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Social

El grupo de empresas en el concurso

Coordinador: Francisco Javier Lluch Corell

Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

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A los efectos del concurso sobre los contratos de trabajo se refiere el artículo 64 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- (en adelante LC), en cuyo apartado 1 se dispone lo siguiente: “1. Los procedimientos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, de traslado colectivo, de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el juez del concurso por las reglas establecidas en el presente artículo”.

En el apartado 5 de este artículo 64 LC -EDL 2003/29207- se regula el periodo de consultas que debe de preceder a la toma de la decisión y al que deberán ser convocados el concursado, los representantes de los trabajadores y la administración concursal. Y se prevé la posibilidad de que los representantes de los trabajadores o la administración concursal soliciten al juez del concurso la participación en ese período de consultas de otras personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada. Se abre, por tanto, la puerta a que en el seno del concurso se debata acerca de la pertenencia de la empresa concursada a un grupo empresarial con posibles responsabilidades laborales.

A partir de esta previsión legal surgen toda una serie de cuestiones para las que no existe una respuesta concreta en nuestra legislación y que son objeto de diversas interpretaciones. Cuestiones de gran importancia en cuanto afectan a la propia competencia del juez del concurso y a las consecuencias no solo sobre los contratos de trabajo, sino también sobre la misma esencia del procedimiento concursal.

Dada la complejidad de la materia y la propia dinámica de este foro que exige una reflexión profunda pero necesariamente breve, se someten a la consideración de los expertos solo alguna de tales cuestiones.

Así, partiendo de la posibilidad legal que se atribuye al juez del concurso para convocar al periodo de consultas a otras personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada, se pregunta:

1ª) En el supuesto de que se aprecie la pertenencia de la empresa concursada a un grupo empresarial con efectos laborales, ¿puede el juez del concurso extinguir los contratos de trabajo y extender la condena a todas las empresas que integran el grupo?

2ª) En el caso de que se admita la posibilidad de una condena solidaria, ¿puede requerir de pago y ejecutar dicho pronunciamiento contra todas ellas?

3ª) El pronunciamiento que hace el juez del concurso sobre la existencia de un grupo empresarial, ¿tiene efecto de cosa juzgada y por tanto también vincula a los órganos del orden social de la jurisdicción, o solo produce efectos en el seno del concurso?


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de abril de 2018.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

La redacción del art. 64.5 LC -EDL 2003/29207- no es la original, sino que viene de la Ley 38/2011, de 10 de octubre -EDL 2011/222123-, que introduce esa referencia a las situaciones de unidad de empresa. Con esta modificación el legislador admite la posibilidad de traer al concurso a otras empresas a los efectos de establecer la eventual existencia de un grupo de empresas laboral, y es obvio que si lo hace es porque quiere otorgar una determinada eficacia jurídica a dicha circunstancia.

Recordemos que el juez del concurso, ex art. 8.2 LC, debe someterse en el enjuiciamiento de esta materia a los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral, como refleja el art. 64.7 LC -EDL 2003/29207- al señalar que el juez del concurso “determinará lo que proceda conforme a la legislación laboral”, y ordena finalmente el número 11 de ese mismo precepto al indicar que la legislación laboral es la aplicable en todo lo no previsto en el mismo.

De lo que sin ninguna dificultad se deriva la consecuencia de que la declaración y los efectos jurídicos derivados de la existencia de una situación de unidad de empresa- de grupo de empresas laboral, en definitiva-, ha de atenerse a los criterios y doctrina jurisprudencial social, lo que nos lleva a afirmar que tales efectos no pueden ser diferentes a los estas mismas circunstancias jurídicas despliegan en las empresas no concursadas.

No olvidemos que el Auto que dicte el juez del concurso en aplicación del art. 64 LC-EDL 2003/29207- es recurrible en suplicación ante la Sala de lo Social del correspondiente TSJ, y por consiguiente, en casación para la unificación de doctrina ante el TS, siendo de esta forma el orden social de la jurisdicción el competente para resolver sobre un asunto en el que el juez del concurso actúa como juez de lo social.

Llegados a este punto caben dos posibilidades: 1º) que la resolución judicial firme que pone fin a la controversia suscitada durante el periodo de consultas del art. 64 LC, acaba decidiendo que no hay una situación de unidad de empresa, en cuyo caso el concurso seguirá por los trámites ordinarios y exclusivamente contra la concursada sin dar lugar a ninguno de los problemas que se nos plantean; 2º) o por el contrario, que se declare que estamos ante una situación de unidad de empresas. Aquí es donde empieza la zona de incertidumbre, porque el legislador incomprensiblemente ha omitido cualquier alusión a las consecuencias jurídicas que de ello se derivan en sede de concurso y da lugar con ello a la enorme inseguridad jurídica que rige en esta materia.

En nuestra opinión, si la decisión firme es la de estimar que estamos ante una situación de unidad de empresa, la solución no puede ser otra que la de no autorizar entonces ninguna de las medidas colectivas sobre las que verse el procedimiento del art. 64 LC.

A diferencia de lo que sucede en los casos de las empresas no concursadas en los que la resolución judicial posterior a la actuación empresarial es puramente declarativa en la calificación jurídica de la medida colectiva previamente impuesta por la empresa – con o sin acuerdo-, en el supuesto del concurso la decisión judicial es de naturaleza constitutiva en tanto que debe autorizar o denegar la medida colectiva en juego.

En ese escenario, la previa declaración de existencia de unidad empresarial debe conducir a denegar la medida colectiva solicitada, ya que si en el caso de empresas no concursadas la declaración de existencia de unidad empresarial conlleva la nulidad de la medida pactada o acordada unilateralmente por la empresa, en el procedimiento de concurso la solución no puede ser otra que la de denegar la adopción de la medida solicitada.

Y esto es así, porque la existencia de unidad de empresas significa que el empleador no es la empresa concursada, sino todo el conjunto del entramado empresarial formado por las distintas personas física o jurídicas que lo integran, lo que por sí solo impide una decisión de esta naturaleza en referencia exclusiva a una empresa concursada que no es la verdadera, real y auténtica empleadora de los trabajadores

A mayor abundamiento, los datos y circunstancias jurídicas y de hecho que obran en el procedimiento concursal únicamente sobre la situación económica, organizativa, técnica o productiva de la empresa concursada no se corresponderían con los verdaderos datos de la unidad empleadora, lo que hace imposible que el juez del concurso pueda valorar la realidad de los mismos para autorizar la medida colectiva, que por este motivo debe ser entonces denegada.

Creemos que el juez del concurso no puede extender la condena a las empresas no concursadas, no solo porque no sean partes en el concurso - lo que podría subsanarse al darles entrada a partir del momento en el que son llamadas al periodo de consultas en aplicación de lo dispuesto en el art. 64.5 LC-EDL 2003/29207-, sino, fundamentalmente, porque en realidad lo que debería de hacer es limitarse a declarar la existencia de unidad empresarial y denegar las medidas solicitadas conforme anteriormente hemos razonado, sin imponer siquiera ninguna clase de condena más allá de la de estar y pasar por la declaración de unidad empresarial.

Insistimos en que estamos considerando que esta declaración es ratificada en suplicación, y, en su caso, en casación unificadora por el Tribunal Supremo.

Una de las flagrantes omisiones en las que incurre el art. 64.5 LC -EDL 2003/29207-, es la de no habilitar la posibilidad de que esas otras empresas que son llamadas bajo ese título al periodo de consultas puedan recurrir en suplicación contra el auto que debe dictar el juez del concurso, en tanto que el art. 64.8 LC -EDL 2003/29207- limita esa legitimación a la administración concursal, el concursado, los trabajadores y el FOGASA.

