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Social

El despido colectivo y la retractación del trabajador que se adscribió voluntariamente

Coordinador: Francisco Javier Lluch Corell

Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

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En el marco de un despido colectivo se pacta en el periodo de consultas la extinción de determinados contratos de trabajo, y como primer criterio de selección se ofrece a los trabajadores la posibilidad de adscribirse voluntariamente al proceso y de este modo ver extinguido su contrato de trabajo a cambio de determinados beneficios.

La cuestión que se plantea en este foro, es si cabe la posibilidad de que el trabajador que mostró en su día su voluntad de extinguir el contrato de trabajo en el marco de ese despido colectivo -es decir, que se adhirió voluntariamente a él- se puede retractar cuando la empresa le comunica formalmente la extinción de su contrato.

Este foro se ha publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de marzo de 2016.

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Entendemos que para la resolución de esta cuestión, debería aplicarse el mismo criterio jurisprudencial actualizado sobre la retractación del trabajador que había presentado su dimisión al empresario, porque en ambos casos nos encontramos ante la misma situación jurídica de un trabajador que expresa su voluntad de causar baja en la empresa, desdiciéndose posteriormente.

Como recuerda la sentencia del TS 28-10-14, Rec 2268/13  -EDJ 2014/200432-, ya hay un cuerpo consolidado de sentencias en esta materia, que modificando el criterio anterior, ha venido a sentar la doctrina de que el trabajador puede retractarse de su decisión de dimitir previamente expresada, antes de la fecha de efectividad de la extinción. Así TS 7-12-09, Rec 210/09  -EDJ 2009/300354-; 1-7-10, Rec 3289/09  -EDJ 2010/246773-; y 7-7-12, Rec 2224/11  -EDJ 2012/209073-, han sentado una importante doctrina, cambiando el tradicional criterio y concluyendo que: «Existe una facultad de retractarse de la dimisión preavisada mientras la relación jurídica continúe existiendo: en definitiva, que el trabajador -al igual que el empresario cuando preavisa un despido- tiene derecho a reconsiderar su decisión, siempre que lo haga antes de la fecha en que la misma debía producir su normal efecto extintivo».

En el supuesto que se nos somete a consideración, el trabajador acepta voluntariamente adscribirse al proceso de despido colectivo, lo que equivale y viene a ser como presentar su dimisión al empresario, en los términos considerados en la doctrina jurisprudencial que acabamos de reseñar, siendo indiferente a los efectos que se nos plantean, que esa decisión surja de manera espontánea y unilateral de la voluntad del propio trabajador, como que se manifiesta a consecuencia de un previo ofrecimiento de la empresa, o de un acuerdo colectivo, como en este caso. Lo relevante, es que el trabajador ha formulado voluntariamente, y sin concurrir ningún vicio del consentimiento, su decisión de extinguir el contrato de trabajo, ya fuere de manera absolutamente unilateral, ya fuere aceptando un ofrecimiento de la empresa de adscribirse voluntariamente, o un acuerdo colectivo en ese mismo contexto.

Por lo tanto la cuestión se traslada al momento en el que se ejercita esa retractación, que debe ser en todo caso anterior a la efectiva extinción de la relación laboral.

Y tratándose de un despido colectivo, la extinción de la relación individual de trabajo se produciría con la notificación al trabajador por parte del empresario de la resolución del contrato, esto es, el momento de la entrega al trabajador de la comunicación escrita en la que se le hace saber que es uno de los afectados, al haberse adscrito voluntariamente al acuerdo colectivo conforme a los criterios de selección pactados en el mismo.

Si la retractación se produce antes de ese momento, debe ser considerada válida y eficaz, conforme a la precitada doctrina jurisprudencial, con lo que el trabajador dejaría de estar entre los que se adscriben voluntariamente al acuerdo de despido colectivo. Y entendemos, que conforme a esa doctrina, no es necesario que el trabajador haya de demostrar que se hubiere producido una modificación sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento de la adscripción voluntaria al despido colectivo, bastando que notifique a la empresa esa retractación antes de la efectividad del cese.

Pero si lo que se pretende es ejercitar la retractación en el mismo momento de notificación de la comunicación escrita, pensamos que ya no es viable esa posibilidad, cobrando todo su sentido el criterio que expresa el TS 1-7-10, Rec 3289/09  -EDJ 2010/246773- invocando el principio de buena fe, en aquellos supuestos en los que: «ese cambio en la voluntad extintiva no irrogue perjuicio sustancial a la otra parte o a terceros». Lo que la precitada sentencia ejemplifica, en aquel caso, en la eventual contratación de otro empleado para sustituir al dimisionario, y que en el supuesto que analizamos, podría suponer la obligación de elegir entonces a otro trabajador como afectado por el despido colectivo entre los que no se hubieren adscrito voluntariamente al mismo.

Bien al contrario, podría eventualmente ocurrir, que el número de trabajadores que voluntariamente se hubieren adscrito al proceso de despido colectivo sea superior al de puestos de trabajo que deben ser amortizados, según el acuerdo, en cuyo caso la retractación del trabajador no irrogaría ningún tipo de perjuicio a la empresa, que podría elegir a cualquiera de los demás voluntarios. Como razona esta última sentencia del Tribunal Supremo, la buena fe comporta que en tal supuesto «se acepte la retractación del trabajador, porque con ello ningún perjuicio se le causa al patrono, y la negativa de éste adquiere visos de conducta abusiva».

