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Efectos de la declaración de nulidad o improcedencia del despido colectivo sobre los trabajadores que se adscribieron voluntariamente

Coordinador: Francisco Javier Lluch Corell

Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

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La cuestión que se planteó en el último foro, consistía en saber si era posible que el trabajador que en su día mostró su voluntad de extinguir el contrato de trabajo en el marco de un despido colectivo -es decir, que se adhirió voluntariamente a él- se pudiera retractar de tal decisión en el momento en que la empresa le comunica formalmente la extinción de su contrato.

La cuestión que se suscita ahora también tiene que ver con los efectos del despido colectivo sobre la relación individual de trabajo. Se trata de una cuestión que se viene planteando en la práctica judicial y que está dando lugar a respuestas diversas. Se puede formular del siguiente modo: qué efectos produce la declaración judicial de nulidad o improcedencia (no ajustado a derecho) de un despido colectivo, sobre aquellos trabajadores que mostraron su voluntad de adscribirse voluntariamente a esa medida empresarial y extinguieron su contrato de trabajo en las condiciones que le fueron ofrecidas en su momento. O dicho de otro modo, tras la declaración de improcedencia (no ajustado a derecho) o nulidad del despido colectivo, ¿pueden estos trabajadores demandar la misma declaración respecto de la extinción de sus contratos de trabajo?


Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de julio de 2016.


(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).


Los trabajadores que se adscriben voluntariamente a un despido colectivo lo hacen en las condiciones y circunstancias concurrentes en el momento de la adscripción, entre las que se da por sentado que la extinción colectiva es conforme y ajustada a derecho por ser un elemento indisolublemente unido a la declaración de voluntad que supone esa asunción voluntaria de extinción del vínculo laboral en las condiciones ofrecidas o pactadas por la empresa, por lo que no puede considerarse vinculante si posteriormente es calificado como nulo o improcedente.

La declaración improcedencia o nulidad supondría dejar sin efecto aquella primigenia adhesión, dejando a salvo algún supuesto excepcional en el que pudiere haberse blindado, previniendo expresamente su carácter vinculante incluso en los casos de ulterior declaración de nulidad o improcedencia del despido, con las dudas que esto pudiere suscitar como posible renuncia de derechos indisponibles radicalmente nula.

En primer lugar, porque partimos de la consideración que la adscripción voluntaria al despido colectivo supone una manifestación de voluntad que se hace con base a la legalidad del despido colectivo, a la consideración de que es ajustado a derecho y en función de las condiciones ofertadas por la empresa bajo ese desiderátum. A eso es a lo que se adscribe de manera voluntaria el trabajador, que no a otra situación jurídica distinta como sería la derivada de la calificación como improcedente o nulo de los despidos, y por ese decimos que se produce la pérdida de su eficacia jurídica vinculante. Teniendo además en cuenta que si la extinción colectiva deviene litigiosa no se habría perfeccionado el elemento constitutivo de la adhesión que supone la propia realidad de la definitiva extinción del contrato. Es cierto que la sentencia que se dicta en un procedimiento de despido es de naturaleza declarativa y el acto jurídico del despido despliega sus efectos desde la notificación empresarial, pero los límites y efectos del mismo van a quedar condicionados por la calificación que finalmente se le otorgue en la sentencia y ese resultado final, siendo nulo o improcedente, no es al que se le había otorgado por el trabajador la conformidad que la adscripción voluntaria supone.

Dicho de otra forma, el trabajador habría mostrado su conformidad a un determinado negocio jurídico, que la calificación de nulidad o improcedencia transforma en otro diferente al que no se había prestado consentimiento.

En segundo lugar, porque nada impide que el trabajador puede pactar con la empresa la extinción de mutuo acuerdo del contrato de trabajo en las mismas o similares condiciones a las ofrecidas en el despido colectivo al que mostró su adhesión, una vez que se ha dictado la sentencia judicial que lo califica como nulo o improcedente, lo que ya no constituiría una renuncia de derechos indisponibles.

Bien es cierto que una extinción de la relación laboral en esas circunstancias puede verse privada de alguno de los beneficios legales colaterales asociados a los despidos colectivos, y plantear incluso serias dudas para el acceso a la prestación de desempleo, pero desde la estricta perspectiva jurídica de una voluntaria resolución del contrato de trabajo no hay objeción ninguna a esta posibilidad.

Y en tercer lugar, porque esa inicial adhesión es jurídicamente incompatible con la calificación de nulidad o improcedencia del despido.

En el caso de que se declarase la nulidad del despido colectivo, parece más evidente que no es posible conciliar tal calificación con la adhesión voluntaria del trabajador, en la medida en que con ello se produce la extinción jurídica de los efectos extintivos del despido y desaparece de esta forma el sustrato mismo que sirve de base a tal adhesión y el hecho jurídico del despido como elemento al que asociar una conformidad apriorística para una extinción de la relación laboral que ha quedado sin efecto.

Como establece la LRJS art.124.11 -EDL 2011/222121-, cuando el despido colectivo es calificado como nulo la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los aptdo. 2 y 3 del art. 123 de esta ley. Se remiten estos preceptos a las reglas generales de la nulidad de los despidos, de las que se desprende que esta declaración no puede ser eludida por la empresa y deja sin efecto aquella inicial adhesión voluntaria del trabajador.

En el supuesto de que el despido colectivo sea calificado como improcedente por injustificado, también se modifican radicalmente las condiciones jurídicas en las que debe producirse la extinción del vínculo contractual, en comparación con las que sirvieron de base para aquella adhesión voluntaria del trabajador. Como antes hemos dicho, estaríamos ante un negocio jurídico diferente.

Si la indemnización pactada u ofrecida por la empresa para la baja voluntaria en el despido colectivo es inferior a la que legalmente corresponde percibir al trabajador en el despido improcedente, no cabe considerar ajustada a derecho lo que sería entonces una renuncia previa al importe de tal indemnización que por su naturaleza apriorística no podría válidamente manifestarse por el trabajador.