Es cierto que cualquiera de estos legitimados puede recurrir en suplicación la decisión que a estos efectos hubiere acordado el juez del concurso en uno u otro sentido, pero aun así, entendemos que debe reconocerse igual derecho a las empresas no concursadas que se hayan visto afectadas por la declaración de unidad empresarial.

Algo que no es en absoluto ajeno a nuestro ordenamiento laboral, que desde antiguo permite dar entrada en el proceso a quienes no eran inicialmente parte, incluso en la fase de ejecución de sentencia firme a través del trámite incidental del art. 238 LRJS -EDL 2011/222121- al que se remite a esos efectos en art. 240 de la misma norma procesal, en el que, con audiencia de los mismos, se les integra a todos los efectos en el proceso judicial de una forma muy similar a la que contempla el art. 64.5 LC -EDL 2003/29207- con la llamada al periodo de consultas de esas terceras empresas.

Y con ello se cierra el círculo sobre la última de las cuestiones que se nos han planteado, la relativa a los efectos de cosa juzgada del pronunciamiento judicial, partiendo de la consideración de que las empresas no concursadas adquieren la condición de parte desde ese momento.

A nuestro modo de ver, no estamos ante una cuestión previa o prejudicial en el sentido del art. 4.1 LRJS, cuyos efectos debieren quedar limitados al proceso en el que se dicte, ex. Art. 4.2, sino ante un pronunciamiento directo sobre el fondo del asunto que genera cosa juzgada en el mismo sentido y con la misma extensión que corresponde a todos los demás extremos del auto que debe dictar el juez del concurso en sede del art. 64 LC-EDL 2003/29207-.

Como ya hemos razonado, siendo ese auto recurrible en suplicación ante la Sala Social del TSJ, no puede sostenerse que se trate de un pronunciamiento prejudicial sobre una cuestión ajena al orden social de la jurisdicción, y ni siquiera de una cuestión previa de ese orden competencial que deba resolverse como presupuesto para resolver sobre el fondo del asunto.

De la misma forma que tiene efectos de cosa juzgada una sentencia firme que se hubiere dictado en cualquiera de los procedimientos colectivos sobre modificación, traslados, suspensiones y extinciones colectivas, que se tramitan conforme a la LRJS -EDL 2011/222121- en empresas no concursadas, debe también reconocerse esos mismos efectos a la sentencia que se dicta en suplicación o casación confirmando o revocando el auto del juzgado del concurso.

La única diferencia entre uno y otro supuesto estriba en que en el caso de las empresas no concursadas la decisión sobre la que versa el pronunciamiento judicial es la que finalmente haya impuesto el empresario de forma unilateral o mediante acuerdo, mientras que en el supuesto del concurso se trata de la que adopte el juez mercantil, pero en ambos casos debe concederse la misma eficacia jurídica de cosa juzgada a todos aquellos extremos que afectan al fondo del asunto por afectar directamente y de manera inescindible a la calificación que merezca la medida colectiva de la que se trate.

Siempre, claro está, que pueda considerarse que hay identidad de partes si se reconoce en toda su plenitud esa condición a las personas físicas o jurídicas que son llamadas durante el periodo de consultas al amparo del art. 64.5 LC -EDL 2003/29207-, ya que de ser excluidas y privadas del derecho de audiencia previa a la decisión judicial y de posterior recurso contra la misma, no podrían quedar vinculadas por el contenido de esa resolución en lo que a la existencia de unidad de empresa se refiere, ya que lo contrario supondría una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva.

Si el juez del concurso, tras el periodo de consultas previsto en el apartado 5 del art. 64 LC-EDL 2003/29207-, aprecia que la empresa concursada constituye junto con otras empresas un grupo de empresas a efectos laborales con lo que implica dicha consideración en cuanto a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica de las empresas que integran el indicado grupo, la consecuencia de dicha apreciación tendría que ser la de desestimar la petición de las medidas sociales que se le haya efectuado si tras valorar la realidad económica del conjunto empresarial entendiera que la misma no es negativa o incluso si no pudiera valorar dicha realidad económica por no haberse aportado la documentación económica consolidada o la relativa a otras empresas que integran el grupo empresarial a efectos laborales, pese a la solicitud de la referida documentación. Se ha de tener presente que la adopción de las medidas contempladas en el nº 1 del art. 64 LC-EDL 2003/29207- se fundamenta en la comprobación de la precaria situación de la actividad empresarial de la concursada cuya realidad no puede constatarse cuando los datos facilitados sobre la misma aparecen desvirtuados por formar parte la concursada de una unidad de empresa con otras mercantiles que no están concursadas y de las que se desconoce su situación económica lo que impide, por lo tanto, conocer también la realidad económica de la empresa concursada.

Para apreciar si existe o no grupo de empresas a efectos laborales, el Juez del concurso debe aplicar tanto la legislación laboral como la doctrina jurisprudencial que al interpretar aquella realiza el orden jurisdiccional social y, en especial, la que emana de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo y según dicha doctrina manifestada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Enero de 2007 (ROJ: STS 891/2007), Recurso: 641/2005-EDJ 2007/8713-, para determinar si concurren causas económicas, se ha de analizar la situación global de la empresa y, en su consecuencia, si la misma forma parte de un mismo grupo empresarial a efectos laborales, y también se tendrá que examinar la situación económica del grupo en cuestión dentro del procedimiento concursal.

Lo expuesto lleva a concluir que el Juez del concurso ostenta competencia para analizar si la empresa en concurso forma parte de un grupo empresarial a efectos laborales, puesto que la constatación de dicha realidad puede incidir en la autorización por parte del Juez del concurso de la extinción colectiva de los contratos de trabajo de la empresa concursada o en la autorización de cualquiera de las otras medidas contempladas en el nº 1 del art .64 LC -EDL 2003/29207-, de acuerdo con el criterio jurisprudencial referenciado.

Ahora bien, la constatación por el juez del concurso de que la empresa concursada se integra en un grupo de empresas a efectos laborales, no permite a aquel extender a todas las empresas del grupo la responsabilidad solidaria que se deriva de la extinción colectiva de los contratos de trabajo que haya autorizado a no ser que todas ellas estén declaradas en concurso ya que la competencia del Juez del concurso se ciñe a las empresas concursadas. En este sentido es claro y terminante el tenor del art. 8 LC -EDL 2003/29207- en el que se remarca cuál es la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso, circunscribiéndola al conocimiento de determinadas acciones sociales en relación con los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado.

No es casualidad que el legislador prevea que sea en el período de consultas previo a la adopción de la extinción colectiva de los contratos de trabajo o de las otras medidas del nº 1 del art. 64, cuando el Juez del concurso ha de llamar a las personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada así como reclamar la documentación económica consolidada o la relativa a otras empresas que puedan constituir una unidad de empresa con la concursada ya que la apreciación de la existencia del grupo de empresas a efectos laborales repercutirá, en su caso, en la autorización de dichas medidas, pero no en la extensión de responsabilidad solidaria a las empresas no concursadas que integren una unidad de empresa con la concursada, ya que la competencia del juez del concurso no alcanza a dichas empresas, como se ha dicho. De modo que si con posterioridad a la autorización de una de las medidas previstas en el nº 1 del art. 64 LC-EDL 2003/29207-, el Juez del concurso tuviera conocimiento de la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales en el que estuviera integrada la concursada, aquel no podría extender a las empresas de dicho grupo la responsabilidad derivada de la medida autorizada, teniendo que acudir los trabajadores al orden jurisdiccional social para obtener dicha declaración de responsabilidad solidaria respecto a las otras empresas del grupo.