Pero de no existir otros trabajadores voluntariamente adscritos al despido colectivo, a los que pudiere recurrir el empresario sin sufrir ningún perjuicio, pensamos que entonces ya no es posible la retractación del trabajador en el momento mismo de la entrega de la comunicación escrita que supone la extinción de la relación laboral, a salvo del que la empresa pudiere aceptar esa retractación.

Y aquí la buena fe, exigible también al trabajador, adquiere, si cabe, mayor relevancia, porque no estaríamos ante la simple y mera relación jurídica entre el trabajador y la empresa, sino en el marco de un acuerdo colectivo, negociado y firmado por los representantes legales de los trabajadores, en el que ese cambio de opinión por parte del trabajador puede resultar perjudicial para el resto de sus compañeros, comprometiendo incluso la propia eficacia del pacto, en los supuestos de pequeñas empresas, o cuando son muy pocos los afectados, o si es que fueren varios los trabajadores que pretendieren retractarse.

En definitiva, consideramos que la correcta aplicación de los criterios elaborados por el Tribunal Supremo, conducen a la conclusión de reconocer plena eficacia a la retractación, si es anterior a la notificación individual al trabajador de la comunicación escrita, a salvo de supuestos excepcionales en los que el empresario pudiere acreditar los graves perjuicios que ello le supone; mientras que, por el contrario, si es coetánea al momento de esa notificación, resulta ya extemporánea y no tiene porqué ser aceptada obligatoriamente por el empleador, a sensu contrario, salvo que el trabajador demuestre que no le causa perjuicio alguno al empleador porque hay otros trabajadores voluntariamente adscritos al despido colectivo, pudiendo entonces considerarse abusiva la negativa de la empresa.

La cuestión sobre si cabe la posibilidad de que el trabajador que se adhirió voluntariamente a un despido colectivo, se puede retractar cuando la empresa le comunica formalmente la extinción de su contrato, merece para mi una respuesta negativa. Las razones que me llevan a concretar tal solución, son las que expongo.

Una primera razón la podemos fijar, dado el momento extintivo que se precisa, finalizadas las negociaciones con los representantes de los trabajadores y acuerdo en el despido colectivo, cuando se le comunica al trabajador en concreto elegido, en el propio acuerdo extintivo y su impugnación, dado que en los procesos colectivos, como el que nos ocupa, la legitimación, dado que se controvierten y resuelven cuestiones de interés general que afectan a un colectivo de trabajadores, sólo se atribuye a entes colectivos o de dimensión colectiva. Así lo entendió el Tribunal Constitucional en su sentencia 12/09  -EDJ 2009/8757-, donde dijo que la especial naturaleza del proceso de conflicto colectivo «explica que el litigio se sustancie siempre entre entes colectivos o de dimensión colectiva». Lo dicho es corroborado por lo dispuesto en el art.124 LRJS  -EDL 2011/222121- que establece el procedimiento para la impugnación de los despidos colectivos, pues las reclamaciones individuales se sustancian por el procedimiento de los art.120 s Ley citada con las especialidades que establece el art.124.13. Así lo muestra el tenor literal del mencionado art.124.1, al determinar la legitimación para impugnar la decisión empresarial de efectuar despidos colectivos, que es atribuida a los representantes legales o sindicales de los trabajadores, y lo corrobora el nº 3 del mismo precepto, al establecer la legitimación del empresario y de los representantes legales para el procedimiento especial que regula, TS 22-12-14, Rec 81/14  -EDJ 2014/269309-, por lo que una vez firmado el acuerdo, el empresario procederá a despedir a los trabajadores incluidos en el mismo, ET art.51.4  -EDL 1995/13475-, ya que alcanzado el mismo o comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, lo que deberá realizar conforme a lo establecido en el art.53.1, debiendo, en todo caso, haber transcurrido como mínimo treinta días entre la fecha de la comunicación de la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido, sin que por tanto el trabajador que se adhirió voluntariamente, ni se pueda retractar, ni pueda impugnar el despido colectivo, al no venir legitimado.

Una segunda razón aparece en la facultad de elección del empresario de los trabajadores afectados, pues con referencia a la elección de los trabajadores en un despido objetivo, TSJ Andalucía (Sev), Sec 1ª, 21-2-13, núm 580/13, Rec. 3338/12  -EDJ 2013/54991-; 12-11-14, núm 2970, Rec 2583/13 y 6-5-15, núm 1211, Rec 1036/13, recogen la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, contenida en la sentencia de 19-1-98  -EDJ 1998/1303-, doctrina que se reitera en la de 15-10-03  -EDJ 2003/221276- y 14-10-14, Rec 3054/13  -EDJ 2014/200431-, declarando que «la determinación de los trabajadores afectados por el despido depende de la relación entre la causa económica y los contratos potencialmente afectados por ésta. Sólo en el caso de que los contratos posiblemente afectados sean varios y el despido deba limitarse a alguno o algunos de ellos, puede plantearse el problema del alcance de la libertad empresarial para la selección y de su control y, en este punto, la ley sólo establece la preferencia que prevé el párrafo segundo artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores  -EDL 1995/13475- en relación con el artículo 68 del mismo texto legal y con el artículo 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical  -EDL 1985/9019- (art. 51.5 ET, en relación con los mismos preceptos, en el caso del despido colectivo). Fuera de este supuesto y a reserva de las eventuales previsiones de la negociación colectiva sobre esta materia (...) la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios (artículo 14 de la Constitución  -EDL 1978/3879- y 17 del Estatuto de los Trabajadores) (...). Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la "actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo» amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de Ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento. Todo ello, sin perjuicio de la preferencia de permanencia en la empresa de los representantes legales de los trabajadores, que en el ordenamiento legal español es la única expresamente establecida», permitiéndose asimismo, la amortización del puesto de trabajo y su sustitución por otro trabajador de la misma empresa, STS de 29 de mayo de 2001  -EDJ 2001/16093-, pues la amortización de puestos de trabajo en qué consiste el despido objetivo o económico del artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores «tiene lugar cuando se produce una disminución de los efectivos de la empresa por extinción de contratos de trabajo acordada por el empresario, aunque las funciones o cometidos laborales desempeñados antes por los trabajadores despedidos se asignen a otros trabajadores de la empresa o sean asumidos por el propio empresario. El artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores se refiere por tanto a una amortización orgánica efectiva o propiamente dicha, relativa a un puesto de trabajo de la plantilla u organigrama de la empresa, y no a una amortización funcional o virtual, concerniente a las concretas tareas o trabajos que se desarrollan en la misma», STS 15 de octubre de 2.003  -EDJ 2003/221276-, extensible al resto de causas, técnicas, organizativas o de producción.

