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Las últimas disposiciones sobre incorporación del personal laboral al sector público: La Disposición Adicional 26 LPGE/2017 y el art.103.3 LCSP

Coordinador: Francisco Javier Lluch Corell

Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

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La Ley 3/2017 de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 -EDL 2017/112329- (en adelante LPGE) contiene una disposición adicional, la vigésimo sexta, que no puede pasar inadvertida en cuanto trata de establecer limitaciones a la incorporación del personal laboral al sector público.

En concreto, dispone su apartado primero lo siguiente:

“Uno. Con efectos desde la entrada en vigor de esta Ley y vigencia indefinida, las Administraciones Públicas del artículo 2 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre -EDL 2015/187164-, no podrán considerar como empleados públicos de su artículo 8, ni podrán incorporar en dicha condición en una Administración Pública o en una entidad de derecho público:

a) A los trabajadores de los contratistas de concesiones de obras o de servicios públicos o de cualquier otro contrato adjudicado por las Administraciones Públicas previstas en el artículo 2.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -EDL 2015/167833-, cuando los contratos se extingan por su cumplimiento, por resolución, incluido el rescate, o si se adopta el secuestro o intervención del servicio conforme a la legislación de contratos del sector público que resultase aplicable a los mismos.

b) Al personal laboral que preste servicios en sociedades mercantiles públicas, fundaciones del sector público, consorcios, en personas jurídicas societarias o fundacionales que vayan a integrarse en una Administración Pública.

Al personal referido en los apartados anteriores le serán de aplicación las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral.”

La cuestión que se traslada a los expertos de este foro es que nos den su opinión sobre el alcance y significado de este precepto, teniendo en cuenta, además, que con posterioridad se publicó la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) cuyo artículo 130.3 -EDL 2017/226876- contiene una previsión que contrasta con la anterior, pues se dispone en ella lo siguiente:

“3. En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general”.

En definitiva, se pregunta a los integrantes del foro como cohonestar estos dos preceptos pues, por un lado, el artículo 130.3 LCSP -EDL 2017/226876- recuerda la obligación que tiene la Administración pública de subrogarse en los contratos de trabajo en caso de reversión cuando así lo establezca una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de eficacia general; y, de otro lado, la DA 26ª LPGE/2017 -EDL 2017/112329- pretende limitar la incorporación de personal laboral al sector público en caso de extinción de los contratos adjudicados por la Administración Pública.


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de febrero de 2018.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).



Entiendo que la introducción de la disposición adicional vigésima sexta de la LPGE para el año 2017 -EDL 2017/112329- no incide en la obligación de subrogación de la Administración Pública cuando se dé un supuesto de sucesión empresarial. Si reparamos en el último párrafo de la indicada disposición se constata que se deja a salvo la aplicación de las previsiones sobre sucesión de empresa respecto al personal que se incorpore a la Administración Pública desde una empresa privada o pública por rescate del servicio o porque se subrogue respecto a dicho personal por cualquier otra causa. Luego tanto la disposición adicional vigésimo sexta de la LPGE para el año 2017 como el art. 130.2 de la LCSP -EDL 2017/226876- contemplan la obligación de la Administración Pública de subrogarse respecto al personal de empresas privadas o públicas conforme a las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral. Ahora bien, la referida disposición adicional introduce una precisión importante y es que dicho personal subrogado no podrá considerarse por la Administración Pública como empleado público del artículo 8 del EBEP -EDL 2015/187164- ni podrá ser incorporado en dicha condición en una Administración Pública o en una entidad de derecho público. Si acudimos al concepto de empleado público contemplado en el nº 1 del art. 8 del EBEP -EDL 2015/187164-, vemos que “Son empleados públicos quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales.” A su vez el nº 2 del indicado precepto establece la clasificación de los empleados públicos y dentro de los mismos distingue a: a) Funcionarios de carrera. b) Funcionarios interinos. c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal. d) Personal eventual.

No cabe duda que, conforme a la definición de empleado público contemplada en el referido precepto, los empleados provenientes de una empresa privada o de una empresa pública respecto a los que se ha subrogado la Administración Pública tendrían la condición de empleados públicos, pudiendo ser temporales o indefinidos, nunca fijos, habida cuenta que, al no haberse observado los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad en su acceso a la Administración, nunca podrían ostentar la condición de trabajador fijo. En este sentido no está de más traer a colación lo manifestado por el TS en la sentencia de 11 de noviembre de 2003, Recurso: 17/2003 -EDJ 2003/180950-, en la que en un supuesto de cesión ilegal con el subsiguiente acceso a una Administración pública por la opción ejercitada por el trabajador que se incorpora sin un previo proceso selectivo regido por los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad, se dice que el trabajador cedido no puede adquirir la condición de fijo, sino la de indefinido, conclusión que es extrapolable al supuesto de subrogación de la Administración respecto al personal de la empresa privada o pública en virtud de sucesión empresarial, porque como dice la indicada sentencia “la cuestión también aquí, en los supuestos de cesión ilegal, se concreta en determinar la naturaleza de la relación que ha de unir a un trabajador con una Administración Pública cuando el "ingreso" en la misma se produce por una vía distinta de las previstas como válidas por el art. 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto -EDL 1984/9077-, de Reforma de la Función Pública, y sin cumplir con las exigencias constitucionales de que el acceso a las funciones cargos públicos se lleve a cabo respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad -arts. 14.23.3 y 103.3 de la Constitución -EDL 1978/3879-, y, por lo tanto, la respuesta jurídica ha de ser la misma, puesto que tanto en este caso como en aquél, concurren las mismas razones por las que se impone la prevalencia de las normas constitucionales y administrativas sobre las laborales o, lo que es más exacto, la adecuación interpretativa de lo previsto en aquéllas a las exigencias establecidas en estas últimas."

Recapitulando, con la disposición adicional vigésimo sexta de la LPGE para 2017, el personal de empresas privadas o de las empresas públicas respecto del que subroga una Administración Pública ya no adquiere la condición de empleado público, que hasta entonces tenía de acuerdo con lo establecido en el nº 1 del art. 8 del EBEP -EDL 2015/187164- y, a su vez, el concepto de empleado público sufre una reducción a raíz de la meritada disposición, de modo que ya no se podrá considerar empleado público a quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales, si los mismos han accedido a dichas Administraciones desde una empresa pública o privada en virtud de la sucesión empresarial llevada a cabo. La consecuencia de la modificación introducida por la susodicha disposición adicional es que al personal de las empresas que haya accedido por sucesión empresarial a la Administración Pública no le será de aplicación el EBEP sino que su relación se regirá por la Ley del Estatuto de los Trabajadores -EDL 2015/182832- y por la demás normativa laboral (legal y convencional), al igual que sucede, por ejemplo, con el personal laboral de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos (art. 5 del EBEP -EDL 2015/187164-). No se puede entender, por consiguiente, que la modificación introducida por la disposición adicional vigésima sexta de la LPGE de 2017 -EDL 2017/112329- incida en modo alguno en el mecanismo de la sucesión de empresas cuando la empresa sucedida sea una empresa privada o pública y la sucesora una Administración Pública, sino que su incidencia se ciñe a la normativa aplicable a dicho personal en cuanto que el mismo ya no podrá ser considerado como empleado público indefinido o temporal, sino que se le habrá de considerar como empleado privado y, por consiguiente, ajeno al ámbito del EBEP. De este modo el concepto de trabajador indefinido de la Administración pública ya no abarca a los trabajadores de empresas respecto de los que se ha subrogado la Administración pública sino que se limitará a los trabajadores que hayan accedido a la misma en virtud de la opción ejercitada tras apreciarse cesión ilegal o a través de una contratación temporal fraudulenta llevada a cabo por la propia Administración pública.