La respuesta negativa a la primera de las cuestiones planteadas impide el examen de la segunda de dichas cuestiones que tiene como premisa la posibilidad del juez del concurso de extender la responsabilidad de la empresa concursada a las demás empresas del grupo en relación con las consecuencias derivadas de las medidas adoptadas en el procedimiento concursal al amparo del nº 1 del art. 64 LC.-EDL 2003/29207-, posibilidad que se ha negado.

En cuanto a si la apreciación del juez del concurso sobre la integración de la empresa concursada en un grupo de empresas tiene eficacia de cosa juzgada, se ha de decir que no es posible dado el tenor del art. 9 LC, sin perjuicio de que los elementos de convicción en que se haya fundamentado para apreciar la existencia del grupo de empresas en relación con la autorización o no de la extinción colectiva de los contratos de trabajo o de las otras medidas del nº 1 del art. 64 LC, puedan ser asumidos por los órganos judiciales del orden social, siempre y cuando no se hayan visto desvirtuados por las pruebas practicadas en el proceso laboral.

La reforma propiciada por la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio-EDL 2003/29207-, (en adelante LC) y la Ley Orgánica 8/2003 para la reforma concursal -EDL 2003/29206-, que modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante LOPJ -EDL 1985/8754-), intentaron conceder un mejor tratamiento a las crisis empresariales permitiendo una mayor satisfacción de acreedores, para lo cual se crean los Juzgados de lo Mercantil como órganos judiciales especializados para el conocimiento del concurso y de otras materias jurídico-privadas, asignándoles el conocimiento de materias que hasta entonces eran competencia de la autoridad laboral y de los jueces de lo social.

La regulación legal para determinar la competencia en orden a conocer de las acciones de impugnación de despidos colectivos previos a la declaración del concurso se contiene en los artículos 8.2, 64.1 y 51.1 de la LC-EDL 2003/29207-. El primero dispone que la jurisdicción del juez del concurso sea exclusiva y excluyente en las “acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado». El segundo precepto regula la tramitación del Expediente de Regulación de Empleo concursal y señala que “Los procedimientos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, de traslado colectivo, de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el juez del concurso por las reglas establecidas en el presente artículo”; y el artículo 51.1 de la LC -EDL 2003/29207- precisa que «Los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren en tramitación al momento de la declaración de concurso continuarán sustanciándose ante el mismo tribunal que estuviere conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia».

La LOPJ-EDL 2003/29206- concede al Juez de lo Mercantil jurisdicción para conocer de materias que antes eran de la competencia de la jurisdicción social pero que, por su especial efecto en la situación patrimonial del empresario concursado y en aras de la unidad del procedimiento, no deben resolverse de forma autónoma y al margen del concurso. En todo caso, tal y como se afirma en la Exposición de Motivos de la Ley Concursal «conciliando todo ello con la regulación material actualmente contenida en la legislación laboral».

La Ley 38/2011, de 10 de octubre -EDL 2011/222123-, modificó los apartados 4, 5, 7, 8 y 10 del artículo 64 de la LC -EDL 2003/29207-, tratando de resolver, entre otras cuestiones, y en lo que aquí interesa, la incidencia de la existencia del grupo de empresas durante la tramitación del concurso.

En efecto, el apartado 5 del artículo 64 LC -EDL 2003/29207- dispone ahora, como contrapartida a su redacción inicial, que no contemplaba referencia alguna a la posibilidad de intervención en los procesos de extinción colectiva de otras empresas no sujetas a concurso, que recibida la solicitud, el juez convocará al concursado, a los representantes de los trabajadores y a la administración concursal a un período de consultas, abriéndose entonces la polémica de si en el seno del concurso es posible debatir acerca de la pertenencia de la empresa concursada a un grupo empresarial con posibles responsabilidades laborales, dado que “Los representantes de los trabajadores o la administración concursal podrán solicitar al juez la participación en el período de consultas de otras personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada. A estos efectos, podrán interesar el auxilio del juzgado que se estime necesario para su comprobación. Igualmente, para el caso de unidad empresarial, y a efectos de valorar la realidad económica del conjunto empresarial, se podrá reclamar la documentación económica consolidada o la relativa a otras empresas”.

Pero, si bien se mira, los términos escuetos de redacción del apartado 5 del art. 64 LC -EDL 2003/29207- nos muestran claramente sus carencias al punto de poder atribuir la competencia del juez de lo mercantil para resolver una cuestión puramente laboral que afecta a terceros no concursados y que podría producir efectos más allá del concurso si se condena solidariamente a aquellas empresas que no estaban llamadas a ser parte en el expediente de extinción colectiva. Y es que, en el expediente de regulación de empleo del art. 64 LC -EDL 2003/29207-, no es parte el grupo de empresas, al que pueda pertenecer el concursado, ya que las partes son solo el propio concursado, la administración concursal y los representantes de los trabajadores (art. 64.2 y 5 LC -EDL 2003/29207-). La pretensión extintiva que se formula en el expediente solo puede afectar a la empresa concursada y a sus trabajadores (Desdentado Bonete).

Como advierte la doctrina científica (López Carbonell) la nueva redacción del apartado 5 del art. 64 LC -EDL 2003/29207- invita a dar cobertura legal expresa a la intervención de terceros, pero en rigor no amplía expresamente las competencias del juez del concurso sobre estos ni se refiere de forma explícita al concepto de grupo laboral y sus efectos. Es más, fácilmente se comprueba que la nueva norma nada resuelve, pues no se indica que la entrada de las empresas no concursadas en el procedimiento lo sea en condición de parte y a efectos decisorios y no meramente informativos (Desdentado Bonete). Tampoco sabemos a ciencia cierta, ante su lacónica dicción, si se está queriendo referir al grupo mercantil de empresas, caracterizado por la independencia jurídica de las empresas que lo constituyen y la unidad de dirección económica, pero sin erigirse en un centro jurídico de imputación, al presentarse solo como una forma organizativa carente de personalidad y, por tanto, de patrimonio, sin poder derivar de ello una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, o al grupo laboral (patológico) de empresas, en el que, como sintetiza la STS, 4ª, de 23 de febrero de 2015, Rec. 255/2013 -EDJ 2015/51862-, se exige un plus, un elemento adicional, que la jurisprudencia de dicha Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: 1.- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo (SS de 6 de mayo de 1.981 y 8 de octubre de 1.987). 2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo (SS. 4 de marzo de 1.985 y 7 de diciembre de 1.987). 3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales (SS. 11 de diciembre de 1.985, 3 de marzo de 1987, 8 de junio de 1.988, 12 de julio de 1.988 y 1 de julio de 1.989). 4.- Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección (SS. de 19 de noviembre de 1.990 y 30 de junio de 1.993).

Con el actual marco normativo en que se desenvuelve el art. 64 LC -EDL 2003/29207-, de lege data, no parece posible, en el supuesto de que se aprecie la pertenencia de la empresa concursada a un grupo empresarial con efectos laborales, pueda el juez del concurso extinguir los contratos de trabajo y extender la condena a todas las empresas que integran el grupo. Cuestión diferente es que, de lege ferenda, como se ha sugerido doctrinalmente, se aborde una nueva revisión del art. 64 LC -EDL 2003/29207- en la que el legislador regule de forma expresa el alcance de las competencias del juez del concurso frente a terceros responsables solidarios en materia de obligaciones laborales.