Una última razón, que podría aducirse, es la posibilidad de entender la elección del trabajador de adherirse al despido colectivo, como un pacto específico, de dimisión indemnizada, de conformidad con lo dispuesto en el CC art.1088 s  -EDL 1889/1- y aun partiendo de ser preceptos distintos los que los regulan, ET art.49.1.d) e i)  -EDL 1995/13475-, si así pudiera ser entendido, se exige, como forma extintiva de la relación laboral, por todas, TSJ Sevilla, núm 3908, 28-11-08, Rec 603/08, núm 1066, 11-4-14, Rec 960/13 y núm 580, 24-2-16, Rec 492/15, ET art. 49.1.d) , aunque referida a la del primer aparatado del precepto, dimisión, la exteriorización de la voluntad extintiva, tanto de forma expresa, por manifestación verbal o escrita, como de modo tácito, deducida de actos o hechos demostrativos del inequívoco propósito de resolver la relación laboral, TS 16-12-80, 27-6-83, 19-12-78 y 29-3-01, evidenciando su inequívoca, clara y terminante voluntad de abandonar el puesto de trabajo, pues «como todo acto negocial, en este caso con la finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prolongado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente y de forma explícita, manifiestan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral», siendo la doctrina y la jurisprudencia unánime en el sentido de que una vez manifestada dicha voluntad» (...) «por parte del trabajador, esta es irrevocable sin el consentimiento del empresario, STS 26 febrero 1990  -EDJ 1990/2116-, de esta Sala, SS. 1 de junio y 11 de noviembre 2002, núms. 842 y 5506».

No obstante, siempre cabrán las acciones individuales que pueden promover los trabajadores afectados por el despido colectivo, con la finalidad de que se declare la nulidad o la improcedencia de los ceses acordados por el empresario en aplicación de la decisión extintiva colectiva. Tengamos en cuenta que desde la adhesión al despido colectivo a la fecha de la decisión extintiva, pueden haber sucedido determinadas circunstancias que resulten desconocidas para el trabajador, modificación en la oferta indemnizatoria, reducción del número de trabajadores, con menor preferencia o cualquier otra variación que por su entidad, pueda entenderse afecte al consentimiento, CC art.1261  -EDL 1889/1-, pudiendo suscitarse siempre que no se hayan planteado y resuelto en la vía colectiva.

Es frecuente que las empresas que tramitan un despido colectivo acuerden con los representantes de los trabajadores o, incluso, aun cuando no se alcance acuerdo con los mismos que uno de los criterios de selección de los trabajadores afectados por el referido despido, sea la adscripción voluntaria si bien condicionada a la aceptación de la empresa. Tras producirse dicha aceptación el trabajador queda afectado por el despido colectivo y ya no es posible retractarse ni por parte de la empresa ni por parte del trabajador a no ser que haya existido error en el consentimiento prestado por alguna de las partes, bien entendido que las condiciones para la extinción del contrato ofertadas por la empresa a los trabajadores para propiciar su adscripción voluntaria serán las que aplicará aquella cuando les entregue la carta de despido y haga efectiva la extinción de sus relaciones laborales. La referida conclusión viene impuesta porque el despido colectivo conlleva la extinción de los contratos de trabajo de un número determinado de trabajadores, de modo que la posterior retractación de aquellos que hayan optado por su adscripción voluntaria una vez la misma ha sido aceptada por la empresa, obligaría a buscar otros trabajadores para completar el número de afectados, incrementando innecesariamente no solo la complejidad del procedimiento sino también los conflictos en la plantilla. Además de que aceptar dicha retractación supondría dejar al arbitrio de una de las partes el cumplimiento de lo pactado, con clara infracción de lo establecido en el CC art.1256  -EDL 1889/1-. Lo dicho hasta ahora no significa que la extinción del contrato de trabajo de los trabajadores cuya adscripción voluntaria ha sido aceptada por la empresa se produzca por el mutuo acuerdo de las partes, esto es, por la causa de extinción prevista en el ET art.49.1.a  -EDL 1995/13475-, ya que no hay que olvidar que el marco en que se produce dicha extinción es el del despido colectivo y, por lo tanto, obedece a la causa establecida en el ET art.49.1.i. Es importante esta precisión porque puede darse el caso de que el despido colectivo sea impugnado judicialmente por los representantes de los trabajadores y que se declare por sentencia que dicho despido es nulo o no ajustado a derecho, en cuyo caso, no cabe duda que todos los trabajadores afectados por dicho despido colectivo, tanto los adscritos voluntariamente, como los adscritos por los demás criterios de selección, tienen derecho a que se les aplique las consecuencias legales de dicha declaración, sin que ello suponga una retractación de su adscripción voluntaria y es que dicha adscripción voluntaria lo es, como no podría ser de otra forma, a un despido colectivo que se presume ajustado a derecho. Lo contrario, es decir, si se considerase que los trabajadores afectados por el despido colectivo por haberse aceptado su adscripción voluntaria, no pudieran beneficiarse de las consecuencias legales derivadas de la declaración de nulidad del despido o de la declaración como no ajustado a derecho del mismo, se les estaría dando un peor trato que al resto de trabajadores afectados por el susodicho despido, sin que exista justificación alguna ya que como se ha apuntado antes, la adscripción voluntaria condicionada a la aceptación empresarial, no supone la extinción del contrato del trabajador en virtud de mutuo acuerdo, sino del despido colectivo llevado a cabo por la empresa y cuya validez está condicionada, en todo caso, a la existencia de las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en las que se fundamenta.

