionalmente admisible. Garante de la ejecución, es la ejecución misma, y las técnicas que la hacen posible, el metro esencial de razonabilidad de esta exigencia y de la suficiencia de las medidas que puedan exigirse al empresario para garantizarla en el futuro". A efectos de consignación no puede considerarse, sigue razonando el Tribunal de Castilla-León, inadecuado un instrumento de garantía del pago que hubiera resultado admisible en fase de ejecución. No resulta proporcionado ni legítimo -a la luz de los valores constitucionales en juego- "hacer de peor condición al ejecutado potencial, en el momento de recurrir, que al ejecutado en el momento en que, efectivamente y por la propia naturaleza del proceso, debe proceder al pago a que le condena una sentencia firme". En su consecuencia, concluye, si la recurrente (empresa en concurso) carece de liquidez para realizar en metálico la cantidad objeto de condena, al estar inmersa en un concurso voluntario -judicialmente declarado con todas las garantías-, no haciendo posible, además, dicha situación el acceso al aval bancario oportuno a tales efectos, la garantía que supone la consignación, de cara a una hipotética y posterior ejecución, pronta y eficaz, se ve, en este caso, suficientemente cumplida, mediante la inclusión de la cantidad objeto de condena dentro de los créditos contra la masa. Por todo lo expuesto, con carácter excepcional, considera suficiente la garantía ofrecida, para cumplir con el requisito de la consignación que exige el reiterado art. 228 LPL, estimando el recurso de queja interpuesto por la empresa.

Esta misma línea interpretativa fue acogida por Auto de la Sala de lo Social del TSJ Madrid de fecha 29 enero 2010, rec. nº 6505/2009 -EDJ 2010/33810-, en tesis que nos parece fundada, aceptando excepcionalmente en sustitución de la consignación del importe de la condena un certificado emitido por el administrador concursal en relación al importe de la indemnización y salarios de tramitación como crédito contra la masa, asimilable a una garantía de su percepción en el futuro por el trabajador.

Las finalidades del requisito legal (contenido en la actualidad en el art. 228 de la LPL -EDL 1995/13689-) de consignar o asegura el importe de la condena para recurrir –en suplicación o casación- la sentencia condenatoria al pago de cantidad son, como señala la STC 3/1983 -EDJ 1983/3-, en primer lugar, asegurar la ejecución de la sentencia si posteriormente es confirmada, evitando el "periculum in mora" en perjuicio del trabajador; en segundo lugar, reducir el planteamiento de recursos meramente dilatorios que posterguen indebidamente la percepción por el trabajador de las cantidades cuya recepción le había sido reconocida por la sentencia frente a la que se pretende interponer el recurso; y, por último, evitar que se lesione el principio esencial laboral de la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador mediante el establecimiento de técnicas que hagan posible su operatividad, evitando que quede reducido a una mera declaración de intenciones, lo que se logra con la consignación al limitar las posibles presiones sobre el trabajador para reducir su derecho ante la incertidumbre en la percepción de la cantidad judicialmente reconocida.

La citada sentencia del Tribunal Constitucional -EDJ 1983/3- (que declaró contrario a la CE el art. 170 de la LPL de 1980 en el inciso que establecía la obligación de consignar el importe de la condena "incrementada en un 20 por 100") y otras posteriores del propio Tribunal (9/1983 -EDJ 1983/9-, 46/1983 -EDJ 1983/46-, 76/1985 -EDJ 1985/76-, 124/1987 -EDJ 1987/124-, 16/1988 -EDJ 1988/332- y 95/1989 -EDJ 1989/5387-, entre otras) hacían, por otra parte, un llamamiento al legislador para superar la excesiva rigidez de la norma procesal entonces vigente -el citado art. 170 -EDL 1980/3595-, en el que la consignación en metálico se establecía sin alternativa posible- para evitar la imposibilidad de recurso en supuestos de falta de medios o de simple falta de liquidez a través, en este último supuesto, de medios conocidos y seguros empleados en la práctica económica, siendo esa unicidad del contenido del requisito lo que daba lugar a las recomendaciones de atenuación del rigor legal, por lo que la citada doctrina tenía un límite temporal muy claro, a saber: "en tanto no se produzca la necesaria reforma legislativa" (STC 64/2000 -EDJ 2000/3184-).