En otras palabras, y a nuestro modo de ver, el juez mercantil no tiene competencia para entrar a resolver en su resolución sobre la existencia de grupo laboral y las responsabilidades derivadas de dicho pronunciamiento, ni tan siquiera con fundamento en el art. 9.1 de la LC -EDL 2003/29207- según el que “La jurisdicción del juez se extiende a todas las cuestiones prejudiciales civiles, con excepción de las excluidas en el art. 8, las administrativas o las sociales directamente relacionadas con el concurso o cuya resolución sea necesaria para el buen desarrollo del procedimiento concursal”.

Y es que la declaración judicial de existencia de grupo laboral de empresas, de la que se deriva que la condición de empleador es del grupo, como la propia calificación de improcedencia del despido, son competencia de la jurisdicción laboral, pues la acción ejercitada se dirige no solo frente a la entidad que se encuentra declarada en concurso de acreedores, sino frente a otras personas físicas y jurídicas, por lo que se rebasa el ámbito competencial del juez del concurso (véanse en este sentido, y entre otros, los autos de la Sala de Conflictos del TS de 24 de septiembre de 2014, Rec. 15/14; 9 de marzo de 2016, Rec. 1/16; y 26 de abril de 2016, Rec. 4/16). La acción ejercitada, de ser estimada, llevaría aparejada la condena de diversos sujetos que no son parte en el procedimiento concursal, en el que intervienen la entidad concursada, como deudor, y los acreedores. El juez del concurso es excepcionalmente competente para conocer de las acciones individuales de extinción del contrato de trabajo, pero solo cuando reúnen acumulativamente determinados requisitos, entre los que se encuentra que la acción se dirija contra el concursado, ya que de dirigirse contra un grupo empresarial generador de responsabilidad solidaria cuyos integrantes no están declarados en situación concursal, la demanda sobrepasaría, tanto en términos materiales como subjetivos, el objeto contemplado en el art. 64.10 LC -EDL 2003/29207-.

A esta misma interpretación llega la STS, 4ª, de 22 de septiembre de 2014, Rec. 314/2013 -EDJ 2014/200428-, razonando que la regla general respecto a la competencia para conocer los conflictos entre empleadores y empleados en materia de extinción de contratos de trabajo, tanto individuales como colectivos, corresponde -de acuerdo con lo prevenido en los arts. 1 y 2.a LRJS -EDL 2011/222121- a los órganos jurisdiccionales del orden social, y tan sólo como excepción a los de lo mercantil. Si la demanda interpuesta lo ha sido contra empresas ya declaradas en concurso y otras que no se hallan en tal situación, ello trasciende a la competencia y excluye el posible conocimiento de la pretensión por parte del juzgado de lo mercantil.

Solución la que nos brinda la Sala de lo Social del TS plenamente coherente cuando, en materia de sucesión de empresas, considera es la jurisdicción social la competente para resolver si una sociedad que ha adquirido la unidad productiva de otra empresa declarada en concurso de acreedores ha de hacerse cargo de las responsabilidades laborales de la antecesora, pues al no haber sido parte del proceso concursal es lógico sea la jurisdicción social, y no la mercantil, la que haya de conocer el asunto (STS de 11 de enero de 2017, Rec. 689/2015 -EDJ 2016/190819-).

En corolario, en el supuesto de que se aprecie la pertenencia de la empresa concursada a un grupo empresarial con efectos laborales no puede el juez del concurso extinguir los contratos de trabajo y extender la condena a todas las empresas que integran el grupo (sin estar en concurso), ni por tanto requerir de pago y ejecutar dicho pronunciamiento contra todas ellas, dado que ello sería tanto como ampliar el objeto del proceso, sobrepasando, tanto en términos materiales como subjetivos, el contemplado en el artículo 64.10 de la LC -EDL 2003/29207-.

Para resolver las cuestiones que se someten a consideración, ha de partirse de la reciente sentencia, de fecha 21 de junio de 2017, Rec. 18/2017, de la Sala Cuarta -EDJ 2017/125196-, en la que se reconoce la competencia del juez del concurso cuando la empresa concursada plantea un despido colectivo y la representación de los trabajadores lo impugna al entender que concurre un grupo de empresas “laboral” o “patológico”.

Estima que el juez del concurso tiene competencia para entrar a conocer sobre “la posible existencia de un grupo empresarial que pudiera alterar la valoración final de las circunstancias fácticas sobre las que se asienta la pretendida extinción de los contratos de trabajo”.

Tal como aclara el Tribunal Supremo, resultaba inadecuada la utilización del procedimiento del artículo 124 de la LRJS -EDL 2011/222121- en este caso y, por ello, carece la Sala de instancia de competencia para conocer de dicha demanda, ya que “el juez social solo es competente para conocer de las acciones anteriores al concurso. Por ello, resulta competencia del juez mercantil el conocimiento de la impugnación de la extinción colectiva de los contratos laborales acordada”, ex artículo 64.8 de la Ley Concursal (LC).

Entre las múltiples reformas que ha sufrido este texto concursal, se encuentra la que afecta a los despidos colectivos y que fue introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre-EDL 2011/222123-

Tal reforma incluyó (art. 64.5 LC -EDL 2003/29207-) la posibilidad del llamamiento, para su participación, de personas físicas o jurídicas en el periodo de consultas de un ERE, que, bajo la consideración de la administración concursal o de los trabajadores, pudieran constituir una "unidad de empresa" con la concursada.

Es decir, se justifica la participación de un "tercero" y permite acreditar la verdadera dimensión empresarial del empleador que, en muchos casos, trasciende los límites de la personalidad jurídica del deudor insolvente.

Se justifica de esta forma la posibilidad de acreditar la existencia de un grupo patológico de empresas (o grupo laboral de empresas) ante el juez mercantil, de tal forma que la valoración de la causa económica se aprecie en el conjunto de la "unidad de empresa"; por eso, llamadas tales personas físicas o jurídicas al procedimiento, éstas pueden negar la condición de tal grupo patológico de empresas y no se ven así afectadas “inaudita parte” en virtud de las consecuencias que pueda tener tal declaración. También con ello, como dice la jurisprudencia referida de la Sala Cuarta, la realidad de tal grupo puede “alterar la valoración final de las circunstancias fácticas sobre las que se asienta la pretendida extinción de los contratos de trabajo”,

Es posible entonces abordar diversas cuestiones y, entre ellas, la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, cuya apreciación influirá, sin duda, en la valoración de la causa económica que debiera justificar la extinción de los contratos de los trabajadores de la empresa concursada

Se trataría de apreciar los "elementos adicionales", que permiten de ordinario extender la responsabilidad solidaria al resto de las empresas que no tienen formalmente la condición de empleador: el funcionamiento unitario, la prestación indistinta de trabajo, la unidad de caja, la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa “aparente” y el uso abusivo (anormal) de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores.

Pero, a pesar de la mera participación de tales empresas, que pudieran constituir una "unidad de empresa” con la concursada, no es posible, en cambio, que el juzgado de lo mercantil extienda la condena a todas las empresas del grupo, es decir, a las no incursas en el procedimiento concursal. El juez del concurso no puede extinguir los contratos de trabajo extendiendo la condena a todas las empresas que integran el grupo.