Al hilo de lo expuesto cabe señalar que también es frecuente que la empresa que pretende llevar a cabo un despido colectivo, oferte a sus trabajadores, antes de acordar aquel, la posibilidad de causar baja indemnizada con unas condiciones más beneficiosas a las que posteriormente establezca para los trabajadores afectados por el despido colectivo, en cuyo caso si dichas bajas se aceptan por la empresa, darán lugar a la extinción del contrato de trabajo por mutuo acuerdo y, como es lógico, aunque dichas extinciones se hayan producido, poco antes del despido colectivo, no siguen la suerte del mismo, de modo que la declaración de nulidad de dicho despido o de que no es conforme a derecho, en nada incide en las extinciones de los contratos de estos trabajadores que han causado baja al margen del despido colectivo.

I).- Doble ámbito de la retractación: despido y dimisión del trabajador en la relación individual de trabajo.

La cuestión sometida a debate en esta ocasión es si cabe la posibilidad de que el trabajador que mostró en su día su voluntad de extinguir el contrato de trabajo en el marco de un despido colectivo terminado en el periodo de consultas con acuerdo, es decir, que se adhirió voluntariamente a él, se puede retractar cuando la empresa le comunica formalmente la extinción de su contrato.

Antes de pasar a examinar dicha cuestión que atañe a la relación colectiva de trabajo no estará de más, para dar coherencia a nuestro posicionamiento, hacer este mismo análisis desde la perspectiva de la relación individual de trabajo.

El despido, que no se identifica exclusivamente con el disciplinario, en cuanto acto unilateral del empresario resolviendo el contrato de trabajo tiene efectos constitutivos, es decir, el empresario, por sí mismo, sin necesidad de tener que acudir al Juzgado, extingue el vínculo que le une con el trabajador, encontrándose desde ese preciso instante, de manera directa e inmediata, rota la relación que no se restablece sino cuando se produzca, en su caso, la readmisión y ésta sea regular.

Esta naturaleza autónoma y constitutiva del despido es puesta de manifiesto por la doctrina unificada del Tribunal Supremo de manera categórica al afirmar que:

«(...) tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han coincidido, en términos generales, en la naturaleza extintiva de la resolución empresarial del despido, que lleva a determinar el carácter autónomo y constitutivo del acto mismo del despido, que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo. Así resulta de los artículos 49.11 y 54.1 del Estatuto de los Trabajadores  -EDL 1995/13475- y del artículo 3 del Convenio 158 de la O.I.T.  -EDL 1985/7875- y así lo atestigua el Tribunal Constitucional, que en sentencia de 3/1987 de 12 de marzo  -EDJ 1987/3- invoca la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Central de trabajo en el sentido de que la relación laboral a consecuencia del acto del despido se encuentra rota y el restablecimiento del contrato sólo tendrá lugar cuando haya una readmisión y ésta sea regular». (TS 17-5-00, Rec 1791/99  -EDJ 2000/14522-, y 20-6-00, Rec 3407/99  -EDJ 2000/23718-).

La temática de la retractación del despido, eso sí, ceñida a las relaciones individuales y no colectivas de trabajo, experimentó una importante clarificación en la jurisprudencia social a partir de TS 7-12-09, Rec 210/09  -EDJ 2009/300354-, en la que, después de recordar su doctrina sobre la retractación, que, en esencia, consiste en que el ofrecimiento de readmisión llevado a cabo por la empresa no restablece el contrato extinguido y que el rechazo por el trabajador de la readmisión no equivale a la dimisión del mismo, tanto si la oferta se hace en trámite de conciliación judicial o extrajudicial, como si se hace posteriormente, después de presentarse la demanda, e incluso en supuestos en que la retractación empresarial tiene lugar después del cese pero antes de presentarse la papeleta de conciliación, estima sin embargo se produce una excepción a la irrevocabilidad del despido si la retratación acontece antes de la efectividad de la extinción contractual, durante el plazo de preaviso, mientras la relación laboral se encuentra vigente y el trabajador prestando sus servicios.

En resumen, la retractación empresarial producida antes de que llegue a producir efectos el despido es válida y produce como efecto principal el de que el contrato no llegue a extinguirse. Paralelamente, la voluntad de cese por parte del trabajador es irrevocable, salvo que medie aceptación por parte del empresario, al ser la dimisión un acto generador de derechos a terceros. Al igual que acontece en el despido, en el que no cabe la retractación del empresario una vez ha producido efectos, el desistimiento constituye una declaración de voluntad que no permite en principio dar marcha atrás.