Finalmente, podría darse la curiosa circunstancia de que la indemnización ofrecida o pactada por la empresa para el despido colectivo fuese superior a la legal de 45/33 días del despido improcedente. En tal hipotético supuesto creemos que debe mantenerse la validez de la oferta empresarial aceptada por el trabajador, no solo porque le resulta más beneficioso, sino porque en ese caso es posible mantener la validez en sus términos del inicial negocio jurídico nacido de aquella adscripción por no afectar a derechos irrenunciables de los trabajadores en cuanto la indemnización fuese superior a la legal, a salvo, quizás, de que se hubiere incluido expresamente una cláusula de salvaguardia que permitiere a la empresa retirar los términos de su oferta anterior.

Los efectos de la declaración de nulidad o improcedencia del despido colectivo respecto a los trabajadores que se adscribieron voluntariamente al mismo serán iguales que para el resto de trabajadores afectados por dicho despido ya que la adscripción voluntaria no desvirtúa el marco en el que se lleva a cabo la extinción de esas relaciones laborales que no es otro que el del despido colectivo. Cuando la empresa que va a llevar a cabo un despido colectivo ofrece a sus trabajadores la posibilidad de su adscripción voluntaria al mismo, no hace sino fijar uno de los criterios a tener en cuenta para seleccionar a los trabajadores afectados por dicho despido que es la causa de extinción prevista en el ET art.49.1.i -EDL 2015/182832-. Dicha adscripción voluntaria no equivale, pues, a la dimisión voluntaria del trabajador (ET art.49.1.d) ni a la resolución del contrato por mutuo acuerdo de las partes (ET art.49.1.a). Distinto sería si el trabajador aceptase extinguir su contrato de trabajo en virtud de la oferta que le realizase la empresa al margen del despido colectivo, en cuyo caso la calificación de nulidad o improcedencia de dicho despido no le afectaría en modo alguno ya que el contrato de trabajo se habría extinguido por el mutuo acuerdo de las partes (ET art.48.1.a) y aunque la impugnación de dicha extinción sería posible a través de las causas que invalidan los contratos, ninguna incidencia tendría en la resolución de dicha relación laboral, la suerte que siguiera la calificación del despido colectivo al que aquella extinción sería ajena.

Es cierto que la adscripción voluntaria puede ir acompañada de una mejora de las condiciones económicas del despido a fin de atraer el máximo de trabajadores interesados, pero ello tampoco es suficiente para entender que estamos ante la extinción del contrato de trabajo por mutuo acuerdo de las partes y no ante un despido colectivo, ya que no cabe perder de vista que la voluntad del trabajador está condicionada por la puesta en marcha del despido colectivo y ante la posibilidad de verse afectado por aquel, es cuando decide su adscripción voluntaria bien para obtener una reparación económica mayor que la que obtendría de haberse visto afectado por el despido colectivo sin haberse adscrito voluntariamente, bien por creer que la empresa no saldrá adelante pese al despido colectivo, o por cualquier otra causa, lo que siendo una opción legítima no puede impedir que en el caso de que el despido colectivo al que se adscribió voluntariamente sea declarado nulo o improcedente, solicite la aplicación de los efectos derivados de dicha declaración y todo ello, sin perjuicio de la devolución de la compensación económica percibida en el caso de que se proceda a la readmisión del trabajador o del descuento de aquella en el caso de que se opte por la indemnización.

Por otra parte se ha de tener presente que el trabajador que se adscribe voluntariamente al despido colectivo, lo hace en el entendimiento de que aquel se ajusta a las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en las que se fundamenta, es decir, parte de la legalidad de dicho despido, lo contrario sería absurdo. Dicha adscripción voluntaria, por lo tanto, tiene como premisa la existencia de las causas en las que se fundamenta el despido colectivo, por lo que si se declara nulo o improcedente, decaerá la indicada premisa que condicionó el consentimiento del trabajador a su adscripción voluntaria y esta quedará invalidada y sin efecto, de modo que no podrá impedir la aplicación de los efectos que se deriven de la declaración de nulidad o improcedencia del despido colectivo al trabajador que se adscribió voluntariamente al mismo.

Por último cabría preguntarse si el trabajador adscrito voluntariamente al despido colectivo puede impugnar la extinción de su contrato de trabajo o si ello iría en contra de la doctrina de los propios actos. En el caso de que la empresa llevase a cabo la extinción del contrato del trabajador adscrito voluntariamente aplicando condiciones distintas a las ofrecidas para lograr dicha adscripción no cabe duda que aquel podrá impugnar el referido despido, sin que ello vulnere la doctrina de los propios actos ya que la actuación fraudulenta de la empresa libera al trabajador de las consecuencias derivadas de su adscripción voluntaria. Lo que no podrá es impugnar la extinción de su contrato de trabajo por inexistencia de las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en las que el despido colectivo se fundamenta ya que, como se ha dicho antes, la adscripción voluntaria del trabajador a dicho despido colectivo parte de la premisa de la existencia de las referidas causas, por lo que su cuestionamiento iría contra la doctrina de los propios actos y resultaría injustificada.

La cuestión sometida a debate en esta ocasión, de extrema complejidad ante la muy variada casuística de los supuestos prácticos que pueden darse en la realidad, es qué efectos produce la declaración judicial de nulidad o improcedencia (no ajustado a derecho) de un despido colectivo respecto aquellos trabajadores que, con anterioridad, mostraron su voluntad de adscribirse voluntariamente a esa medida empresarial y extinguieron su contrato de trabajo en las condiciones que le fueron ofrecidas en su momento.