El juez de lo mercantil puede analizar de forma plena si han de extinguirse las relaciones laborales, ya que se trataría de un único empleador que actúa a través de distintas personas jurídicas de forma abusiva.

Sin embargo, la declaración de responsabilidad solidaria, e incluso la posibilidad de obtener mayores fondos que procedan de estas otras sociedades no concursadas, ha de dirimirse en el ámbito laboral porque las otras integrantes del grupo patológico no están declaradas en situación concursal y la condena solidaria en el concurso supondría una ampliación inadmisible del objeto del proceso que pudiera, tanto en términos materiales como subjetivos, trascender el ámbito contemplado en la Ley Concursal.

El art. 64.5 LC-EDL 2003/29207-, redactado por LRLC, añade que, para poder valorar la situación económica del grupo de empresas en su totalidad se podrá reclamar, a instancia de la administración concursal o de los representantes de los trabajadores, o incluso de oficio, la documentación económica consolidada o aquella que se refiera a concretas empresas del grupo. Parece que la referencia del precepto a la “unidad de empresa” entre las referidas entidades y la concursada, así como la previsión de requerimiento al juez del concurso para que ayude a comprobar tal situación, pudiera llevar a entender posible que en este ámbito se exigieran responsabilidades a aquellas que pertenecieran al grupo pero no estuvieran en concurso, siempre que intervinieran en el proceso.

Sin embargo, el expediente de regulación de empleo concursal no es un proceso declarativo con auténticas posibilidades de contradicción que permita, con amplitud, el derecho de defensa de las personas físicas o jurídicas respecto de las que se atribuye la unidad empresarial. Al ser limitada la cognición del juez, su pronunciamiento ha de quedar restringido a la apreciación de la concurrencia de la causa que justifique la medida extintiva, suspensiva o modificativa, con la concreción de la indemnización que se va a satisfacer con cargo a la masa pero sin extensión a terceros (salvo el FOGASA, responsable en su función de garante legal).

Aunque alguna Sala defienda lo contrario, como la 1966/2016 del TSJ Cataluña de 4-4, creo que el juez mercantil no puede condenar a personas que son ajenas al concurso y por más que estemos antes concursos acumulados, la acumulación solo supone una tramitación coordinada. En el supuesto del artículo 25 ter podría trascenderse el límite de la responsabilidad individual pero no se trataría de responsabilidad solidaria sino de responsabilidad de la masa unificada.

Como expresa la Sala Especial de Conflictos de Competencia ex art. 42 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del Tribunal Supremo, el grupo de sociedades, que no parece acertado identificar sin más con el concepto de “unidad de empresa” al que alude el párrafo tercero del artículo 64.5 de la Ley Concursal, no puede ser declarado en concurso, ya que éste ha de referirse a una persona natural o jurídica (art. 1.1 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-) y el grupo, que ni siquiera puede ser deudor como tal, no lo es [Auto del Tribunal Supremo, Sala ex art. 42, 1/2016, de fecha 9 de marzo de 2016 (rec. 1/2016)].

Por ello, la excepcional competencia atribuida al Juez del concurso por la norma ha de ceder respecto a la general de los órganos de la jurisdicción social, si “la acción ejercitada, de ser estimada, llevaría aparejada la condena de diversos sujetos que no son parte en el procedimiento concursal, en el que intervienen la entidad concursada, como deudoras, y los acreedores” [Autos del Tribunal Supremo, Sala ex art. 42, de fecha 9 de marzo de 2016 (rec. 1/2016); y de fecha 9 de diciembre de 2015 (rec. 25/2015)].

Es decir, cuando la pretensión se dirija contra un grupo empresarial generador de responsabilidad solidaria cuyos integrantes no están declarados en situación concursal, la demanda sobrepasa, tanto en términos materiales como subjetivos, el objeto contemplado en el art. 64.10 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal -EDL 2003/29207- [Autos del Tribunal Supremo, Sala ex art. 42, de fecha 9 de marzo de 2016 (rec. 1/2016); de fecha 9 de diciembre de 2015 (rec. 25/2015); 30/2014, de fecha 5 de diciembre (rec. 22/2014); 28/2014, de fecha 5 de diciembre (rec. 7/2014); 17/2014, de fecha 24 de septiembre (rec. 15/2014); 43/2011, de fecha 10 de octubre (rec. 36/2011); y 30/2011, de fecha 6 de julio de 2011 (rec. 19/2011)].

Imposible entonces, en el orden mercantil, la condena a las empresas no concursadas y el requerimiento de pago a todas ellas.

Dispone el art. 8.2º LC -EDL 2003/29207- que la jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las acciones sociales que tengan por objeto la extinción colectiva de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado. Tal atribución de competencia a favor del juez mercantil tiene su culminación en el art. 3 h) LRJS -EDL 2011/222121- que excluye del conocimiento de los órganos jurisdiccionales del orden social “las pretensiones cuyo conocimiento y decisión esté reservado por la Ley Concursal a la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso”.

Si se aprecia entonces por el juez mercantil que existe un grupo de empresas, que justifica otra valoración para estimar o desestimar a la extinción de los contratos, lo es solo a efectos de valorarlas circunstancias fácticas sobre las que se asienta la pretendida extinción de los contratos de trabajo”, por utilizar la expresión referida de la Sala Cuarta. Es decir, el juez de lo mercantil puede determinar el verdadero empleador y la existencia de grupo pero sin establecer un condena solidaria.

El artículo 8 habla de la extinción colectiva de los contratos de trabajo, pero en los que sea empleador “el concursado”, por lo que los trabajadores deberán acudir a la jurisdicción social contra el resto de empresas del grupo, que no son concursadas, para la plena condena solidaria de éstas, haciendo valer, eso sí, el reconocimiento anterior en vía judicial concursal de un grupo de empresas. Es decir, en virtud de la efectividad del principio de cosa juzgada material, pero en su dimensión positiva.

O, lo que es lo mismo, por aplicación del artículo 222.4 de la LEC -EDL 2000/77463-, ya que se busca la condena en el orden social y el antecedente lógico (dimensión fáctica y jurídica) es el referido a la existencia de un grupo de empresas, cuestión ya resuelta por el juez de lo mercantil si en el auto del artículo 64.7 LC -EDL 2003/29207-.

En cuanto al problema suscitado sobre la pertenencia de la empresa concursada a un grupo empresarial, una primera aproximación, parece dada por el Tribunal Supremo en la Sentencia de la Sala 4ª, núm. 464, de 1 de junio 2016, rec. 3241/2014 -EDJ 2016/94064-, aunque entiende como no acreditada la contradicción, entre las sentencias.

Se precisa en lo que aquí interesa que en el auto dictado en instancia, al que se refiere la primera sentencia, se razonaba que tampoco existe grupo de empresa a efectos laborales planteado por la representación legal de los trabajadores y se deduce que únicamente pretende la misma extender la responsabilidad para el pago de las cantidades que le son debidas a los trabajadores al resto de empresas del grupo si bien olvidando con ello el respeto a la limitación de responsabilidad que la existencia de diversidad de personas jurídicas comporta ya que nuestro ordenamiento jurídico admite la constitución de sociedades vinculadas.