En efecto, la dimisión expresa del trabajador, prevista en el ET art.49.1d)  -EDL 1995/13475- como supuesto de extinción del contrato de trabajo, aun cuando no exija para su ejercicio de causa alguna, debe acomodarse empero a ciertos requisitos para salvaguardar los intereses de la otra parte del contrato, en concreto, dando cumplimiento al preaviso «que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar», y representa una manifestación de voluntad unilateral de carácter recepticio, que, una vez conocida por la parte a la que va dirigida, no puede ser dejada unilateralmente sin efecto por su emisor, debiendo mediar el consentimiento de la empresa en aceptar la retractación, y de igual manera que una obligación válidamente contraída por el trabajador en cualquier otro ámbito jurídico distinto al derecho del trabajo, por muy gravosa que pueda ser para sus intereses personales y económicos, o por mucha que fuere la influencia en su vida personal o familiar, no puede ser dejada sin efecto por un posterior cambio de opinión o criterio, tampoco la decisión de poner fin a la relación laboral puede ser modificada, tras haber sido, libre, válida y conscientemente adoptada en su momento y puesta luego en conocimiento del empresario.

Aun cuando, como acabamos de decir, la dimisión del trabajador, una vez puesta en conocimiento del empresario, es irrevocable, a no ser que se aceptara por éste, ello encuentra una nueva excepción, por aplicación analógica del TS 7-12-09  -EDJ 2009/300354-, cuando la retratación del trabajador se produce antes de que termine el periodo de preaviso.

Así, el TSJ Madrid 23-7-10, Rec 1921/10  -EDJ 2010/180986-, contempló el supuesto de una trabajadora que, a fecha 28 de enero de 2009, anunció su deseo de causar baja voluntaria en la empresa y, en su consecuencia, de extinguir por dimisión el contrato de trabajo que mantenía con ella, extinción que habría de tener lugar con el transcurso del preaviso de quince días que dio a tal efecto. Antes de que concluyera el plazo de preaviso, y por tanto, antes de que llegara a materializarse la extinción contractual anunciada, se volvió atrás en su decisión de dimitir, poniéndolo en conocimiento de su empleador, también con anterioridad a la efectividad de la extinción, no obstante lo cual la mercantil demandada procedió a darle de baja en la Seguridad Social el día 11 de febrero de 2009, haciendo, pues, caso omiso a la retractación acontecida, y sin tan siquiera dignarse a contestar a la misiva que la trabajadora le remitió a través de su abogado.

Para el TSJ Madrid, 23-7-10  -EDJ 2010/180986,- el supuesto es exactamente el mismo al del TS 7-12-09, Rec 210/09  -EDJ 2009/300354-, aunque desde la posición de la trabajadora. Y, en corolario, sostiene que el comportamiento empresarial equivale a un verdadero despido, siquiera tácito, acogiendo, a lo último, el recurso interpuesto por la actora, declarando improcedente el despido con las consecuencias legales inherentes a ello.

Como puede observarse, el TSJ Madrid 23-7-10  -EDJ 2010/180986- equipara retratación del despido a retractación del cese voluntario en el trabajo, al menos en el supuesto de que la revocación acontezca durante el periodo de preaviso, después de la comunicación y con anterioridad a la producción de sus efectos y de que la relación laboral esté extinguida.

Esta solución dada por el TSJ Madrid creemos que es cabal y acorde a la tesis de que tanto el despido como la dimisión no tienen efectos constitutivos, y por tanto extintivos, sino hasta el momento mismo en que la decisión produce sus efectos, pudiendo perfectamente ser una la fecha de comunicación del despido o de la dimisión y otra la de producción de efectos, precisamente para cumplir con el periodo de preaviso.

En la misma dirección interpretativa el TS 17-7-12, Rec 2224/11  -EDJ 2012/209073-, consideró que es válida la dimisión del trabajador y su posterior retractación antes de terminar el periodo de preaviso, y que de no aceptarse ello equivale a un despido improcedente. Reitera la doctrina contenida en la sentencia de 7-12-09, Rec 210/09  -EDJ 2009/300354-, en cuanto resulta más conforme al principio de conservación del puesto de trabajo y más coherente con el principio general de conservación del negocio jurídico. Se argumenta que «(...) como el contrato permanece vivo mientras el despido [la dimisión] no se hace efectivo [efectiva], momento en el que se extingue y su rehabilitación requiere la voluntad de las dos partes y no de una sola, cabe concluir que la retractación empresarial [del trabajador] producida antes de que llegue ese momento es válida y produce como efecto principal el de que el contrato no llegue a extinguirse».

II).- Retractación del trabajador de su voluntad de acogerse al despido colectivo.

Si en el marco de un despido colectivo se pacta en el periodo de consultas la extinción de determinados contratos de trabajo, y como primer criterio de selección se ofrece a los trabajadores la posibilidad de adscribirse voluntariamente al proceso y de este modo ver extinguido su contrato de trabajo a cambio de determinados beneficios, no parece, en principio, que quien se haya adherido voluntariamente a él, pueda retractarse cuando la empresa le comunica formalmente la extinción de su contrato.

Nos explicaremos.