A nuestro modo de ver una cosa es que quien llega a un acuerdo con su empleador en el marco de un despido colectivo, adscribiéndose voluntariamente al mismo, aceptando las condiciones que le fueron ofrecidas en su momento, extinguiendo su contrato de trabajo, llegando, en su consecuencia, a un acuerdo transaccional, tenga legitimación para reclamar posteriormente, bien en la ejecución, mediante autorización al Sindicato en la forma prevenida en la LRJS  art.247.1.b) -EDL 2011/222121-, bien en demanda individual, la reincorporación a su puesto de trabajo en el supuesto de declaración de nulidad del despido colectivo, o ser indemnizado en el caso de declararse no ajustado a Derecho, y otra cosa distinta es que su acción de aplicación de tales efectos tenga necesariamente que prosperar atendiendo a la valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto. En principio, quien transige voluntariamente, libre y conscientemente, sin mediar vicio del consentimiento sobre su contrato de trabajo, asume las consecuencias de la extinción del mismo (CC art.1816 y 1817 -EDL 1889/1-) si, mediando la existencia de una relación jurídica controvertida, es intención de los contratantes poner fin a la controversia con recíprocas concesiones. Obviamente esto será así siempre y cuando tal acuerdo extintivo lo sea sin sometimiento a condición de que el despido colectivo posteriormente no sea calificado judicialmente de nulo o no ajustado a Derecho (CC art.1115 s), precaución o cautela que lamentablemente no es frecuente suela incorporarse al pacto transaccional en la práctica laboral. Pero no es menos cierto que la transacción previa a la calificación judicial del despido como nulo o no ajustado a Derecho ha podido ser realizada por el trabajador en la recta intención de que la extinción contractual que se le ofrece, y acepta a renglón seguido, es procedente en Derecho por haberse cumplido aparentemente todas las exigencias de la normativa laboral, lo que es tanto como considerar no podemos descartar, a priori, la existencia de un posible vicio por error en la prestación del consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo (CC art.1266) . Es evidente, por otra parte, la declaración de nulidad del despido colectivo, y sus consecuencias, es susceptible de producir efectos a todos los trabajadores afectados por el mismo, a los que mostraron su voluntad de aceptar las condiciones ofrecidas por la empresa extinguiendo el contrato, y a los que no. Precisamente será la calificación judicial del despido colectivo nulo, antes que la declaración de no ser o ajustada a Derecho por no acreditarse la concurrencia de la causa esgrimida, prevista aquélla para circunstancias de especial gravedad y trascendencia a las que hace mención la LRJS art.122.2 y 124.13.3, y en las que están en juego derechos fundamentales o garantías del procedimiento por no haberse realizado el periodo de consultas o entregado la documentación prevista en el ET art.51.2  -EDL 2015/182832-, no haberse respetado el procedimiento establecido en el art.51.7 del mismo texto legal, o no haberse obtenido la autorización judicial del juez del concurso, en los supuestos en que esté legalmente prevista, cuando será más perceptible el posible vicio del consentimiento, el fraude o el abuso que invalide el previo acuerdo extintivo del contrato de trabajo entre empresario y trabajador.

En resumen, entendemos es viable se pueda reclamar en demanda individual de despido, o en ejecución, siempre y cuando se haya conferido autorización por los trabajadores a los sujetos colectivos, y no directamente por estos últimos, la aplicación de los efectos de un despido colectivo nulo, y con más matices si es calificado de no ajustado a Derecho, por quien previamente ha llegado a un acuerdo extintivo con su empresa, eso sí, sin perjuicio que, de apreciarse ese vicio en el consentimiento, por error, fraude o abuso de derecho, se lleven a cabo los correspondientes ajustes o compensaciones sobre lo ya percibido en el acuerdo extintivo previo. Nótese es el momento de extinción del contrato de trabajo, junto con el de acceso al empleo, donde se manifiesta con mayor intensidad la relación de desigualdad en que se encuentran los sujetos de la relación laboral, naciendo precisamente el Derecho del Trabajo para corregir estos desequilibrios, de manera que no podemos aplicar de manera mecánica o inercial las reglas del Derecho Civil, más bien concebidas para sujetos en los que concurre una sustancial relación de igualdad.

En mi opinión, tras la declaración de improcedencia (no ajustado a derecho) o nulidad del despido colectivo, puede el trabajador, que se adhirió al despido colectivo, demandar la misma declaración respecto de la extinción de su contrato de trabajo. Y así lo entiendo porque el consentimiento que representó tal adscripción o adhesión es nulo, y las consecuencias de la declaración del despido colectivo como no ajustado a derecho, o nulo, deben extenderse a todos los trabajadores. Su despido entra dentro del ERE, y surge por el despido colectivo (ERE) y la sentencia que declara a éste último no ajustado a derecho, o nulo, tiene efectos de cosa juzgada positiva en el despido individual.

No puede obviarse que el art.3 RD 1483/12, de 29 de octubre -EDL 2012/224880-, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada , respecto a la documentación común a todos los procedimientos de despido colectivo, dispone, en su número 1, que, cualquiera que sea la causa alegada para los despidos colectivos, la comunicación de inicio del periodo de consultas contendrá, entre otros, extremos: b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido, e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos.

Si se trata de un despido colectivo, en donde se pacta en el periodo de consultas la extinción de determinados contratos de trabajo, suele ser criterio de selección el que parte de la propia disponibilidad del trabajador y, por ello, se ofrece a los trabajadores la posibilidad de adscribirse voluntariamente al proceso. La causa de la extinción contractual sigue siendo el despido colectivo, puesto que la manifestación de disponibilidad del trabajador (sometida además a aceptación por parte de la empresa) es, como decimos, tan solo un criterio de selección de los trabajadores afectados. La SAN 12-6-14, núm 108/14, Rec 79/14 -EDJ 2014/86714- (confirmada por sentencia del TS 20-4-15, Rec 354/14, asunto Coca Cola Iberian Partners S.A -EDJ 2015/68327-), así lo reconoce.

El trabajador está afectado por el ERE y no se limita en estos casos, al margen de este despido colectivo, a hacer uso de un compromiso adquirido por la empresa, ante los representantes de los trabajadores, el de permitir la adscripción voluntaria para extinguir el contrato.