En la citada de suplicación se confirmaba el referido extremo del citado auto, argumentando, en esencia, que el periodo de consultas es el momento procesal idóneo para suscitar la cuestión relativa a la existencia de un grupo de empresas "patológico" y para proponer la práctica de prueba con dicha finalidad. En efecto, la mención legal a que los representantes de los trabajadores "podrán interesar el auxilio del juzgado que se estime necesario para su comprobación (...) se podrá reclamar la documentación económica consolidada o la relativa a otras empresas" significa que se puede solicitar al Juzgado de lo Mercantil la práctica de prueba testifical en relación con la existencia de un grupo de empresas, así como recabar documentación relativa a esta cuestión. Ello permite que el periodo de consultas cumpla su finalidad: si existe un grupo de empresas con responsabilidad laboral y se pretende despedir colectivamente a trabajadores por causas económicas, al existir una responsabilidad solidaria de todas las empresas del grupo respecto de las deudas laborales será necesario negociar sobre la base de la situación económica de todas las empresas del grupo en su conjunto, sin limitarse a alguna o algunas de ellas y el posterior trámite de audiencia, conforme a su propia denominación, tiene como finalidad oír a las partes acerca de la pertinencia de la medida solicitada, así como acerca del periodo de consultas. Pero no puede servir para proponer prueba testifical extemporáneamente con la finalidad de acreditar la existencia de un grupo empresarial omitido anteriormente.

En relación con esta cuestión no es dable afirmar que la LC impida a las partes procesales proponer y practicar prueba en defensa de sus derechos. Dicha posibilidad está expresamente prevista en el art. 64.5 de la LC -EDL 2003/29207-, (según el texto del precepto, dado por la Ley 9/2015, de 25 de mayo -EDL 2015/75516-, en el que se establece, en su apartado 3º que los representantes de los trabajadores o la administración concursal podrán solicitar al juez la participación en el período de consultas de otras personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada. A estos efectos, podrán interesar el auxilio del juzgado que se estime necesario para su comprobación. Igualmente, para el caso de unidad empresarial, y a efectos de valorar la realidad económica del conjunto empresarial, se podrá reclamar la documentación económica consolidada o la relativa a otras empresas), lo que permite que el periodo de consultas despliegue toda su virtualidad: si el empleador es un grupo de empresas "patológico", las consultas deberán tener en cuenta las circunstancias de todas las empresas del grupo, no de una sola de ellas. Y no cabe invocar el art. 24.2 de la Constitución para permitir la práctica de prueba personal en un trámite en el que no está prevista por la LC (el trámite de audiencia previo al dictado del auto) cuando esta norma legal expresamente prevé que esta concreta cuestión se suscite y resuelva en durante un trámite anterior.

En la Sentencia de la Sala 4ª, núm. 1029, de 1 de diciembre 2016, rec. 3889/2014 -EDJ 2016/236144-, el objeto del debate consistía en la incidencia y efectos de la pertenencia a un “grupo empresarial”, respecto a la declaración de procedencia o improcedencia de un ERE extintivo instado por una de las empresas que integran el grupo y que ha sido declarada en concurso voluntario.

En el recurso de suplicación, no se instaba la nulidad de lo actuado con devolución de los autos al Juzgado de origen para que dictara nueva resolución que entrara a resolver razonadamente sobre la alegación de existencia de grupo empresarial formulada y en ningún momento infringía la doctrina jurisprudencial sobre el grupo de empresa, en cuanto no era aplicada, llegando a reconocer en la resolución que "la condena no puede extenderse a tal sociedad, aun cuando pueda formar una unidad de grupo", es decir, se reconoce la existencia de grupo de empresa, siendo el fundamento de la resolución para negar dicha condena que "ni se ha solicitado la ampliación del concurso a la sociedad, ni consta que esté declarara en el concurso, ni ha participado en el periodo de consultas, ni se ha solicitado su participación en el mismo". Es decir, según dicho auto, no bastaba solicitar su condena, sino que requería que "la solicitud de concurso se ampliara a estas otras sociedades del grupo. Y que la otra sociedad fuera convocada al periodo de consultas a instancia de la administración concursal o los trabajadores y así se hubiera acordado", presupuesto que no concurría. Ello responde a que "aunque el Auto resolutorio del expediente concursal no debe contener pronunciamientos respecto de las restantes empresas del grupo, ello en modo alguno excluye que estas sociedades puedan resultar afectadas por la resolución judicial que ponga fin a este expediente. En efecto, si finalmente se declara la existencia de un grupo de empresas con responsabilidad laboral integrado, además de por la empresa concursada, por las otras mercantiles, de ello se derivarían consecuencias relevantes para éstas respecto de estos trabajadores. Por ello, forzoso es introducir un trámite de audiencia de estas sociedades. Se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, "ex" art. 24 de la Constitución".

Entrando, por último, a resolver, aunque desde la perspectiva de la competencia judicial, el Tribunal Supremo Sala 4ª Pleno, núm. 539, de 21 de junio 2017, rec. 18/2017-EDJ 2017/125196-, declara que según dispone el art. 8.2º LC, la jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las acciones sociales que tengan por objeto la extinción colectiva de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado. Tal atribución de competencia a favor del juez mercantil, tiene su corolario en el art. 3.h) LRJS -EDL 2011/222121- que excluye del conocimiento de los órganos jurisdiccionales del orden social «las pretensiones cuyo conocimiento y decisión esté reservado por la Ley Concursal a la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso».

Los mecanismos procesales de reacción frente a la decisión del juez del concurso de autorizar el despido colectivo se regulan en el apartado 8 del art. 64 L, a cuyo tenor, «Contra el auto a que se refiere el apartado anterior, la administración concursal, el concursado, los trabajadores a través de sus representantes y el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) podrán interponer recurso de suplicación, así como el resto de recursos previstos en la Ley 36/2011, de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción Social -EDL 2011/222121-, que se tramitarán y resolverán ante los órganos jurisdiccionales del orden social, sin que ninguno de ellos tenga efectos suspensivos sobre la tramitación del concurso ni de los incidentes concursales.

Las acciones que los trabajadores o el FOGASA puedan ejercer contra el auto en cuestiones que se refieran estrictamente a la relación jurídica individual, se sustanciarán por el procedimiento del incidente concursal en materia laboral. El plazo para interponer la demanda de incidente concursal es de un mes desde que el trabajador conoció o pudo conocer el auto del juez del concurso. La sentencia que recaiga será recurrible en suplicación».

Por consiguiente, la discrepancia con la decisión extintiva puede ser suscitada, bien por el cauce colectivo -como aquí se pretende- a través del recurso de suplicación frente al Auto, bien individualmente -por cada uno de los trabajadores afectados- a través del incidente concursal laboral que se regula en los arts. 195 y 196.3 LC-EDL 2003/29207-.

Este esquema procesal, concluye, desde el que se intentará contestar a las cuestiones suscitadas que se dirán, no impide la introducción de la cuestión de la posible existencia de un grupo empresarial que pudiera alterar la valoración final de las circunstancias fácticas sobre las que se asienta la pretendida extinción de contratos de trabajo. Tras la modificación operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre -EDL 2011/222123-, el art. 64.5 LC -EDL 2003/29207- permite expresamente que los representantes de los trabajadores o la administración concursal soliciten al juez «la participación en el período de consultas de otras personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada. A estos efectos, podrán interesar el auxilio del juzgado que se estime necesario para su comprobación. Igualmente, para el caso de unidad empresarial, y a efectos de valorar la realidad económica del conjunto empresarial, se podrá reclamar la documentación económica consolidada o la relativa a otras empresas».

Supone ello que la cuestión debe ser suscitada en ese momento procesal, ante el juez del concurso y que, en todo caso, la vía para poner en cuestión la acomodación a Derecho de la decisión extintiva autorizada por el Auto de lo mercantil se ciñe a la interposición del recurso de suplicación frente a dicho Auto -o a la impugnación individual a través del incidente concursal, si hubiere mérito para ello-.