Tal reforma se llevó a cabo por la Ley 7/1989, de 12 abril, de Bases de Procedimiento Laboral, en cuya base 36ª -EDL 1989/12822- se dispuso que los avales bancarios constituirán garantía suficiente para recurrir, y se recogió en el art. 227 LPL 1990 (RDLeg 521/1990, de 27 abril, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral) -EDL 1990/13310-, en el que se permite sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacerse constar la responsabilidad solidaria del avalista. Regulación que se ha mantenido en el art. 228 LPL vigente -EDL 1995/13689-, texto refundido aprobado RDLeg 2/1995, de 7 abril, y que se aplica (la obligación de consignar en metálico o asegurar mediante aval bancario como requisito de admisibilidad del recurso) siempre que el recurrente no goce del beneficio de justicia gratuita y con independencia, por tanto, en principio, de que se halle o no en situación de concurso.

Ha de tenerse en cuenta, en este sentido, que el legislador ha tenido sobradas oportunidades de eximir del requisito legal a las empresas en concurso (o de establecer para ellas requisitos distintos) y no lo ha hecho. No lo hizo en la propia Ley Concursal, Ley 22/2003, de 9 julio -EDL 2003/29207-, pese a que en su disp. final 15ª se modificaron un buen número de preceptos de la LPL, entre ellos el apdo. 3 del art. 246 -EDL 1995/13689-, suprimiendo el tradicional derecho de ejecución separada que ostentaban los créditos salariales y estableciendo que en caso de concurso, las acciones de ejecución que puedan ejercitar los trabajadores para el cobro de los salarios que les puedan ser adeudados quedan sometidas a lo establecido en la Ley Concursal. Y tampoco en reformas posteriores de la LPL, como las llevadas a cabo por la Ley 13/2009, de 3 noviembre, de reforma de la legislación procesal -EDL 2009/238889-, o por la Ley 35/2010, de 17 septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo -EDL 2010/177120-.

Por otra parte, con posterioridad a la reforma efectuada por la LPL de 1990 -EDL 1990/13310- el TC únicamente ha dictado una Sentencia en la que se haya planteado directamente la posibilidad de otras formas alternativas de garantía distintas a las de las establecidas por la Ley, en concreto la Sentencia 30/1994, de 27 enero -EDJ 1994/547-, en la que, por otro lado, se advertía que se trataba entonces de un caso límite y excepcional, por lo que no puede servir de pauta para asentar en él, al margen de sus muy especiales circunstancias, una doctrina general permisiva de medios alternativos a los establecidos en el art. 228 LPL -EDL 1995/13689-. Como recuerda la posterior STC 64/2000 -EDJ 2000/3184- (y se reitera en el ATC núm. 248/2002, de 29 de noviembre -EDJ 2002/114885-), en aquel caso se daban circunstancias que, más que de dificultad para el cumplimiento del requisito legal, podía hablarse casi de imposibilidad, con la consecuente privación de la posibilidad de recurso y afectación lesiva del art. 14 CE -EDL 1978/3879- (circunstancias que eran, además de que la empresa demandante del amparo se hallaba en quiebra, la alta cuantía de la suma a consignar y que se había probado que el recurrente había intentado obtener el aval bancario para la interposición del recurso).

Por lo demás, la propia STC 64/2000, de 13 marzo -EDJ 2000/3184-, afirma respecto a la exigencia de consignación (o aseguramiento mediante aval bancario) que "el sentido del referido requisito (cuyo indudable rigor no determina, no obstante, su inconstitucionalidad), no es sólo el de garantizar la ejecución futura, sino el de asegurar un rápido cumplimiento de la sentencia de condena una vez que alcance firmeza, sin dilatorios trámites de ejecución".