Por ello, la sentencia que declara no ajustado a derecho, o nulo, el despido colectivo tiene los efectos de cosa juzgada positiva en el despido individual. La atribución de efectos de cosa juzgada, sobre las impugnaciones individuales, a la sentencia pronunciada en el proceso de despido colectivo, supone que el fallo de la sentencia que se dicte en los procesos individuales deberá estar en lógica correspondencia con el fallo colectivo. De este modo, si la sentencia declara que el despido colectivo no es ajustado a derecho, porque no concurren las causas, las extinciones individuales serán calificadas como improcedentes, con las consecuencias inherentes a tal calificación, salvo que en las mismas concurra causa específica de nulidad.

La sentencia dictada en proceso de impugnación colectiva del despido posee entonces efecto de cosa juzgada respecto de los procesos individuales, ya que no es posible admitir calificaciones judiciales múltiples con consecuencias indemnizatorias también dispares. La sentencia que declara el despido colectivo (ERE) contrario a derecho no hace distinción alguna entre afectados voluntarios o no voluntarios, de modo que tiene efectos de cosa juzgada y debe extender sus efectos a todos los trabajadores despedidos. Un ERE no ajustado a derecho no tiene causa lícita y sus efectos se extienden a todos los que resulten afectados.

Conforme al art.124.13.b.1º -EDL 2015/182832-, cuando el despido colectivo haya sido impugnado a través del procedimiento regulado en los apartados anteriores, el plazo de caducidad para la impugnación individual comenzará, además, a computarse desde la firmeza de la sentencia dictada en proceso colectivo y su apartado 2º dispone que tal sentencia firme tendrá eficacia de cosa juzgada sobre los procesos individuales.

En este caso, el trabajador que se adhirió al despido colectivo puede demandar la misma declaración respecto de la extinción de su contrato de trabajo, ya que no defrauda ninguna actitud anterior, la surgida por la adscripción voluntaria, ni se desdice, yendo, en definitiva, contra los actos propios y contra la "buena fe". A fin de cuentas, la calificación del despido colectivo es un hecho nuevo y la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas se produce en el marco del procedimiento de despido colectivo.

El consentimiento del trabajador, cuando se adscribió, se encontraba viciado porque se prestó en el convencimiento de que el procedimiento colectivo se iba a ajustar a la legalidad, y los motivos que pudiera tener para solicitar su adscripción al despido colectivo no legitiman la acción de otro, de la empresa, de forma que el error en el consentimiento impide suponer un consentimiento válido. En interpretación del CC art.1266 -EDL 1889/1-, esencial a los fines ahora debatidos, se considera que «para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo»; la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado, entre otras en su sentencia de 22-5-06 (Rec 3355/99) -EDJ 2006/80793-, que «para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste (Sentencias de 12-julio-2002 -EDJ 2002/28316-, 24-enero-2003 -EDJ 2003/941- y 12-noviembre-2004 -EDJ 2004/174110-)». Éste es el caso sí se acreditan los presupuestos de sustancialidad o esencialidad y de excusabilidad.

Por ello, conforme al art.124.13.b.1º -EDL 2015/182832-, según lo expresado, el plazo de caducidad para la impugnación individual comenzará a computarse desde la firmeza de la sentencia dictada en proceso colectivo, y, conforme a su apartado 2º, tal sentencia firme tendrá eficacia de cosa juzgada sobre los procesos individuales. Tal cosa juzgada positiva es apreciable, además, de oficio (véanse, por ejemplo, las sentencias del TS 2-4-01 -EDJ 2001/6311-, que cita otras, y la de 15-10-02 -EDJ 2002/42709-).

Habrá que declarar entonces la improcedencia o nulidad de la decisión extintiva individual, enjuiciada de conformidad con lo dispuesto en el párrafo penúltimo del aptdo. 4 del art.53 del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -EDL 2015/182832-. De la indemnización que ahora se reconozca, eso sí, habrá de deducirse, en su caso, lo que pudo percibir el actor como indemnización por el despido objetivo porque así lo obliga el art.53.5.b) del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

La cuestión que se plantea es una de las varias que surgen como consecuencia de la difícil adecuación procesal entre la impugnación colectiva de la decisión -o el acuerdo- de despido colectivo (LRJS art.124 -EDL 2011/222121-), y la situación individual de los trabajadores afectados por el mismo, que pueden o no haber combatido individualmente, al serles comunicada por el empresario dicha decisión (ET art.51.4 -EDL 2015/182832-), es decir, la concreta inclusión dentro de los que han sido objeto del despido. O, como ahora se analiza, la repercusión que la declaración judicial de nulidad o de no adecuación a derecho del despido colectivo puede tener sobre quienes, de modo expreso, o tácito, aceptaron su extinción indemnizada, en el marco de ese despido colectivo. En ese sentido, lo que conviene tener en cuenta es que esa decisión de adscribirse voluntariamente lo es dentro de un trámite de despido colectivo, apartada así, en mi opinión, de una extinción por simple mutuo acuerdo de las partes (ET art.49.1.a)), en principio no conectada con motivación alguna, siendo por lo tanto una mera manifestación de voluntad.

Entiendo que es posible diferenciar varios supuestos, partiendo en todos ellos de que la decisión extintiva lo ha sido como consecuencia de la existencia del despido colectivo, y de una oferta empresarial expresa para quienes voluntariamente decidieran aceptar su inclusión; no debe olvidarse que, con la actual regulación, finalmente se deja en manos del empleador la adopción o no de la extinción colectiva aunque no haya habido acuerdo. Lo que, si bien no afecta a la exigencia de causalidad (ET art.51.1 -EDL 2015/182832-) y por ende de su acreditación si se impugna la decisión, así como de cumplimentar adecuadamente el trámite de consultas, comunicación a la autoridad laboral, etc, lo que posibilita el posterior control judicial también sobre dichos extremos, parece evidente que introduce un elemento de presión sobre la decisión a adoptar por parte del trabajador o trabajadora. Especialmente si, como consecuencia de los criterios de selección acordados o adoptados por la empresa, se introduce algún tipo de mejora para quienes se adscriban voluntariamente.