El Preámbulo X de la norma que vamos a examinar, dedicado a sus disposiciones adicionales transitorias y finales, tan solo en la Adicional vigésimo cuarta se hace alusión a la exigencia de responsabilidades en las Administraciones Públicas y entidades dependientes de las mismas por la utilización de la contratación laboral, indicando que deberá seguir las prescripciones y en los términos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normativa reguladora de la contratación laboral.

En el debate de la Ley, la Disposición adicional trigésima cuarta en el Texto definitivo, quinta en el de discusión, dedicada a la exigencia de responsabilidades en las Administraciones Públicas y entidades dependientes de las mismas por la utilización de la contratación laboral, quedó redactada haciendo referencia, en su apartado uno, a que los contratos de trabajo de personal laboral en las Administraciones Públicas y en su sector público, cualquiera que sea la duración de los mismos, deberán formalizarse siguiendo las prescripciones y en los términos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normativa reguladora de la contratación laboral, así como de acuerdo con los previsiones de la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, siéndoles de aplicación los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, y debiendo respetar en todo caso lo dispuesto en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas -EDL 1984/9673-, y cualquier otra normativa en materia de incompatibilidades, responsabilizando a los órganos competentes en materia de personal en cada una de las Administraciones Públicas y en las entidades que conforman su Sector Público Instrumental, del cumplimiento de la citada normativa, y exigiéndoles especialmente velar, para evitar cualquier tipo de irregularidad en la contratación laboral temporal que pueda dar lugar a la conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo, sin que puedan atribuir la condición de indefinido no fijo a personal con un contrato de trabajo temporal, ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva, salvo cuando ello se derive de una resolución judicial, con exigencia de responsabilidad a los titulares de los órganos competentes en materia de personal, de conformidad con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas.

La vigésimo séptima debatida, en el Texto vigésimo sexta, establecía que “Con efectos desde la entrada en vigor de esta Ley y vigencia indefinida, las Administraciones Públicas del artículo 2 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre -EDL 2015/187164-, no podrán considerar como empleados públicos de su artículo 8, ni podrán incorporar en dicha condición en una Administración Pública o en una entidad de derecho público:

a) A los trabajadores de los contratistas de concesiones de obras o de servicios públicos o de cualquier otro contrato adjudicado por las Administraciones Públicas previstas en el artículo 2.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -EDL 2015/167833-, cuando los contratos se extingan por su cumplimiento, por resolución, incluido el rescate, o si se adopta el secuestro o intervención del servicio conforme a la legislación de contratos del sector público que resultase aplicable a los mismos.

b) Al personal laboral que preste servicios en sociedades mercantiles públicas, fundaciones del sector público, consorcios, en personas jurídicas societarias o fundacionales que vayan a integrarse en una Administración Pública.

Al personal referido en los apartados anteriores le serán de aplicación las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral”.

La combinación de ambas disposiciones, se decía en los debates, tiene un objetivo claro, destruir y sustituir la voluntad municipal mediante la imposición de una forma concreta de prestar los servicios que entran dentro del ámbito de la competencia municipal, por lo tanto vulnerándola; y un efecto perverso, la imposibilidad de volver a municipalizarlos; y, como daño colateral, también la imposibilidad de poner fin a situaciones de fraude de ley en materia laboral atando las manos a los ayuntamientos que tienen la voluntad política de buscar soluciones a estos problemas, quejas parlamentarias que no variaron la propuesta.

En ese Debate de totalidad de las enmiendas mantenidas para el Pleno, se incluyó una nueva disposición transitoria tercera que guarda directa relación con las limitaciones a la incorporación de personal laboral al sector público que establece la disposición adicional vigésima sexta, en la que dedicada a reorganizaciones del sector público y recursos humanos, disponía que lo establecido en la Disposición adicional vigésimo sexta.Uno.B) de esta Ley no será de aplicación al personal laboral fijo de las entidades del sector público que se integre en su administración pública de adscripción, como consecuencia de la aplicación de procesos de integración en su régimen laboral previstos en una norma con rango de Ley con anterioridad a la entrada en vigor de esta norma y siempre que dicho personal haya sido seleccionado con la garantía de los principios constitucionales de igualdad, publicidad, mérito y capacidad y tenga la titulación académica requerida para el acceso a la categoría en la que se produzca la integración.

Más allá de esta primera referencia al Preámbulo de la norma a comentar, como primera cuestión, res ipsa loquitur, nos aparece en el apartado dos del precepto del que hacemos cuestión, una primera excepción a la tajante afirmación que contiene el apartado uno, “Con efectos desde la entrada en vigor de esta Ley y vigencia indefinida…”, cuando viene a establecer supuestos en los que, excepcionalmente, en cumplimiento de una sentencia judicial, proceda la incorporación del personal referido en el apartado 1.a), a sociedades mercantiles públicas, no contabilizándose las incorporaciones que se produzcan de acuerdo con lo previsto en este apartado, como personal de nuevo ingreso del cómputo de la tasa de reposición de efectivos. Esto es, la vigencia indefinida, se excluye en estos casos. En segundo lugar, por tanto, parece referirse tan solo a la posible incorporación y del reconocimiento como empleados públicos, de los recogidos en el artículo 8 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -EDL 2015/187164-, “aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre: a) Funcionarios de carrera. b) Funcionarios interinos. c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal y d) Personal eventual”, al personal laboral que preste servicios en sociedades mercantiles públicas, fundaciones del sector público, consorcios, en personas jurídicas societarias o fundacionales que vayan a integrarse en una Administración Pública.

Tras la primera, a renglón seguido, se establece otra excepción a la tajante afirmación, en la que ya se incluyen los dos grupos de trabajadores, cuando indica en el último párrafo del número uno, “al personal referido en los apartados anteriores le serán de aplicación las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral”. Si a esto añadimos lo establecido en el art. 130.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -EDL 2017/226876-, “En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general”, vamos a ver hasta donde da de sí, este nuevo precepto, incorporado, para, parece ser, dejando el debate abierto sobre control municipal, establecer un control en el acceso al empleo público por vías distintas a las establecidas en los arts. 23.2 y 103.3 CE -EDL 1978/3879-, en condiciones de igualdad y bajo los principios de mérito y capacidad.

La inclusión de estas disposiciones, por así decirlo, de contención, tiene también su historia en las normas de contratación del estado y por no remontarnos a épocas muy pretéritas, ya el art. 277.4, de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público -EDL 2007/175022-, establecía que a la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante. Esta Ley fue derogada por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre -EDL 2011/252769-, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, Disposición derogatoria única. Esta norma en su art. 301.4, establecía de la misma forma que a la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante. Por último, esta norma fue derogada, también, por la Disposición derogatoria de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -EDL 2017/226876-, la cual en su art. 308.2.2º, establece que a la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal de la entidad contratante. A tal fin, los empleados o responsables de la Administración deben abstenerse de realizar actos que impliquen el ejercicio de facultades que, como parte de la relación jurídico laboral, le corresponden a la empresa contratista, incluyendo, además el otro precepto indicado, art. 130.3, obviando esta posibilidad, en el caso de sucesión empresarial.