Desde esta sentencia se puede concluir que puede el juez del concurso extinguir los contratos de trabajo y extender la condena a todas las empresas que integran el grupo o en su caso, se puede pedir, una vez suscitada tal cuestión ante el mismo, en el recurso de suplicación, contra el auto que dicte el mismo, tal condena.

Sobre si se puede requerir de pago y ejecutar dicho pronunciamiento contra todas ellas, debemos hacer una primera precisión, entendiendo que las resoluciones que dictan los Juzgados de lo mercantil, además de gozar de los efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales suspendidos, son ejecutables, una vez firmes, tanto los dictados en instancia o los confirmados o revocados, en suplicación, con un segundo dato, la posibilidad de ejecutar, en el orden jurisdiccional social, en relación con el art. 44 del ET -EDL 2015/182832-, la obligación de pagar ciertas cantidades impuesta a una empresa concursada en el caso de existencia de sucesión de empresas, subrogándose en las obligaciones laborales de la concursada cuyos bienes adquirió, porque sean cuales sean las circunstancias en las que se ha desarrollado la extinción colectiva de los contratos de los trabajadores en el marco de un concurso de acreedores de una empresa, así como la liquidación de los bienes de ésta, la cuestión de si posteriormente se ha producido o no una sucesión empresarial es competencia de la jurisdicción social», STS. Sala 4ª, núm. 592, de 5 de julio 2017, rec. 563/2016-EDJ 2017/151652- y núm. 8, de 11 de enero 2018, rec. 3290/2015. -EDJ 2018/2883-

Según la precisión anterior, la resolución que dicte el Juez del Concurso o en su caso la Sala de Suplicación, sobre la existencia de un grupo empresarial, tiene efecto de cosa juzgada y por tanto también vincula a los órganos del orden social de la jurisdicción, pues no olvidemos que el art. 124.13.b).2ª, establece que la sentencia firme o el acuerdo de conciliación judicial tendrán eficacia de cosa juzgada sobre los procesos individuales, por lo que el objeto de dichos procesos quedará limitado a aquellas cuestiones de carácter individual que no hayan sido objeto de la demanda formulada a través del proceso regulado en los apartados anteriores, con independencia de lo dispuesto en el art. 222.4 de la LEC -EDL 2000/77463-, “Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal” y también lo dispuesto en el art. 196.4 LC -EDL 2003/29207-, una vez firmes, las sentencias que pongan fin a los incidentes concursales producirán efectos de cosa juzgada, además, la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 192/2009, de 28 de septiembre, fija la doctrina de dicho tribunal sobre los pronunciamientos contradictorios de las resoluciones judiciales, declarando que resulta incompatible con el principio de seguridad jurídica, art. 9.3 CE -EDL 1978/3879- y el derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE -EDL 1978/3879-, tales pronunciamientos, porque no cabe que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo, F. 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre) y se razone tal discrepancia, por distintos órdenes jurisdiccionales. No olvidemos tampoco que respecto de la cosa juzgada son predicables las siguientes notas: a) Impide la decisión del proceso actual cuando ya hubiere sentencia firme sobre la misma cuestión y entre las mismas partes. b) Posee doble efecto: negativo o excluyente y positivo o prejudicial (cuando no hay identidad absoluta de los elementos de la pretensión pero si hay una parcial identidad en el objeto de uno y otro proceso). c) Opera sobre la base de una situación jurídica ya dada en la realidad histórica en virtud de una sentencia que es firme, STS. Sala 4ª, núm. 369, de 26 de abril 2017, rec. 243/2016-EDJ 2017/84491- y la doctrina que establece una primacía del Juez Mercantil, sobre el Juez de lo Social en aquellas acciones que traigan su causa de la situación económica del concursado, produciendo el auto que acuerde la extinción colectiva, efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales suspendidos, STSJ Andalucía, Sala de lo Social, Sevilla, sec. 1ª, núm. 1498, de 31 de mayo 2016, rec. 681/2016, debiendo precisar finalmente que esto no implica que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada. Por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio, puntualizándose que si bien unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los Tribunales de Justicia, también lo es que, afirmada la existencia de los hechos por los propios Tribunales de Justicia, no es posible separarse de ellos sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen tal apartamiento (por todas, STC 34/2003, de 25 de febrero, F. 4)».

1. La reforma de la Ley Concursal realizada por Ley 38/2011, de 10 de octubre-EDL 2011/222123-  introdujo relevantes novedades al periodo de consultas. La particularidad contenida en el art. 64.5.III se refiere a la llamada a “otras personas”, fundamentalmente, los grupos de empresa. En este sentido, los dos principales legitimados en el expediente del art. 64 de la LC-EDL 2003/29207-, la representación de los trabajadores y la administración concursal, pueden solicitar del juez la participación en el periodo de consultas de otras personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada. A estos efectos, podrán interesar el auxilio del juzgado que se estime necesario para su comprobación. Igualmente, para el caso de unidad empresarial, y a efectos de valorar la realidad económica del conjunto empresarial, se podrá reclamar la documentación económica consolidada o relativa a las otras empresas. Cuentas consolidadas que constituyen la suma de las cuentas individuales (balance y cuenta de resultados) de las distintas empresas que conforman el grupo. Tales cuentas proyectan la imagen fiel de todo el grupo (Ríos Mestre, J.M , Despido Colectivo y Concurso de acreedores, Civitas, 2012). El RD 1483/2012 -EDL 2012/224880- establece que en el caso de empresas que forman parte de un grupo con obligación de formular cuentas consolidadas cuya sociedad dominante tenga su domicilio en España, deben acompañarse las cuentas anuales e informe de gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías siempre que existan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento. Si no existe obligación de formular cuentas consolidadas, deben acompañarse las de las demás empresas del grupo auditadas, siempre que dichas entidades tengan su domicilio social en España, tengan la misma actividad o pertenezcan al mismo sector de actividad y tengan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento.

2. Diseñado así el marco normativo, es evidente que los nuevos términos de la norma abren la posibilidad de valorar en el procedimiento de regulación de empleo concursal las situaciones de unidad empresarial, pero también es evidente no dan respuesta clara a las tres preguntas formuladas en el presente foro de debate.

Estas cuestiones están centradas en determinar si el art. 64.5 III habilita o no al juez de lo mercantil para que con fundamento en la vis atractiva que en el plano subjetivo incluye en el periodo de consultas el ingreso del grupo de empresas, le permita pronunciarse, además de haber acordado el “trámite” de llamada a “otras personas”, sobre las consecuencias de esa valoración de unidad empresarial. De ser así, al juez mercantil supondría admitir que a dicho juez (y por vía de recurso de suplicación a la Sala de lo Social del TSJ) que se le confiera la atribución competencias declarativa, ejecutiva y de eficacia de cosa juzgada para que el contenido del auto que dicte alcance una triple dimensión: (1) la existencia de grupo patológico y condenar a las consecuencias de la extinción colectiva, lo que supondría extender responsabilidades concursales a empresas no son parte en el concurso; (2) de hacerlo, ejecutar en el interior del proceso concursal esa decisión y (3) proyectar eficacia de cosa juzgada (material y prejudicial) a ese pronunciamiento.