En todo caso, el supuesto que se analiza gira en torno a estos parámetros circunstanciales: a) Aceptación expresa de la inclusión dentro de los afectados por la decisión extintiva; b) O bien aceptación táctica, en la medida en que no reclamaron individualmente cuando les fue comunicada su inclusión dentro de los afectados por el despido colectivo; c) Inexistencia por lo tanto de reclamación individual; d) Existencia de reclamación colectiva por parte de sujeto legitimado, conforme a la LRJS art.124.1 -EDL 2011/222121-; e) Sentencia firme que declara la nulidad del despido; f) Sentencia firme que declare no ajustada a derecho dicha decisión -o acuerdo- de despido colectivo; g) Posibilidad de retractarse, como consecuencia de dicha Sentencia, de la aceptación del despido; h) Todo ello, además, relacionado con la ejecución de dicha Sentencia de impugnación colectiva.

Dentro de que, en mi opinión, resulte todo un poco confuso, creo que, con cierta cautela, se podría diferenciar según la aceptación hubiera sido expresa o tácita, y de que la decisión judicial sea de nulidad o de improcedencia de la decisión (artículo 124,11 LRJS -EDL 2011/222121-). En el caso de mera aceptación tácita, es decir, de no haber interpuesto demanda individual tras la notificación de la carta de despido, no existe mayor problema toda vez que la LRJS art.124.13.b).1ª, se refiere a que, cuando haya existido impugnación colectiva, el «plazo de caducidad para la impugnación individual comenzará a computar desde la firmeza de la sentencia dictada en el proceso colectivo, o en su caso, desde la conciliación judicial», por lo que, a contar desde ese momento, resurge el plazo de 20 días del ET art.59.3 -EDL 2015/182832-. Acción individual que entiendo que puede ser innecesaria, en la medida en que, o bien voluntariamente cumpla la empleadora con la readmisión, o bien por vía de ejecución, si la medida se declaró nula (LRJS art.247.2, tras la redacción introducida por RDL 11/2013 -EDL 2013/384- y por la L 1/2014 -EDL 2014/200313-, solamente se refiere a ese supuesto de nulidad, lo que puede dificultar la ejecución de la sentencia colectiva que la declare meramente no ajustada a derecho).

Algo más complicado puede ser cuando la manifestación de adscribirse al grupo de afectados por la extinción ha sido voluntaria, aunque sin duda motivada por la propia existencia del trámite colectivo, sobe cuya decisión final existe un claro predominio del poder empresarial, especialmente si la decisión judicial dictada en respuesta a la demanda colectiva no ha sido de nulidad, sino de mera improcedencia, lo que sin duda podrá dar lugar a una compleja casuística. Sigue existiendo la eventualidad de reclamación individual antes referida, no siendo por lo tanto alegable caducidad, y sigue existiendo -o pudiéndose acreditar- la conexión entre la manifestación expresa de voluntad (no por tanto mutuo acuerdo inmotivado) y la decisión de despido colectivo, lo que podría dar lugar a que judicialmente se considerara viciado dicho consentimiento. En todo caso, hay una línea jurisprudencial, ciertamente que elaborada en torno a la jubilación anticipada derivada de la incorporación a un llamado Plan Social (de Telefónica) pactado con la representación de los trabajadores, que luego se incluiría en el Convenio Colectivo, y al cálculo de los coeficientes reductores de la prestación (entre otras varias, TS 7-4-06 -EDJ 2006/59651-), en la que se aludía a la consideración de que, el acogimiento a una prejubilación, aunque no fuera en el marco de un ERE (pero posiblemente evitándolo), debe de «incardinarse en la causa de extinción del contrato de trabajo por mutuo disenso o mutuo acuerdo extintivo de la relación de trabajo prevista en el artículo 49,1,a) del Estatuto de los Trabajadores -EDL 2015/182832 en ART 51 sin que la concurrencia de razones económicas y profesionales más o menos poderosas que impulsan al trabajador a aceptar el ofrecimiento de la empresa pueda desvirtuar la bilateralidad característica de esta causa de extinción, que no se transforma por ello en extinción por voluntad unilateral del empresario» (en el mismo sentido, TS 10-12-02 -EDJ 2002/61263-, 29-5-03 -EDJ 2003/29879- o 9-7-03 -EDJ 2003/241319-, entre otras). De todos modos, la doctrina ahí mantenida no parece que sea milimétricamente aplicable al caso que ahora se analiza, de una parte debido a que o estamos ante un supuesto en que se hubiera impugnado el ERE y hubiera sido declarado nulo o no acorde a derecho; de otra, en cuanto que nos encontramos ante una repercusión sobre terceros de esa decisión, en concreto sobre la Seguridad Social, de dicho acogimiento de prejubilación, y finalmente, en cuanto que la misma sentencia señala también que, la «doctrina unificada subraya que lo decisivo no es la existencia de una eventual causa económica, técnica, organizativa o productiva que haya podido llevar a la empresa a proponer la extinción y a trabajador a aceptarla, sino el dato de que la aplicación de esa causa no se ha realizado a través de las vías que, según el ordenamiento permiten apreciar una extinción al margen de la voluntad del trabajador y que son el despido colectivo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores (...)». Lo parece abundar en que, en ese caso (cuando era necesaria autorización de la autoridad laboral), quizás no necesariamente se considerara como un mutuo disenso, lo que cabría también entender en el caso la adscripción voluntaria a los afectados por un despido colectivo, cuando el mismo posteriormente es simplemente calificado de no acorde a derecho, permitiendo así accionar dentro de ese nuevo plazo de caducidad.