En torno a estos preceptos y en cumplimiento de otras normas, se ha hecho realidad la posibilidad de incorporarse como empleado público, a trabajadores de empresas que prestaban servicios para la administración, SSTSJA, Sala Social Sevilla, núm. 892, de 31 de marzo 2016, rec. 1075/2015, donde se recogía que ya se había pronunciado esta Sala en casos idénticos, Sentencia núm. 9, 11 de enero 2012, rec. 1120/2011 -EDJ 2012/18594-, rec. 2384/2011, Sentencia núm. 1634, de 23 de mayo 2012, núm. 1971, de 26 de junio 2013, rec. 2451/2012, núm. 3348, de 11 de diciembre 2013, rec. 37/2013, núm. 1015, de 7 de abril 2014, rec. 215/2013 y núm. 245, de 28 de enero 2015, rec. 466/2014, entre otras. En ellas se examinaba el caso de cesión ilegal de trabajadores a la Administración por parte de la empresa TRAGSATEC, Disposición Adicional Trigésima de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público -EDL 2007/175022-, por la que se constituía la misma y se establecían sus reglas y funciones, acreditándose que TRAGSATEC, bajo apariencia formal de empresario, sin infraestructura, se había limitado a poner a disposición de la principal, Administración, a trabajadores, por lo que aparecía el fenómeno de cesión de mano de obra, pues en todo caso, razonan, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el artículo 43 ET -EDL 2015/182832-, apartado dos, cuando la empresa no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario, lo que ahí sucedía, ya que siempre se prestaban servicios bajo la dirección de los responsables de la administración y con imagen exterior de prestar servicios para la misma, sin que se entendiera aplicable al caso, lo previsto en la ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, ya que no se producía consolidación como personal del ente, de éstos, al no concurrir extinción de los contratos de servicios, art. 277.4, sin que ni siquiera, la encomienda de gestión permitiera, como también razonaban, la sustitución de la propia dirección y sin que tener las relaciones de las sociedades del grupo TRAGSA, con los poderes adjudicadores, de los que son medios propios instrumentales y servicios técnicos, naturaleza instrumental y no contractual, impidiera la cesión, art. 43 ET -EDL 2015/182832-, declarando por último la STS, Sala 4ª, de 27 de enero 2011, rec. 1784/2010 -EDJ 2011/8563-, en caso idéntico, con la misma empresa, aunque con otra Administración Pública que existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET -EDL 2015/182832- y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET- y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse”.

Parece ser que también esta posibilidad pretende ser sustraída al grupo de trabajadores finalmente excluidos, del art, 8 del EBEP -EDL 2015/187164-, cuando, como indicamos, la última Ley de Contratos del Sector Público, en su art. 308.2.2º -EDL 2017/226876-, establece una recomendación al respecto, señalando que “a tal fin, los empleados o responsables de la Administración deben abstenerse de realizar actos que impliquen el ejercicio de facultades que, como parte de la relación jurídico laboral, le corresponden a la empresa contratista”, unido a las determinaciones y exigencias de la Disposición adicional trigésima cuarta de la Ley de Presupuestos 2017 -EDL 2017/112329-.

No parece que tal recomendación en el caso, tenga absoluta trascendencia, porque si no sucede así y si se ejercitan tales facultades, salvan las disposiciones, “cuando ello se derive de una resolución judicial”, con independencia de la posible reclamación de responsabilidad que pudiera ejercer la Administración, nos encontraríamos ante la misma situación antecedente, pero ya con unos trabajadores que cedidos ilegalmente o contratados de forma irregular, otro de los supuestos que también han suscitado estas situaciones, serían empleados públicos y en caso de no ser posible su incorporación y reconocimiento como empleados públicos, de los recogidos en el artículo 8 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -EDL 2015/187164-, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre: a) Funcionarios de carrera. b) Funcionarios interinos. c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal y d) Personal eventual, según lo fijado en la Disposición adicional vigésima sexta, de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, se estaría constituyendo un nuevo grupo, tertium genus, de empleados públicos, personal laboral, excluidos del EBEP, aunque se les aplicaría tal norma, según establece su art. 2.5, cuando dispone que “El presente Estatuto tiene carácter supletorio para todo el personal de las Administraciones Públicas no incluido en su ámbito de aplicación”. Por lo que volveríamos a encontrarnos, salvo posterior doctrina jurisprudencial o modificación legal, en otro sentido, con los mismos problemas de articulación jurídica de este nuevo personal, empleado público, externo al EBEP, aunque con aplicación de su regulación. Precepto en fin, aunque nunca se sabe, de un aparente conflictivo recorrido, según quedó manifestado en el debate parlamentario de la norma en cuestión, con independencia de su resultado efectivo final.

Como se señala en la propuesta de debate, parece existir una contradicción entre la literalidad de la Disposición Adicional vigésimo sexta de la Ley 3/2017, de fecha 27-6-2017, de Presupuestos Generales del Estado para 2017 -EDL 2017/112329-, y el artículo 130,3 de la posterior Ley 9/2017, de fecha 8-11-2017, de Contratos del Sector Público -EDL 2017/226876-, en relación con el personal laboral que presta sus servicios en una contrata concertada con una Administración Pública, cuando dicha empleadora externa cesa en la prestación del servicio.

La primera reflexión que se me ocurre, de índole general, está relacionada con el vicio legislativo (o mala técnica legislativa, según quiera calificarse), de utilizar las leyes de Presupuestos para legislar sobre multitud de materias, solo muy forzadamente relacionadas con temas presupuestarios, salvo que finalmente se entienda que todo está relacionado con ello. Lo que haría inútil la propia existencia del Parlamento, más allá de convalidar la propuesta de tal Ley presupuestaria, en cuanto que todo puede relacionarse con los presupuestos públicos, y por ende, paralizarse cualquier iniciativa legislativa, como por cierto, viene haciendo el actual gobierno, con una actitud política pendiente de que (en esta materia, con menor urgencia), la califique el Tribunal Constitucional. Sirva de ejemplo lo que se viene mencionando que, la LPGE de 2017 que se contempla en el supuesto, está compuesta, junto a un total de 107 artículos, de 130 disposiciones adicionales, 3 disposiciones transitorias, 37 disposiciones finales y 15 Anexos, dedicado todo ello a las materias más variopintas, como la que ahora se analiza.

Tal y como se plantea en la cuestión a debate, que incide sobre la cada vez más confusa regulación del empleo público laboral temporal, de una parte, y su relación con la fiebre externalizadora de las diversas Administraciones, puesto ello en relación con nuestro derecho laboral interno, con la regulación convencional, y, por cierto, con la regulación comunitaria, especialmente con la Directiva 1999/70, sobe el trabajo de duración determinada, y la 2001/23, sobre mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, y la cada vez más numerosa intervención del TJUE. Sin olvidar, no solo la intervención jurisprudencial interna, sino también, en el ámbito concreto de la actuación pública, de la normativa referente a la contratación pública, con especial relevancia particular del contenido de las cláusulas por las que se decida convocar públicamente la externalización (y las decisiones de reversión).

Sin duda el tema es complejo, y posiblemente ameritaría una regulación específica que despeja buena parte de las controversias frecuentes que se dilucidan ante los órganos judiciales, procurando así una mayor seguridad jurídica a todos los implicados (valor constitucional indudable, artículo 9,3 CE -EDL 1978/3879-), y posiblemente, una mejor gestión de los fondos públicos.

En todo caso, pareciendo patente la existencia de una discordancia normativa entre uno y otro texto legal (LGPE de 2017 -EDL 2017/112329- y LCSP -EDL 2017/226876-), y sin entrar en otros numerosos flecos que derivan de exigencias del artículo 103,3 de la Constitución, de que para vincularse como empleado público deba superarse un proceso de selección suficientemente publicitado, donde se valore el mérito y la capacidad, en condiciones de igualdad, valorado por órgano imparcial, y que se plasman en buena medida en la creación jurisprudencial de la figura de la relación laboral indefinida no fija (por cierto, que parece asumida sin mayor argumentación, como una forma más de vinculación laboral, por el Estatuto Básico del Empleado Público, artículo 8,1,c), sin duda que es procedente plantearse la duda de cual será la regulación que se debe de tener como aplicable.