Por de pronto, la voluntariedad de la adscripción al despido colectivo como criterio de selección, no ha debe confundirse con la extinción del contrato por mutuo disenso del ET art.49.1.a  -EDL 1995/13475-, ni con la extinción por voluntad del trabajador del ET art.49.1.d), porque la causa de la extinción contractual sigue siendo el despido colectivo , y con la introducción del criterio de adscripción voluntaria no se sustituye la negociación colectiva por una negociación plural que pudiera considerarse ilícita, puesto que la decisión de despido colectivo ya está adoptada por la empresa tras el agotamiento de la negociación y lo que sigue a la decisión empresarial queda fuera del ámbito negociador del periodo de consultas porque no es sino la aplicación de los criterios fijados para precisar el ámbito subjetivo de la decisión empresarial (TS 20-4-15, Rec 354/14  -EDJ 2015/68327-).

Pero, incluso a los efectos dialécticos, de extrapolarse la doctrina judicial antes expuesta, referida a las relaciones individuales, a las colectivas y, por tanto, a la cuestión sometida a debate, esa retractación del trabajador de su adhesión voluntaria al despido colectivo, cuando la empresa le comunica formalmente la extinción de su contrato, no sería, en nuestra opinión, posible, ya que se habría producido con posterioridad a la consolidación y adopción de la decisión extintiva conjuntamente adoptada por la empresa y representantes de los trabajadores en el periodo de consultas, en el que ya quedó definido como criterio de selección la adhesión voluntaria.

Claro es que nuestra respuesta negativa lo es sobre la base de que la oferta realizada, y a la que se adhiere voluntariamente el trabajador, lo haya sido en cumplimiento de lo pactado en el proceso negociador previo, con la necesaria transparencia y acceso a la información pertinente que aleje la decisión de cualquier atisbo de abuso de derecho o fraude, ya que, como razona el TSJ Valencia 22-10-15, Rec 2429/15  -EDJ 2015/234076-, que rechaza los efectos de una posterior retractación manteniendo la legalidad del cese acordado, «la oferta se realizó por la empleadora con total trasparencia y en ejecución de lo pactado en el marco de la negociación colectiva previa al despido, (...) el trabajador tuvo acceso a toda la información y se acogió de forma voluntaria al despido incentivado, lo que por otro lado le ha supuesto la percepción de unos incentivos económicos por encima de las indemnizaciones legales (...) durante el tiempo transcurrido entre la adhesión y el cese, la empresa ha llevado a cabo una reorganización de sus efectivos personales siguiendo los criterios de afectación pactados».

En conclusión, la doctrina jurisprudencial sobre retratación de la dimisión del trabajador en las relaciones individuales de trabajo no parece pueda extenderse al supuesto de retractación de adhesión voluntaria al despido colectivo, porque en este último, aparte de no estar propiamente ante un abandono o dimisión, la decisión se adopta por el trabajador cuando ya se ha adoptado previamente la del despido colectivo de común acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores. Consecuentemente, no es posible se pueda retractar cuando la empresa le comunica formalmente la extinción de su contrato en los términos y condiciones establecidos en el ET art.53.1  -EDL 1995/13475-, y en aplicación del art.14 RD 1483/12, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada  -EDL 2012/224880-.

Desde mi perspectiva, no cabe la posibilidad de que el trabajador, que mostró en su día su voluntad de extinguir el contrato de trabajo en el marco de un despido colectivo (es decir, que se adhirió voluntariamente a él), se pueda retractar cuando la empresa le comunica formalmente la extinción de su contrato.

En principio, cuando el trabajador se adscribe de forma voluntaria a la extinción que representa un despido colectivo, tal voluntariedad, en cuanto criterio de selección, no ha de confundirse con la extinción del contrato por mutuo disenso del artículo 49.1.a del Estatuto de los Trabajadores  -EDL 1995/13475-, ni con la extinción por voluntad del trabajador del artículo 49.1.d. No nos encontramos ante la dimisión del trabajador, que se retracta de su decisión. En este caso, hasta la fecha en la que se debiera producir el efecto extintivo, el trabajador sí tendría derecho a reconsiderar su decisión y la negativa empresarial a admitir la retractación implicaría un despido que se ha de calificar de improcedente (TS 17-7-12  -EDJ 2012/209073-).

Nuestro supuesto es distinto. La causa de la extinción contractual sigue siendo el despido colectivo, que es una decisión empresarial. La selección de los trabajadores afectados corresponde también al empresario. Por ello, ha de responder a parámetros objetivos y razonables, ya que no pueden fijarse de manera arbitraria, lo que sucederá cuando se hayan establecido con abuso de derecho, incurriendo en fraude de ley, o con móviles discriminatorios. También se debe respetar la prioridad de permanencia en la empresa legalmente reconocida a los representantes unitarios y sindicales de los trabajadores, y a los delegados de prevención (ET art.68.b  -EDL 1995/13475-, LOLS art.10.3  -EDL 1985/9019-), como la establecida mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas respecto a determinados colectivos (ET art.51.5).

De esta forma, porque es el trabajador quien manifiesta la disponibilidad a ser incluido, se trata de un criterio objetivo. La designación no puede ser caprichosa o arbitraria, debe ser coherente con los fines buscados y debe respetar el principio de que la amortización de puestos de trabajo se materialice del modo en que ocasione el menor sacrificio de intereses ajenos posible y este menor sacrificio existe, es evidente, cuando el trabajador es quien se adscribe de forma voluntaria.