La literalidad de la norma y la doctrina constitucional no parece que abonen, por consiguiente, una interpretación del art. 228 LPL -EDL 1995/13689- favorable, con carácter general (a salvo supuestos excepcionales), a que, en el caso de que la empresa recurrente haya sido declarada en situación de concurso, pueda sustituir el requisito de consignación o aseguramiento por una certificación emitida por la administración concursal de que las cantidades a abonar al trabajador o trabajadores según la sentencia recurrida han sido reconocidas como créditos contingentes. Posibilidad que, en efecto, se ha admitido por alguna Sala de suplicación [Auto TSJ de Castilla-León (sede Burgos) de 28 diciembre 2006, nº 190/2006, rec. 1109/2006 -EDJ 2006/394068-, y Auto TSJ Castilla-La Mancha de 30 marzo 2010, nº 6/2010, rec. 4/2010 -EDJ 2010/71502-] con argumentos - a efectos de consignación no puede considerarse inadecuado un instrumento de garantía del pago que hubiera resultado admisible en fase de ejecución, se dice en la última de las resoluciones citadas- que, sin embargo, no contempla el legislador cuando regula los requisitos de acceso a los recursos devolutivos laborales.

Como podemos apreciar, por sus normas, arts. 227 y 228 LPL -EDL 1995/13689- y arts. 2 y 3, de la Ley 1/1996, de 10 enero, de Asistencia Jurídica Gratuita -EDL 1996/13683-, la Administración Concursal no aparece designada específicamente como beneficiaria de ese derecho, sino al contrario, excluida, ya que litiga en defensa de derechos o intereses ajenos, pero además si pudiésemos interpretar que es posterior a la que regula el derecho a justicia gratuita y por ello, aparece omitida, de la propia Ley Concursal -EDL 2003/29207- no se desprende en parte alguna que pueda ser beneficiaria de tal derecho, ni en el reglamento RD 996/2003, de 25 julio, por el que se aprueba el de asistencia jurídica gratuita -EDL 2003/47058-, posterior y así, el art. 34 Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, establece que los administradores concursales tendrán derecho a retribución con cargo a la masa.

Según indica su art. 40 -EDL 2003/29207-, sobre facultades patrimoniales del deudor, en caso de concurso voluntario, el deudor conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad y en caso de concurso necesario, se suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales.

En el segundo de los supuestos, nada obsta a que la administración concursal deposite o consigne con cargo a los bienes del concursado, previa autorización del Juez, art. 43 -EDL 2003/29207-, conservación y administración de la masa activa, el que viene a disponer que: "1. En el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre la masa activa, se atenderá a su conservación del modo más conveniente para los intereses del concurso. A tal fin, los administradores concursales podrán solicitar del juzgado el auxilio que estimen necesario. 2. Hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, no se podrán enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin autorización del juez".

En el primero de ellos, concurso voluntario, en el que tan solo los administradores tienen que autorizar o prestar conformidad, también como indicamos en el párrafo anterior, pueden solicitar autorización de disposición al Juez o en su caso, hacer frente directamente a los gastos correspondientes, ya que según establece el art. 84,2,3 -EDL 2003/29207-, "tienen consideración de créditos contra la masa, los de costas y gastos judiciales ocasionados por la asistencia y representación del deudor, de la administración concursal o de acreedores legitimados en los juicios que, en interés de la masa, continúen o inicien conforme a lo dispuesto en esta Ley, salvo lo previsto para los casos de desistimiento, allanamiento, transacción y defensa separada del deudor y, en su caso, hasta los límites cuantitativos en ella establecidos".