En ese sentido, procede destacar que en la Disposición derogatoria de la Ley de Contratos del Sector Público -EDL 2017/226876- (BOE de 9-11-2017), junto a mencionarse de modo expreso la derogación de la anterior Ley de Contratos del Sector Público, aprobada por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, se hace la genérica mención a que también se derogan “cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en la presente Ley”. Quiere ello decir, en mi opinión, que tanto por el principio de preferencia de la norma especial, como por la del principio de que, salvo mención expresa en contrario, la regulación posterior deroga a la anterior del mismo o inferior rango jerárquico (artículo 2,2 del Código Civil -EDL 1889/1-), no teniendo rango superior una sobre otra, lo que además, en el ámbito laboral en que se mueve el debate, sería en términos generales también más acorde al principio de norma más favorable, no excluido del empleo público laboral (artículo 7 EBEP -EDL 2015/187164-), y a lo que suele ser una elaboración jurisprudencial cada vez más consolidada, interna y comunitaria, y a la intervención negociada de los interlocutores sociales.

Entiendo por lo tanto que, sin entrar en otros aspectos también mencionados en el artículo 130 LCSP -EDL 2017/226876-, que sin duda son también muy interesantes sobre diversos aspectos derivados de la obligación de subrogación cuando hay una reversión, a partir de los cuatro meses desde su publicación en el BOE, conforme a su Disposición final decimosexta (con la consecuente posibilidad de controversia sobre el período intermedio), se deberá tener como regulación sobre la materia la del apartado 3 de dicho precepto, que señala, en el aspecto objeto del presente comentario, lo siguiente:

“En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general”.

Otra cosa será cual sea la calificación jurídica de esa vinculación laboral, derivada de la asunción de esa plantilla de trabajadores externos, que podrá depender de una diversidad de circunstancias, tales como el origen de la vinculación (que pudo estar en una vinculación pública inicial, siendo transferido posteriormente a la empleadora externa por el mismo procedimiento de sucesión, de la empleadora pública a la contratista, no debatido), y por tanto, tener la consideración de relación laboral indefinida no fija, con toda su problemática adherida, o como se ha considerado en alguna decisión judicial, como personal adscrito a la concreta actividad (así, Sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha de 27-6-2017, Recurso 442/17 -EDJ 2017/158350-), con sujeción en tal caso a los avatares propios de dicha situación.

La cuestión que centra el debate plantea un complejo problema de concurrencia de normas entre sí contradictorias, de una parte la disposición adicional vigésimo sexta de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, (en adelante LPGE) -EDL 2017/112329- ubicada en un contexto de estabilidad financiera y control del gasto, y de otra el artículo 130.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) -EDL 2017/226876-, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE -EDL 2014/35496- y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -EDL 2014/35497-, cuya vigencia está prevista para el 8 de marzo de 2018.

En realidad, y de una lectura pausada de la disposición adicional vigésimo sexta de la LPGE ya saltan las primeras alarmas por cuanto su desarrollo pone en evidencia dos puntos de vista antitéticos entre sí considerando que, a partir de su entrada en vigor, y vigencia indefinida, las Administraciones Públicas del artículo 2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -EDL 2015/187164-, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, en adelante EBEP, “no podrán considerar como empleados públicos de su artículo 8, ni podrán incorporar en dicha condición en una Administración Pública o en una entidad de derecho público:

a) A los trabajadores de los contratistas de concesiones de obras o de servicios públicos o de cualquier otro contrato adjudicado por las Administraciones Públicas previstas en el artículo 2.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -EDL 2015/167833-, cuando los contratos se extingan por su cumplimiento, por resolución, incluido el rescate, o si se adopta el secuestro o intervención del servicio conforme a la legislación de contratos del sector público que resultase aplicable a los mismos.

b) Al personal laboral que preste servicios en sociedades mercantiles públicas, fundaciones del sector público, consorcios, en personas jurídicas societarias o fundacionales que vayan a integrarse en una Administración Pública”.

Pero, a renglón seguido, y aquí surge la contradicción, se cuida de precisar que “Al personal referido en los apartados anteriores le serán de aplicación las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral.”

Esta disposición adicional vigésimo sexta de la LPGE -EDL 2017/112329- niega por ello la transmisión o sucesión de empresas en el ámbito de las Administraciones Públicas impidiendo considerar como empleados públicos del artículo 8 del EBEP -EDL 2015/187164- (en lo que aquí interesa personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal), y aun dándose los presupuestos legales para que opere la transmisión, al personal transferido, para luego, en abierta incoherencia, señalar que les resulta de aplicación a esta clase de personal las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral, esto es, el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores -EDL 2015/182832- (en adelante ET). Y una cosa no puede ser y dejar de serlo al mismo tiempo por repugnar a la más elemental lógica filosófica y jurídica.

Por si esta inquietud y perplejidad fuera poca la disposición adicional trigésima cuarta de la LPGE, en su segundo apartado, deja muy claro que el personal transmitido a una Administración Pública o Entidad de Derecho Público en estas condiciones no podrá adquirir la condición de indefinido no fijo salvo que lo acuerde una resolución judicial, pues señala, y se transcribe en su literalidad: “Los órganos competentes en materia de personal en cada una de las Administraciones Públicas y en las entidades que conforman su Sector Público Instrumental serán responsables del cumplimiento de la citada normativa, y en especial velarán para evitar cualquier tipo de irregularidad en la contratación laboral temporal que pueda dar lugar a la conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo. Así mismo, los órganos de personal citados no podrán atribuir la condición de indefinido no fijo a personal con un contrato de trabajo temporal, ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva, salvo cuando ello se derive de una resolución judicial”.

Ya no es solo que las disposiciones adicionales vigésimo sexta y trigésima cuarta de la LPGE sean en sí mismas antitéticas sino que colisionan abiertamente con la primacía del Derecho comunitario, más concretamente con el artículo 1.1.c) de la Directiva 23/2001/CE -EDL 2001/19273-, sobre aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad (en adelante, Directiva 23/2001), que dispone taxativamente “La presente Directiva será aplicable a empresas tanto públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro” y solo excluye de su ámbito de aplicación “La reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas no constituirán un traspaso a efectos de la presente Directiva”.

Y no perdamos de vista que el artículo 44 del ET -EDL 2015/182832-, en la redacción dada por la Ley 12/2001, de 9 de julio -EDL 2001/23492-, respondió a la necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento interno el contenido de las Directivas europeas 50/1998/CE, del Consejo, de 29 de junio, por la que se modifica la Directiva 187/1977/ CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, 70/1999 CE, del Consejo, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y 23/2001/CE.

También las disposiciones adicionales vigésimo sexta y trigésima cuarta de la LPGE se muestran contrarias a la interpretación que sobre la cuestión aquí controvertida ha efectuado la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en reiterados pronunciamientos, así, y sin ánimo exhaustivo, STJUE de 26-9-2000, C-175/99, Asunto Mayeur -EDJ 2000/24721-, al declarar que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 187/77/ CEE, del Consejo -EDL 1977/2463-, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que ésta es aplicable a un municipio, persona jurídica de Derecho público que actúa conforme a normas específicas de Derecho administrativo, que se hace cargo de las actividades de publicidad e información de los servicios que ofrece al público, hasta entonces ejercidas, en interés de dicho municipio, por una asociación sin ánimo de lucro, persona jurídica de Derecho privado, siempre que la entidad cedida conserve su identidad; y la más reciente STJUE 20-7-2017, C-416/16, Asunto Piscarreta -EDJ 2017/142827-, según la cual el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 23/2001 debe interpretarse en el sentido de que una situación en la que una empresa municipal, cuyo único accionista es un municipio, es disuelta por acuerdo del órgano ejecutivo de dicho municipio, y cuyas actividades se transmiten parcialmente a ese municipio y pasan a ser ejercidas directamente por él, y parcialmente a otra empresa municipal reconstituida a tal fin, de la que el citado municipio es también único accionista, está comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva, siempre que se mantenga la identidad de la empresa en cuestión después de la transmisión.