Si se trata de un despido colectivo, en donde se pacta en el periodo de consultas la extinción de determinados contratos de trabajo, cuando, como primer criterio de selección se ofrece a los trabajadores la posibilidad de adscribirse voluntariamente al proceso, y de este modo ver extinguido su contrato de trabajo a cambio de determinados beneficios, lo que se pretende es reducir los daños del despido colectivo. Al fin y al cabo, se selecciona prioritariamente a quienes manifiestan una mejor predisposición para su salida de la empresa. Parece lógico que, al seleccionar de forma prioritariamente a aquéllos trabajadores que, por los motivos que sea, manifiesten tal mejor predisposición, se contribuye a que le medida sea menos gravosa o radical.

No puede obviarse tampoco que el art.3 RD 1483/12, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada  -EDL 2012/224880-, respecto a la documentación común a todos los procedimientos de despido colectivo, dispone, en su número 1, que, cualquiera que sea la causa alegada para los despidos colectivos, la comunicación de inicio del periodo de consultas contendrá, entre otros, extremos: b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido, e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos.

La opción reconocida al trabajador sirve para concretar tales extremos. Por ello, tal despido individualizado posterior, después del periodo de consultas, (en el que pudieron discutirse y avalarse esos criterios, procurando el interés general) no es sino la aplicación de los pautas fijadas para precisar el ámbito subjetivo de la decisión empresarial, esto es, los concretos trabajadores despedidos. La negociación se efectúa antes y teniendo en cuenta la voluntad de los trabajadores que se adhieren a la extinción, de forma que el acuerdo justificador de la delimitación del despido colectivo, también respecto a los trabajadores afectados, se basa en un frágil equilibrio, que pasa también por tal decisión acerca de los trabajadores concernidos, y que éstos no pueden defraudar después, desdiciéndose, yendo, en definitiva, contra los actos propios y contra la «buena fe». Además, reiteramos, la decisión extintiva corresponde al empresario en cuanto se trata de un despido colectivo.

Cuestión distinta son los casos en que la empresa se haya apartado de los criterios de selección preestablecidos o que los mismos no se cumplan en el trabajador afectado por el despido colectivo (TS 20-10-05,  Rec 4153/04  -EDJ 2005/250644-). La ejecución de los despidos es potestad de la empresa, de modo que a ella compete aplicar los criterios de selección para identificar a los concretos trabajadores. En ese caso, el incumplimiento en la ejecución no sería imputable al trabajador sino a la empresa, pero, en el caso debatido, tal identificación tampoco sería problemática, dada la previa disponibilidad del trabajador a ser incluido, que permite su plena individualización.

Es cierto que el principio de la conservación del negocio, invocada por la sentencia del TS 7-12-09, Rec 210/09  -EDJ 2009/300354-, y que informa particularmente la extinción del contrato de trabajo, aconseja admitir en ciertas circunstancias la retractabilidad de las decisiones extintivas, ya se trate del desistimiento contractual por voluntad del empresario o del trabajador. Pero en nuestro caso, el trabajador no puede retractarse de una decisión que es empresarial (aunque se haya tomado contando con la voluntad de aquel de ser incluido en el despido) potestad del empleador que no puede desnaturalizarse aunque se haya dado participación a los trabajadores a cambio de unas mejores condiciones extintivas.

Con mayor sentido, si se tiene en cuenta que el principio de la buena fe (CC art.7.1 y 1258  -EDL 1889/1-), con especial significado en el ámbito del Derecho laboral, ya que se trata de relaciones contractuales de naturaleza continuada y personales, ha de respetar los recíprocos intereses de la partes y ese cambio de voluntad no puede implicar perjuicios sustanciales para el empresario, e incluso para el resto de los trabajadores, los que se producirían de admitir tal retractación, ya que el empresario y los representantes llegaron a un acuerdo colectivo previo partiendo de tal adscripción voluntaria.

1. La respuesta a la cuestión planteada exige tomar como premisas de partida las siguientes: 1º) que no existen criterios normativos aplicables a la selección de los trabajadores afectados en un despido colectivo, salvo las preferencias de permanencia atribuidas a los representantes legales de los trabajadores y a los trabajadores fijos de las Administraciones Pública; 2º) que en nuestro ordenamiento jurídico laboral la elección de los criterios de selección de los trabajadores afectados en el despido colectivo corresponde al empresario; 3º) si bien el empresario debe determinarlos y explicarlos al inicio del procedimiento de despido colectivo y negociar con la representación legal de los trabajadores durante el periodo de consulta. De ahí que la selección de los trabajadores afectados forma parte del núcleo duro de las facultades de organización del empresario, ejercitada, en su caso, dentro de los límites procedentes de la autonomía colectiva (Roqueta Buj, Remedios, La selección de trabajadores afectados, Tirant lo Blanch, 2015).

2. Debemos, por tanto, encuadrar la situación en el marco general de la obligación empresarial de elaborar y negociar los criterios de selección de los trabajadores afectados. Debe tenerse en cuenta que el acuerdo de consultas o la decisión final del despido colectivo no producen directamente la extinción de los contratos de trabajo ni autorizan al empresario a cesar a los trabajadores sin más. La potestad de despedir colectivamente corresponde al empresario, pero esta potestad no es absoluta, sino que está sujeta al procedimiento legalmente establecido. Ello no impide que en la selección de trabajadores afectados tenga cabida la libertad contractual de las partes. Ahora bien, en su defecto, será la decisión del empresario, si bien limitada o condicionada en su eficacia por causas específicas que puedan invalidar un contrato o, ampliando el horizontal causal, por vulneración de normas de orden público o de ius cogens relativas al procedimiento o vulneradoras de derechos fundamentales.