En mi opinión, la falta de respuesta normativa a la problemática de los grupos de empresa llamados al periodo de consulta del expediente de regulación de empleo pasa por situarnos en una perspectiva que ayude a tener una visión conceptualmente clara de la arquitectura procesal del concurso en sus efectos laborales. Y desde luego, teniendo muy presente que resulta muy discutible la posibilidad de condenar en un concurso a empresas no concursadas.

3. El análisis de la naturaleza jurídica y la construcción de esa llamada a otras personas en el periodo de consultas arroja dos conclusiones según el caso en el que nos hallemos:

(1) En el caso, denominémoslo de situación normal de llamada a grupo de empresas, el trámite que contempla el art. 64.5 III de la LC cumple su función, esto es, no se mueve en el campo de extensión de la responsabilidad sino en el de la valoración de la situación económica a efectos de procedencia de la extinción colectiva laboral. Es el caso resuelto por la sentencia TSJ Aragón Sala de lo Social, sec. 1ª, S 4-2-2011, nº 66/2011, rec. 864/2010 que estima los recursos de suplicación acumulados interpuestos por el comité de empresa contra los autos dictados por el Juzgado de lo Mercantil sobre extinción colectiva de contratos de trabajo y los anula, a fin de que en la resolución final del expediente concursal, y dentro del ámbito material propio de tal resolución, se analice y de respuesta a la cuestión planteada sobre la integración de la empresa codemandada en el grupo empresarial y su eventual repercusión sobre las causas económicas invocadas para la extinción de los contratos de los trabajadores de la empresa concursada.

(2) En cambio, en las situaciones anómalas o fraudulentas de confusión de patrimonios entre empresa concursada y las otras personas llamadas, y en supuestos de grupos en liquidación, la solución podría ser distinta. En estos supuestos, cabría suscitar la hipótesis de un eventual pronunciamiento de condena previa declaración de responsabilidad solidaria, con la consiguiente ejecución, pero dentro del proceso concursal y, en todo caso, de eficacia de cosa juzgada en otros órdenes jurisdiccionales, incluido el social.

En principio el escenario exigiría que se “descubriera” o “detectase” el fraude respecto de grupos solventes, en que se solicita el concurso de ciertas empresas del grupo que individualmente no lo son. A esta finalidad podría afirmarse que responde la norma.

Ahora bien, debe quedar claro que la posibilidad de fraude no se refiere a los meros grupos de empresa, admitidos en nuestro ordenamiento jurídico, sino que el art. 64.5 III LC se refiere expresamente a los supuestos de unidad de empresa, en los que existe confusión de patrimonios, en los que existe una caja única entre varias empresas fraude de las obligaciones societarias en relación al capital social. A estos efectos, tanto en el periodo de consultas, como aunque no se dice expresamente, en la resolución judicial se podrá tener en cuenta esta circunstancia para acordar o no la extinción, denegándola el juez del concurso cuando concurra una situación de fraude (en este sentido, Cano Marco, F. Manual práctico de Derecho laboral concursal, 2ª edición, La Ley 2016). El concepto de confusión de patrimonios se emplea por la LC en los arts 25, 25 bis y 25 ter sobre acumulación de concursos, que admiten la posibilidad de acumular concursos en supuestos de grupos de sociedades, si bien la consolidación de masa únicamente se contempla par el supuesto de confusión de patrimonios.

4. Reitero: es muy discutible la posibilidad de condenar en un concurso a empresas no concursadas. Incluso alteraría reglas competenciales. Podría sustraerse reglas de concurso de grupo de empresas y pronunciamientos que sólo estarían residenciados en el juez de lo mercantil y en los órganos jurisdiccionales del orden civil funcionalmente competentes (Audiencia Provincial y Sala Civil del TS).

Sin embargo, un pronunciamiento de condena por responsabilidad solidaria, dependerá de muchos factores, y sólo, en mi opinión, en supuestos muy extremos. Por ejemplo, cuando detectada la situación de grupo fraudulento (y en consecuencia, denegada o no aprobada la solicitud de extinción colectiva) resulte imposible recolocar a los trabajadores, como podría suceder en el caso de un grupo en liquidación, a fin de no dejar a los trabajadores sin salario, sin trabajo y sin prestaciones por desempleo. En este supuesto, el juez de lo mercantil podría acordar la extinción pero declarando la responsabilidad solidaria de las distintas empresas (sentencia TSJ Galicia Sala de lo Social, sec. 1ª, S 20-7-2015, nº 4342/2015, rec. 1626/2015). Pero, insisto, es forzado, y se justificaría por razones de imposibilidad material de satisfacer una verdadera tutela (en términos de justicia material) de no llevar a cabo esa decisión.

5. En conclusión, lo que regula la LC en el art. 64.5 III-EDL 2003/29207- en este aspecto es un trámite. Un trámite, relevante, sin duda, que puede incidir en el pronunciamiento final del auto, pero que conceptualmente no se mueve en el plano de la responsabilidad, sino que juega a la hora de depurar la existencia de la realidad de las causas económicas alegadas como motivo de la extinción. La averiguación, a través de las cuentas consolidadas, de una buena situación del grupo, podría excluir la virtualidad de la causa alegada, referible solo a la sociedad o empresa en concurso. Con este mecanismo, la LC está permitiendo, instada la extinción colectiva de contratos, que la situación económica negativa pueda ser valorada por el juez mercantil no sólo con relación a la empresa concursada, sino con referencia a las demás que integran el grupo. En lo demás, la posible responsabilidad laboral del grupo queda al margen del concurso, sin que hasta el momento se hayan arbitrado fórmulas para seguir paralelamente, ante el juez social, acciones encaminadas a hacer real tal responsabilidad colectiva (en este sentido, Ríos Mestre, J.M , Despido Colectivo y Concurso de acreedores, cit.) .

Por ello, una cosa es que pueda plantearse la cuestión de la existencia de un grupo de empresa durante el periodo de consultas y que esa decisión esté atribuida con carácter exclusivo y excluyente al juez de lo mercantil y que pueda producir eficacia prejudicial o positiva en la jurisdicción social, y otra bien distinta es que determine como contenido de ese auto la condena solidaria y ejecución a empresas del grupo no sujetas al concurso. Así puede inferirse, y considero que no contradice, lo que expresa la sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª Pleno, S 21-6-2017, nº 539/2017, rec. 18/2017) que declara que la jurisdicción del juez del concurso como exclusiva y excluyente en las acciones sociales que tengan por objeto la extinción colectiva de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, y “la discrepancia con la decisión extintiva puede ser suscitada, bien por el cauce colectivo -como aquí se pretende- a través del recurso de suplicación frente al Auto, bien individualmente -por cada uno de los trabajadores afectados- a través del incidente concursal laboral que se regula en los arts. 195 y 196.3 LC -EDL 2003/29207-. Este esquema procesal -sigue diciendo la citada sentencia del TS- sobre la atribución competencial de los órganos judiciales que intervienen en el despido colectivo concursal no impide la introducción de la cuestión de la posible existencia de un grupo empresarial que pudiera alterar la valoración final de las circunstancias fácticas sobre las que se asienta la pretendida extinción de contratos de trabajo. Tras la modificación operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre-EDL 2011/222123-, el art. 64.5 LC-EDL 2003/29207- permite expresamente que los representantes de los trabajadores o la administración concursal soliciten al juez «la participación en el período de consultas de otras personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada. A estos efectos, podrán interesar el auxilio del juzgado que se estime necesario para su comprobación. Igualmente, para el caso de unidad empresarial, y a efectos de valorar la realidad económica del conjunto empresarial, se podrá reclamar la documentación económica consolidada o la relativa a otras empresas».

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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