En suma, que para el TJUE, en aplicación de las directivas reseñadas, la transmisión de empresas se aplica en el ámbito de las Administraciones Públicas, y, por lo tanto, en cualesquiera operaciones de cambio de titularidad en las que interviene una Administración Pública.

Tal interpretación de que la transmisión de empresas resulta aplicable en el ámbito de las Administraciones Públicas luce en reiteradas sentencias de la Sala de lo Social del TS de las que por todas, y como más reciente, citaremos la de 19-9-2017, nº 685/2017, rec. 2612/2016 -EDJ 2017/208958-.

A esa misma conclusión parece llegar el artículo 130.3 LCSP -EDL 2017/226876-, de aparición posterior a la LPGE, cuando ordena que “En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general”.

La incertidumbre que genera esta contradicción entre las disposiciones adicionales vigésimo sexta y trigésima cuarta de la LPGE -EDL 2017/112329-, por una parte, y del artículo 130.3 LCSP -EDL 2017/226876-, por otra, obliga a buscar una interpretación congruente que permita conciliar ambas prescripciones normativas, Y, a estos efectos, se abren diversas alternativas (Martin Godino): 1ª. No cabe que la Administración declare unilateralmente la existencia de sucesión empresarial. 2ª. La prohibición de incorporarles como empleados públicos impide que se les mantenga en plantilla y debería procederse a la extinción objetiva de los contratos. 3ª. Congelación del estatuto jurídico privado.

Si ninguna interpretación puede conducir al absurdo, en mi opinión la antinomia entre las normas de referencia ha de resolverse a favor de la aplicación preferente del artículo 130.3 LCSP, que es una norma especial y del mismo rango que la LGPE, posterior en el tiempo a esta última, siguiendo el principio general del derecho de que lex specialis derogat legi generali, posicionamiento el que propugno que parece entroncar con la reciente STS, 4ª, de 12-12-2017, nº 983/2017, rec. 668/2016, que precisamente haciendo un estudio del artículo 130 LCSP -EDL 2017/226876-, si bien abordando distinta temática a la aquí analizada, en relación con su apartado 1, y no con el 3, afirma que las normas posteriores, aunque sean inaplicables por razones temporales (la LCSP entrará en vigor el 8 de marzo de 2018), cumplen una evidente función orientadora, pudiendo «influenciar» en orden a una interpretación acorde con los principios inspiradores de la norma posterior (SSTS 22/03/02 –rec. 1170/01 -EDJ 2002/27073-; 06/07/16 - rcud 530/14 -EDJ 2016/140288-; y 29/03/17 –rec. 133/16 -).

En conclusión, la polémica generada por estas normas antitéticas entiendo nace con fecha de caducidad, dado que, a partir del 8 de marzo de 2018, deberá primar el contenido del artículo 130.3 LCSP -EDL 2017/226876-, con la obligación de las Administraciones Públicas de subrogarse en el personal que prestaba el servicio si se cumplen los presupuestos exigidos por el artículo 44 ET -EDL 2015/182832- o si así lo establece un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, pasando este personal a ser empleado público por desempeñar funciones retribuidas al servicio de los intereses generales (artículo 8.1 EBEP -EDL 2015/187164-).

1. La interpretación de dos normas vigentes, y sucesivas en el tiempo, que tienen en común apuntar el régimen jurídico de los contratos laborales tras el fin de contrata o la concesión administrativa y, en su caso, situaciones como una posterior reversión, exige tener en consideración varias premisas fundamentales. Estas premisas desbordan el canon gramatical interpretativo, lógico y sistemático de cada una de las normas, conforme al art. 3.1 del Código Civil -EDL 1889/1-.

2. Una guía interpretativa pasaría primero por situarnos en una premisa mayor – la de plantear como hipótesis de trabajo una supuesta antinomia o de incompatibilidad normativa- no tanto para descartarla –como así se hará- cuanto para que argumentativamente abra paso a otros cauces interpretativos que permitan la concordancia de ambos textos normativos. Se trata de acudir al art. 2.2 del Código Civil -EDL 1889/1- a fin de plantearse, en primer lugar, si hay base para analizar un supuesto alcance derogatorio tácito ex art. 2.2 del Código Civil -EDL 1889/1- , en el juego aplicativo de ambos contenidos normativos en contraste, esto es, entre el artículo 130.3 Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -EDL 2017/226876, posterior en el tiempo a la previsión que entró en vigor meses antes recogida en la Disposición Adicional 26 de la Ley 3/2017 de Presupuestos Generales del Estado, 29-6-2017 -EDL 2017/112329-, que establece un mandato cautelar dirigida a las Administraciones Públicas incluidas en el art. 2 del Estatuto Básico del Empleado Público -EDL 2015/187164- (RDleg. 5/2015, de 20 octubre) para que no consideren empleado público, ni puedan incorporar con dicha condición en una Administración pública o entidad de derecho público en caso de extinción de los contratos adjudicados por la Administración Pública.

3. La respuesta a este primer interrogante interpretativo ha de rechazarse. Resulta evidente que una y otra normativa contienen zonas convergentes de regulación en lo referente a las actividades y servicios objeto de concesión. También guardan íntima relación en cuanto a los sujetos involucrados en tales actividades (empresas concesionarias y Administraciones Públicas). A priori, puede sostenerse que ambas normas tienen identidad de destinatarios (las Administraciones Públicas), ahora bien, hay matices diferenciales: (a) por una parte, falta la concurrencia de los requisitos de igualdad, en términos de identidad, de elemento objeto o sustrato material regulatoria en una y otra ley. No todos los campos de aplicación de la contratación y supuestos son idénticos; y (b) por otro lado, en mi opinión, y esta es la clave fundamental, no puede sostenerse que haya contradicción e incompatibilidad entre los fines de ambas normas.

4. El destinatario principal de la norma presupuestaria es la Administración Pública con una finalidad específica. La DA 26 de la Ley 3/2017 tiene por finalidad limitar el gasto del sector público, en este caso, conteniendo y racionalizando la nueva contratación de trabajadores en el sector público. Se trata de una norma que establece un mandato claro que está, normativamente, introduciendo un supuesto de exclusión aplicativa de máxima intensidad del Estatuto Básico del Empleado Público -EDL 2015/187164- (RDelg 5/2015, de 30 de octubre) a esos trabajadores que prestan sus servicios en el actividad objeto de reversión, por la sencilla razón de que el Estatuto Básico, como su propio nombre indica, sólo se aplica a los empleados públicos, es decir, a los trabajadores que, sea en régimen funcionarial o laboral, prestan servicios para las Administraciones Públicas tal y como dispone el artículo 8.1, cuando dice que «son empleados públicos quienes desempeñen funciones retribuidas en las Administraciones Públicas», excluyendo del ámbito de aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público, también la norma presupuestaria, de manera expresa, a tales trabajadores ni siquiera como si lo fuera de una una entidad de derecho público. Es decir, establece una exclusión expresa de empleado público, ni siquiera en orden a la aplicación supletoria de la normativa especial para los empleados públicos.

5. En el caso de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público el artículo 130.3 -EDL 2017/226876- contiene una previsión que también proyecta obligaciones frente a la Administración Pública cuando decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico. Ahora bien, se detiene o limita exclusivamente a centrarlas en “la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general”. Pero a la hora de delimitar este efecto, debe repararse en que sustancialmente coincide con la previsión de la norma presupuestaria puesto que después de describir la exclusión cuida en precisar dos aspectos:

(1º) Expresa, lo que no es más que un reconocimiento legal de carácter imponderable, cual es efecto jurídico laboral para mantener la vigencia de los contratos de trabajo afectados por la extinción de la concesión, al disponer que “ al personal referido en los apartados anteriores le serán de aplicación las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral”.