Posiblemente más pacífica puede ser la solución cuando la calificación realizada en la impugnación colectiva ha sido la de nulidad de la medida extintiva, en cuanto que de la misma no cabría entonces extraer consecuencia jurídica alguna, y en la medida en que esa adscripción individual derivaba del despido colectivo anulado, carecería de efectos, y la consecuencia será, respecto de los «trabajadores afectados» (LRJS art.124.11 -EDL 2011/222121-, cuarto párrafo), es decir, de todos, haya sido cual haya sido su grado de afectación, la de reincorporación a su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir (LRJS art.123.2 en relación con el ET art.56.6 -EDL 2015/182832-), sin perjuicio de la devolución de la indemnización que se haya percibido, o en definitiva, del reajuste económico que ello conlleve. Lo que puede ser ejercitado, bien mediante acción individual del trabajador afectado, o bien, de modo más lógico y especifico, mediante la ejecución de la Sentencia colectiva firme que haya declarado la nulidad de la medida extintiva.

1.- Como regla general se debe partir de la base de que no hay norma procesal que impida a los trabajadores que aceptaron su cese por adscripción voluntaria durante la tramitación de un procedimiento de despido colectivo, puedan accionar individualmente, si el resultado de la acción colectiva posterior a la extinción individual de sus contratos de trabajo determina la declaración de nulidad o no ajustado a derecho dicho despido colectivo. Desde luego de existir esa norma comprometería la tutela judicial efectiva (Const art.24 -EDL 1978/3879-).

Por tanto, también aquellos trabajadores que vieron extinguido su contrato de trabajo al manifestar su adscripción voluntaria a la oferta empresarial, pueden ejercitar acciones individuales siempre que lo hagan en plazo; plazo de caducidad para la acción individual que comenzará a computar desde la firmeza de la sentencia dictada en el proceso colectivo, o, en su caso, desde la conciliación judicial (LRJS art.124.13.4ª b) -EDL 2011/222121-).

Como refuerzo de esta argumentación -salvando las diferencias en la aplicación de normativas diferentes, al tratarse de la resolución administrativa autorizando de los ERE - una reiterada jurisprudencia social (por todas, sentencia Tribunal Supremo 14 de noviembre de 2007, caso Ferroatlántica -EDJ 2007/243325-) establecía que la sentencia anulatoria recaída en la jurisdicción Contencioso Administrativa tenía efectos "erga omnes" y legitimaba al trabajador afectado por aquél y que no lo hubiese impugnado a solicitar, pese a todo, el reingreso, y a reclamar por despido si no fuese reincorporado. Esto es, habiéndose anulado el acto administrativo que autorizó los ceses en el expediente de regulación de empleo, los efectos de esa anulación se proyectan, en virtud de lo dispuesto en la LJCA art.72.2 -EDL 1998/44323-, sobre todas las personas afectadas cuando se trata del efecto de anulación del acto y no del simple reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

2.- Ahora bien, cuestión distinta es el alcance y efectos que pueda tener la impugnación de aquellos trabajadores que extinguieron voluntariamente su contrato de trabajo anticipadamente al resultado del despido colectivo.

Desde luego, los efectos de la cosa juzgada de la sentencia colectiva con respecto a las acciones individuales ya entabladas o potenciales (supuesto en el que se hallarían aquellos trabajadores que se adscribieron voluntariamente y vieron extinguido el contrato aceptando la oferta empresarial) se proyectan en la situación creada.

También la conformación específica y particularizada de las extinciones de los contratos acordadas condiciona el alcance de la acción individual de esos trabajadores que extinguieron su contrato de trabajo previamente al resultado de la impugnación del despido a través de la acción colectiva. Con ello se quiere resaltar que podríamos pensar en escenarios en los que resultara preciso analizar el alcance de la licitud de negociar dentro de un mismo período de consultas, o fuera del mismo, de manera individual, una pluralidad de condiciones de extinción que singularicen la misma en términos beneficiosos para el trabajador que en los expresos términos pactados evidenciaran una completa desconexión de la extinción pactada de los términos y condiciones del despido colectivo.

Con todo, como ha tenido ocasión de señalar la sentencia del TS (Social) 3-3-16, núm 1231, Rec 29/15 -EDJ 2016/24485-, en el que los trabajadores impugnaban las medidas de flexibilidad interna (movilidad geográfica, modificación sustancial e inaplicación de convenio) ofrecidas como alternativa voluntaria al despido, y que dichos trabajadores había aceptado se decía que «para el caso de la suerte de dichas medidas está indisolublemente anudada al resultado del procedimiento de impugnación de despido colectivo , por cuanto la confirmación de la nulidad del despido colectivo incidirá necesariamente sobre los trabajadores acogidos voluntariamente a las medidas controvertidas, del mismo modo que lo hará si se declara ajustado a derecho el despido colectivo , porque, de ser así, se convalidarían automáticamente los acogimientos voluntarios a las medidas reiteradas», por efecto de la apreciación del efecto de cosa juzgada y no el de litispendencia.

3.- Es incuestionable que el tratamiento del alcance de la impugnación no puede ser homogéneo tanto si la declaración es declarada nula por sentencia firme como si es declarada no ajustada a derecho. Pero este sólo constituye la primera gran distinción. Hay que hacer otras diferenciaciones en uno y otro caso.

Por una parte, el alcance de la nulidad de la decisión colectiva admite un escenario de impugnaciones indiferenciado puesto que habrá que atender a la causa o motivo que la haya determinado. En este último caso, cuando la LRJS art.124.13 -EDL 2011/222121- que será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin esperar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en la leyes, lo convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consulta, pero esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia.

Por otra parte, en el supuesto de despido no ajustado a derecho, los efectos son los del despido disciplinario improcedente (ET art.53.3 -EDL 2015/182832- y LRJS art.123.2 -EDL 2011/222121-), esto es, que en caso de que el empresario opte por la indemnización, el trabajador recibirá la cuantía que le falte para recibir los treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades (ET art.56.1). En este supuesto, como el trabajador habrá tenido que recibir ya veinte días de salario por año de servicio (art. 51.4 y art. 53.1 d) ET) la declaración de improcedencia del despido se traducirá en la percepción de los adicionales trece días de salario por año de servicio.