3. En este sentido, el criterio de la voluntariedad de la adscripción al despido colectivo ha sido objeto de tratamiento por nuestros tribunales laborales. La AN 12-6-14, núm 108/14, Rec 79/14  -EDJ 2014/86714- (confirmada por sentencia del TS 20-4-15, Rec 354/14, asunto Coca Cola Iberian Partners S.A. (CCIP)  -EDJ 2015/68327-, hace una serie de puntualizaciones sobre este criterio de selección que alumbran el escenario sobre la eficacia de una ulterior retractación a la adhesión voluntariamente manifestada por el trabajador. Indica: 1º) Que la voluntariedad, en cuanto criterio de selección, no ha de confundirse con la extinción del contrato por mutuo disenso del ET art.49.1.a  -EDL 1995/13475-, ni con la extinción por voluntad del trabajador del ET art.49.1.d. 2º) Que la causa de la extinción contractual sigue siendo el despido colectivo, puesto que la manifestación de disponibilidad del trabajador (sometida además a aceptación por parte de la empresa) no es sino un criterio de selección de los trabajadores afectados. 3º) Que dicho criterio no vulnera norma ni principio alguno y, aún más, parece que se acomoda mucho mejor a un principio de reducción de los daños del despido colectivo el que se seleccione prioritariamente a aquéllos trabajadores que, por los motivos que sea, manifiesten una mejor predisposición para su salida de la empresa. 4º) Con la introducción del criterio de adscripción voluntaria no se sustituye la negociación colectiva por una negociación plural que pudiera considerarse ilícita, puesto que la decisión de despido colectivo ya está adoptada por la empresa tras el agotamiento de la negociación. 5º) Lo que sigue a la decisión empresarial queda fuera del ámbito negociador del periodo de consultas y no es sino la aplicación de los criterios fijados para precisar el ámbito subjetivo de la decisión empresarial, esto es, los concretos trabajadores despedidos, y en dicho proceso no se hace intervenir a la negociación colectiva y, en todo caso, es posterior a la decisión empresarial de despido colectivo que constituye el objeto del proceso de la LRJS art.124  -EDL 2011/222121-. 5º) Después del periodo de consultas, donde pueden discutirse esos criterios, la Ley no contempla otro periodo de negociación colectiva para su aplicación y por lo tanto la adscripción voluntaria individual no sustituye una inexistente negociación colectiva en esa fase posterior a la decisión de despido colectivo. 6º) Por otra parte, incluso si, a título de mera hipótesis, se considerase contrario a Derecho el criterio selectivo de la adscripción voluntaria, ello no conllevaría la nulidad del despido colectivo, sino únicamente la de dicho criterio, ya que con los criterios restantes, sobre los que ninguna discusión se entabla, existirían elementos suficientes para guiar el proceso de selección, siempre sin perjuicio de la aplicación de las prioridades legales y convencionales de permanencia.

4. Por tanto, la eficacia jurídica de una retractación no juega en el momento de la extinción del contrato de trabajo sino en un plano o dimensión distintos: el de la validez del criterio de selección en orden a determinar la extinción individualizada del contrato de trabajo. Está en manos del empresario aceptar o admitir esa retractación. Pero si es rechazada, el trabajador únicamente podrá discutir a través de la correspondiente impugnación una vez que formalmente le haya sido comunicado el despido.

De ahí que, en mi opinión, no sea aplicable en toda su extensión la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del TS, 17-7-12, Rec 2224/11  -EDJ 2012/209073- sobre la dimisión del trabajador y posterior retractación a los efectos de considerarla despido improcedente, en la que viene a señalar que «existe una facultad de retractarse de la dimisión preavisada mientras la relación jurídica continúe existiendo: en definitiva, que el trabajador -al igual que el empresario cuando preavisa un despido - tiene derecho a reconsiderar su decisión, siempre que lo haga antes de la fecha en que la mima debía producir su normal efecto extintivo». Como tampoco la jurisprudencia (TS 7-12-09, Rec 210/09  -EDJ 2009/300354-) que admite que el empresario se retracte del despido precisamente en el periodo de preaviso. Se trata en ambos casos de la misma manifestación subjetiva de idéntico fenómeno del «desistimiento legal», en tanto que excepción -una y otra- a la regla general de indisponibilidad del contrato por una sola de las partes (CC art.1256  -EDL 1889/1-). Ahora bien, la cuestión planteada en el presente foro se asienta en un escenario normativo distinto.

5. En el presente supuesto, la ley confiere al empresario la obligación de elaborar y negociar los criterios de selección de los trabajadores afectados. Por eso, tiene difícil cabida la aplicación mecánica del CC art.1256  -EDL 1889/1- («La validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de una de las partes contratantes»). La retractación a una adhesión derivada de una oferta empresarial en un ámbito de decisión atribuible -ante la falta de acuerdo- al empresario, como sucede en el establecimiento de criterios de selección de trabajadores afectados por los despidos colectivos, no puede operar de manera automática y dejar sin efecto las consecuencias de la misma. Si el trabajador se adhirió voluntariamente y después se retracta el problema como suele suceder en los contratos de adhesión no es tanto la cuestión teórica consistente en decir el carácter contractual o no de la figura, cuanto la articulación de un régimen jurídico que haga posible el derecho de evitar o en su caso reprimir los posibles abusos a que pueda dar lugar una la situación preponderante de una de las partes (Díez Picazo, Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Introducción a la Teoría del contrato). Por ello, si el empresario no admite la retractación, el trabajador podrá hacer valer su eficacia, a través del procedimiento individual de impugnación del despido en cuanto trabajador afectado.

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