(2º) El propio legislador, permítasenos la expresión, se “pone la venda…” cuando desciende a aspectos regulatorios sobre situaciones particulares, y en su caso, futuras, derivadas del cumplimiento de decisiones judiciales que declaren la sucesión empresarial o incluso se hayan adentrado en la calificación de empleado público del trabajador afectado, al prevenir que “ En aquellos supuestos en los que, excepcionalmente, en cumplimiento de una sentencia judicial, o previa tramitación de un procedimiento que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, el personal referido en el apartado 1.a) anterior sea incorporado a sociedades mercantiles públicas, las incorporaciones que se produzcan de acuerdo con lo previsto en este apartado, no se contabilizarán como personal de nuevo ingreso del cómputo de la tasa de reposición de efectivos”.

6. Los efectos de la normativa laboral sobre sucesión empresarial no pueden quedar marginados por el legislador nacional, ni siquiera por la vía presupuestaria. Las normas de coyuntura y estabilidad presupuestaria se emplean como vía de regulación común de los empleados públicos, ahora bien lo que no pueden es entrar en contradicción con la normativa de la Unión Europea, específicamente la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001 -EDL 2001/19273-. Los jueces y tribunales vienen obligados a aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (art. 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial -EDL 1985/8754-). En este sentido, la sentencia del TJUE de 26 de noviembre de 2015 C 509/14 -EDJ 2015/213106-, deja claro que en los casos de reversión de un servicio que encomendó una empresa pública a otra empresa, y aquella decide continuar sin contar con los trabajadores de la empresa a la que se encomendó la gestión, no puede quedar excluida, sin más, la existencia de una subrogación empresarial. Dispone en esa sentencia que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001 -EDL 2001/19273-, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de [transmisiones] de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que está comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva una situación en la que una empresa pública, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal (en el caso ADIF), confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin asumir al personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal.

Por regla general, la subrogación impuesta por un convenio colectivo sectorial para la sucesión de concesiones administrativas no opera en caso de reversión de un servicio público a la Administración Pública, incluso aunque el servicio esté comprendido en el ámbito funcional del convenio colectivo sectorial. No puede operar en la subrogación empresarial en estos casos de reversión porque las administraciones Públicas no tiene la consideración de empresas del sector y a las Administraciones Públicas, precisamente, por ser las licitadoras de los contratos de servicios públicos no se les pueden imponer las cláusulas de subrogación empresarial. Ahora bien, es cierto que la reversión de un servicio público desde una concesionaria a una Administración competente para su gestión que, sin solución de continuidad, pasa a prestarlo directamente con la misma estructura y plantilla comporta la subrogación legal ex art. 44 del ET (por todas, STS 11 de junio de 2012 rec. 1886/2011 -EDJ 2012/149796-).

Dicha transmisión opera independientemente de que los elementos patrimoniales que se transmiten sean propiedad de la propia administración a la que revierten los servicios como sucede en el caso de que la existencia de sucesión de empresa (art. 44 ET -EDL 2015/182832-) en el presente caso de reversión de una concesión administrativa de restauración colectiva por el Ministerio de Defensa -de uso propio- para continuarla con personal propio en las mismas (propias) instalaciones. “Junto al elemento subjetivo -resulta evidente que se ha producido un cambio en la titularidad de la utilización de los medios de producción afectos al servicio contratado-, resulta palmaria la concurrencia del elemento objetivo pues ha existido en la operación de reversión del servicio contratado la entrega de los elementos patrimoniales que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, lo que revela la transmisión de un conjunto de medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad tras la reasunción del servicio por parte del Ministerio de Defensa. No hay duda, por tanto, de la existencia de un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Conjunción de elementos que determina que estemos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 -EDL 2001/19273- y del artículo 44 ET- EDL 2015/182832-. Sin que, por otra parte, resulte de aplicación el artículo 301.4 TRLCSP -EDL 2017/226876- que se refiere a supuestos distintos -que se caracterizan, precisamente, por la ausencia de una transmisión empresarial-de los aquí contemplados en los que, como se avanzó, existe una sucesión de empresa en los términos que establece tanto la Directiva como el artículo 44 ET -EDL 2015/182832- (STS 19 de septiembre de 2017 ECLI: ES:TS:2017:3591). En cambio, no se ha considerado aplicable el art. 44 del ET La reasunción de la actividad por ADIF no figura acompañada de transmisión de elementos necesarios para su desarrollo, pues aplicando el concepto amplio que se predica de los mismos, no puede entenderse como tal la clientela que refiere la Directiva. Esto es así en tanto que el Servicio objeto de reversión, si bien denominado servicio de información, atención al cliente y servicios auxiliares en la estación de Atocha de Madrid, no genera en sí mismo clientes: en economía el concepto permite referirse a las personas que acceden a un producto o servicio a partir de un pago, lo cual no acaece en la concreta actividad externalizada y posteriormente revertida (STS de 26 de septiembre de 2017 ECLI: ES:TS:2017:3518).

7. El influjo de la normativa de la Unión Europea se deja sentir en el artículo130.3 Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -EDL 2017/226876-. No se puede dejar de lado que esta esta Ley supone la transposición al ordenamiento jurídico español de las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE -EDL 2014/35496-), relativa a la adjudicación de contratos de concesión y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -EDL 2014/35497-, sobre contratación pública. Estas Directivas junto con la Directiva 2014/25/UE -EDL 2014/35498- aún no traspuesta se enmarcan en la denominada “Estrategia Europa 2020”.

La Disposición Adicional 26ª de la Ley de Presupuestos Generales para el año 2017 -EDL 2017/112329- establece una limitación a la incorporación de personal laboral al sector público y, así, con efectos desde la entrada en vigor de esta ley y vigencia indefinida, las administraciones públicas del art. 2 de ley del estatuto básico del empleado público no podrán considerar como empleados públicos de su artículo 8, ni podrán incorporar en dicha condición en una administración pública o en una entidad de derecho público: a) a los trabajadores de los contratistas de concesiones de obras o de servicios públicos o de cualquier otro contrato adjudicado por las administraciones públicas previstas en el art. 2.3 de la ley 40/15, de régimen jurídico del sector público -EDL 2015/167833-, cuando los contratos se extingan por su cumplimiento, por resolución, incluido el rescate, o si se adopta el secuestro o intervención del servicio conforme a la legislación de contratos del sector público que resultase aplicable a los mismos; y b) al personal laboral que preste servicios en sociedades mercantiles públicas, fundaciones del sector público, consorcios, en personas jurídicas societarias o fundacionales que vayan a integrarse en una administración pública. No obstante, la norma indica que a todos estos trabajadores le serán de aplicación las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral.

Existe una manifiesta contradicción entre impedir la incorporación del personal a la plantilla de la empresa entrante y la necesidad de aplicar las normas de la subrogación empresarial, que se impone en este último inciso.

Es cierto que tal contradicción se hace más vehemente si con posterioridad se publicó la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público -EDL 2017/226876- cuyo artículo 130.3 contiene una previsión que contrasta con la general anterior, pues se dispone en ella lo siguiente: “3. en caso de que una administración pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general”.

La Enmienda núm. 4836, presentada por el grupo parlamentario mixto a la Ley de Presupuestos, ya ponía de manifiesto que también se estaba tramitando en sede parlamentaria este proyecto de ley de contratos del sector público, para transponer al ordenamiento jurídico interno dos Directivas comunitarias de 2014 sobre la misma materia. Consideraba el grupo proponente que debía ser en dicha norma cuando se determinara “si debe regularse alguna limitación a la incorporación de personal laboral al sector público, en el caso de extinción de contratos de empresas concesionarias”; en su parecer, “sería una mala práctica legislativa regularlo en el trámite de la ley de presupuestos”.