4.- En el supuesto de las extinciones de contratos de trabajo acordadas previamente al resultado de la impugnación colectiva del despido, la cosa juzgada de la sentencia firme o del acuerdo de conciliación judicial puede proyectarse a estas situaciones también si es que ésta es declarada ilícita (nula o improcedente). Lógicamente en estos casos -y marginando otros supuestos más específicos que pudieran afectar a la acciones derivadas de nulidad de dicho acuerdo por vicios en el consentimiento (CC art.1265 s -EDL 1889/1-), en el que el proceso sería el ordinario, ajeno al cauce específico de la acción individual dimanante del despido colectivo - la legitimación activa sólo está del lado del trabajador por la vía de la LRJS art.124.13.4ª b) 2ª -EDL 2011/222121-, y nunca de la empresa.

Quiere ello decir que si se declarase ajustado a derecho el despido colectivo y el trabajador que aceptó la oferta empresarial logró mejores condiciones que las establecidas en el marco del despido colectivo, los efectos del acuerdo extintivo quedarían intactos, y no serían susceptibles de impugnación. En consecuencia los efectos de la cosa juzgada de la sentencia firme o el acuerdo de conciliación judicial que declarase ajustado a derecho el despido colectivo, no se proyectarían sobre extinciones del contrato de trabajo pactadas previamente. Estas quedarían fuera del radio de acción de la regla 2ª letra b) regla 4ª del art.124.13 LRJS -EDL 2011/222121-.

5.- Sin embargo, si el despido colectivo es declarado nulo, el trabajador podría accionar individualmente, dentro del plazo de caducidad al que alude la regla 1ª del art.124.13.4ª b) LRJS -EDL 2011/222121-, para acogerse a los efectos de la nulidad del despido colectivo puesto que la suerte de dichas medidas está indisolublemente anudada al resultado del procedimiento de impugnación de despido colectivo , por cuanto la confirmación de la nulidad del despido colectivo incidirá necesariamente sobre los trabajadores acogidos voluntariamente a las medidas controvertidas, del mismo modo que lo hará si se declara ajustado a derecho el despido colectivo, porque, de ser así, se convalidarían automáticamente los acogimientos voluntarios.

6.- Algún matiz habría que hacer si se declara no ajustado a derecho, por improcedente, el despido colectivo. Puede suceder que los trabajadores que se acogieron voluntariamente a las extinciones de sus contratos hubieran sido indemnizados en cuantía situada en el tramo superior a la del despido procedente (veinte días de salario por año de servicio) e inferior a la del despido improcedente. En este caso, las dudas sería dos: la primera, si la extensión de la cosa juzgada, de accionar individualmente los trabajadores, alcanza o no a la opción de la readmisión o indemnización; y en segundo lugar, de optar por esta última si el trabajador tiene derecho a completar la misma. En mi opinión, con relación a la opción, la controversia se produciría si se diera el caso de que el trabajador fuera titular de la opción. Sin perjuicio de estar a eventuales pactos contenidos en el acuerdo de extinción que contemplasen esa situación, en general, el trabajador conservaría el derecho de la citada opción. Respecto a la indemnización, en todo caso, el trabajador, habiendo obtenido indemnización inferior, tendría derecho a la acción de complemento de la indemnización por despido improcedente.

Efectos del despido colectivo sobre trabajadores que se adscribieron voluntariamente.

Decíamos en comentario anterior sobre la posibilidad de retractación del trabajador adherido voluntariamente al despido colectivo que los procesos colectivos, que la legitimación, dado que se controvierten y resuelven cuestiones de interés general que afectan a un colectivo de trabajadores, sólo se atribuye a entes colectivos o de dimensión colectiva. Así lo entendió el TCo 12/2009 -EDJ 2009/8757-, donde dijo que la especial naturaleza del proceso de conflicto colectivo «explica que el litigio se sustancie siempre entre entes colectivos o de dimensión colectiva». Lo dicho es corroborado por lo dispuesto en la LRJS art.124 -EDL 2011/222121- que establece el procedimiento para la impugnación de los despidos colectivos, pues las reclamaciones individuales se sustancian por el procedimiento de los art.120 s de la Ley citada con las especialidades que establece el nº 13 del citado art.24. Así lo muestra el tenor literal del mencionado art.124.1, al determinar la legitimación para impugnar la decisión empresarial de efectuar despidos colectivos, que es atribuida a los representantes legales o sindicales de los trabajadores, y lo corrobora el nº 3 del mismo precepto, al establecer la legitimación del empresario y de los representantes legales para el procedimiento especial que regula, TS Sala 4ª, 22-12-14, Rec 81/14 -EDJ 2014/269309-, por lo que una vez firmado el acuerdo, el empresario procederá a despedir a los trabajadores incluidos en el mismo, ET art.51.4 -EDL 2015/182832-, ya que alcanzado éste o comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, lo que deberá realizar conforme a lo establecido en el art.53.1, debiendo, en todo caso, haber transcurrido como mínimo treinta días entre la fecha de la comunicación de la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido, sin que por tanto el trabajador que se adhirió voluntariamente, ni se pueda retractar, ni pueda impugnar el despido colectivo, al no venir legitimado, aunque si lo esté para impugnar el mismo a través del procedimiento previsto en la LRJS art.120 a 123, art.124.13, con las especialidades que en el mismo se fijan.