En cuanto a las resoluciones judiciales dictadas, existen diversidad de pronunciamientos y así el Auto del TSJ Madrid, Secc. 1ª, de 29 enero 2010 -EDJ 2010/33810-, se acepta como consignación una certificación de la administración concursal, en relación con la indemnización y los salarios de tramitación, como crédito contra la masa, razonando que la consignación, de cara a una hipotética y posterior ejecución, pronta y eficaz, se ve, en este caso, suficientemente cumplida, mediante la inclusión de la cantidad objeto de condena dentro de los créditos contra la masa, en el mismo sentido STSJ Castilla-La Mancha, núm. 11/2010, de 20 mayo -EDJ 2010/113628-.

Por el contrario, el TSJ Galicia, Auto núm. 32/2010, de 12 febrero -EDJ 2010/28281-, declara lo contrario, razonando que en el presente supuesto la administración concursal tan solo ha acordado certificar de forma unánime que, para el supuesto caso de que dicho recurso fuese desestimado y alcanzada firmeza de dicha resolución, si no se optase por su readmisión, o en su caso, ésta fuese imposible por encontrarse la empresa en fase de liquidación, tanto las indemnizaciones por despido como los salarios de tramitación establecidos en la sentencia nº 582 y 583/09 se califican como créditos contra la masa, sin que la mera posibilidad de que una vez firme la sentencia se incluyan las cantidades de condena (indemnizaciones por despido) con las limitaciones legales como crédito contra la masa se pueda considerar suficiente garantía sustitutoria de la consignación ni del aval bancario; en el mismo sentido el ATSJ Madrid, Secc. 5ª, 1252/2010, de 17 junio 2010, en recurso de queja -EDJ 2010/181238-, declara que la empresa que pretende recurrir se encuentra en situación de concurso pero no está amparada por ningún beneficio legal que le exima de la carga de la consignación, ya que ni la Ley 22/2003 de 9 julio -EDL 2003/29207-, le reconoce este privilegio ni ninguna otra disposición legal, ni el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita -EDL 1996/13683-, conforme a la redacción dada a este precepto por la Ley 16/2005 -EDL 2005/90084-, se lo reconoce; e igualmente el TSJ Castilla La Mancha, Queja 3/2010 -EDJ 2010/31836-, razonando que entre los efectos de la declaración del concurso no está el de exonerar al deudor ni a los Administradores de efectuar el depósito y consignar el importe de la condena. Con similares argumentos, el ATSJ Andalucía, núm. 44/2010, de 5 octubre, en cuanto que la Ley 22/2003, de 9 julio, no le reconoce el privilegio reclamado, ni ninguna otra disposición legal, lo que debe entenderse en el sentido de que esas empresas no se ven alcanzadas por ese beneficio legal que si se reconoce a favor de trabajadores y beneficiarios de la seguridad social, teniendo en cuenta además que de otra forma no se cumpliría la finalidad de la consignación, que es la de asegurar la inmediata ejecución del importe de la condena.

Por último, el Tribunal Supremo en Auto núm. 1225/2011, de 25 enero -EDJ 2011/8895-, no ha resuelto tal discrepancia, por entender que no existía términos de comparación entre las resoluciones de contraste, pues en una de ellas se cuestiona si la situación de concurso, suspensión de pagos en la antigua regulación, puede justificar la concesión del beneficio de justicia gratuita y con ello la exención de afianzar el importe de la condena para recurrir en el pleito principal, mientras que en la otra la cuestión es la relativa a la excepción en dicho afianzamiento por la situación de concurso, aunque de sus entresijos pudiera deducirse un posicionamiento a favor de la primera de las posiciones indicadas al respecto, ya que la sentencia de instancia, que estimó la demanda fue revocada por la impugnada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 29 octubre 2009, analizando dicha resolución, con carácter previo, la alegación de los demandantes que se oponían a la admisión del recurso por no haber consignado ni avalado la condena la empresa recurrente, desestimando la Sala esta cuestión, con base en la situación de concurso.

El Derecho Grupo Francis Lefebvre no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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