Sin embargo, la cláusula de la Disposición Adicional 26ª de la Ley de Presupuestos Generales para el año 2017 se aprobó y tiene vigencia indefinida, aunque se encuentre en una norma presupuestaria, lo que delata tal mala y común práctica legislativa. La finalidad es evitar algunas decisiones dirigidas a remunicipalizar algunos servicios, que se recupere, en definitiva, la gestión de servicios que estuvieran en manos privadas y que no siempre ha cumplido adecuadamente su cometido. Se ha considerado a tal Disposición, por algunos alcaldes de importantes ciudades, como “un candado a la autonomía local. (http://blogs.publico.es/dominiopublico/19771/la-disposicion-adicional-27-un-candado-a-la-autonomia-local/).

La decisión de reinternalizar, para prestar el servicio mediante gestión directa, es, en cambio, una decisión en términos de oportunidad política, ya que busca la mejor prestación del servicio a los ciudadanos.

Es llamativo que la Disposición Adicional referida establece que a los trabajadores en tales circunstancias no se les pueda considerar como empleados públicos de su artículo 8, ya que este artículo ha consagrado la figura de los trabajadores “indefinidos” (“indefinidos no fijos”), de creación jurisprudencial, calificación que se encuentran en las previsiones de los citados apartados a) y b) y también subsumibles en el art. 44 ET -EDL 2015/182832-.

La contradicción surge entonces porque la normativa laboral en materia de sucesión de empresas es, fundamentalmente, no hay discusión, la contenida en el artículo 44 del vigente Estatuto de los Trabajadores que proclama, de manera expresa, la obligación de subrogación de los trabajadores.

En la Exposición de motivos de la Ley ninguna pista se nos ofrece, sin embargo, para resolver tal contradicción, donde sólo existe una lacónica referencia a esta disposición, aunque muy clara respecto a la finalidad pretendida por la norma: “para regular situaciones de cambio de modalidad de gestión indirecta a directa de servicios públicos y también de obras públicas de titularidad de la Administración se establecen limitaciones a la incorporación de servicios públicos”.

La aplicación de las normas de la subrogación empresarial es lógica, además, si la transmisión de empresas se aplica en el ámbito de las administraciones públicas. La Directiva 23/2001/CE -EDL 2001/19273-, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad señala expresamente, en su art. 1.1.c), que “La presente Directiva será aplicable a empresas tanto públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro” y solo excluye de su ámbito de aplicación: “La reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas no constituirán un traspaso a efectos de la presente Directiva”.

Los convenios colectivos también pueden regular cláusulas de subrogación y, de hecho, es muy frecuente en sectores “históricamente” externalizados (los convenios colectivos de limpieza, vigilancia, hostelería, etc.), pero se trata, normalmente, de convenios colectivos sectoriales que afectan a todas las empresas del sector de actividad, y no a las administraciones públicas.

No se puede generalizar que en todos los casos de recuperación de servicios estemos ante supuestos de sucesión de empresa, pero tampoco que el mecanismo sucesorio de la ley laboral no se aplique. Porque si se produce la asunción de “una plantilla de personal organizada” para continuar la administración con la prestación de un servicio que descansa fundamentalmente en la mano de obra, o estamos ante supuestos en los que existe transmisión de elementos patrimoniales, incluso aunque esos elementos patrimoniales inicialmente pertenecieran a la propia Administración, se darían los elementos que configuran la existencia de sucesión empresarial.

La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) lo ha venido señalando en reiterados pronunciamientos (STJUE 26-9-2000, C-175/99, Asunto Mayeur -EDJ 2000/24721- y recientemente en la STJUE 20-7-2017, C-416/16, Asunto Piscarreta -EDJ 2017/142827-), referidos a los criterios y exigencias derivados del art. 44 ET para determinar si concurre o no un supuesto de sucesión empresarial.

Esta es la conocida teoría de la reversión que resulta hoy de muy difícil acogida en el marco de la normativa comunitaria (sentencia Abler y otros, C-340/01 (TJCE 2003, 386), EU:C:2003:629, apartado 42 y particularmente en la STJUE de 26 de noviembre de 2015 sobre ADIF).

En la STJUE 26 de noviembre de 2015 se dice que la Directiva 2001/23, resulta aplicable en una situación en la que una empresa pública, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa, y después decide poner fin a dicho contrato y explotar ella misma esa actividad con su propio personal. En este caso, que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no excluye la sucesión de empresa.

El Tribunal Supremo ha sido más restrictivo, es cierto. Por ejemplo (STS 9 feb.16, Ar. 1197), STS 12-7-16, cuando considera que, si, al finalizar la contrata, la empresa comunica a la Administración la obligación de asumir los contratos de los trabajadores, a lo que aquélla se opone, ya que pretende prestar el servicio con personal propio, y no ha existido traslado de personal o elementos de la principal, no existe sucesión empresarial.

Operativa entonces también la subrogación en el ámbito de las Administraciones públicas, puede entenderse que se salva la contradicción estudiada entendiendo que lo prohibido es simplemente que la Administración no pueda declarar unilateralmente la existencia de sucesión empresarial. Sería demasiado simple tal respuesta.

También puede considerarse que lo exigido es que la empresa saliente mantuviera las garantías laborales de estos trabajadores pero que siguiera siendo la titular de sus contratos de trabajo. Con esta solución, como se expresa por la mejor doctrina (L. López Cumbre, “limitaciones a la incorporación de personal laboral en el sector público. Reglas de subrogación y empleo público”, en Revista Galega de Dereito social, 2017), pp. 101-14), se estaría “blindando” a estos trabajadores en la empresa saliente con las mismas condiciones laborales. Además se cohonestaría con la doctrina del Tribunal Supremo referida si entiende que la recuperación del servicio no constituye por sí misma una transmisión de empresa (ya que la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas autónomas a los efectos del art. 44 LET -EDL 2015/182832-, salvo que se entreguen al concesionario o al contratista la infraestructura u organización empresarial básica para su explotación o que la Administración determine la continuidad del servicio con la misma infraestructura y plantilla de la empresa privada). En cualquier caso, no constituye una sucesión de empresa porque la entrante no puede tampoco convertirse por ley en empleadora de los trabajadores pero sí se imponen las garantías a los trabajadores previstas en la norma laboral

Puede considerarse, como también se destaca por esta misma autora, que existe una nueva figura laboral dentro del sector público. Es decir, la DA 26ª LPGE’17 estaría creando una nueva “modalidad contractual” diferenciada de la figura del trabajador indefinido no fijo, lo que obligaría a concretar adicionalmente su régimen jurídico.

Se vendría a consagrar de esta manera un nuevo tipo de trabajadores no empleados públicos pero sí vinculados, como consecuencia de la subrogación, a la Administración o a una entidad de derecho público con una relación laboral, de carácter indefinido o temporal. Como expresa la profesora López Cumbre, ya citada, se trataría de una nueva categoría, la del “trabajador subrogado”, que permanece en el ámbito público con un estatuto propio (el que laboralmente le garantiza el art. 44 LET), sin que le sean de aplicación los principios, reglas, procedimientos y normas del empleo público.

La limitación que se impone a tal decisión tiene eficacia sobre las Administraciones del art. 2 EBEP -EDL 2015/187164-. Estas Administraciones son tanto la Administración General del Estado como a las Administraciones de las Comunidades Autónomas y de las ciudades de Ceuta y Melilla, las Administraciones de las entidades locales, los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas y las Universidades Públicas.