De ello podemos deducir en el mismo sentido que si el proceso colectivo, en este caso despido colectivo, afecta a todos los incluídos, por adscripción voluntaria o designación empresarial, decisión sometida a los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos, dado que la comunicación de la apertura del periodo de consultas se realizará mediante escrito dirigido por el empresario a los representantes legales de los trabajadores, consignando en dicho escrito, entre otros extremos, los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos, ET art.51.2.5 -EDL 2015/182832-, los efectos que produce la declaración judicial de nulidad o de ser no ajustado a derecho, un despido colectivo, afecta tanto a aquellos trabajadores que resultaron designados por las empresa para la extinción de sus contratos, como a aquellos trabajadores que mostraron su voluntad de adscribirse voluntariamente a esa medida empresarial y extinguieron su contrato de trabajo en las condiciones que le fueron ofrecidas en su momento, se hace evidente, a nuestro juicio, que la suerte de dichas medidas está indisolublemente anudada al resultado del procedimiento de impugnación de despido colectivo, por cuanto la confirmación de la nulidad del despido colectivo incidirá necesariamente sobre los trabajadores acogidos voluntariamente a las medidas controvertidas, del mismo modo que lo hará si se declara ajustado a derecho el despido colectivo, porque, de ser así, se convalidarían automáticamente los acogimientos voluntarios a las medidas reiteradas, AN Sala de lo Social, sec 1ª, núm 115/14, 25-6-14, Rec 84/14 -EDJ 2014/99780-, dado que con independencia de la voluntariedad de la adscripción, la causa de la extinción contractual sigue siendo el despido colectivo, puesto que la manifestación de disponibilidad del trabajador, no es sino un criterio de selección de los trabajadores afectados, AN Sala de lo Social, sec 1ª, núm 108/14, 12-6-14, Rec 79/14 -EDJ 2014/86714-.

El mismo pronunciamiento, confirmando la sentencia, en principio indicada, aunque con alguna distinta razón, realiza el TS Sala 4ª, núm 182/16, 3-3-16, Rec 29/15 -EDJ 2016/24485-, reafirmando que, aunque el colectivo que optó por adherirse voluntariamente a las medidas de flexibilidad interna quedó deslindado en ese momento como colectivo diferente del otro grupo que no optó por esta solución y vio extinguido sus contratos de trabajo, en el origen constituyen el mismo grupo compuesto por los 1190 trabajadores respecto de los cuales estaba prevista la extinción del contrato, pero que podrían eludirla después si se acogían a esa medida de recolocación ofrecida por la empresa, habiéndose negociado en el periodo de consultas conjuntamente respecto de todos ellos a los efectos de poder optar por la solución alternativa de aceptar las indicadas medidas de flexibilidad interna o bien ser despedidos, pero ocurre que tales medidas de recolocación formaron parte de la misma negociación dentro del período de consultas del despido colectivo y entonces sigue la misma suerte que la impugnación del despido colectivo, porque la concreta afectación se puede posponer a lo que se negocie en el período de consultas en el marco del número de extinciones y criterios de selección, cuando la empresa ofrezca la adscripción voluntaria como primera pauta de afectación, pues es razonable que la concreta distribución de afectados no sea absolutamente precisa en un contexto de adscripción voluntaria al despido, AN 20-5-13 (proc. 108/13) -EDJ 2013/61513-, confirmada por TS 18-7-14 (Rec 288/13) -EDJ 2014/184000-, lo que corrobora que la decisión final de este último afecte de forma negativa, declaración de nulidad o no ajustado a derecho, a las extinciones acordadas, con inclusión de las derivadas de una adscripción voluntaria al despido colectivo o de forma positiva, declarando ajustada a derecho la decisión extintiva, lo que convalidaría los pactos sobre adscripciones voluntarias y así, estos acuerdos tratan de incentivar la adhesión voluntaria de los trabajadores al ERE, evitando a la empresa acudir a la designación nominal y con ello se modula la gestión empresarial unilateral de designación de los afectados, primando la inclusión voluntaria, lo que obviamente minimiza el efecto traumático derivado de la elección del empresario, TSJ Madrid, Sala de lo Social, sec 2ª, núm 674/08, 29-10-08, Rec 3377/08 -EDJ 2008/270532-, por tanto se integra en lo decidido y en la posible impugnación del mismo, siendo el proceso de despido colectivo, más garantista, donde el empresario viene obligado a comunicar a la representación legal de los trabajadores los trabajadores afectados y criterios de selección cuando inicia el período de consultas, pudiendo ser tales criterios, objeto de negociación y acuerdo, criterios que han sido conocidos y aceptados, en este caso por todas las partes intervinientes y afectadas por el despido colectivo, entre ellos las adscripciones voluntarias, finalizando con acuerdo, garantías de las que carecen los despidos objetivos individuales, en los que es el empresario quien decide quienes son los trabajadores afectados por su decisión extintiva, STSJA, Sala Social Sevilla, núm. 2192, de 16 de septiembre 2015, rec. 2258/2014 -EDJ 2014/275032-, lo que ratifica que la decisión sobre el despido, si es impugnado, afecte a todos los trabajadores comprendidos en el mismo, TSJ Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, sec 1ª, núm 2990/12, 18-10-12 -EDJ 2012/326401-, núm 2990/12, Rec 15/12 -EDJ 2012/326401-, con independencia como decimos del resultado de la impugnación, debiendo no olvidar que la selección de los trabajadores afectados siempre que no se acuse un panorama discriminatorio, fraude de ley o abuso de derecho, corresponde al empresario, debiendo ajustarse a los criterios de selección pactados en lo relativo a las prioridades de permanencia, que según dispone el art.124.13.a) 4ª) -EDL 2011/222121-, puedan estar establecidos en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado en el periodo de consultas, TSJ Cataluña, Sala de lo Social, sec 1ª, núm 439/15, 26-1-15, Rec 6471/14 -EDJ 2015/10069-. En definitiva, como proceso colectivo, la sentencia debe incidir y obligar, reitero, a todos los incluidos en el mismo, con independencia del origen de su adscripción y cumpliéndose los parámetros legales, convencionales o pactados, ya indicados, por ello la exigencia, en otro caso sería innecesaria, cómo afirma el art.2.3.V de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20-7-98 -EDL 1998/47604-, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, de consultar, en tiempo hábil, a los representantes de los trabajadores con vistas a llegar a un acuerdo, de los criterios tenidos en cuenta para designar a los trabajadores que vayan a ser despedidos, si las legislaciones o prácticas nacionales confieren al empresario competencias en tal sentido.

Lefebvre - EL Derecho no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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