Pero la Disposición Adicional no se refiere tan solo a la incorporación del personal a las Administraciones Públicas, ya que el título de este precepto indica que la limitación se aplica a la incorporación de personal laboral "al sector público", y en el primer apartado se refiere a los supuestos que va a regular (trabajadores de contratistas o concesionarios y personal laboral de sociedades o entidades públicas).

Por ello, incluso se podría crear una sociedad (no Administración Pública y tampoco entidad del sector público) que incorporara a estos trabajadores para la prestación del posterior servicio que la Administración recupera; incluso pudiera ocurrir que se tratara de una prestación intermedia (esto es, vigente exclusivamente hasta que se licite una nueva concesión o contrata). Los trabajadores se podrían integrar, pero sólo en sociedades mercantiles públicas, no en ningún otro caso.

De nueva creación o no, es posible entonces entender que los trabajadores se podrían integrar, pero sólo en sociedades mercantiles públicas, no en ningún otro ente del sector público, ni siquiera en las entidades públicas empresariales. Sin embargo, en los municipios, a los que afecta fundamentalmente la reversión, no van a existir este tipo de sociedades mercantiles creadas con la prestación del servicio público que se pretende revertir. Tal integración, además, se tendría que realizar a través de un procedimiento que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, lo que es difícil, porque se consideraría personal de nuevo ingreso a la hora de considerar la reposición de efectivos y por lo tanto dentro de los límites y requisitos establecidos en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

También, con menos alcance, puede entenderse, para salvar la contradicción, que la prohibición de incorporarles como empleados públicos lo que impide, tan solo, es que se les mantenga en su plantilla y que debería procederse a la extinción de los contratos a través de despidos objetivos o, en su caso, colectivos, de forma más o menos inmediata. Es decir, que tales trabajadores, por haber accedido al empleo público a través de una vía que no garantiza los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, tuvieran la consideración de “personal a extinguir”, y que se extinguieran sus contratos a través de la convocatoria de la plaza ocupada o de su amortización, de forma que las vacantes que se produjeran fueran cubiertas cumpliendo los principios legales de acceso al empleo público.

Parece evidente que el redactado de esta disposición adicional ha resultado ser escasamente afortunado, y suscita por este motivo muchas y complejas dudas interpretativas.

Empezaremos por destacar el efecto positivo que sin duda se deriva de la regla del apartado dos, en cuanto dispone que no se contabilice como personal de nuevo ingreso en el cómputo de la tasa de reposición de efectivos, el que se incorpore a una sociedad mercantil pública en cumplimiento de una sentencia judicial o por los procedimientos que establezcan.

Lo que en nuestra opinión despeja cualquier dudas sobre esa materia, al menos en el ámbito de las sociedades mercantiles públicas, y aleja la polémica que pudiere presentarse a la hora de decidir si debe o no tenerse en cuenta ese personal para calcular los límites a la contratación derivados de la aplicación de la tasa de reposición aplicable en cada caso, en lo que no han de incluirse los trabajadores que se incorporen por cualquiera de esos mecanismos, en lo que en realidad no es sino una regularización de su situación jurídica en reconocimiento de que ya venían desempeñando una plaza estructural que debe quedar al margen de las que puedan ser objeto de reposición por jubilación y bajas de sus titulares.

El problema lo encontramos en el apartado primero. Su finalidad declarada es la de intentar poner coto al creciente proceso de rescate y reversión de contratas de servicios públicos que se está llevando a cabo, esencialmente en el ámbito municipal, para evitar la posibilidad de que las administraciones públicas incorporen a su plantilla, bajo cualquiera de los títulos jurídicos a que se refiere el art. 8 EBEP -EDL 2015/187164-, al personal que presta servicio en las mismas, tal y como literalmente se indica en el primer párrafo del apartado uno de esa disposición.

Pero el legislador es consciente de que no puede eludir las disposiciones legales de nuestro ordenamiento jurídico y del derecho de la UE, que imponen la obligación de subrogación en las relaciones laborales en los casos de sucesión de empresa, que es lo que cabalmente sucede en la inmensa mayoría de los supuestos de reversión de contratas a la administración pública cuando concurren las circunstancias legales para ello, transmisión de infraestructura o sucesión de plantilla, y esta es la razón por la que en el último párrafo del apartado uno la propia disposición deja a salvo la aplicación de las previsiones legales sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral.

Hasta tal punto es así, que el art. 130.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -EDL 2017/226876-, y como no puede ser de otra forma, regula expresamente esa consecuencia jurídica cuando impone en estos casos la obligación de subrogación en el personal que prestaba esos servicios en la concesionaria, “ …si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general…”, lo que supone reconocer que siguen siendo de aplicación las reglas generales en esta materia.

Deberemos preguntarnos entonces cual es el alcance de tan contradictoria disposición adicional, cuando impone una previsión tan rotunda como la de proscribir que esos trabajadores pasen a ostentar la condición de empleados públicos en ninguna de las modalidades de vinculación reguladas en el art. 8 EBEP -EDL 2015/187164-, entre los que se incluye en su letra c) el personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal, pero sin embargo a la vez contempla la aplicación de la normativa laboral en materia de sucesión de empresa, que justamente conduciría a que los trabajadores afectados adquieran la condición de personal laboral en los términos de ese mismo precepto.

El concepto de empleado público del art. 8 EBEP -EDL 2015/187164- abarca a todos los asalariados del sector público, y no parece razonable considerar que el legislador haya querido establecer un nuevo y diferente estatuto jurídico para los trabajadores afectados por la subrogación, creando una novedosa figura de contornos desconocidos, negándoles la condición de empleados públicos pero aceptando que la administración es su empleadora, como si fuese asalariados que carecen de dicha condición, lo que nos resulta conceptualmente inadmisible porque todos los asalariados de la administración son por esa razón “empleados públicos” en el sentido más amplio del término.

Es evidente que el personal afectado en este tipo de situaciones no puede ganar la condición de funcionario por el solo y único efecto de la subrogación, ni así tampoco la de personal laboral fijo de la administración pública. Hasta aquí es razonable el veto del legislador.

Pero ningún obstáculo encontramos a que se les aplique la consideración de personal laboral temporal, o en su caso, indefinido no fijo cuando concurran las circunstancias legales que determinan esta última situación, y una vez ganada esa condición no vemos como se les puede negar la denominación de “empleados públicos” que tan categóricamente parece excluir la disposición adicional

Lo contrario supondría situar en un limbo jurídico a estos trabajadores en cuyos contratos de trabajo vendría obligada a subrogarse la administración, que pasaría a ser su empleadora pero que sin embargo no podría considerarles como empleados públicos. No encontramos entonces que denominación y naturaleza jurídica pudiere atribuirse a esa relación, ni mucho menos razones para excluirles de la aplicación de las normas laborales.

Cabe considerar que lo que se quiere es destacar el hecho de que los trabajadores de la concesión rescatada quedan estricta y permanentemente vinculados a la misma y no pasan a integrarse en la plantilla ordinaria de la entidad pública, quedando incluso a expensas de una nueva y futura externalización del servicio con la que se vuelva a retornar la concesión al sector privado. Pero esto no es razón para negarles la condición de empleados públicos en el amplio sentido del art. 8 EBEP -EDL 2015/187164- mientras sean asalariados de la administración, y de haber sido esa la voluntad del legislador ya podría haberlo dicho con mayor precisión y de forma expresa.

Pero quizás esta sea la única solución posible, y ello comporte que deba ajustarse a esos términos el régimen jurídico desarrollado jurisprudencialmente para el personal temporal e indefinido no fijo de las administraciones públicas, adaptándolo a las peculiaridades que deriven de la directa e indisoluble adscripción del trabajador a la concesión rescatada y a las vicisitudes de presente y futuro a las que pueda verse sometida.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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